V Universidad de Chile.Facultad de Derecho.Departamento de Ciencias del Derecho.

DERECHO ROMANO DE OBLIGACIONES.

Profesor: Francisco Samper Polo.

DERECHO ROMANO DE OBLIGACIONES.

¿Qué es una obligación? Es una relación jurídica que se persigue mediante una acción personal civil. En el lenguaje de las fuentes no se habla tanto de “obligare” (obligar), sino que de “obligari” (en pasivo, es decir, “estar obligado”).Esta expresión en el periodo clásico no tiene un significado claro, y se refiere a las garantías, a las cosas obligadas a una obligación.La palabra que va a expresar lo que se entenderá como obligado es la palabra “debere”.Etimológicamente “debere” es una palabra compuesta: “de – habere”. “Habere” es tener algo como dueño. “De – habere”, en cambio, es tener como dueño, pero para otro. Como es el caso de cuando yo soy dueño de una bandeja de oro, pero la debo a alguien, y por lo tanto deberé entregarla a mi acreedor. Cuando yo tengo algo para otro se llama “debitum”.Las relaciones de debere son relaciones efímeras, en cambio las de propiedad son perpetuas, se mantienen en el tiempo, debido a que el dominio tiende a la perpetuidad. En cambio la relación entre acreedor y deudor son efímeras, mientras menos duren, es mejor.

Antiguamente el debitum se perseguía por medio de la manus iniectio, mediante la cual, si el deudor no pagaba, este pasaba a ser esclavo del acreedor, debido a que la libertad de las personas tenía un valor.¿Por qué puedo demandar por la manus iniectio? ¿Cuáles son las causas?

1. Damnatio. Proviene de un acto solemne, en el cual una persona enajena eventualmente la libertad de no cumplirse la prestación debida. Esto se hacía por un nexum, muy similar al que se hacía en la mancipatio.Pero también hay otra forma, que es enajenar la libertad para después de la muerte. Es decir, se damna a un tercero para cumplir la obligación. Es un legado damnatorio.

2. Condamnatio. “Con” en Latín es que algo se hace entre varios, o que se hace con una solemnidad pública. Generalmente es ante un magistrado, mediante un acto por el cual el magistrado solemnemente declara a una persona como deudor.

Estas son las dos causas primitivas del debitum. Estas permiten demandar por la manus iniectio.Si uno pedía un préstamo de dinero sin dammnatio ni condemnatio, no hay forma de demandar por la manus iniectio.A estas dos se une otra causa muy importante. Antiguamente se podían celebrar promesas (Sponsio), ante los Dioses, en que se cumpliría con la obligación. Esto no sirve jurídicamente para nada, no vincula jurídicamente pero por su fuerza moral se usaba mucho, debido a que se solía acompañar

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la firma de una escritura pública que contemplaba una sanción en caso de incumplimiento de la promesa.Sponsio se parece a la palabra “esponsales”, que es una promesa de matrimonio, donde se usaba la misma fórmula de acompañar una escritura pública que contiene una sanción en caso de incumplimiento.

Posteriormente se creo una acción que permitía perseguir las sponsiones. Con esto, las sponsiones son más que un juramento sagrado, pasando a convertirse en un modo de establecer un vínculo jurídico. Esta acción se llama “Legis actio per iuricis arbitrive postulationem”. Consiste en lo siguiente: Se llevaba al deudor ante el magistrado, de que se debía una sponsio, y el magistrado designaba un juez para saber si había o no sponsio. Si había sponsio, y declara además la cantidad de la misma, el juez dictaba una “iudicatum pro confesso habere”, una resolución y el “iudicatus” (respecto del cual existía la sponsio) se tenía por confeso, equivalía a una confesión, y como había una confesión, el magistrado podía condamnar. Con ello, posteriormente se podía demandar por la manus iniectio.Como vemos, aquí nace la distinción entre una acción declarativa (Iudicatum) y una acción ejecutiva (manus iniectio).

Posteriormente nació la legis actum per condictionem. Esta acción nació primordialmente para los banqueros, que nació en el año 200, que fue la época en que se terminaron las guerras púnicas.Así, los argentarii (banqueros) podían pedir cantidades ciertas sin necesidad de tener una causa de la deuda. Cuando alguien demanda, es el demandante quien debe probar la causa de la obligación, la causa de la deuda, como podría ser la venta y la entrega de una cosa. Estas son las llamadas obligaciones abstractas, que se inventaron con esta acción. En este caso es el deudor el que tiene que demostrar la falta de causa.

Manus iniectio.Antigüedad Legis actum per iudicis arbitrive postulationem.

Legis actio per condictionem.Legis actum per sacramentum in personam. (No se sabe para que servía, pero se dice que se usó para ciertas consecuencias de delitos)

En la época clásica, estas acciones se reemplazan por acciones por fórmulas. Las antiguas acciones, permiten el nacimiento de otras acciones. La relación entre las acciones antiguas y la existencia de las nuevas acciones formularias es la siguiente:

Manus iniectio1. Acción ejecutiva para ejecutar una sentencia. Se llama Actio iudicati.

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2. Acción para pedir el cumplimiento de un legado damnatorio. Antes se hacía por la manus iniectio. Ahora se hace por una acción no ejecutiva, son que declatariva que es la actio ex testamentu.

3. Acción de regreso del fiador. Que es la acción que tiene el fiador para que pueda dirigirse contra el primitivo deudor. Se llama actio depensi.

4. Actio legis Aquilia, que sirve para pedir el resarcimiento de los daños que una persona hizo sobre un objeto mío.

Legis actum per sacramentum in personam.De esta acción derivan las acciones delictuales. Que buscan la pena pecuniaria por los delitos (no crímenes).

Legis actio per condictionem.Derivan las obligaciones abstractas.

Legis actum per iudicis arbitrive postulationem.Derivan las acciones causadas.

Cada una de estas familias de acciones tiene sus propias características. Tienen en la intentio de la fórmula una palabra que es “oportere”, que significa “dar”. Esta palabra quiere decir, “deber según el derecho civil”. A esta situación de deber algo según el derecho civil, fue a lo que la jurisprudencia le dio el nombre de “obligari”. Es un deber que se pide por una acción y que tiene un oportere en la fórmula.Consecuencias de la inclusión de la palabra “oportere”.

1. En Roma no hay obligación sin acción personal. Esto choca con un concepto moderno, que es el de la obligación natural, que no cuentan con una acción para pedir su cumplimiento.

Los romanos llamaban obligación natural a aquellas que regían en la familia, específicamente a las cuentas intrafamiliares, como era el caso del peculio que daba el padre a los hijos, pero este peculio es de la familia.Posteriormente se le dio un sentido técnico, que era la obligación de un hijo de familia cuando se obliga con un extraño. En este caso el extraño no puede demandar al padre.La patria potestad, en Roma, es un oficio, no un sacrificio, porque mientras los hijos son pequeños hay que darles cuidado, pero cuando crezcan, estos generarán beneficios. Por ello, si el hijo es acreedor de un deudor1, esto beneficia al padre, pero si contrae una obligación, no es posible que el padre de este hijo responda por su obligación.

1 O cuando un hijo se hace poseedor civil, se hace dueño de algún objeto, etc. En general se trata de actos de la vida jurídica que benefician al padre.

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En este caso el acreedor puede demandar al hijo con una acción declarativa, pero no por una acción ejecutiva, porque el hijo no tiene patrimonio. Para ejecutarlo es necesario que el padre del hijo fallezca.2

La patria potestad no termina cuando el hijo cumple determinada edad. Se termina cuando fallece el padre o cuando el hijo se emancipa.A esto se llamaba acción natural, que tiene una acción declarativa, pero no ejecutiva.Si el padre decide pagar la deuda del hijo, esto es un pago bien hecho, y por ello el acreedor puede retener lo pagado (solutio retentio). No hay acción, pero si hay excepción.

Pero si se endeuda un esclavo o una hija, aquí el acreedor no tiene acción declarativa ni tampoco acción ejecutiva. Sin embargo, si el padre paga, está bien pagado, existe solutio retentio de parte del acreedor. Estas son las que concretamente se parecen más a nuestras obligaciones naturales.

¿Cual es el objeto de una obligación? ¿Qué es lo obligado?

Hay que distinguir objeto próximo de objeto remoto. El objeto próximo es lo que acompaña a la palabra “oportere” en la fórmula. “oportere” significa “dar”.Así expresiones salen en las fórmulas que acompañan a la palabra dar:

1.- Debe dar.2.- Debe hacer.3.- Debe prestar Pres-stare es constituirse en fiador (facere). Por extensión se le llamó a prestar a responder como fiador (dare).4.- Debe zanjar el daño Responder por un delito, que son los que ofenden a los particulares (no un crimen. Los crímenes son los que ofenden a la republica). El más primitivo de los actos contra el ius es la “iniuria”. La iniuria se perseguía por la ley del talión. Esto cambió con el tiempo, donde se reemplaza la ley del talión por un soborno en dinero. Este dinero pagan la pena, evitar el daño que por el talión se me haría, el daño que busco evitar, no la indemnización (paga el desmedro de la víctima).

Estas diferencias en las fórmulas tienen una explicación histórica, pero en el fondo es posible reducirlas a dos:

1.- Dar: Significa hacer propietario, transferir la facultad jurídica de disponer. También se llama “dar” cuando constituyo o extingo un derecho

2 Hay casos, no obstante, en los cuales se puede ejecutar al hijo de familia. Estos casos son:1. Caso en que se le dé al hijo un peculio.2. Obligación adquirida con permiso del padre.3. Que el hijo sea un capitán de nave.4. Que el hijo sea el jefe de una sucursal.

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real a favor de alguien. A contrario sensu de la obligación de hacer, la obligación de dar es particular. No comprende la facultad de entregar2.- Hacer: Es todo lo demás, todo lo que no sea dar. Es por ello que “prestar” y “zanjar el daño” pueden reconducirse a obligaciones de hacer. Por eso, las obligaciones de hacer es la generalidad.

La obligación del vendedor es entregar la cosa vendida, por lo que es una obligación de hacer porque el vendedor se obliga a constituir al comprador en poseedor, no en dueño.

Diferencias entre las obligaciones de dar y las obligaciones de entregar.

1. Generalmente, las obligaciones de dar son divisibles. Las obligaciones de hacer son indivisibles. Una obligación es indivisible en dos aspectos: a) Cuando no se puede cumplir en cuotas, b) Cuando la obligación se cumple por dos o más personas, como cuando se tiene un condominio sobre una cosa. En tal caso, el acreedor debe demandar separadamente a cada uno de los copropietarios. El dar es indivisible si consiste en constituir o extinguir un derecho real indivisible. No se puede constituir en parte un derecho real o extinguir en parte un derecho real.

Las obligaciones de hacer son indivisibles, salvo el siguiente caso:Hay dos tipos de facere: el opus (obra - singular) y el opere (obras - plural). Las obras son las cantidades fungibles que se miden por cantidades. Un caso de opus es cavar una acequia por $100. Por ello, mientras no se termine de cavar la acequia, nada se pagará. Un caso de opere es cavar la acequia por $20 pesos el metro. Así, si se cavan 2 metros, se deben $40 pesos. Por eso es que ordinariamente un facere se trata de un opus.

Hay casos que una obligación incluyen un dare y un facere. En ese caso la obligación sigue el curso del régimen más estricto. Por ejemplo:Obligaciones alternativas. La obligación alternativa consiste en un dar, pero si se muere el deudor, la obligación pasa a sus herederos, obligándose todos ellos a dar cualquiera de los objetos debidos. A priori pareciera ser que esta obligación es divisible, pero si lo fuera, es posible que se de una cuota de condominio de un objeto, y el otro heredero de una cuota del otro objeto, y naturalmente no era este el propósito. Pero a su vez esta obligación de dar trae implícita la acción de escoger lo que se dará. En estos casos, el acreedor demanda a cualquiera de los dos, porque la obligación es indivisible y posteriormente hecha la elección, se demanda la cuota a cada uno de los herederos.

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2. Generalmente las obligaciones de dar pasan a los herederos. Las obligaciones de hacer no pasan a los herederos. Las obligaciones de hacer son generalmente intuito personae, y por ello no se pueden transmitir. En cambio en las de hacer no son intuito personae. Da lo mismo quien transfiere la facultad de disposición, o quien extingue o constituye un derecho real.

Hay un caso de obligaciones de dar que no son transmisibles, y se trata de la obligación de zanjar el daño, la que no pasa a los herederos del delincuente.Hay un caso en que la obligación de hacer es transmisible, y es cuando la obligación consiste en entregar.

En el caso de la obligación de prestar, hay que determinar si esta obligación se puede reducir a un dar o a un hacer. Si es la primera, es transmisible. Si es la segunda, es intransmisible.

3. La formula de las acciones personales distingue la acción abstracta de la acción causada. La diferencia formal entre una y otra, es que la causada lleva demostratio, en cambio la abstracta no lleva demostratio. La demostratio demuestra la causa de la obligación (vendido y entregado en el caso de la compraventa, por lo que surge la obligación de pagar el precio).En nuestro caso, una obligación de hacer es siempre causada, siempre requiere de demostratio (el demandante debe probar la causa). En cambio en las de dar hay que hacer una distinción:

- Si lo que se busca dar es un certum, la obligación es abstracta. - Si lo que se busca dar es un incertum, la obligación es causada.

Por ello es que al buscar la razón de por qué en Roma no se aceptaban los intereses en el mutuo, es porque si el mutuo devengara intereses, estos serían un incertum, con lo que habría que demostrar su causa, lo que va contra el espíritu banquero de las obligaciones abstractas. Lo que se hacía, para pactar lo intereses era pactar el capital del mutuo (cierto, por lo tanto es una obligación abstracta), y posteriormente, por otro acto, se hacen prometer lo intereses (incertum).

Fuentes de las obligaciones.

Si una obligación es estar sujeto al ejercicio de una acción personal civil, las fuentes de las obligaciones son los actos de los cuales nacen acciones personales civiles.

Para conocer las fuentes recurriremos a las instituciones de Gayo. No obstante Samper no confía en Gayo porque el no es un jurista, es un profesor de derecho. Por ello Samper se valdría del edicto del pretor, elaborado por Salvio Juliano.

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Para conocer las fuentes de las obligaciones, es necesario conocer antes cuáles son los grupos de acciones existentes. Para ello nos valdremos de la genealogía de las acciones de la antigüedad.Acciones declarativas formularias.

1. Manus iniectio.2. Legis Actio per sacramentum in persona. Se sabe muy poco de esta

acción. 3. Legis Actio per condictionem.4. Legis Actio per iudicis arbitrive postulationem.

De estas acciones nacen acciones formularias, que son las hijas de estas acciones antiguas.

Actio iudicati (Acción ejecutiva).Manus iniectio Actio ex testamento.

Actio depensi.Actio legis Aquiliae.

Legis Actium per sacramentum in persona Derivan las acciones penales, las acciones destinadas a castigar los delitos (se persiguen con acciones). Los crímenes se persiguen con cuestiones (que las promueve el quaestor).

Legis Actium per condictionem Derivan las acciones personales abstractas. Es decir, cuando no se debe justificar una causa de la obligación por parte del demandante. De esta acción nacen las acciones crediticias.

Legis Actio per iudicis arbitrive postulationem Nacen las acciones causadas, es decir, las acciones personales en las que el actor debe demostrar la causa de la obligación. Un ejemplo puede ser la venta y la entrega de un objeto, del cual nace la obligación de pagar el precio.Dentro de las acciones causadas, distinguiremos dos grupos de obligaciones, ambas “hijas” de la Legis Actio per iudicis arbitrive postulationem.

1. Acciones personales causadas con causalidad unilateral. La acción tiene una causa que el demandante ha de demostrar.

2. Acciones personales causadas con causalidad recíproca. Actos respecto de los cuales no nace sólo una acción, sino que dos, y la causa de una de las obligaciones es el cumplimiento de la obligación del otro. En el caso de la compraventa, del acuerdo de voluntades nacen dos acciones: la de pagar el precio y la de entregar el objeto. Pero, en el caso de que no se cumpla una de las obligaciones, el que demanda, debe demostrar que el ha cumplido con su obligación.

Fuentes de las obligaciones.

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1. Actio iudicati. Se dejó fuera por tratarse de una obligación ejecutiva.

2. Actio ex testamento. Es la acción que nace para pedir el cumplimiento de un legado damnatorio. Un legado damnatorio es liberalidad que se hace por testamento, mediante la cual el causante designa heredero, pero lo deja obligado respecto de otra persona. Una vez que el testamento se hace eficaz, el legatario puede demandar al heredero para que se le otorgue el legado.Respecto de los otros tipos de legados, la acción que se utiliza es la acción reivindicatoria, debido a que a la muerte del causante, me hago dueño por sucesión por causa de muerte.Por todo lo anterior, la fuente de esta acción es el legado damnatorio.

3. Actio depensi. Es la acción de regreso de la fianza. Es decir, la acción que tiene el fiador respecto del deudor principal, una vez que el primero ha pagado la deuda del primero.La fuente de la obligación de esta acción es la fianza.

4. Actio legis Aquiliae. Busca perseguir los delitos de daño, es decir, aquellos menoscabos que se realizan por la negligencia de una persona. Por lo tanto la fuente es el delito de daño. En este caso sólo se trata de daños ocasionados contra las cosas, no contra las personas.

5. Acciones penales. La fuente son los delitos en general.

6. Acciones crediticias civiles. Su más importante derivación es la condictio, acción crediticia por excelencia.La condictio nace por causa de una datio (dación en la cual se obliga a devolver. El caso típico es el préstamo de dinero.), de una stipulatio (promesa) o de una expensilatio (promesa bancaria escrita).

7. Acciones crediticias pretorias. Nacen de los actos que denominaremos préstamos, como por ejemplo el comodato, la prenda (préstamo de garantía).

8. Acciones causadas unilaterales. Nacen de las promesas, cuyo objeto es un dare incertum. El caso típico son las stipulaciones.

9. Acciones causadas recíprocas. Nacen de ciertos actos en los cuales existe reciprocidad causal de obligaciones. Su fuente son los contratos (contraere) en el sentido romano, que es la existencia de una exigibilidad recíproca de las partes. En este sentido, se diferencia de los contratos como los entendemos hoy en día, donde los entendemos como un acuerdo de voluntades. Es por ello que para nosotros el

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mutuo es un contrato, en cambio para los romanos no lo era, debido a que hay solamente una parte obligada.

Esta lista se puede simplificar. Por lo que quedaría de la siguiente forma:

Delitos. Delito de daño y demás delitos.

Promesas. Fianza, stipulatio, expensilatio, promesa y legado damnatorio (que se considera una promesa post mortem).

Contratos. Contratos.

Préstamos. Datio y préstamo.

Estas son las fuentes de las obligaciones, son los actos de los cuales pueden nacer acciones personales.

La diferencia de estas fuentes no está tanto en la materialidad del acto obligacional, sino que en la acción que se usa. Cada grupo de acciones tienen rasgos familiares más o menos acusables.Las promesas y los préstamos están en el título XVII del edicto, cuyo nombre es “de rebus creditis”. En cambio los contratos están en el título XIX, cuyo nombre es “de bonei fidei iudicis”, entendiendo por buena fe, la fides bilateral (o sinalagma en términos griegos). Por ello lo contrario de buena fe no es mala fe, sino que fides unilateral.

LOS DELITOS.

Delincuere, es una falta, que perjudica a una persona privada, ya sea en su físico o en su patrimonio.El delito más primitivo es la iniuria. Esto se debe a que si entendemos por “ius” como “el derecho”, lo contrario al derecho sería la “iniuria”La iniuria se reprime por medio de la ley del talión, de manera que se devuelve al injuriante el mismo daño que causó. Si bien el talión es una forma brutal para nuestros tiempos de hacer justicia, en la época que se usó se consideró como una evolución a la venganza sin límites. En estos términos, el talión es una venganza, pero reglamentada.Posteriormente el talión evolucionó a un convenio de soborno, donde por la entrega de dinero se reemplaza el daño que se iba a causar al injuriante. Este es un convenio pacificador, debido a que se reduce la violencia, es por eso que este convenio se llama “pacisi”, que viene de “pacto”.

Al dinero que cumple la función pacificadora se le denominó “poena”. Más tarde, en las doce tablas, el delincuente, sin necesidad de pacto, el delincuente debía una pena. Es importante mencionar que la pena no paga el daño que se causó a la víctima, sino que paga el daño que se evita se haga

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al delincuente. El daño que se hace a la víctima se paga con la indemnización.

Es plenamente posible que coexistan la pena y la indemnización, debido a que una repara un daño causado, y la otra se da para evitar la aplicación del talión. La indemnización pretende restaurar el patrimonio de la víctima, de manera que no se menoscabe.

Con el tiempo se unieron a la iniuria, los delitos del furtum y el damnum. La iniuria, el furtum y el damnum son los tres delitos civiles, a los que posteriormente se sumarán los delitos pretorios.

Características de la acción penal.

Son acciones penales, por lo que sus fuentes son los delitos. Son acciones penales, debido a lo que se busca con la acción es la pena. Lo mismo que se hacía por el pacto pacisi, ahora se puede perseguir por una acción que busca una pena, que se contiene en una ley.Hubo tiempos en los que la misma ley establecía la pena. Como es lo que hoy en día en responsabilidad contractual se considera como el método del tasado o baremos. Los delitos y la suma a pagar se establecían legislativamente. Posteriormente esto se dejó de aplicar debido a la inflación, lo que menoscababa las sumas contenidas en la ley.Por lo anterior es que es tiempos ulteriores, la aplicación de la pena se dejaba a un criterio judicial, de manera tal que sea el juez quien determine el monto a pagar por la pena.

La evolución respecto de la forma en cómo se perseguían los delitos es la siguiente:

1. Violencia indiscriminada.2. Ley del Talión.3. Pena establecida en un pacto.4. Una ley impone la pena.5. La pena se impone judicialmente.

Principales características.

Estas son las características que hacen similares a las acciones penales.

1. Cumulatividad. Se entiende en dos sentidos:

a. Si los delincuentes son varios, se les impone la pena completa a cada uno de los partícipes del delito. No se divide. Por ejemplo, si dos personas roban una bandeja de oro, la pena es dar dos bandejas de oro (el doble de lo robado es la pena del robo), por lo que la víctima tendrá cuatro bandejas de oro.

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b. La acción penal se acumula a la acción indemnizatoria. Recordemos que la indemnización busca restaurar la posición anterior del patrimonio. Es por ello que la indemnización no se acumula como en el primer sentido, debido a que si se hace, se estaría enriqueciendo la víctima, siendo reparada dos veces. Es por ello, además que el valor que debe indemnizarse, por ejemplo, es el valor de la cosa al momento que es destruida, no al momento que la compré.

2. Noxalidad. Se refiere al caso en que el delito es cometido por una persona que depende de mí, ya sea un hijo, ya sea un esclavo. En estos casos, la víctima debe demandar al amo o al padre, debido a que ni el hijo ni el esclavo tienen patrimonio. Pero en la época en que los daños se perseguían por el talión, el daño se cometía contra el esclavo o contra el hijo que cometía el delito. Pero más tarde, ya no se usa el talión, se soborna con una pena, en este caso el que soborna es el amo o padre.

Ahora, ¿contra que amo se persigue la pena? ¿Contra el que era amo al momento del delito o el que era dueño al momento de la litis contestatio? Se persigue contra el amo o padre que lo es al momento de la litis contestatio.Y si el esclavo es manumitido y el hijo se emancipa, la pena se dirige contra éstos, y no contra el padre o antiguo amo.

En la época antigua, cuando se demanda al jefe, este tiene la facultad de pagar la pena o dejar que castiguen al hijo o al esclavo. Pero en la época clásica, el jefe tiene la facultad de dar al acreedor el esclavo o hijo, no permitiéndose que se le castiguen. Es por ello que la facultad de dejar al esclavo se hace más común. En este caso, la víctima del daño se hace poseedora in bonis del esclavo, haciéndose dueña del mismo al tiempo de un año.Si es un hijo, se tiene in causa mancipi, ya no se esclavizaban, sino que la víctima se queda con el delincuente para que se pague con el trabajo.

El deudor de la pena es el jefe, pero este tiene la facultad del abandono para el castigo (abandono noxal), es un caso de facultas solucionis. El objeto debido es la pena, pero se tiene la facultad de dar la cosa para pagar la pena. Es como el caso de la permuta. Cuando se entrega por una de las partes la cosa, el que la recibió, cumple su obligación restituyendo el mismo objeto, pero puede, a su vez, extinguir la obligación si entrega la cosa a la que se obligó.

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Antiguamente se contemplaba otro caso de facultas solutionis, por los daños que eran causados por los animales de propiedad de una persona, por sí solos. En este caso se podía pagar el daño cometido, pero existía a su vez noxalidad, pudiendo el dueño de los animales, entregarlos a la víctima para que se pagara con la propiedad de éstos (así como si la vaca fuera la delincuente).Esta facultas solutionis del dueño, al poco tiempo fue dejada de lado, debido a que, muchas veces los animales que causan el daño no tenían valor para la víctima del daño. Es el caso de que el daño lo ejecuta una hiena o una plaga de cucarachas de una persona, y el dueño de los animales se libra de su pena entregando los animales, los que no revestían valor para la víctima.

3. Intransmisibilidad pasiva. La obligación de la pena no pasa a los herederos del delincuente. Si pasa la acción penal a los herederos de la víctima, es decir, se hay transmisibilidad activa.En la iniuria, la intransmisibilidad es tanto activa como pasiva. Pero si se trata de la acción ejecutiva, esta pasa a los herederos del delincuente. Es decir, si ya se condenó al delincuente, los herederos de la víctima tienen acción ejecutiva.

Estas tres son las características de las acciones penales más importantes, no obstante que hay otras características que revisten cierta importancia.

4. La pena se fija en relación a un objeto, como en el hurto, la pena se plantea por un múltiplo del objeto. Por ejemplo:- Hurto no manifiesto Objeto x 2.- Hurto flagrante Objeto x 4.

En estos casos, la condemnatio de la fórmula tiene una redacción singular. Lo normal es que el juez determine el valor del objeto al momento de la litis contestatio.

ESTUDIO DE LOS DELITOS.

PRIMER DELITO: INIURIA.

Iniuria, es toda lesión (que no sea la muerte) a la integridad física o moral que se realiza contra una persona libre, sea un padre de familia o un hijo de familia, no importando si es varón o mujer. Es por ello que no procede contra los esclavos.La acción por medio de la cual se persigue la iniuria es la actio in iuriani.En los tiempos de Sila, se sacó del campo de la iniuria, aquellas iniurias que eran atroces, como la castración. Estas pasaban a ser crímenes.En todo tiempo la iniuria fue considerada como un agravio contra el honor3

la persona.3 Es un bien social, la percepción que tienen los demás de mi persona.

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Factores a considerar para fijar la pena de la iniuria.

a. Gravedad de la pena. No es lo mismo abofetear a una persona que cortarle un brazo.

b. Publicidad y difusión. No es lo mismo insultar en privado que hacerlo en público.

c. Diferencia social entre el ofensor y el ofendido. No es lo mismo abofetear a un patricio que abofetear a un liberto. Y viceversa, no es lo mismo que un patricio me abofetee a que me abofetee un liberto.

SEGUNDO DELITO: FURTUM.

En este caso, hablaremos del hurto no flagrante (furtum nec manifestum).“Hurto” viene de “fur” A su vez, “fur” viene de “forare”, hacer forados o galerías. De ahí deriva la palabra “hurom”, que es un animal muy sanguinario, que vendría a ser el quique de América. “Ladrón” viene de “latro”, que significa una persona que ejerce fuerza en los campos, algo así como una especie de guerrilleros.

El hurto se define como la sustracción de una cosa ajena, para provecho propio (económico) y hecho esto, sin permiso del dueño. El hurto requiere de dolo, el propósito es causar el mal, de aprovecharse ilícita de una cosa. Lo ilícito deriva del aprovechamiento sin el consentimiento del dueño. El dolo, en estos casos, no hay que probarlo, ya que se deduce de una serie de elementos objetivos, que son:

- Sustracción.- Falta de permiso del dueño.- Aprovechamiento.- Contrectatio. Este elemento fue agregado por la jurisprudencia

republicana hacia el año 150 a. c. Para que pueda haber hurto debe existir contrectatio. En el lenguaje coloquial, significa “manoseo”. Pero técnicamente, la contrectatio no es solo tocar la cosa, sino que el tocamiento aprovechado , es decir, algo así como un manoseo con traslado hacia la persona del que sustrae.

Con la inclusión de la contrectatio, se dejaron de considerar como hurto, dos figuras que antiguamente eran consideradas como hurto, que eran:

- El hurto de inmuebles, porque estos no se pueden manosear con traslado hacia el que lo sustrae.

- El depósito. En el derecho antiguo, el depósito es considerado un caso de hurto. El hurto consiste en la no devolución del objeto depositado. Por ello, ante la no devolución se tenía la actio furti. Pero con la contrectatio, ya no se considera hurto, porque fue la víctima la que dio la cosa al depositario, ella le dio la cosa al

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ladrón. Es por ello que, ahora este tipo de delito se perseguía por la actio depositi, que igualmente es una acción penal.El depósito evolucionó de la siguiente forma: a) clase de hurto b)

delito c) contrato.

Clases de hurto.

1. Furtum rem. Hurto de una cosa, cuando el ladrón pretende actuar como dueño sin serlo. Este es el caso más común.

2. Furtum posesionis. El que roba es el propio dueño, como en el caso de la prenda, en donde al sustraer la cosa que sirve de garantía, a su vez se está robando la caución.Otro caso es la venta de una cosa mancipi y se entrega, con lo cual el adquirente es poseedor in bonis, debido a que no ha habido mancipatio. Acto seguido sustraigo la cosa.

3. Furtum usus. Es discutible la contrectatio, pero la jurisprudencia lo aceptó. Muchos creen que el furtum usus es el abuso de una cosa. Como cuando se sustrae una moto, y aparece el lunes a cientos de kilómetros respecto del lugar del que desapareció. Aquí no se tenía ánimo de robar la cosa, solo se aprovechó de ella.Gayo dice que el furtum usus es usar la cosa de manera inconveniente. El ejemplo es prestar un caballo para trasladarse, y el caballo se usa para correrlo en una carrera. La contrectatio consiste en llevar al caballo a un lugar distinto de aquel en que debería haber estado.

Actio furti.

Si resulta que por obra o consejo de N.N. [Sticho, esclavo de N.N.], A.A. ha sido víctima del hurto de una bandeja de oro, motivo por el cual debe N.N. zanjar el daño [o abandonar noxalmente a Sticho]. Condena, juez a N.N. a favor de A.A. por tanto al doble de lo que la bandeja de oro valía cuando se cometió el hurto.

Lo subrayado es la cláusula noxal, la que figurará en la fórmula, cuando el hurto lo haya cometido un dependiente; lo marcado en negrita es la intentio; lo que está en cursiva es la condenatio. Lo que tiene doble subrayado es la demostratio.Se trata, por lo tanto, de una acción personal (“oportere”, “debe zanjar el daño”) y causada, porque debe demostrarse la causa de lo que se pide.

Análisis de la fórmula.

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1. “Obra o consejo”. Se aplica la acción a quien cometió la contrectatio, sino que también a cualquier coautor, cómplice o encubridor. Pero ojo, para que haya hurto debe existir contrectatio. No se sancionan los actos preparatorios.

2. Legitimación activa. Corresponde básicamente a dos personas, que son el dueño de la cosa y el que tiene una cosa bajo la responsabilidad por custodia.

– Corresponde a la víctima, al dueño de la cosa.

-- Alguien tiene una cosa ajena, bajo responsabilidad de custodia, no corresponde al dueño, sino el que tiene la custodia. Y tiene la responsabilidad por custodia, la persona que responde de los daños ocasionados a la cosa, por cualquier motivo que no se deba a vis maior (violencia irresistible de la naturaleza, incluso el asalto de una banda armada, pero no el asalto de una sola persona). Se trata de una responsabilidad objetiva, nada tiene que ver con la conducta de la persona que responde por custodia, puede haber sido extremadamente diligente, pero si hay daños, responde de todas formas.En compensación a esta alta responsabilidad que se le impone al que responde por custodia, se le entrega la actio furti.El único que en Roma respondía por vis maior es el comodatario.

En el caso del depósito, solamente se responde en casos que sea por dolo, no por custodia, porque antes el depósito era considerado un delito. Y cuando se convirtió en un contrato, se responde por culpa.

La víctima del hurto, el dueño, tiene además de la actio furti, la acción indemnizatoria, una acción para que su patrimonio sea reintegrado.

Si la cosa hurtada es un género, la acción indemnizatoria es personal, por lo que se tiene la condictio, siendo esta la acción indemnizatoria. Es como si se hubiese prestado el género, debiendo posteriormente devolver la cosa genérica. Recordemos que la acción indemnizatoria no se tiene contra todos los ladrones, a no ser que se trate de una cosa divisible, en cuyo caso, la víctima deberá perseguir la indemnización de todos los partícipes, no siéndole lícito pretender obtenerla de una sola persona. Esto porque es una obligación de dar, y éstas son divisibles.

Si la cosa es una especie o cuerpo cierto, la acción indemnizatoria es la acción reivindicatoria, y esta es indivisible porque se reivindica contra el que tenga la cosa. Se trata de un facere, lo que es indivisible por regla general.

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En un texto de Gayo, es posible encontrar que, tratándose del hurto de una especie o cuerpo cierto, por odio a los ladrones, a la víctima se le concedieron dos acciones: La condictio y la acción reivindicatoria. Pero ¿cuándo conviene usar uno u otra? Hay que mencionar que se estableció la posibilidad de elección porque hay ciertos casos en los que sirve más la acción reivindicatoria, pero hay casos en los que sirve más la condictio. Una tiene ventajas y desventajas que la otra no tiene.La reivindicatoria tiene cláusula arbitraria “si resulta que la bandeja sobre que se litiga es de A.A., a no ser que se restituya, condena.” Y se condenara al valor que el demandante de la cosa le coloque. Pero la desventaja es que puede ser que el demandado no tenga la cosa. Por ello, si sé quien es el poseedor, conviene usar la acción reivindicatoria.La condictio se usará cuando no se sabe quien es el poseedor. La ventaja de la condictio es que con ella se demanda al ladrón.Si demando con la condictio, la reivindicatoria se extingue, ipso iure, porque la acción usada es una acción personal civil, y cuando la acción usada es personal civil, la extinción es ipso iure. Es decir, se extingue la condictio y la reivindicatoria, siendo el resultado de la extinción de la reivindicatoria, que el ladrón se convierte en dueño por ocupación.

En resumen:

Ventaja. Tiene cláusula arbitraria, por lo que si no se devuelve la cosa, se deberá entregar el valor que según el demandante tiene la cosa.

ReivindicatoriaDesventaja. Si no se sabe quien es el poseedor, no reviste utilidad alguna la reivindicatoria.

Ventaja. Con ella se demanda al ladrón, evitándose los problemas que genera saber quién es el poseedor.

Condictio.Desventaja. Si la uso, se pierde la facultad de usar la reivindicatoria, pasando a ser el ladrón el dueño de la cosa por ocupación.

TERCER DELITO: DAMNUM.

Es el menoscabo económico hecho sobre una cosa ajena. Tal como se conoce, se debe a un plebiscito (lex Aquilia de damno) del año 286 a.c. Esta ley es muy escueta, no creaba ninguna acción, sino que lo que creaba es una damnatio legal. Antiguamente, en la época arcaica, las damnationes se referían a que solemnemente me he declarado deudor de una persona, o que solemnemente, por medio de testamento he declarado deudor a algún

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heredero. No obstante hay damnationes legales, situaciones contempladas por ley para que sean perseguidas por la manus iniectio.La lex Aquiliae tenía tres capítulos:

- Primero: Cuando se mata a un esclavo o a un cuadrúpedo. El que mata un esclavo o un esclavo, quedaba sujeto a la manus iniectio por el máximo valor que el esclavo o animal hubiese alcanzado en el curso del último año. Se calculaba hacia el pasado.

- Tercero: Incendiar objetos, romper, destrozar. En estos casos, se calculaba por el máximo valor que la cosa alcanzará dentro de los treinta días próximos. Se calculaba hacia el futuro.

La jurisprudencia interpretó esta ley, y por lo tanto la creadora del delito de damnum. La lex Aquiliae le llamaba al daño “damnum iniuria datum” es decir, un daño causado injustamente.La jurisprudencia dijo que:

Se ha de entender por “damnum” cualquier menoscabo económico para el dueño, ya sea la muerte de un esclavo o un animal, en lo que se refiere al capítulo primero de la lex Aquiliae. Respecto del capítulo tercero se dijo que la enumeración no era taxativa, es decir, quedaba dentro d este capítulo cualquier menoscabo económico que no sea la muerte del esclavo o un animal.Respecto de la frase “máximo valor que la cosa alcanzará dentro de los treinta días próximos” la jurisprudencia entendió que se refería a los treinta días pasados, debido a que la rapidez de los pleitos en el derecho romano era una necesidad primordial, por lo que no se podía esperar 30 días para determinar el valor de la cosa.La cuantía de la acción (manus iniectio) debe comprender el daño actualmente causado (daño emergente), sino que todo lo que se dejó de percibir por el daño causado (lucro cesante) durante el plazo de un año. Lo mismo se dijo respecto del capítulo tercero. Pero, la manus iniectio contiene litis crescencia, consistente en que si el que ocasionó el daño no confiesa in iure, será condenado al doble.En la época del litigio formulario, la manus iniectio ya no se usa, se usa la actio legis Aquiliae, cuya cuantía es tenía dura como la de la manus iniectio. Pero de esta acción, pese a ser eminentemente penal, se considero que la acción era mixta, debido a que no se persigue exclusivamente la pena, sino que también la indemnización, razón por la cual no se puede acumular.

Respecto de la “iniuria”. Los delitos en general requieren de dolo. Hay que saber que la lex Aquiliae, en su contexto traía una palabra “fraus”, que quiere decir “fraude”. El fraude quiere decir que el delito se cometió con dolo, un propósito de causar el daño. En un segundo momento, la jurisprudencia dijo que no hacía falta el dolo, sino que lo único necesario era que el que ocasiona el daño hubiera observado respecto de ese objeto, una conducta que una persona modestamente cuidadosa no hubiera observado

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respecto de sus propias cosas. A este parámetro se le llama diligencia, y la persona normalmente cuidadosa es el buen padre de familia. Y el que no llega este nivel de cuidado se conoce como negligencia (que posteriormente se llama “culpa”).Es por ello que el delito de daño no requiere dolo, sino que basta con la negligencia (culpa).

En lo que se refiere a la expresión “datio” (en la ley se decía “dare damnum”), hacía referencia a que el daño debía ser causado directamente, mediante contacto corporal entre el delincuente y la cosa dañada (corpore corpori). A esto se incluye, como una prolongación del cuerpo todo aquello que puede asirse, como una piedra, un palo, una espada. Solo en estos casos se concedía la actio legis Aquiliae.Pero hay casos de daño indirecto, donde no hay contacto entre quien ocasiona el daño con la cosa dañada. Los ejemplos aparecen en las fuentes, tales son los casos de:

- Cuando se presta un esclavo y se le encierra para que ejecute sus labores con total dedicación. Luego de 6 días se me olvida que el esclavo estaba encerrado y al verlo está muerto, debido a la falta de alimento y agua.Un buen padre de familia no habría incurrido en tal negligencia. Por ello, hay iniuria, pero no hay datio. Por lo que no se puede conceder actio legis Aquiliae. Para resolver estos problemas se creó la actio in Facttum, que es igual a la actio legis Aquiliae, pero difiere en que no tiene litiscrescencia. Daño por omisión.

- En una explanada, cerca de un acantilado están pastando muchas ovejas y al gritar, las ovejas se asustan y caen al acantilado. Un buen padre de familia no habría hecho esto, por lo que hay iniuria, pero no hay datio. Daño por influencia.

- Cuando se derrama un vino por haber roto mi vasija que lo contenía. Daño por acción indirecta.

- Cuando la cosa no se daña, pero se pierde por una acción del delincuente, como si se arroja un anillo al mar, o se suelta el animal capturado en una trampa.

La jurisprudencia es muy fina en el análisis en los casos de la actio in factum.

Primer caso: Caso del barbero. Se estaba afeitando a un esclavo en una plaza pública, al mismo tiempo que unos niños jugaban con una pelota. Mientras el barbero pasaba la navaja por el cuello del esclavo, la pelota salta, pegándole en la mano del barbero y le corta el cuello al esclavo.

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Para verificar si el amo del esclavo tiene acción es necesario aclarar si el barbero ejercía su oficio en un lugar propicio, o si los niños jugaban en un lugar no habilitado para hacerlo. Pero ¿con qué acción se le persigue al culpable? Si el que comete el daño es el barbero, el daño es directo, por lo que se tiene la acción de la ley Aquiliae. Pero si los culpables fueron los niños, el daño es indirecto, por lo que se tiene la acción in factum, siendo responsable el padre de los hechos, acción que será noxal si el niño está bajo potestad.

Segundo caso: Caso del aprendiz de zapatero. Un aprendiz, por recibir un golpe de su maestro (golpe de carácter disciplinario) se entierra un fierro en el ojo y posteriormente lo pierde.El padre quiere demandar al zapatero, ¿Qué acción usa?Lo que resultó dañado fue el hijo (no una cosa), por lo que no se puede usar la actio legis Aquiliae.Pero tampoco es perseguible esta acción por la actio in iniuriani debido a que no existe dolo de parte del zapatero. Lo único que hay es un acto de corrección del zapatero, por el ejercicio del zapatero.Lo que hay es culpa, debido a que no debía darle un golpe mientras estaba agachado, sino que debió haber esperado a que el aprendiz se hubiese levantado.Por todo lo anterior se recurre a una ficción, consistente en que no se trata de un hijo libre, sino que se trata de un esclavo. En este caso, además el daño fue indirecto, por lo que la acción a usar será la actio in factum.

Hay otros casos de acciones para daños, como lo es la:- Actio de pauperiae, que se aplica en los casos de daños

espontáneamente por animales cuadrúpedos en el fundo de la víctima. Estos actos permiten el abandono noxal.

- Actio de pastu pecoris, que se aplica para resarcir los daños causados por animales que fueron introducidos en una finca ajena. Estos actos no permiten el abandono noxal.

Menciones

1. Todas las acciones in Facttum tienen origen delictual. Lo que pasa es que la mayoría de las acciones in Facttum se van civilizando, convirtiéndose en no delictuales.

- Delito de dolo.- Delito de intimidación. Por nuestra cuenta.- Actio ad exhibendum

ESTUDIO DE LOS CRÉDITOS.

Las acciones crediticias son las que están agrupadas en el edicto XVII, cuyo título es “de rebus creditis”, es decir “de lo que se debe crediticiamente”.

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Crédito, no viene de “creer” sino que de “certum dare”, es decir, es una obligación de dar un objeto o una cantidad ciertos. Las acciones crediticias son las que piden un dare certum, y por eso no requieren de demostratio. Son acciones abstractas, por lo que el acreedor no debe demostrar la causa de la obligación, es el deudor el que debe probar la ausencia causa de la obligación. Estas acciones son típicamente utilizadas por los banqueros, los argentarii.

Fuentes de los créditos.

1. Condena. Cuando soy condenado, siempre lo soy a una cantidad de dinero, y cierta. Se persigue con la acción ejecutiva.

2. Legado damnatorio. Son los legados de dar un objeto cierto. Este legado contiene la obligación de un heredero de entregar un objeto cierto. Se obliga al heredero respecto de una tercera persona. Lo dejaremos a un lado porque no estudiaremos derecho sucesorio.

3. Estipulación. Es una promesa verbal solemne. “¿Prometes darme un objeto cierto? Prometo” se genera una obligación.

4. Expensilatio. Es un documento escrito que establecía la deuda de objeto cierto. No tuvo una vida muy larga, duró cerca de cincuenta a cien años.

5. Daciones, es decir, volver a dar lo que se dio. El caso más típico es el préstamo de dinero. Cuando presto dinero, lo “doy”, pero se tiene la obligación de devolver la misma cantidad dada.

ESTUDIO DE LA CONDICTIO.

La acción crediticia por excelencia es la condictio. Esta proviene de una estipulatio, expensilatio o datio.

La fórmula de la condictio es “Si resulta que N.N. debe dar 10.000 a A.A, condena juez a N.N a favor de A.A por 10.000. Si no resulta, absuelve”. Tiene únicamente intentio y condemnatio. La intentio es siempre la misma, la condemnatio puede cambiar.

La condictio es como la madre, hay una sola. En el derecho posclásico, aparecieron muchas condictiones. En el imperio occidental decadente, cada vez hay menos obligaciones abstractas. Por ello, nacen tantas condictiones por cuantas causas deben probarse.

La condictio pretende una cantidad cierta de dinero, pero también puede ser otro género. En este caso se debe cambiar la condemnatio, pasando a ser “por cuanto dinero cuanto los sacos de trigo valen”. Lo mismo sucede en el caso de cuerpos ciertos.

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Otra variante: El edicto lo pone como si fuera otra acción, pero en realidad es una variable de la condictio. Esta solo existe cuando el objeto debido no es dinero. Supongamos que Cayo debe 3 sacos de trigo a Ticio. Pero estos se deben en Roma, y Ticio demando en Piza. Si demando en Roma, se condenará por cuanto el trigo vale. Para ello se verifica el precio en el mercado, y posteriormente se condena.Pero si demando en Piza, el precio puede ser otro. En estos casos, el juez, debe tener una mención en la condemnatio, por lo que el juez ha de calcular el valor del saco de trigo en Roma, y no en Piza.

La condictio es una acción de demandante, lo pone en una situación firme, muy dura, porque no debe probar la causa de la obligación. Además, es acción dura, porque si el demandante, si quiere puede obtener que se litigue con riesgo. El demandante puede forzar al demandado a convenir estipulaciones terci parti, por lo que el demandante podrá cobrar el total de la obligación, más un tercio en caso que el demandado sea condenado. A cambio, el demandante se obliga a que si sale absuelto el demandado, se le pagará un tercio del monto de la obligación.

Riesgos del demandante respecto de la condictio.

“Si resulta que N.N. debe dar 10.000 a A.A, condena juez a N.N a favor de A.A por 10.000. Si no resulta, absuelve”

¿Qué pasa si N.N. no debe 10.000 sino que 9.999? El juez debe proceder a la absolución del demandado. Con esto el demandante no puede demandar posteriormente por ese monto, debido a que la acción se extingue por litis contestatio. Este riesgo se llama pluris petitio (rei).

¿Qué pasa si N.N. no debe 10.000 sino que 12.000? se condena por 10.000 y los 2.000 se pierden. Este riesgo se llama minus petitio.

Si hemos estipulado que me debes 10.000 desde el 1 de enero, y demando el 1 de diciembre. (Pluris petitio tempore).

Si demando el valor de los sacos de trigo en un lugar que vale más, siendo que se deben cotizar en un lugar donde vale menos. Para resolver esto, se debe incorporar la cláusula ya mencionada. (Pluris petitio loco)

En las acciones causadas, en cambio, no existe riesgo de pedir más o menos, debido a que en la fórmula lo que se pide es “todo a cuanto el demandado esté obligado a dar por motivo de la causa, que puede ser, por ejemplo una compraventa.

¿Qué pasa si hay negocios crediticios cruzados? Si se trata de personas comunes, hay que pedir los créditos por acciones distintas. Pero si hay un

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banquero, la situación cambia. El que demanda, debe rebajar aquello que debe al demandado. Por ello, si se demanda por el total de la obligación, sin rebajar lo debido al demandado, se incurre también en pluris petitio. Se produce una “compensatio” argentarii. Por ese motivo, la condemnatio sería la siguiente:“Condena juez a N.N. a favor de A.A a la suma de 100.000 menos la suma de 50.000 que debo al demandado”. Esta compensación es ipso iure, en el litigio, no hace falta una excepción.

Marco Aurelio dice que si pasa lo anterior, pero ninguno es banquero, si no se rebaja lo que se debe, se puede oponer la excepción de dolo, y por ello ser absuelto. En este caso la compensación la hace el demandado en la excepción. Se llama compensación opus excepcionis, produciendo el efecto de generar la absolución del demandado e impedir que el demandante demande posteriormente porque la acción se extingue por litis contestatio. Por ello, antes de oponer la excepción de dolo, se modificaba la petición, por el menor monto una vez producida la compensación.

El reverso del crédito es la solutio. “Solvere” significa extinguir un crédito dando lo que debe ser dado. En el caso de los esclavos, es necesario mancipar al esclavo, por ser una res mancipi, porque si lo entrego, no lo estoy dando. Es necesario hacerlo dueño, lo que se hace por la mancipatio.

En un sentido amplio, se llama solutio al cumplimiento con su objeto de toda obligación de dar. En este caso, lo opuesto es “satifacere”, es decir, que se trata de una obligación de hacer.La solutio requiere ciertas características para que esté completa:

1. Tiene que ser hecha al acreedor. No importa que no lo haga el deudor, puede hacerse por encargo del deudor o por un tercero ajeno.

2. La solución debe ser completa. Si se paga una parte, el acreedor se puede oponer. Hay casos en los que al acreedor no le convenga la solución. Como es el caso de las obligaciones que son garantizadas con objetos que valen más que la deuda garantizada.Pero en el caso que haga un pago parcial y el acreedor acepta, se extingue la obligación en forma parcial.

3. La solución debe ser oportuna. La oportunidad está en relación con el problema de la mora. La mora es un estado que puede afectar al deudor o al acreedor. El deudor está en mora (en materia crediticia) desde el momento en que el acreedor puede demandar eficazmente con la condictio. No es una demanda eficaz cuando puedo oponer la excepción de pacto.La mora no tiene que ver con actitudes, solamente depende del momento respecto del cual se puede demandar con la condictio.Deja de ser oportuna luego del plazo de un día que se da en la interpelatio. No deja de ser oportuna por la existencia de la mora.

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La mora no hace más gravoso el crédito, por lo que no se pueden cobrar intereses. Pero produce dos efectos:

- Permite al acreedor la interpelatio, consistente en un llamamiento del acreedor para que este pague. La interpelatio produce el efecto de que se le da al deudor el plazo de un día para pagar. Por ello si luego de ese día el deudor quiere pagar, el acreedor se puede oponer, no incurriendo en mora. Bajo este punto de vista, la solución deja se de oportuna cuando no se cumple en el plazo de un día que se da por la interpelatio.

- Influye sobre el riesgo de la cosa cierta debida. El deudor responde de toda pérdida del objeto cierto debido (no procede en géneros porque no se extinguen), aunque se deba a fuerza mayor. Esta responsabilidad del deudor en mora es la mayor de todas. Antes de la mora, no se responde por causas en las que no intervino para nada.

¿Qué pasa si estando en mora, el deudor quiere pagar, y el acreedor se niega? En este caso está en mora el acreedor (se niega a recibir una solutio completa y oportuna), siendo el efecto principal que tampoco estará en mora el deudor, se purga la mora del deudor.

Modos de extinguir créditos.

1. La solución o satisfacción, según se trate de una obligación de dar o de hacer. Una de las diferencias que se perciben respecto de estas, es que la solutio es divisible, en cambio la satisfactio es indivisible.

2. Cuando el objeto debido es adquirido por el acreedor antes de la solución.

3. Cuando el crédito se extingue por la superposición de una estipulación. Se extingue por novación.

4. Cuando el deudor ofrece algo distinto de lo que se debe, y el acreedor acepta. Debo la bandeja de oro y ofrezco entregar 10.000, ante lo cual el acreedor acepta. Esto es conocido como datio in solutum. Respecto de los efectos de esta datio, las escuelas no están contestes. Los sabinianos creen que extingue plenamente la obligación crediticia, se extingue pleno iure, tanto por derecho civil como por derecho honorario. Los proculeyanos dicen que la datio in solutum equivale a un pacto, los que crean excepciones. Por lo que civilmente se sigue debiendo la bandeja, pero si se demanda por la condictio, opongo la excepción de pacto, No confundir la datio in solutum con otras instituciones. Analizaremos estas instituciones y las compararemos entre sí:Obligación alternativa de dar. Es dar una de dos cosas. La elección corresponde al deudor, aunque se podría estipular que corresponde al acreedor. Esto significa dos cosas:

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i. Se debe demandar por medio de una acción causada, porque realmente mi obligación es una obligación de hacer, de escoger, lo que es un certum. Por ello no se puede demandar por la condictio, y si se hiciera se incurre en pluris petitio por usar una acción más dura de la que corresponde.

ii. Que pasa si hay un plazo para dar cualquiera de las dos cosas, y antes de cumplirse, desaparece uno de ellos, antes de la mora y sin mi intervención, ambos objetos están obligados, y se puede demandar por una acción abstracta.

I. Obligación facultativa (facultas solucionis). Se trata de deber una cosa, pero tengo la facultad de extinguir la obligación entregando otra cosa. Aquí hay solamente un objeto obligado, aunque tengo la facultad de extinguir la obligación entregando el otro.

Un caso de facultas solutionis es el abandono noxal en las acciones penales.

La datio in solutum se parece a la facultas solucionis en el sentido de que se debe un objeto, pero se ofrece otro, y al aceptar el acreedor, la obligación se extingue. La diferencia está en que en la datio in solutum, el acreedor debe consentir, en cambio en la facultas solucionis, el acreedor no debe consentir, debe resignarse a recibir el objeto respecto del cual el deudor está facultado para entregarlo en vez del objeto obligado.

5. Cuando el objeto cierto debido perece sin intervención del deudor, ante de la mora, la obligación también se extingue.

Causas de los créditos.

La condictio nace de una dación, de una estipulación o de una expensilatio.

1. Daciones crediticias. Cuando el accipiens recibe algo, pero se queda en la obligación de devolver lo que ha sido dado. Esto genera tres consecuencias:

- La dación crediticia consiste en dari, no en dare. Cuando se toma un género se tiene la disponibilidad de las monedas, pero debe devolverlas. Por eso es dari (con obligación de devolver).

- En las daciones crediticias, la condictio nace como hecho de la dación, sin importar si ha habido o no convención. Un caso en donde no hay convención es el caso del hurto.

- En la dación crediticia, el fundamento moral de la obligación es la retención indebida de lo que se dio. La obligación es dar el

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mismo objeto dado, que el accipiens retiene indebidamente aquello que le fue dado. Por eso es que por la condictio no se puede exigir un objeto distinto del que se dio. Por ello si toman un bloque de mármol de mi propiedad y con eso se hace una estatua, no se puede usar la condictio porque se trata de una cosa distinta de lo que fue dado. En este caso, expresamente la condictio está negada.

Daciones crediticias.

1. Mutui datio. Préstamo de dinero, pero también de cualquier género. La entrega del género o del dinero, produce el efecto de que el mutuario debe devolver la misma cantidad prestada. El mutuo en Roma es un acto gratuito, por lo que el mutuo no produce intereses. Sin embargo, a este negocio de mutuo se le puede agregar otro negocio, una estipulación en la que se establezcan intereses.

Es muy común que además del mutuo se celebre una estipulación, respecto de la cual el deudor se obliga a devolver la suma de dinero que aun no se presta. Es decir, el dinero se debe por dos causas, re et verbis:

- Por la dación (Re).- Por la estipulación (Verbis).

Pero como las dos persiguen lo mismo, la litis contestatio de una de ellas extingue la otra.Por ello, si el mutuo genera intereses, no se podría usar la condictio, porque no se puede demandar un objeto incierto debido a los intereses. Y si se pactan intereses por la estipulación, con la condictio demando el capital; los intereses los demando por la acción de la estipulación.Otra cosa que puede hacerse es: Se promete devolver el capital más los intereses, entonces yo escojo demandar por la acción dura el capital, y por la acción blanda los intereses; o demandar en una sola acción el capital más los intereses.

Los intereses en Roma se llamaban usura. Sin embargo hubo un interés social en limitar la usura. Por eso hubo una ley que limitó la posibilidad de cobrar intereses. Esta ley Pompeya de intereses limitó los intereses a un 10% anual. Pero se interpretó, por ser más cómodo se entendió que sería de un 1% anual, un 12% anual. Si se pacta un interés de 2%, y se pagan, están bien pagados (son ilegítimos, no injustos), pero si los demando, se puede oponer la excepción de la ley Pompeya.

Hay un mutuo en el cual no hay límite de intereses. Está tomado del derecho rodión (pueblo eminentemente marítimo) y es la pecunia trayecticia. Nosotros le llamamos los préstamos a la gruesa aventura, al gran riesgo. Se le presta dinero a un naviero para que haga negocio, y solo debe la

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devolución si el buque vuelve felizmente, respecto del cual no hay límite para los intereses.

2. Dationes ob rem. Son daciones de contraprestación, es decir, se da algo esperando que se de otra cosa. El típico caso es la permuta, la que en Roma tiene una estructura muy distinta a la compraventa. La compraventa, es un contrato consensual, consiste en que dos personas se ponen de acuerdo en cambiar la posesión de una cosa por un precio. El vendedor se compromete a transferir la vacua y pacífica posesión (no el dominio). Por eso es que la cosa de venta ajena vale.La permuta consiste en que doy algo esperando que se me de otra cosa, sea dare o facere. Aquí la obligación no nace con la convención, sino que nace con la tradición, cuya causa es el crédito. La otra persona queda obligada a restituir lo mismo que se le entregó, pero se tiene la facultad de extinguir la obligación dando el objeto que se espera.Si se trata de un esclavo, la obligación del vendedor es manciparlo, y la del comprador es remanciparlo, pudiendo extinguir la obligación si se paga el precio. Esto es una permuta, tiene la estructura de una permuta.Otro caso de datio ob rem es el siguiente: Se parece a una venta por consignación, mediante lo cual se da algo haciendo una estimación del valor del mismo. En este caso, una vez dado el objeto se debe la devolución del mismo, pero se tiene la posibilidad de extinguir la obligación si se paga el precio estimado.

3. Dationes ob causam. Es una dación que tiene una causa próxima suficiente (por que la dación se produce) pero lo que falla es la causa de la causa. La dación se concreta por un modo de adquirir, como una tradición. La tradición requiere de justa causa, pero la causa de la causa es la que falla. En este caso el accipiens se hace dueño, pero retiene indebidamente.

Para poner un ejemplo: dos personas se casan, y otra persona da en dote una cubertería de oro por la novia. El modo de adquirir es la tradición, para lo cual se requiere una justa causa4 que es la dote. Pero luego la novia se arrepiente. ¿Qué pasa con la dote? La dote es del novio porque se hizo dueño por tradición, por lo que se usará la condictio para reclamar el valor de la dote. El fundamento es porque se retiene la dote indebidamente, ya que no hubo matrimonio.

Otro ejemplo: una persona antes de morirse entrega un reloj a un amigo. Por ello hay una tradición con causa de donación, pero la causa de la donación es el inminente peligro de muerte (se llama donatio mortis causam). Por la tradición se hace dueño el amigo, pero retiene ilegítimamente porque la causa remota falló.Por ello el reloj se puede reclamar el reloj no por la acción reivindicatoria, sino que por la condictio.4 Las justas causas para la tradición son: Crédito, solución, compra, donación y dote.

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El caso más frecuente es la llamada solutio in debiti, o sea, un pago de lo no debido. Creyendo una persona que debe una bandeja de oro a otra, la entrega. Hay una tradición por causa de solución, por lo que se hace dueño. Pero la causa de la solución es la existencia de una deuda que no existe. Por ello, a quien se entrega la bandeja se hace dueño por la tradición, pero retiene ilegítimamente, por lo que se puede invocar la condictio.

Otro caso. Cuando la dación tiene una causa ilícita o inmoral. La causa puede ser ilícita para el Dans, para el accipiens o para ambos.Por ejemplo, si una persona secuestra al hijo de otra, y pide dinero por el rescate. El padre paga el dinero. En este caso la causa es inmoral para el accipiens.Si se da dinero a una persona para que mate a otra, y acepta, la causa es inmoral tanto para el Dans como para el Dans. La solución en ambos casos es diversa. En el primero, se puede pedir el precio por la condictio, debido a que la dación tiene causa de crédito, pero la causa del crédito es inmoral. En el segundo, en cambio, no se puede pedir la devolución porque la causa es inmoral para ambos. Si se demanda por la condictio, el otro opone la excepción de dolo.El principio siguiente resuelve el asunto anterior: “Cuando el dolo se refiere al Dans y al accipiens, es mejor la condición del poseedor”. En el caso anterior, el dinero lo tenía el sicario, por lo que el que lo contrató no podrá demandar al sicario.

Hay un caso en que la condictio está excluida. Ticio ha hecho un testamento, en el cual da un legado damnatorio a Cayo de 50.000, debiendo los herederos pagar el legado. Este legado se pide por la actio ex testamento, que es una hija de la manus iniectio. Esta acción tiene una característica de la manus iniectio:Si se niega la existencia del legado, y este existía, se tiene litiscrescencia, por lo que el legado se paga doblado. Pero con la condictio se pueden eludir los efectos de la litiscrescencia, ya que se demandaba una solutio in debiti, demandando el pago de algo no debido.

Hay un caso interesante: Felipe y mi esclavo juegan a los dados, y pierde el esclavo y le paga a Felipe lo debido. El dueño puede demandar a Felipe por la condictio. Pero Felipe no puede oponer la excepción de dolo porque el dolo es del esclavo, no del dueño del esclavo.

Si el que ganó es el esclavo y Felipe paga lo debido. Felipe demandará al dueño del esclavo por lo entregado. ¿Podría el dueño oponer la excepción de dolo? No se puede porque el dolo fue contra el esclavo.4. Dationes ex eventu. Es una dación que no se da en un momento determinado, pero por un evento posterior se produce la dación, pero en tal

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forma que el que la tiene, la retiene indebidamente, y cabe contra el que retiene indebidamente la condictio.

Datio ex eventu usucapionis.

Ticio vende y entrega una res mancipi (esclavo) a Cayo. Cayo se hace poseedor civil del esclavo, no hay dación porque no ha habido usucapión. Pero desde la entrega corre la usucapión.Pero entre Ticio y Cayo hay un acuerdo que en el plazo de 10 meses, la compraventa queda en nada. Hasta antes de la usucapión, Ticio es el dueño, por lo que podría interponer la acción reivindicatoria, pero Cayo puede oponer la excepción de cosa vendida y entregada. Cayo es poseedor in bonis (poseedor civil que ya sea enfrentándose al dueño por la acción reivindicatoria o publiciana le gana al dueño). Si se cumplen los 10 meses y no se paga, ¿Cuál es la posición de Cayo respecto del esclavo? Cayo posee por justa causa, por causa de compraventa, por lo que es poseedor civil, pero no in bonis, porque enfrentado al dueño, pierde.

Antes de los 10 meses.

Ticio Acción reivindicatoria.Cayo Excepción de cosa vendida y entregada.

Después de los 10 meses pero antes de 12 meses.

Ticio Acción reivindicatoria.Cayo Excepción de cosa vendida y entregada.Ticio Replicatio pacti de resolución.

Después de 12 meses.

Ticio Acción reivindicatoria.Cayo Excepción de cosa vendida y entregada.Ticio Replicatio pacti de resolución.Cayo Ha adquirido por usucapión.

En este caso, la dación se produjo por el eventi de la usucapión. Pero aun así, se estima que Cayo retiene indebidamente. En este caso es que se le concede a Ticio la condictio.

Datio ex eventu confusiones.

¿Qué pasa si yo saco monedas de un bolsillo ajeno? Se usará la condictio como acción indemnizatoria porque no se puede usar la reivindicatoria, debido a que no se pueden reivindicar géneros.

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En el hurto de géneros, en el momento que se toman las monedas se produce la contrectatio, y la datio se produce por el evento de la confusión de las monedas con mi patrimonio. Al momento de tocar las monedas se extingue una hipotética acción reivindicatoria de monedas, pero la datio sobreviene por la confusión de las monedas con el patrimonio del ladrón.Pero se concede la condictio para recuperar las monedas que se retienen indebidamente.Este caso es el único en donde las fuentes hablan de daciones ex eventu.

Datio ex eventu litis contestationis.

Si se roba una bandeja de oro, se tiene la acción reivindicatoria como indemnizatoria, pero por odium furi, la víctima puede escoger entre la reivindicatoria o la condictio. Y si escoge la condictio, es porque hay una datio, porque no es ni estipulatio ni expensilatio. Si uso la condictio pierdo la bandeja de oro, y por ello se extingue la acción usada y la otra por el evento de la litis contestatio. En este caso hay datio al ladrón de las monedas ex eventu litis contestationis.

La mayoría de los casos que se conocen como accesión. La mayoría de estas accesiones son daciones ex eventu. Si en un campo se siembra trigo ajeno. El trigo se hace mío cuando lo tomo, no cuando lo siembro en el campo. Se le debe al dueño original del trigo porque lo retengo indebidamente.

Las accesiones como dationes ex eventu.

La accesión no es un modo de adquirir, salvo algunas pocas excepciones. Superficie viene de “super facere” “lo que se hace sobre”, que en términos concretos es un edificio, por lo que el edificio accede al suelo. Esto no quiere decir, por parte de los romanos que el dueño del suelo no se hace dueño del edificio, sino que el edificio se hace parte del suelo. Es como si al suelo le hubiese salido un edificio. Se aplica el aforismo “superficies solo cedit”.No se puede reivindicar el edificio. No nacen obligaciones reales, porque no se pueden reivindicar los edificios, sino que surge una obligación de tipo personal, que se puede traducir en una indemnización.Un caso similar es cuando a la vaquilla le salen los cuernos. El dueño de la vaca no se hace dueño de los cuernos por accesión, es dueño de la vaca, solo que a esta le salieron cuernos.

1. Si al objeto principal se le incorpora un género (es el caso de la púrpura). El dueño de la túnica no se hace dueño de la púrpura por accesión, sino que por datio ex eventu (se hace dueño del género desde el momento que se toma, y así se confunde con el patrimonio de éste). Por ello la púrpura se incorpora al patrimonio del dueño de la túnica, pero la cantidad de púrpura se retiene indebidamente, y por

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ello se tendrá la condictio. Pero si la púrpura fue robada, además de la condictio se tendrá la actio furti.

2. La cosa que se une a la cosa principal es un cuerpo identificable. A una estatua que le falta una mano, le uno una mano de bronce, de tal manera que la mano no se distingue de la estatua. La mano no ha sido dada (porque no es género), solamente se hizo poseedor. Además, la condictio procede solamente en casos de datio. Luego de unir a la estatua la mano, esta se pierde, de manera que a la otrora estatua sin mano “le salió una mano”. Como no hay datio, no hay condictio. ¿Qué acción se tiene? Si no ha habido hurto, ni la operación no ha sido dolosa, no hay acción para este caso.

Si hay hurto Actio furti.Si hay acto doloso Actio ad exhibendum.Si no hay hurto ni dolo No hay acción, sin perjuicio que posteriormente se hizo la distinción del próximo número.

3. Confusio y commixtio. Confusio es la unión de dos líquidos. Y la commixtio es la mezcla de dos sólidos. En estos casos, la mezcla está precedida de una datio ex eventu confusiones.Cuando se tiene oro derretido y se hecha a esta mezcla una estatua de oro, no se puede reivindicar la estatua porque ya no existe. En este caso se procede de la misma forma que en el caso anterior.

Si hay hurto Actio furti.Si hay acto doloso Actio ad exhibendumSi no hay hurto ni dolo Pomponio da una solución un poco distinta. Si hay consentimiento de los dos en la mezcla, se forma una sociedad. Si no la hay, se aplican las reglas generales:

o Si se trata de un género, se aplica la condictio, porque me hice dueño cuando lo tomé.

o Si no es un género, se aplica la actio ad exhibendum, la actio furti, y una acción in Facttum que nace en el derecho posclásico.

Justiniano da una solución curiosa en este caso. En todo caso se establece una copropiedad, sea que se produjo la commixtio o la confusio por casualidad, por obra de uno o por obra de todos, pero con la siguiente característica:

- Si se hizo por casualidad o por consentimiento de las partes, se tiene la actio comuni dividundo.

- Si se hizo por obra de uno, se tiene la vindicatio partis.

En el derecho clásico, los copropietarios tienen las dos acciones: la vindicatio partis para reclamar la cuota si la posee otro; y la actio comuni dividundo cuando se quiere partir la comunidad, y convertir las cuotas ideales en objetos reales.

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¿Qué pasó con la acción reivindicatoria en el derecho posclásico? La acción reivindicatoria se tiene por el dueño contra el poseedor interdictal. Contra el que dejó de poseer dolosamente no se puede reivindicar, porque debe ser poseedor al momento de la litis contestatio. Pero se puede usar la actio ad exhibendum, por dejar de poseer dolosamente.Pero en el derecho posclásico se permite reivindicar contra el que deja dolosamente de poseer. En este caso la acción reivindicatoria se convierte en una acción personal de tipo penal.

Actio comuni dividundo. Se tiene para disolver una comunidad, mediante la adjudicatio. La adjudicatio se puede combinar con la condemnatio en el caso que la cosa no se pueda dividir, como es el caso de un esclavo. Pero Justiniano abrió la posibilidad de una actio comuni dividundo sin adjudicatio. Como cuando dos socios quieren liquidar cuentas comunes. Se tiene un fundo en común en el que se han hecho gastos. Así, esto beneficia a ambos, y se usa la actio comuni dividundo toma una función indemnizatoria. Lo que supone Justiniano, es que cuando la confusio y commixtio se realiza por uno solo, esta se hizo de forma dolosa, por lo que la indemnización se tendrá por una acción penal.Cuando es por casualidad o por obra de todos, la indemnización se tiene por acción indemnizatoria.

En los casos de la commixtio y confusio en verdad no hay propiedad, sino que se está hablando de disponibilidad. Tampoco hay condominio, porque no se puede tener condominio sobre géneros.

Acciones crediticias pretorias.

Hablaremos de préstamos pretorios, porque están sancionados por acciones crediticias, y porque tienen muchas de las características de las acciones crediticias. Son las siguientes:

1. Actio de pecunia constituta. Constitutum. Es un préstamo de moratoria.

2. Actio recepticia. Receptum argentarii. Es un préstamo de solvencia.3. Actio comodati. Commodatum. Es un préstamo de uso de cuerpos

ciertos.4. Actio pignoraticia. Pignus. Es un préstamo de garantía.

Estas corresponden a 4 son préstamos pretorios.Estas cuatro acciones crediticias, son crediticias, pero a medias, porque tienen elementos que no las hacen muy crediticias.

CONSTITUTUM DEBITII PROPIUM.

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Es un préstamo de moratoria, consistente en que, a través de una promesa formal, aunque no estipulatoria (porque esta produce novación), se fija una nueva fecha de cumplimiento de una obligación ya vencida. Es muy parecido a lo que Hernán Büchi hacía con los banqueros de Estados Unidos respecto de la deuda externa.

Esto, a primera vista, parece un pacto temporal de no pedir, pero en realidad no lo es, debido a que un pacto da lugar a excepciones, lo que no sucede en el caso del constitutum, porque no se da ningún tipo de excepción al deudor, sino que una nueva acción al acreedor, debiendo éste escoger utilizar la acción que se tenía respecto de la obligación ya vencida (generalmente la condictio) o utilizar una nueva acción, que se tendrá por causa de la fijación del nuevo plazo.

Esta acción se llama “actio de pecunia constituta”, la que se caracteriza por ser más dura que la acción antigua, debido a que se pueden exigir las estipulaciones de dimidia pars5, En resumidas cuentas, lo que sucede es que por la fijación de un nuevo plazo para cumplir la obligación ya vencida, se tienen dos acciones (la nueva no extingue la antigua), pudiendo el acreedor escoger cualquiera de ellas, aunque en la práctica siempre se recurría a la segunda (actio de pecunia constituta) por ser más dura y dar mayores beneficios al acreedor, como la ya mencionada estipulación de media pars.

Respecto de estas acciones, si bien se puede escoger entre una u otra, al momento de utilizar cualquiera de ella, se extingue la no ocupada. El efecto del uso de una es la demanda a través de ella, pero consecuencialmente extingue la otra.

Esta acción de pecunia constituta no es una acción abstracta, es causada, por lo que el demandante deberá probar la existencia de una deuda anterior, por lo que no se tiene gran garantía por quien la usa, debiendo desplegar esfuerzos probatorios para poder usar la nueva acción.Por las características de esta acción, es que el profesor la cataloga como una acción de “oro de 18 kilates”, porque si bien es acción crediticia, esta no es abstracta; pero se puede litigar con la estipulación de dimidia pars (pagar la obligación más un medio del monto de la misma).

CONSTITUTUM DEBITII ALIENI.

En términos simples, es una verdadera fianza. Consiste en que, mediante una promesa no estipulatoria se fija una nueva fecha para el pago de una obligación ya vencida, pero el que se obliga a pagar no es el deudor primitivo, sino que es una tercera persona. Bajo esta perspectiva, la acción

5 Estipulaciones por las que se fijaba que en caso de resultar ganador en juicio el demandante (acreedor), el demandado (deudor) deberá pagar el monto de la obligación, más un medio del valor de la misma.

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que engendra la fijación del nuevo plazo (actio de pecunia constituta) se tendrá contra el tercero que se obligó con el acreedor en paga en un plazo distinto.

Al igual que en el caso anterior, aquí no se produce una extinción de la primera acción que se tiene contra el deudor primitivo, sino tanto la acción anterior como la nueva subsisten, pudiendo el acreedor escoger cual de ellas deseará utilizar. En la práctica, al igual que en el caso del consttitutum debitii propium, se escoger la segunda acción, la nueva, debido a que es más dura (estipulación dimidia pars) y porque el tercero que se obligó a pagar en otro plazo es más solvente que el primitivo deudor.

RECEPTUM ARGENTARII.

Aquí el que constituye, el que asume una deuda ajena es un banquero, pero lo que no tengo contra el la actio de pecunia constituta, sino que tengo una acción recepticia, la que se caracteriza por ser abstracta y permitir las estipulaciones dimidia pars.

COMMODATUM.Es un préstamo de uso, por lo que se asimila mucho al mutuo (que consiste en el préstamo de un género). La acción que genera el comodato es una acción pretoria.

Si bien se parece al mutuo, hay que mencionar que en éste existe una datio (pues el prestamista sigue siendo dueño de la cosa no consumible que se prestó), en cambio en el comodato existe únicamente una obligación de entregar, devolver lo prestado, y esto es un facere, no un dare.

No obstante lo anterior, se considera como una acción crediticia. Es causada y permite además las estipulaciones terci parti.

La fórmula de la actio comodati es la siguiente: “Si resulta que A.A. entregó en comodato una bandeja de oro a N.N., y esa bandeja no ha sido devuelta, condena juez a N.N. a favor de A.A., por tanto dinero cuanto la cosa valga”

Bajo el análisis de la fórmula, nos podemos percatar que se trata de una acción causada, debido a que debe probarse la entrega de la bandeja de oro y la inexistencia de devolución por parte del comodatario.

Por lo tanto, no es una acción muy crediticia, debido a que:- La obligación consiste en un facere.- Es una acción causada.

Obligación del comodatario.

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La obligación del comodatario es la de entregar. De esta devolución, el comodatario responde por custodia, es decir, responde de toda pérdida de la cosa que no se deba a vis maior. Nada tiene que ver esto con la conducta del comodatario, debido a que se responde de la pérdida de la cosa, pero respecto del deterioro de la cosa, se podrá utilizar la actio legis Aquiliae, en la medida que ello se pueda considerar como un delito de daño, el que se basa en la existencia de culpa.

Si, a su vez, el daño lo ocasiona el comodante, es posible que el comodatario pueda utilizar la actio de dolo.

Pérdida de la cosa entrega en comodato Se responde por custodia.Deterioro de la cosa entregada en comodato Se responde por culpa.

No es posible que el comodante utilice la acción reivindicatoria, debido a que el comodatario no es poseedor, el comodatario reconoce el dominio del comodante, por lo que no se cumple el supuesto básico de la acción reivindicatoria.

Si se realizan expensas en la cosa prestada, estas son consideradas como una gestión de negocios, y en la medida que sean útiles, pueden ser reclamadas por la acción de gestión “actio negotiorum gestiorum”.

Respecto de las expensas:- Expensas ordinarias No se pagan, van unidas al uso de la cosa.- Expensas útiles Se pagan como una gestión de negocios.- Expensas necesarias Se pagan como una gestión de negocios.- Expensas voluptuarias No se pagan, debido a que no son útiles.

PIGNUS.

Consiste en la prenda o empeño. Como se verá más adelante, entro del pignus es posible también encontrar a la hipoteca.

La palabra “pignus” tiene tres sentidos, a saber:

1. Cosa que se entrega en garantía del cumplimiento de una obligación. Viene de la palabra “preda” que significa “cosa presa”.

2. Negocio consistente en entregar una cosa en garantía.3. También se le llama “pignus” a los hijos, a la garantía del amor

marital.

Nomenclatura de la prenda.

En la prenda existen dos personas: Los llamaremos Ticio y Cayo.

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Ticio debe a Cayo la suma de $200. Para garantizar el cumplimiento de esa obligación, Cayo entrega a Ticio una bandeja de oro, y debido a esta entrega de la bandeja, Cayo asume la obligación de entregarle la bandeja a Ticio cuando este cumpla la obligación de pagar los $200.

Ticio (Pignorante) Cayo (Pignoratario)

Debe $200.

Entregó bandeja.

Debe la bandeja.

Es pignorante el que entrega una cosa en prenda. En cambio es pignoratario el que recibe la cosa en prenda, por lo que nace una obligación de restituir la cosa al momento de pagar la obligación principal. Esta obligación es un facere, y no un dare.

La acción pignoraticia es “in factum”, es decir, se deben expresar las cosas que se deben probar. Por esta razón es que la acción pignoraticia no puede ser catalogada como oro de 24 kilates, porque no es una acción abstracta, es causada.

La obligación de del comodatario no es de dare ni de certum. No obstante lo anterior, en cierto sentido es una obligación de dar, porque después se tuvo una acción real de prenda, por lo que se puede decir que Ticio da a Cayo el derecho real de prenda sobre la cosa empeñada, y por ello se trata de una obligación de dar.

Fórmula de la acción pignoraticia.

“Si resulta que por causa de una deuda, A.A. ha entregado en prenda una bandeja de oro a N.N., y habiéndose solucionado (para obligaciones de dar) o satisfecho (obligaciones de hacer) la deuda a nombre de A.A., o impedido N.N la solución o satisfacción la bandeja no ha sido devuelta, condena juez a N.N. a favor de A.A por tanto dinero cuanto la cosa valga.”

Esta es la acción que tiene el pignorante para reclamar la entrega de la bandeja empeñada. Esta acción se encuentra en el edicto XVII.

Pero además de esta acción, el pignorante es dueño, y el pignoratario es poseedor. Por ello es posible usar la acción reivindicatoria, la que, no obstante, se podrá usar una vez pagada la deuda, porque si reivindica la cosa empeñada sin pagar, el pignoraticio podrá oponer la excepción de dolo.

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Primitivamente, el pignoratario se protege con las siguientes acciones:- Interdictos posesorios de uti posidetis y de utrubi, los que se usan

contra todos, incluso contra el pignorante.- Actio furti, debido a que el pignorante responde por custodia.

Esta prenda nunca perdió del todo el carácter de garantía coactiva. Que la prenda sea coactiva quiere decir que la cosa prendada no está destinada a que el acreedor se pague con ella, sino que a que el pignorante tenga la necesidad de recuperar esa cosa prendada, siendo la única forma de obtenerla, es pagando la obligación garantizada.

Es por esa razón que la prenda es indivisible, porque es coactiva.La indivisibilidad de la prenda es diferente a la indivisibilidad de la servidumbre (se usa o no se usa). La prenda es indivisible de otra forma, consistente en que la prenda recae en la totalidad de la cosa empeñada, de forma tal que no se procederá a su restitución mientras no se pague el total de la deuda garantizada. El motivo de la indivisibilidad radica en que mientras menos se debe, menos ganas dan de pagar.

Tener una cosa en prenda no hace al pignoratario en poseedor civil, sino que es un poseedor interdictal. Por causa de la prenda, el pignoratario nunca se hará dueño, porque recordemos, la finalidad de la prenda es coactiva, no satisfactoria.

Pero con el avance del tiempo, poco a poco se le fue concediendo a la prenda un carácter de tipo satisfactorio. Esto se hizo a través de dos medios:

1. Primer medio. Se unió a la prenda un pacto comisorio. Esta modalidad se toma de la fiducia. El pignorante y el pignoratario acuerdan que si la deuda principal no se paga en determinado día, el pignoratario se queda con la cosa. De todas formas se puede demandar por el pignorante mediante la acción pignoraticia, pero el pignoratario opondrá la excepción de pacto.Luego de esto, Juliano dijo que el objeto prendado compra el precio de la deuda, con lo que se tiene justa causa, y por ello se es poseedor pro emptore, y por lo tanto se puede usucapir. No obstante lo anterior, la existencia de este pacto comisorio y de los efectos de compra que le dio Juliano, producía la existencia de negocios usurarios, y Constantino los prohibió.

2. Segundo medio. Se une a la prenda un pacto de vendendo. Con el sistema anterior no se puede vender la cosa porque el pignoratario responde por custodia de la cosa empeñada, y por lo tanto se le demandará en precio de la misma si es que la vende. Además, nadie

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compra, en la práctica, cosas prendadas, debido a que se puede reivindicar por el dueño.Por este motivo, lo que se hace es incorporar a la prenda el pacto, consistente en permitir al pignoratario la venta de la cosa prendada de no pagarse la obligación principal dentro de un determinado plazo, de forma tal que con el dinero de la venta, se paga la deuda. En este caso, el pignorante conserva la facultad de demandar al pignoratario por el monto del superfluo, lo que se hace por la acción pignoraticia. Con este pacto, no se puede ejercer la acción reivindicatoria, pudiéndose oponer la excepción de pacto.Posteriormente, Juliano incorpora el pacto de vendendo por el solo hecho de la prenda, se entiende como parte de la prenda, con lo que se tiene un ius distraendi de forma directa.

Esta evolución de la prenda produjo efectos impensados, debido a que la prenda con finalidad satisfactoria terminó por opacar a la prenda coactiva. Para la existencia de la prenda coactiva, es necesario que se prive al deudor de la cosa empeñada. Pero como se evolucionó a una prenda satisfactoria, se fue configurando una prenda sin desplazamiento (pignus conventum). Los griegos a esta prenda le llamaban “hipoteka”

La hipoteca en Roma.

En el año 100 antes de Cristo, se hacían negocios en los predios rústicos. Aquí, los esclavos, animales y las herramientas de labranza6 se entendían cubiertos por la prenda.Pero estas cosas pueden no ser únicamente del arrendador, sino que pueden ser introducidas por el arrendatario del predio. Por ello, estos esclavos, animales y herramientas quedan en prenda para el pago.

6 Son los actuales inmuebles por destinación.

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