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INTRODUCCION HISTORICA Y FUENTES LAS FUENTES DEL DERECHO

En el derecho antiguo y preclsico debemos partir del cdigo decenviral o ley de LAS DOCE TABLAS. En el derecho clsico, la jurisprudencia mantiene una posicin preeminente. En derecho posclsico, las constituciones imperiales, con su carcter de leyes generales, predominan sobre otras fuentes que se convierten en fuentes histricas cuando desaparecen los rganos de produccin. Debemos a Justiniano, y a su compilacin (El Corpus Iuris), el conocimiento de las fuentes clsicas.

LAS FUENTES DEL DERECHO ANTIGUO Y PRECLSICO Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados (mores maiorum) que regan la primitiva comunidad romana, consistan en usos sociales y en normas religiosas tradicionalmente aceptados de los que no se distinguan normas jurdicas fundidas en ellos. La ordenacin jurdica (Ius) estaba estrechamente relacionada con el fas, la ordenacin de las relaciones con los dioses. En esta conexin de lo jurdico con lo religioso, pueden situarse las llamadas leges regiae, que la tradicin atribuye a los reyes, que las propondran los comicios centuriados (grupos de ciudadanos agrupados en cinco clases en funcin de su fortuna), y que contenan las normas religiosas o sagradas compiladas por el pontfice. La separacin del ius y del fas aparece en el cdigo decenviral o ley de las Doce Tablas. En el ao 451 a. C. Se nombr un colegio de decenviros encargados de redactar la ley. Los diez patricios que lo formaban redactaron las diez tablas que fueron aprobadas por los comicios centuriados; en el 450 a. C. se dio entrada a los plebeyos e un segundo colegio decenviral, las dos ltimas tablas favorecan a los patricios, aprobadas en el 449 a. C. La ley de las XII Tablas contena preceptos de marcado formalismo que se refera a: - Proceso de sometimiento y vinculacin del deudor al acreedor. - Disposiciones hereditarias. - Relaciones de vecindad y servidumbres. - Delitos. - Regulacin de funerales y sepulturas. - Prohibicin de matrimonios entre patricios y plebeyos. Se atribuye a esta ley la fundamentacin de todo el derecho antiguo. La mayor conquista de esta ley fue la de establecer el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la publicacin y divulgacin de preceptos hasta entonces ocultados por los pontfices. Tambin es el punto de partida para la labor de interpretatio jurisprudencial ya que esta ley comenz a fluir el derecho civil.

LAS FUENTES DEL DERECHO CLSICO

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www.uned-derecho.comLEY Y PLEBISCITO La ley es una declaracin de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a todos los ciudadanos. Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe dictado por el magistrado. En la ley pblica el magistrado hace una declaracin (rogatio) ante los comicios que conceden su autorizacin (iussum). La ley es pblica porque se dicta ante el pueblo, reunido en los comicios y despus se expone su texto en pblico. Puede ser privada si se dispone sobre bienes de un negocio privado. Los comicios se reunan para aprobar la ley propuesta o dictada por el magistrado, pero tambin poda ser rechazada. La ley deba ser ratificada por el senado. La ley tena tres partes: - La praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que la propone, la asamblea que la acepta, la primera unidad comicial que la vota (los ciudadanos ms ricos). - La rogatio es el texto de la ley sometido a la votacin. - La sanctio es la parte en la que se declara que la ley no valga cuando est en contradiccin con las leyes sagradas o emanada a favor de la plebe, o con el derecho anterior. Las leyes se clasifican en perfectas, menos que perfectas e imperfectas. Las leyes perfectas son las que declaran la ineficacia de los actos realizados en contra por efecto del mismo derecho. Las leyes menos perfectas son las que no declaran la ineficacia o nulidad del acto, sino que imponen una sancin o pena por la infraccin. Las leyes imperfectas son las que no disponen nada, pero pueden servir de base a recursos de la jurisdiccin pretoria (por va de excepcin. Esta diferenciacin desaparece desde que Teodosio sancion con carcter general la nulidad de cualquier acto contrario a la ley. Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos aprobadas por la plebe reunida en asambleas o concilia. Originariamente stos vinculaban slo a los plebeyos, a partir de la equiparacin se habla indistintamente de leyes y plebiscitos y tienen los mismos efectos vinculantes para todos los ciudadanos. (Los tribunos aparecen para defender a los plebeyos de los patricios, ayudar a los ciudadanos y convocar a la plebe y al senado.

SENADOCONSULTOS Segn Gayo Senadoconsulto es lo que el senado autoriza y establece y tiene fuerza de ley, por ms que en este punto hay discusiones. Antiguamente el senado participaba en la funcin legislativa slo para ratificar con su autoridad las leyes comiciales. Al final de la poca republicana el senado pasa a ejercer una actividad legislativa propia y dicta senadoconsultos. Este poder ser admitido totalmente con Augusto, que concede al senado las funciones que correspondan a los comicios. En la repblica, el texto del senadoconsulto se iniciaba con el nombre del magistrado que consultaba. Las decisiones senatoriales, ordenadas en captulos, terminaban con la expresin censuerunt o censuere. Se designan con el nombre del cnsul (o proponente) o por el contenido.

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www.uned-derecho.comDesde Adriano, el texto era el discurso del prncipe (oratio) y la funcin del senado se limitaba a la aclamacin de la voluntad imperial. De forma que el prncipe se vale del senado para dictar lo que en realidad es legislacin imperial.

CONSTITUCIONES IMPERIALES Segn Gayo: Constitucin del prncipe es lo que el emperador establece por decreto o por epstola, jams se ha dudado que tenga fuerza de ley, ya que el mismo emperador recibe el poder en virtud de una ley. Los emperadores dictaban epistulae que servan de forma ordinaria para comunicar las decisiones de todo tipo. Estas podan ser: - Edicta: disposiciones que dicta el prncipe en virtud del ius edicendi, que tena como los dems magistrados. - Decreta: sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario en primera instancia o en apelacin. - Mandata: instrucciones u rdenes que da a su administrador o a los gobernadores de provincias. La actividad legislativa ms importante del prncipe se centra en los rescriptos: respuestas sobre cuestiones jurdicas de la chancillera imperial, de la que forman parte los ms destacables juristas, solicitados por las partes en un proceso o por los magistrados y jueces. El rescripto se escriba al final de la misma instancia o en una epstola separada. La respuesta del prncipe vala nicamente para el caso que la haba motivado y slo obligaba al juez si los hechos referidos respondan a la verdad. Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano, que tecnifica el consejo del emperador integradores en l a los juristas y a los nuevos funcionarios. Los juristas son los que influyen decisivamente en la creacin del nuevo derecho imperial, mediante la labor de motivar y ordenar los rescriptos. EDICTOS Gayo dice: Tiene derecho de dar edictos los magistrados del pueblo romano. Este derecho est principalmente en los edictos de los dos pretores, del urbano y del peregrino, cuya jurisdiccin, pertenece en las provincias a los gobernadores de stas; igualmente en los edictos de los ediles curules, cuya jurisdiccin pertenece en las provincias del pueblo romano a los cuestores. El magistrado tiene derecho de dictar edictos (Ius edicendi) relativos a las cuestiones de su competencia. En el 367 a. C. se cre el pretor con funcin de administrar justicia, separando esta funcin de la potestad suprema de los cnsules. Ms tarde, cuando se desarroll el comercio con los extranjeros se crea otro cuestor ocupado de los litigios que surgan entre romanos y extranjeros o entre stos. El primero se llamaba urbano, porque declaraba el derecho en la urbe entre los ciudadanos. El segundo, peregrino, declaraba el derecho entre peregrinos o ciudadanos romanos y peregrinos. El edicto del magistrado se contena el programa que pretenda cumplir durante el ao de su mandato. Este edicto se denominaba edictum perpetuum, en contraposicin al edicto que poda emitir para un caso determinado y concreto que se denominaba edictum repentinum.

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www.uned-derecho.comLa actividad pretoria cede con Adriano que da una estructura estable y permanente al edicto.

LAS FUENTES DEL DERECHO POSTCLASICO El derecho del perodo postclsico se caracteriza por la influencia de las tendencias del vulgarismo, la recopilacin de las fuentes clsicas y la separacin del derecho oficial de las constituciones imperiales y la prctica. El vulgarismo representa la reaccin popular, la tendencia prctica frente a nociones tericas y complejas, el derecho vulgar del Bajo Imperio aparece como resultado de la simplificacin y corrupcin del derecho clsico y de su adaptacin a la prctica provincial. Por la separacin entre derecho oficial y la prctica surge el problema de la costumbre como fuente del derecho, incluso contra la ley. Las necesidades de la prctica judicial llevan a una reedicin de los iura, u obras jurisprudenciales, y de las leyes imperiales. Se acostumbra a presentar en juicio el libro que contena las leyes alegadas por el abogado ante el juez que comprobaba su autenticidad. A mediados del siglo III se pasa del formato en rollo al cdigo. Las continuas reediciones de los cdigos permiten su alteracin. Con fines prcticos se elaboraron colecciones de iura y leges que contribuyeron a mezclar y confundir principios procedentes de distintas fuentes. La ley de citas supone un reconocimiento de la vulgarizacin que se haba venido operando en las obras de los juristas ms conocidos, cuyas opiniones podan alegarse en juicio. En las compilaciones de iura, obras jurisprudenciales, un compilador annimo hizo resumen de obras de Paulo con otras de la jurisprudencia clsica, las llamadas Pauli Sententiae de finales del siglo III, alcanz tanto prestigio en la prctica jurdica que Constantino le concedi fuerza de ley. En los siglos siguientes fue reelaborado. Destac tambin el Liber singularis regularum del siglo IV atribuido a Ulpiano. Por ltimo, las llamadas Res cottidianiae sive aureae o jurisprudencia de la vida cotidiana o reglas de oro, edicin postclsica de las Instituciones de Gayo. En las compilaciones de leyes imperiales, Hemogeniano reuni una coleccin de respuestas de Diocleciano de los aos 293 y 293, esta compilacin continuaba la realizada por Gregorio (Codees Gregorianus) que reuni los rescriptos desde Adriano hasta Diocleciano. Teodosio II hizo una edicin de las leyes de Constantino y de sus sucesores hasta l mismo (Codees Teodosianus) en el 438. Entre estas compilaciones, tanto de leyes como de iura, ordenadas por materias, destaca la coleccin llamada Fragmenta Vaticana, de fines del siglo IV. Otra obra de esta clase es la Collatio legum mosaicarum et romanarum. Contiene fragmentos de obras de Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino y una serie de textos de la ley mosaica, con la finalidad de comparar los textos bblicos con los romanos.

EL CORPUS IURIS DE JUSTINIANO A partir del siglo V la evolucin jurdica en Oriente, frente a las occidental, se caracteriza por el clasicismo. Las tres actividades de conservacin, interpretacin y enseanza del modelo clsico fueron posibles en oriente, porque los libros considerados intiles en la prctica. Los antiguos volumina fueron conservados mientras que en 4

www.uned-derecho.comoccidente se destruyeron. Adems, el profesor bizantino gozaba de gran prestigio social, por ello, estaba dotado de gran autoridad dogmtica frente a sus alumnos. Se consigui un ambiente apropiado a la actividad cientfica, centrada sobre todo en las escuelas de Berito y Constantinopla, que hizo posible la obra compilatoria. La compilacin de Justiniano consta de las siguientes partes: - Instituciones: introduccin destinada a la enseanza del derecho. - Digesta: seleccin o antologa de textos jurisprudenciales. - Codees: codificacin de leyes imperiales, aprovechando los cdigos precedentes. - Novellae: leyes posteriores de Justiniano. Los compiladores primero codificaron las leyes, que editaron por primera vez en el 529, una segunda edicin del ao 534 con el nombre de Codex repetitae praelectionis o Codees Iustinianus (CI). Consta de 12 libros divididos en ttulos, con sus rbricas que indican el contenido y estas leyes que se dividen a su vez en prrafos. Se cita: libro, ttulo, ley, prrafo. Se le llama tambin CORPUS IURIS CIVILIS (CIC). El digesto que significa materias ordenadas es una compilacin de 50 libros donde se recogen obras de los juristas de la etapa clsica, central y tarda (del 30 a. C. al 230 d. C, seleccionadas por materias, con indicacin del autor y de la obra de donde procede cada fragmento; las citas son libro, ttulo, fragmento, prrafo. Las novelas o leyes posteriores a Justiniano son 168, redactadas la mayora en griego. Algunas novelas se refieren a materias de derecho privado. En la compilacin de Justiniano se realizan muchas modificaciones de los textos clsicos, que se conocen con el nombre de interpolaciones. Las alteraciones y las interpolaciones de los textos se daran en las siguientes pocas: - Desde mediados del siglo III hasta comienzos del IV se dio paso del rollo o volumen al codex que supone una reedicin en masa de las obras jurdicas. El perodo central en las modificaciones del derecho clsico que sigue a la desaparicin de los ltimos juristas clsicos: Papiniano, Paulo, Ulpiano. - A finales del siglo IV se producen alteraciones de fondo, sobre todo para introducir concepciones del derecho helenstico y prcticas provinciales. - En el siglo VI se codifica el Corpus Iuris por obra de Tefilo, Doroteo y Tribuniano (527-533). Desde el siglo XII se le llam Corpus Iuris y en el XVI se le aade Civilis para diferenciarlo del canonici (CIC).

LA LITERATURA DIDCTICA Y LOS LIBROS DE INSTITUCIONES Justiniano desea renovar la enseanza del derecho y a ello dedica su obra Instituciones. Entre los libros institucionales destaca el de Gayo, de gran valor y utilidad. Es la nica obra casi completa que se ha conservado. Su sistemtica y sus compilaciones, an con deficiencias, han tenido gran influencia en los cdigos civiles europeos al ser consagrados en las Instituciones de Justiniano. Gayo afirma que todo el derecho que usamos se refiere a las personas, o a las cosas, o a las acciones. A las personas dedica el libro primero, a las cosas el segundo y el tercero, y a las acciones el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue Justiniano. Justiniano impone en el primer ao el estudio de las instituciones y despus en los cuatro sucesivos el estudio de 36 libros de 50 de que consta el Digesto, que se divide en 7 partes. 5

www.uned-derecho.comEl Digesto es calificado como compilacin de los miles de libros de jurisconsultos con los que se ha edificado el templo de la justicia romana.

LA JURISPRUDENCIA ROMANA Y LA ELABORACIN CASUISTICA DEL DERECHO EL JURISTA ROMANO La figura del jurista encarna el tipo popular romano, las aptitudes y tendencias del pueblo. El romano considerado en toda la magnitud de su misin histrica se personifica en el jurisconsulto, en el que se encuentran los ideales del derecho romano. El jurisconsulto se ocupaba de aconsejar lo que era ms adecuado para el negocio o pleito que sometan a su estudio. Al jurista romano le preocupaban las ideas claras, precisas y sencillas que sirven para resolver los problemas de la vida cotidiana. La jurisprudencia era la prudentia iuris, el arte de saber elegir. Este arte constituye el transplante al derecho del proceder recto y de la firme actitud que rige los azares de la vida y constituye el ms rico patrimonio del paterfamilias. La jurisprudencia est basada en la iustitia, dar a cada uno lo suyo, y tambin en la utilitas. El prudente analiza lo justo y lo injusto, pero tambin lo til, y lo que no lo es para satisfacer las necesidades de la vida. La actividad del jurista no se encaminaba a la ostentacin de un inters econmico. En la concepcin romana del officium, o deber moral de ayudar al amigo y al conocido, el jurista daba consejos, lo mismo que el tutor gestionaba los negocios del pupilo, o el hacendado prestaba dinero sin intereses al deudor acosado por los acreedores. Los pretores y los jueces privados, que no tenan una especial preparacin jurdica, requeran los servicios de estos juristas asesores. Los jurisconsultos romanos mantuvieron un fiel apoyo a lo ya conseguido por sus predecesores, de ah proceden como notas distintivas de la labor jurisprudencial romana, la continuidad y el tradicionalismo en el estudio del caso, en la solucin de los problemas de la prctica, el prudente haba de examinar primero los medios de que se haban valido sus antecesores para llegar a un resultado justo y preciso; as, cuando el jurista llevaba a cabo alguna innovacin o descubra algn remedio jurdico nuevo que supona otro paso en la evolucin del derecho, lo haca sobre las bases del derecho innovado, apoyndose en la tradicin. La jurisprudencia opera un desenvolvimiento del ordenamiento jurdico, pero nunca un cambio revolucionario, porque los juristas mantienen un pensamiento y una idea constante: la de que el derecho no puede ser originalidad y elegancia, sino ms bien justicia y oportunidad. La simplicidad es otra caracterstica de los juristas. La actividad intelectual del jurista est siempre presidida por las dos constantes de la lgica realista y prctica, y por la simplicidad de todas sus decisiones.

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www.uned-derecho.comLA JURISPRUDENCIA DE LOS PONTFICES En su origen durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia se consideraba labor propia de los pontfices. Estos formaban el ms importante de los cuatro colegios sacerdotales, tenan competencia en cuestiones de derecho sagrado y derecho civil. Los pontfices eran los intrpretes supremos del fas o voluntad de los dioses y de las antiguas mores o costumbres que formaban el ncleo principal del derecho arcaico. Los sacerdotes fechaban los das propicios para las contiendas judiciales, y el formulario ritual de los actos procesales en las acciones de ley; en estos actos deban pronunciarse determinadas palabras solemnes, que si se olvidaban o sustituan hacan perder el litigio. Los pontfices se consideraban intrpretes supremos de las cosas divinas y humanas, y por ello, adems de aconsejar sobre la accin de ejercitar (agere), indicaban a los particulares los esquemas negociales que queran realizar (cavere). Durante la monarqua los pontfices eran miembros de la clase patricia y gobernante, podan dedicarse a desempear cargos pblicos sin recibir una compensacin econmica (generalmente haban sido magistrados antes que sacerdotes). Durante la repblica tambin los plebeyos tienen acceso al colegio pontifical. Las respuestas jurisprudenciales comienzan a darse en pblico y los secretos de las acciones de ley y las frmulas negociales pueden ser aprendidas por los ciudadanos. Sexto Elio public unos Comentara Tripartita que fue la primera obra jurdica que contena los elementos del derecho, es decir, el texto de las XII Tablas, la interpretatio a la ley y las frmulas procesales (ius aelianum). De la originaria labor jurisprudencial derivan una serie de caractersticas que influyen decisivamente en la formacin y modo de actual de los juristas clsicos. En materia jurdica, los pontfices daban opiniones o respuestas (responsa) que versaban sobre los actos o negocios (cavere) o sobre las frmulas del procedimiento (agere). Por su carcter aristocrtico, las respuestas de los pontfices se basaban en su propio prestigio o auctoritas, ms que en razonamientos o argumentos. Por ello, no se mostraban partidarios a pronunciar anticipadamente y esperaban que se presentase el caso concreto para decidir. Por este mismo prestigio no aceptaban compensacin econmica por sus respuestas. Tampoco se dedicaban a la enseanza. Cuando las respuestas comienzan a ser dadas en pblico, se inicia la prctica de admitir la presencia de oyentes (auditores) que aprendan de viva voz el arte de responder. Su actividad fue creadora, ya que extinguieron los rgidos formularios negociales a otros supuestos y circunstancias, regulando nuevas frmulas para las necesidades de la prctica.

LA JURISPRUDENCIA CLSICA En sus comienzos la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y funciones de los antiguos pontfices. A las funciones tradicionales del respondere (dar opiniones), agere (frmulas de procedimiento) y cavere (respuestas sobre los actos o negocios), se unen dos funciones de carcter didctico: - Instituere: enseanza elemental a los auditores de los principios y reglas fundamentales. - Instruere: enseanza avanzada de carcter prctico dirigida a comunicar el arte del responsum.

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www.uned-derecho.comLos jurisconsultos siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patricia, y desempean las ms importantes magistraturas. Los ms famosos autores de derecho civil y tambin pontfices son los miembros de la Gens Mucia: Publio Mucio Escvola, Publio Lucio Craso Muciano, Quinto Mucio Escvola. Publio Mucio Escvola, Bruto y Manlio, se consideran los fundadores del derecho civil, diversos autores sostienen que fueron fundadores de una cierta ciencia desvinculada del dato normativo de la ley de las XII Tablas, abierta a una realidad jurdica multiforme tendente a organizarse segn sus internas exigencias y nuevos criterios de valor. El ms famoso de todos y el ltimo representante del jurista aristocrtico sacerdote y magistrado fue Quinto Mucio Escvola que fue el primero en sistematizar el derecho civil en 18 libros. Su modelo fue uno de los ms seguidos con el siguiente orden de materias: herencia, personas, cosas, obligaciones. Herencia: 1) Sucesin testamentaria; institucin de heredero; desheredacin; aceptacin y renuncia de la herencia, legados. 2) Sucesin intestada. Personas: matrimonio; tutela; statu liberi; patria potestas; potestad dominical, libertos; apndice: procurator y negotiorum gestor. Cosas: posesin y usucapin (adquisicin mediante ejercicio); no uso y usucapio libertatis. Obligaciones: 1) Contratos: mutuo, compraventa, arrendamiento (apndice: servidumbre), sociedad. 2) Delitos: injuria, hurto, Lex Aquilia. Entre los discpulos se cita principalmente a Aquilio Galo a quien se atribuye la creacin de la accin de dolo, de la estipulacin aquiliana y de las clusulas para la institucin de hijos pstumos. Los juristas de los ltimos aos de la repblica proceden en su mayora de la clase de los caballeros (ordo equester) aunque siguen desempeando altos cargos y magistraturas. Dedican Servio Sulpicio Rufo al que se le considera el verdadero creador de la dialctica jurdica, que adems fue el primero en crear una verdadera escuela: la serviana, siguiendo la prctica tradicional iniciada por la jurisprudencia pontifical. LA INFLUENCIA DE LA FILOSOFIA GRIEGA El razonamiento lgico y dialctico procedente de las doctrinas filosficas de Aristteles y Platn. Platn centraba el mtodo dialctico en el estudio de los gneros y especies, los gneros deban ser estudiados mediante distincin y mediante sntesis de lo mltiple. Aristteles utiliza el procedimiento de la distincin, sin embargo la elaboracin jurisprudencial del derecho tiene caractersticas propias y definidas. Se dice que fue Mucio el primero en estudiar el derecho civil mediante la distincin en gneros. Los estudios sobre la utilizacin por los juristas de las categoras dialcticas de genera y species y los mtodos de la divisio y partitio han llevado a conclusiones precisas en relacin con los libros didcticos de las Instituciones. Los juristas republicanos tienden a la abstraccin y a la elaboracin de mximas y generalizaciones en sus obras. JURISCONSULTO Y ORADOR No debe confundirse el jurisconsulto con el orador o abogado.

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www.uned-derecho.comEl primero es el que da dictmenes y evacua consultas, el segundo trata la causa mediante peroraciones o informes ante el juez o tribunal, presentacin y desarrollo de pruebas, examen de testigo, etc. El jurisprudente orienta al cliente ilustrndolo sobre el derecho aplicable a su caso y aconsejndole la frmula ms idnea para recurrir ante el pretor. El orador le acompaa y ayuda en la batalla forense. En Roma ambas funciones estaban separadas y tenan su esfera de aplicacin en las dos fases en las que se divida el ordo iudicorum privatorum: la fase in iure ante el pretor y la fase apud iudicem ante el juez. En la fase in iure se fijaban los trminos de la controversia y el derecho aplicable el caso, mediante la realizacin de los ritos y declaraciones solemnes de las acciones de la ley o la redaccin de la frmula. En la fase apud iudicem el juez pasaba a examinar las circunstancias de hecho y a valorar mediante las pruebas para condenar o absolver al demandado, de acuerdo con lo establecido ante el pretor. Misin propia del jurista es aconsejar a las partes sobre los medios procesales ms adecuados para plantear el litigio y sobre el derecho que le asiste. En cambio el abogado acompaa al cliente en los trmites procesales e interviene en la presentacin de las pruebas. El orador sola estar versado en cuestiones de derecho que discute y razona. En circunstancias normales los abogados estaban asistidos por juristas que les servan de consejeros. La funcin del jurisconsulto tena una gran trascendencia jurdica al decidir sobre la frmula procesal aplicable a cada caso, porque contribua decisivamente al progreso y evolucin del derecho al proponer al pretor nuevas frmulas y medios procesales. La iniciativa del proceso parta de los litigantes asesorados por el jurisconsulto y el pretor conceda o denegaba el iudicem, segn le pareciera o no fundadas las alegaciones en las acciones concedidas en su edictum. El principal representante de los oradores fue Marco Tulio Cicern, consideraba la jurisprudencia ciencia superior a la retrica. El orador deba adquirir la ciencia de los dialcticos, vecina y colindante de la oratoria. A diferencia del orador, el jurisconsulto desdeaba las palabras y buscaba la verdad, por ello su estilo es claro, concreto y sencillo. Las respuestas se basaban en la auctoritas de quien las daba y por ello eran buenos y no daban explicaciones no argumentos. Se evitan disputas y retricas, las sentencias son breves, la terminologa fija; a las cosas se las llama por sus nombres simples y propios. Las tendencias principales son la claridad y la objetividad. LA ETAPA CLSICA CENTRAL DE LA JURISPRUDENCIA La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el principado de Augusto, con su mximo apogeo entre Augusto y Adriano, y entre los juristas de Laven a Silvio Juliano. En el perodo de transicin de la repblica al principado aparecen juristas partidarios y contrarios al nuevo orden de Augusto. Trebacio Testa fue partidario, contrario fue Cascelio. Tambin opositor es Antistio Laben, entre cuyas obras ms importantes estn sus comentarios al edicto del pretor y su coleccin de respuestas. Habr dos escuelas, la Casiana formada por Cayo Casio Longino, que estudian con Masurio Sabino, quien tambin da nombre a esta escuela sabiniana.

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www.uned-derecho.comSabino escribi un importante obra: los tres libros de derecho civil, que fue muy comentada por los juristas clsicos. Estableci un nuevo sistema llamado sabiniano que fue considerado como el orden del derecho civil en contraposicin al pretorio o edictal. Importante caracterstica de esta poca es la vinculacin de la jurisprudencia al prncipe. La antigua prctica jurisprudencial de dar respuestas fue en cierto modo sometido al control imperial que concedi a prestigiosos juristas la facultad de dar respuestas en nombre del prncipe. El propsito del Augusto sera que el jurista as distinguido tuviese una autoridad mayor que los dems juristas y sus decisiones influyesen en los magistrados y jueces. Los emperadores se aseguran tambin la colaboracin de los ms importantes juristas hacindoles participar en su consejo. Aunque la prctica de hacerse aconsejar por jurisconsultos se inici con Augusto, es Adriano quien convierte este rgano en permanente, con funcionarios a sueldo, y les encomienda funciones judiciales y administrativas. As la jurisprudencia se convierte en una funcin burocrtica. La gran figura de jurisconsulto que cierra este perodo clsico central es Salvio Juliano. Se le encarg la codificacin del edicto. Lo ms importante de su obra son los 90 libros de digesta que contienen respuestas y decisiones ordenadas por el sistema edictal. LA JURISPRUDENCIA CLSICA TARDIA La ltima etapa de la jurisprudencia clsica (130-230) se caracteriza por la progresiva centralizacin del derecho en la chancillera imperial formada por los jurisconsultos y la transformacin de estos en burcratas. El perodo de transicin lo marca la poca del emperador Adriano y el jurista Salvio Juliano. Con la codificacin del edicto que ste realiza se detiene la gran obra de creacin de nuevas acciones y medios procesales. El nuevo procedimiento cognitorio, con su tramitacin ante un juez nico y la jerarquizada apelacin, supone un nuevo modo de actuar de la jurisprudencia. La importancia del derecho se centra en los rescriptos y resoluciones imperiales en los que los jurisconsultos tienen una importante intervencin. Juliano reconoce que la fundamental tarea de interpretar y crear derecho corresponde al prncipe: una vez establecido el derecho se ha de determinar con ms certeza mediante la intervencin o mediante constitucin del ptimo prncipe. El derecho estudiado por los juristas se extiende a todas las cuestiones relacionadas con la administracin en general y con otras ramas como el derecho de los funcionarios y el derecho penal y fiscal. Por ello, se establece una distincin entre el derecho privado y el derecho pblico. Los juristas de esta etapa se dedican preferentemente a redactar extensos comentarios al edicto pretorio y a las obras de los juristas precedentes, en una tendencia enciclopdica a extractar y reunir toda la aportacin jurisprudencial. Tienden a resumir los principios jurdicos que se deducen de la casustica, en forma de reglas, sentencias y definiciones. Los juristas de mayor prestigio pertenecen a la clase de los caballeros y la mayora de ellos son de origen provincial y principalmente de la mitad oriental del imperio. En la poca de Adriano y Antonio Po, destac Pomponio que representa el nuevo estilo enciclopdico. En la poca de los Antoninos destaca Ulpio Marcelo consejero de Antonio Po y Marco Aurelio.

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www.uned-derecho.comEl ms famoso jurista de esta poca es Gayo. Su obra ms importante son las famosas Instituciones, un manual didctico. En este manual, en el que se emplea una sistemtica escolstica de gneros y especies, se instaura un nuevo sistema y orden de materias que va a ser el ms seguido en la literatura didctica y cientfica posterior. En la poca de los emperadores Severos destacaron tres grandes juristas: - Emilio Pampiniano, de gran influencia en la chancillera imperial. En sus respuestas afirma que los juristas colaboran asiduamente junto a los prncipes y desarrollaban las funciones que se les confiaban sin lmite de espacio ni de tiempo. - Dominico Ulpiano, discpulo de Pampiniano. - Julio Paulo. A partir de Diocleciano, al acentuarse el monopolio burocrtico, se impone el anonimato de los juristas. La crisis del imperio se refleja en lo jurdico en una falta de personalidades oscurecidas por la burocracia imperial. El vulgarismo jurdico y el oficialismo imponen el uso de colecciones y compilaciones de constituciones imperiales (leges) y de las obras de los juristas clsicos (iura). EL CASUISMO EN LAS OBRAS JURISPRUDENCIALES. El caso o supuesto concreto, que motiva la respuesta o decisin del jurista, es el inicio y la base de todas las obras jurisprudenciales. En todas ellas predominan las decisiones sobre casos. Las reglas y principios, que se deducen de estos supuestos concretos, sirven para decidir sobre otros casos que se encuadran en instituciones jurdicas. Su finalidad es prctica: encontrar la accin ms adecuada para su caso. Esto es vlido para todas las etapas histricas. Por este continuo y uniforme mtodo casustico se habla de continuismo y tradicionalismo de la jurisprudencia, calificndose a los juristas como personalidades fungibles (=que desempean un cargo o empleo). Se puede establecer la siguiente clasificacin de las obras jurisprudenciales: - Obras de casustica o de problemtica jurdica: el grupo ms numeroso; dedicadas exclusivamente al anlisis y decisin de problemas y casos que plantea la prctica jurdica. El contenido de estas obras que se titulaban: Responsa, Quastiones o Diputationes, era el siguiente: 1. Respuestas orales que les daban a los juristas a los consultantes o a sus discpulos y que estos ltimos redactaban. 2. Quaestiones o casos hipotticos planteados con fines didcticos o cientficos. 3. Disputas o controversias sobre decisiones jurdicas que se tenan en tribunales o auditorio del jurista. 4. Libros de reglas o enunciaciones de principios, a los que se llega en el anlisis del caso. Las reglas resultan de un proceso de simplificacin de las circunstancias del caso. - Obras sistemticas se sigue un orden para exponer los casos y decisiones. 1. Digestos: con un orden establecido: primero materias de derecho civil, ordenados segn el sistema del edicto, la segunda parte trata de materias relacionadas con leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales. Los digesta eran tratados completos de derecho civil, que se referan a las instituciones ms que a las acciones y medios judiciales, en ellos el autor

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www.uned-derecho.comcomplementaba sus respuestas con las de otros juristas o con reflexiones ms extensas. 2. Monografas, son obras que contienen tratados sobre instituciones especies (usucapin, estipulacin, dote, matrimonio, donaciones, peculio, testamento, etc) o sobre determinadas leyes, senadoconsultos o constituciones. Comentarios son las obras ms extensas de la literatura jurisprudencial. Grupos: 1. Comentarios al derecho civil. 2. Notas y comentarios a las obras de otros juristas. 3. Comentarios al edicto del pretor y al edicto de los ediles curules. 4. Comentarios a leyes o senadoconsultos. 5. Comentarios al edicto del gobernador de la provincia. Obras institucionales y didcticas entre ellas destacan las Instituciones de Cayo, que divide la materia civilstica en personas, cosas o acciones. Libros de definiciones, diferencias, sentencias y opiniones: son obras que se destinan a la enseanza o a la prctica del derecho, porque renen mximas o principios derivados de las decisiones jurisprudenciales que facilitaban su cita (recitatio) ante los tribunales.

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En poca postclsica estas obras se elaboraban copiando textos clsicos. El sistema de ordenacin de estas obras sigue esquemas simples como el edictal, que facilitaban la decisin sobre las distintas acciones a ejercitar. Para los jurisconsultos, el derecho brota como formacin espontnea de la vida social, que ellos se encargan de plasmar y encauzar principios y reglas, y la vida tal y como es desordenada, no puede encerrarse en unos lmites lgicos y rgidos. Cuando el jurista tiene que atender a una necesidad concreta, en un consejo o respuesta, no puede detenerse a considerar en qu estructura o clasificacin encaja mejor para una ordenacin ulterior. Cuando comenta una clusula edictal o una constitucin, se atiene al orden en ella establecido, que es el que ha de seguirse cuando se llega a su aplicacin a un caso determinado. LA TCNICA DE ELABORACIN CASUISTICA El jurisconsulto romano utiliza mltiples medios y recursos de tcnica jurdica en la elaboracin casustica en la deduccin de principios y reglas en la adaptacin y creacin de nuevas instituciones. De los casos o supuestos deben distinguirse los casos, guas o modelos, que ofrecen la base de comparacin para la solucin de otros anlogos o contrarios. En la exposicin de todos ellos se sigue un cierto orden o sistema interno, con el objetivo de decidir sobre las acciones y medios procesales, y centrado en el edicto del pretor. En las decisiones jurisprudenciales, aparecen ntimamente ligados y fundidos los aspectos procesales o formales, y los sustanciales o materiales del derecho, que los juristas modernos distinguen. Por encima de las decisiones particulares, estn las antiguas instituciones del Ius civile y los principios morales que inspiran el ordenamiento jurdico (bona fides aequitas, officium, utilitas). Orden de proceder jurisprudencial: - Caso: supuesto que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos para decidir aplicando criterios de justicia y utilidad inmediata. La forma ms usada por los juristas en la presentacin del caso era: quesitum est (se plantea la 12

www.uned-derecho.comcuestin) dnde se exponan los hechos y las dudas que suscitaban. Despus la respuesta del jurista se iniciaba con respond. Otra forma frecuente era: quod iuris sit (cual es la solucin jurdica) seguida de respuesta. - Caso-gua: se trata de determinados casos o supuestos de hecho que se considera como patrn o modelo para la solucin de casos parecidos. En este mbito la jurisprudencia opera con la tcnica de las conexiones, en la que interviene sobre todo la analoga. - Reglas y axiomas jurdicos. En ellos estn las regulae, juicios y decisiones que los juristas forman abstrayndolos del caso gua o conjunto de casos en el que tienen aplicacin. El valor de estos juicios y axiomas resulta de su correspondencia con criterios de equidad y de su fundamento en la autoridad de los juristas. Son de gran inters los axiomas y formularios por juristas en torno a los comentarios del edicto del pretor y a las leyes. Las nuevas decisiones sobre los casos y los casos-gua, y las reglas y principios que sobre ellos se elaboran, se encuadran tradicionales como por ejemplo las XII Tablas (la regla casustica proviene de un especial mtodo de simplificacin del esquema enunciativo condiciones de hecho-consecuencias jurdica, mtodo que utiliza el aislamiento, la simplifiacin y la abreviacin. El progreso en el derecho consiste en ir modificando las rgidas instituciones y crear otras nuevas acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias de los juristas. Mediante la tcnica de las conexiones, la jurisprudencia crea nuevas figuras e instituciones jurdicas, a medida que la complejidad del trfico jurdico lo requiere. Las instituciones jurdicas y las acciones se desarrollan en vas paralelas, y se polarizan en torno a los dos sistemas de derecho civil y de derecho pretorio, ambos presididos por la autoridad jurisprudencial. COMPARACIN DE CASOS Y ESTRATOS CASUISTICOS, GEMINACION Y SIMILITUDINES Las coincidencias literales entre los textos de los juristas se han venido denominando geminaciones (duplicaciones) mientras que otras coincidencias entre los textos, incluso no redaccionales y de contenido se llamaron casos semejantes (similitudines). Las similitudines entre los textos del Digesto son muy numerosos. La comparacin de casos permite proponer una historia de cada caso concreto, sirvindonos de las distintas versiones del supuesto y de sus variantes y aadidos. Pueden distinguirse los siguientes estratos casusticos, son estratos las diferentes redacciones de un mismo caso: a) Jurisprudencia republicana (veteres). b) Jurisprudencia del principado, referidos a los juristas de la llamada etapa central o alta, desde Laben hasta Salvio Juliano. c) Juristas de la ltima etapa clsica. d) Reelaboradores postclsicos y compiladores justinianos. LAS MOTIVACIONES JURISPRUDENCIALES Y FUNDAMENTOS DE LAS DECISIONES

En el estado de las respuestas y elaboraciones casusticas de los juristas se encuentran los motivos y fundamentos que ellos mismos dan de sus decisiones.

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www.uned-derecho.comExisten dos grupos de motivaciones: 1) motivaciones que reflejan un claro procedimiento lgico de deduccin (subsuncin); 2) motivaciones probabilsticas que son las siguientes: - Argumentaciones de carcter lgico o gramatical. Los juristas muestran sus razonamientos que han tenido una formacin lgica y es probable que utilizasen especialmente la proposicional de la filosofa estoica (anlisis del discurso). - Motivaciones basadas en argumentos ya utilizados por otros juristas y comnmente admitidas (Ius receptum). - Fundamentos en reglas jurdicas, entendidas en sentido amplio como formulacin de los principios aplicados en los casos. - Motivaciones basadas en opiniones, discutidas de otros juristas que dan lugar a controversias o disputas. - Interpretaciones de trminos del lenguaje comn o de la voluntad de la persona que realiza el acto jurdico. - Motivaciones basadas en la analoga o en argumentos lgicos, como la reduccin al absurdo, el argumento contrario, etc. - Motivaciones basadas en los principios inspiradores del orden jurdico, como la iustitia, la aequitas y la bona fides. Como consecuencia del apego de los juristas a la casustica, no se han encontrado motivaciones basadas en la aplicacin o deduccin de conceptos en las instituciones jurdicas. LA FORMULACION DE DEFINICIONES Y MXIMAS PRINCIPIOS GENERALES: REGLAS,

Entre los principios jurdicos que elaboran los juristas en torno a la casustica se distinguen los que son distinciones sobre el caso concreto (que no tiene valor fuera de l) y las formulaciones abstractas de principios, mximas y reglas. La tendencia a formular principios generales, que se atribuye especialmente a la llamada jurisprudencia de las reglas de la poca republicana, tiene una funcin subordinada a las decisiones casusticas en los juristas clsicos. En relacin con el grado de abstraccin de los casos o supuestos, para los que nacen, pueden distinguirse las siguientes formulaciones de principios generales: - Decisiones generales, que consisten en ideas abreviadas o resumidas (causae coniectio) de un grupo o serie de casos semejantes. Sobre las decisiones de estos casos se deducen o abstraen determinadas ideas o conclusiones. - Mximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas y tradicionalmente admitidas. - Reglas en el sentido tcnico (regulae iuris) de alcance general y de objetivo limitado a la explicacin del derecho, destinadas a facilitar la prctica de los tribunales o a la enseanza. Sin embargo los juristas se oponen a una aplicacin generalizada. - Definiciones entendidas en un sentido general como formulaciones de principios jurdicos, o en un sentido lgico como nocin o explicacin de una palabra o una cosa. Los juristas romanos utilizan las definiciones en funcin de la solucin del caso concreto o de la interpretacin de los tcnicos de la ley o del edicto o tambin de un acto negocial. Sin embargo algunos juristas las consideran peligrosas ya que por su generalidad o su excesiva brevedad puede ser atacada por la defensa de la causa o supuesto que la motiva.

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www.uned-derecho.comLA ANALOGA La utilizan para extender y aplicar las decisiones a otros casos y supuestos que consideran semejantes o parecidos. Se trata de la interpretacin, extensin y creacin de principios jurdicos basados en una razn de semejanza. El mbito de aplicacin de la analoga es muy amplio y acta mediante numerosas extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboracin jurisprudencial: - Decisiones sobre casos que se aplican a otros semejantes, sobre todo las que se refieren a casos gua o tipos. - Reglas jurdicas o definiciones. - Instituciones jurdicas que se construyen partiendo de las primitivas instituciones del antiguo derecho civil. - Acciones que se sugieren al pretor y que ste incluye en su edicto como acciones tiles o in factum. Con el continuo recurso a la analoga, que parte del caso concreto, se crean reglas, instituciones y acciones, a medida que surgen nuevos problemas y es necesario arbitrar nuevas soluciones jurdicas. LA FICCIN La ficcin se distingue de la analoga en que es un medio tcnico que conduce a una inexactitud lgica y jurdica. Los jurisconsultos romanos sugeran al pretor o al legislador la introduccin o aplicacin de determinadas ficciones, pero no las aplicaban directamente, porque la ficcin aparece como un acto de autoridad al que no era posible llegar en va de interpretatio. Por ello, en las colaboraciones, la ficcin se traduce en una asimilacin de supuestos y circunstancias. En las fuentes romanas, la ficcin se presentaba como un medio tcnico-jurdico, al que recurre el pretor o el legislador para obviar un obstculo o un impedimento que se opone a la concesin de una accin o a la aplicacin de una ley. LAS DECISIONES CASUISTICAS EN LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES Los decreta de los emperadores, o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, y los rescripta, o respuestas de la chancillera imperial, siguen los mismos mtodos de elaboracin casustica de la jurisprudencia. Los emperadores intervienen en el derecho, incluyendo sus decisiones en la tradicin jurisprudencial y utilizando los mismos mtodos que los juristas. Con la participacin de stos en el consejo del prncipe y en la cancillera imperial tienen una influencia decisiva y orientadora sobre todo en el derecho del principado. Los jurisconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autoridad superior a la suya. Los casos resueltos por el emperador se consideran como casos-gua, con valor de precedente para la solucin de posteriores casos. En la cancillera imperial los juristas seleccionan los rescriptos y de ellos deducen principios jurdicos de aplicacin generalizada. En las decisiones imperiales se utilizan las equiparaciones o extensiones analgicas de la jurisprudencia.

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www.uned-derecho.comLA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIN POSTCLASICA En la poca postclsica se pasa de una concepcin jurisprudencial del derecho a una concepcin legislativa cristalizada en unos textos escritos que contienen el derecho aplicable a los nuevos casos que se presenten. A esta nueva concepcin, que concibe el derecho centralizado en la legislacin imperial, contribuyen diversos factores: - La desaparicin de los jurisconsultos y su sustitucin por los nuevos maestros del derecho (el maestro postclsico poda conseguir una autoridad slo del conocimiento y difusin de la jurisprudencia clsica). - Las nuevas ediciones y la prctica de la recitatio ante el juez que lleva a la cristalizacin y vulgarizacin de la literatura clsica, en las que se confunden las respuestas jurisprudenciales y los rescriptos imperiales. - La ley de citas de Teodosio y Valentiniano (426) establece una lista cerrada de juristas y una dogmatizacin del derecho jurisprudencial de estos jurisconsultos. - Los libros y colecciones escolsticas de leges y iura contribuyen a una difusin de las distintas fuentes del derecho y a una tendencia a simplificar el derecho en reglas y principios de distinta procedencia que se canonizan como leyes vlidas para la solucin de nuevos casos. La compilacin de Justiniano contribuye a la transicin a las siguientes generaciones como cnones o principios de aplicacin universal.

EL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCIN EN EUROPA EUROPA Y LA TRADICIN MEDIEVAL DEL DERECHO ROMANO La coronacin de Carlomagno por el papa Len III represent la realizacin poltica y jurdica de la idea imperial de Europa. Los dos poderes, la regalis potestas del emperador y la sacrata auctoritas del papa fueron las columnas del orden poltico medieval. Con la renovacin del imperio de occidente, existieron tres civilizaciones: el cristianismo occidental, Bizancio y el Islam. El derecho romano, la filosofa griega y el cristianismo son los factores integradores de la idea cultural de Europa. Mientras en oriente, la tradicin romanstica se inicia con el Corpus Iuris de Justiniano, en occidente pervive en la Lex Romana Visigothorum o Breviarium Alaricanum del ao 506 y en la legislacin visigoda. La recepcin del derecho romano en la Europa del siglo XII se debe a los glosadores de Bolonia y su ideal del derecho del imperio continuador del romano. Las canonistas tambin a su conocimiento y divulgacin los comentaristas elaboraron un ius commune europeo. Los glosadores. Llamadas as por las glosas, comentarios y anotaciones marginales a los textos del Corpus Iuris de Justiniano. El iniciador de estos estudios fue Irnerio (entre 10501130). El jurista medieval era un ciudadano privado, pero era un docente, que ante la falta de un sistema jurdico, en la anrquica aplicacin de los estatutos locales, se

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www.uned-derecho.compropone desarrollar un derecho universal mediante la aplicacin de los principios jurisprudenciales del Digesto. El texto (que se considera fuente de toda verdad perfecto y libre de contradicciones es el Corpus Iuris) es el punto de partida de la sabidura jurdica; proporcionaba los presupuestos dogmticos a los que aplicar los mtodos filolgicos y lgicos dialcticos que ya se aplicaban a los estudios filosficos y literarios. El jurista medieval es intrprete de un texto. No slo glosan las respuestas de los juristas romanos, sino que realizan obras de carcter sistemtico, como las llamadas Summae o exposiciones ordenadas de materias donde se plantean problemas o quaestiones con soluciones a favor y en contra. Pero el jurista es tal porque el estudioso de un texto, no porque sabe como resolver los conflictos que se manifiestan en el seno de una sociedad. El derecho se transforma en un ars, en una scientia cultivada en la universidad y abierta a nuevos enfoques y planteamientos. Los canonistas. La supremaca de la Lex Dei sobre la Lex romana y los principios de la honestas y de la aequitas cristiana tienen una decisiva influencia en el nuevo derecho por obra de los canonistas. La iglesia fue la depositaria y divulgadora de la tradicin cultural del mundo antiguo. Monasterios, conventos y capillas regias de las catedrales fueron lugares de estudio y enseanza de las artes liberales y de los dos derechos : civil y cannico. Adoptan tambin los mtodos de la glosa y se crea un Corpus Iuris Canonici. Destacan Graciano, Bandinelli (Alejandro III) y Hugoccio. Los canonistas legislan tambin para el fuero externo y llegan a nuevas doctrinas y decisiones que se apartan de las romanas y que tienen gran influencia sobre el nuevo derecho: as sobre las estipulaciones, contratos y pactos nudos, donaciones y promesas, posesiones y herencias, juicios y pruebas. Las siete partidas. En la recepcin medieval del derecho romano tiene especial importancia la obra de Alfonso X el Sabio iniciada por Fernando III terminada en 1263 1265. En su redaccin influyeron los glosadores. A parte de su importancia en la romanizacin del derecho castellano y tambin hispanoamericano, debe considerarse as como fuente en la recepcin del derecho romano europeo e influy en la formacin de juristas europeos y americanos. DERECHO COMUN Y DERECHO ROMANO ACTUAL. Los creadores del derecho comn europeo son los comentaristas o conciliadores, cuyas obras de comentarios cierran el ciclo del derecho medieval y marcan el trnsito al mundo moderno. Al crear una nueva jurisprudencia con finalidades prcticas completan la labor iniciada por los glosadores en aplicacin de los principios romanos a las necesidades de su poca. Esta tendencia o prctica se conoce con el nombre de mos italicus en oposicin a la tendencia culta de los humanistas franceses del mos gallicus. Los comentaristas. Son los verdaderos fundadores de la jurisprudencia europea y convirtieron el derecho justinianeo en el derecho comn a toda Europa. Entre los grandes juristas destacan Bartolo. 17

www.uned-derecho.comLos comentaristas fueron los creadores de una doctrina jurdica sistemtica convirtiendo el mtodo de los glosadores, mediante la utilizacin de la lgica y dialctica escolstica, en el instrumento profesional del jurista. El derecho romano vena considerando como el ius commune para las cosas temporales, mientras que el derecho cannico lo era para las espirituales. Los derechos locales eran iura propia o derechos especiales subordinados al derecho comn y al principio de especialidad. Los comentaristas decidieron en justicia con criterios lgicos e independientes de la poltica y de los intereses de las partes. Pero la escuela entr en decadencia, dados los vericuetos dialcticos y divagantes, cuando desaparecieron las grandes figuras de juristas que le dieron fama. Los humanistas. El humanismo nace en el siglo XVI como consecuencia del Renacimiento. Frente a las tendencias prcticas de los comentaristas (mos italicus) el movimiento cultural de los humanistas desarrollado especialmente en Francia (mos gallicus), seculariza el estudio histrico y se propone reconstruirlo liberndolo de influencias religiosas y utilitarias. Los juristas interpretaron el Corpus Iuris como el libro sagrado, por su perfeccin y valor permanente de sus preceptos; para los humanistas era una manifestacin del espritu de Roma y una fuente de conocimiento del derecho romano tal como se aplic en las distintas fases de su historia. Los juristas carecan de conocimiento histrico y filolgicos y slo estaban interesados en la legislacin justinianea que interpretaban como un cuerpo nico y armnico. Los humanistas valoraban la jurisprudencia clsica y pretendan liberar las fuentes de las modificaciones introducidas por los compiladores justinianeos (interpolaciones) y por los glosadores medievales (glosas y comentarios). Para ello se servan no slo de las fuentes jurdicas, extendiendo su estudio a los anteriores a Justiniano, sino tambin a las literarias. Las polmicas con los juristas sobre los mtodos escolsticos e histricos no lograron terminar con la preeminencia del mos italicus, favorecida por circunstancias poltica y religiosas. El florecimiento en Francia del humanismo se debe a la llama jurisprudencia elegante o escuela de los cultos. Aunque los humanistas no llegaron a crear una historia de derecho, si crearon un derecho profesional exclusivo de un grupo de sabio alejados de los juristas comunes. Los iusnaturalistas. La escuela de derecho natural de la poca del iluminismo de los siglos XVII y XVIII defenda la existencia de una tica social conforme a la razn y naturaleza humana y un derecho de la razn y naturaleza humana y un derecho del a razn de aplicacin universal a todos los pueblos. Rechazan los postulados teolgicos e histricos de la Edad Media y se buscan nuevos conceptos y principios generales y la construccin de una nueva sistemtica jurdica. Inspirado en los principios de la reforma y de la contrarreforma, y en los ideales de la Revolucin Francesa, el iusnaturalismo defiende los ideales de la justicia e igualdad entre los hombres que llevan a la libertad y a la tolerancia. 18

www.uned-derecho.comLas crticas de los enciclopedistas a los juristas se dirigan contra el mtodo casustico, con el razonamiento analgico del precedente, que ocasionaba problemas a los ciudadanos. La escuela histrica alemana. Su fundador fue Savigny afirm el valor permanente del derecho romano como base y componente genuino de la cultura occidental. Considera el derecho bajo dos puntos de vista: como historia y como sistema. La historia explica el derecho como producto natural y espontneo del espritu del pueblo como puede ser el arte, la lengua y el folklore. Sin embargo, el pueblo y el espritu no se expresan directamente sino mediante los juristas cultos, profesores o jueces. Como sistema consisten en un ncleo de principios y dogmas sometidos a una racionalizacin cientfica la aplicacin del derecho de la nueva concepcin kantiana de la ciencia y la idea de una universidad consagrada al cultivo de investigacin cientfica. Cre un derecho de profesores que se distinguan del derecho de juristas. Esta ciencia que alcanz una gran perfeccin tcnica, mediante la elaboracin de teoras generales como el derecho objetivo y subjetivo y el negocio jurdico, en la interpretacin de las fuentes romanas, contribuy ms que ninguna otra escuela al progreso de la jurisprudencia europea. Savigny aceptaba la aportacin de los glosadores y de los humanistas. Los pandectistas del siglo XIX. Los autores del derecho de Pandectas que enlazan con las escuelas anteriores, elaboran ciencia y dogmtica jurdica mediante la interpretacin actualizada del Corpus Iuris. Esta corriente doctrinal llamada jurisprudencia de conceptos, o pandectstica por sus obras sistemticas de Pandectas (recopilaciones del derecho civil de los jurisconsultos de Justiniano en el Digesto) fue iniciada por Puchta. Los pandectistas patrocinan el positivismo de la ciencia jurdica. El ordenamiento jurdico constituye un sistema de principios y reglas cerrado y completo. Por ello niegan la existencia de las lagunas que no pueden existir en el sistema de conceptos y de dogmas, ya que el jurista dispone de medios para superarlos y encontrar las soluciones a los casos no contemplados en la norma con un procedimiento lgico formal. Las crticas que reciben se fundamentan en el formulismo y rigidez de conceptos que desemboca en la rigidez de conceptos que desembocan en la rigidez del sistema y el desinters por cuestiones prcticas. El derecho debe considerarse en funcin de la realidad y su elemento creador es el fin de cada particular o de la sociedad.

JURISPRUDENCIA ROMANA Y SISTEMAS JURDICOS ACTUALES Despus de la publicacin de los cdigos civiles puede considerarse realizada la tendencia prctica, o el mos italicus, de la actualizacin del derecho romano. Los conceptos y principios romanos siguen viviendo en los cdigos civiles y continan aplicndose en la jurisprudencia y en la doctrina. Para establecer una slida base de comparacin entre los derechos nacionales debe partirse del origen romanstico 19

www.uned-derecho.comcomn como en la creacin del nuevo derecho comunitario europeo, de preferente aplicacin en la unin europea sobre los derechos nacionales internos, tienen adems el efecto directo de su aplicabilidad por los tribunales comunitarios. Aunque en l el predominan las normas de derecho pblico; el derecho romano es una fuente directa. En relacin con el carcter creador o interpretativo de la jurisprudencia se clasifican los sistemas jurdicos en abiertos y cerrados, segn consista en un derecho vivo y prudencial o en un derecho escrito o compilado en un cuerpo o sistema de normas. La influencia de la jurisprudencia romana debe considerarse por separado en los cdigos civiles y en el Common Law. Cdigos civiles. Las doctrinas de los iusnaturalistas y los postulados del derecho buscado en la razn y en la igualdad de los ciudadanos ante la ley llevan a la publicacin de los cdigos civiles. El movimiento codificador en Francia culmina con el cdigo civil de Napolen de 1804. el artculo del cdigo francs encarn un nuevo modelo de la tcnica legislativa imitado despus por los que le siguieron. Influy en las codificaciones europeas y americanas. En la historia que de la compilacin justinianea lleva a los cdigos civiles, existe un continuo proceso de mitificacin de algunos principios y dogmas que se consideran permanentes de valor universal. Se asciende del modelo al mito que se impone como verdad absoluta. La mxima mitificacin la realiza el positivismo normativo que considera el ordenamiento jurdico, en cuanto expresin autntica del Estado, como perfecto y completo. Se mantiene la necesidad de volver a criterios de equidad que se aplican por una jurisprudencia realista. En las dos familias del derecho europeo (derecho civil continental y Common Law) la jurisprudencia tiene una funcin preeminente en la elaboracin del derecho con mtodos casusticos. Derecho ingls (Common Law y Equity). Tiene caractersticas propias y especficas diferentes de la tradicin romanstica. Existe un derecho legal o legislado (statute law) y un derecho jurisprudencial (Common law). Despus de la conquista normanda de Guillermo el Conquistador (siglo XI) comienza la historia del Common Law con la implantacin de un sistema feudal y una administracin centralizada. Las reformas jurdicas se realizan en el campo del proceso porque el rey slo se atribua la facultad de hacer respetar los derechos ya existentes y la justicia. La jurisdiccin se centralizaba en la corte del Curia Regis que revisaba las causas decididas en los tribunales locales. La jurisdiccin real se ejerca tambin por medio de los sheriffs, oficial con competencias administrativas y jurdicas, y jueces itinerantes. El procedimiento segua el sistema de los writ o brevia. El writ era un documento redactado en tipo telegrfico y con frmulas tpicas y determinadas. El writ era de dos tipos: el rey se diriga al sheriff local para que ordenara a un ciudadano realizar una determinada accin o a presentarse ante la corte de Westminster para justificar el incumplimiento; el rey se diriga directamente al lord local ordenndole impartir justicia en cierto caso.

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www.uned-derecho.comPor medio de estos writs y la concesin de acciones que de ellos derivaba los reyes legislaban en materia de derecho privado. El Common Law fue desde el principio derecho positivo, aunque se consideraba derecho consuetudinario no escrito. Se van creando nuevos writs para tutelar acciones diferentes; entre ellos destaca el writ de Tresspass que tena como fundamento un acto de violencia que comportaba la violacin de la paz del rey y llevaba el resarcimiento de los daos causados. Ms tarde con la difusin del trespass se abandonan los writs. Se distinguan tres tipos de tresspass segn se ejercitase contra la persona, los bienes o la tierra del actor. Se elaboran nuevas acciones de tresspass y de case que configuran el sistema procesal del Common Law y que se aplica en la Court of Chancery, o corte de Chancillera. Los ciudadanos podan dirigirse directamente al rey en peticin de justicia que enviaban las solicitudes al consejo real y al canciller. El proceso se iniciaba con un bill o peticin de parte, del que se daba traslado a la otra parte, a la que se agregaba una nota con la que se citaba al demandado para presentarse en un determinado da bajo pena de multa en caso de incomparecencia, hasta llegar al arresto o a la confiscacin de bienes en caso de rebelda. La finalidad de la Equity era realizar una justicia sustancial ms que formal utilizando dos remedios; la specific perfomance (decreto para la ejecucin en forma especfica) y la injuction (conminacin para que no se repitiese un determinado acto daoso). Finalmente se limit la intervencin de la corte de la chancillera a ciertas materias complementarias al Common Law que quedaron reducidas a las juzgadas hasta entonces sin disponibilidad de nuevas extensiones. En la Equity termin prevaleciendo la doctrina de los precedentes judiciales, perdiendo el carcter de tribunal de conciencia. Ambas partes se fusionan en el siglo XIX con las Judicature Acts, modernizando el sistema jurdico. Y se configura el criterio actual: la sentencia de un determinado caso no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo. Pero si se consideran vinculantes las decisiones de un tribunal superior para las sentencias dictadas por los jueces inferiores. En cuanto a la recepcin del derecho romano en la evolucin del derecho ingls hay tres momentos: el primero, por influencia de la Iglesia, sobre todo de los monjes benedictinos, de la doctrina de los glosadores. El segundo momento en el siglo XVI cuando se asienta la recepcin en Alemania. El tercer momento afecta a la teora del derecho por obra de San Agustn y por el historiador del derecho ingls Maitland. A partir del siglo XIX se encuentran referencias al derecho romano en las sentencias de los tribunales ingleses. La jurisprudencia romana y la iglesia coinciden en el carcter casustico de sus decisiones. En las resoluciones de los juristas y jueces tiene una gran trascendencia la intuicin y su fundamento en la equidad sobre criterios lgicos y sistemticos.

LAS ACTUALES ORIENTACIONES Y LA ENSEANZA DEL DERECHO ROMANO La orientacin neohumanista o tendencia histrico crtica.

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www.uned-derecho.comLos romanistas se dedican a la investigacin histrica de las distintas pocas de este ordenamiento jurdico centrndose en el perodo clsico coincidente con los ltimos siglos de la Repblica y el Principado (130 a. C. al 230 d.C.). Los que siguen la tendencia culta pretende eliminar las interpolaciones de los compiladores justinianeos, as como tambin los comentarios. Entre estos destacan principalmente los alemanes e italianos. La enseanza del derecho romano. Es la base para la enseanza del jurista, adems del factor histrico y cientfico es importante por la tcnica y el mtodo casustico de la jurisprudencia que proporciona el modelo de un sistema abierto para solventar los problemas jurdicos.

CONCEPTOS GENERALES: DERECHO IUS Y IUSTITIA. DIRECTUM Segn los autores clsicos el ius significa lo justo segn las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. Originariamente, hace referencia a lo que la comunidad considera justo realizar. La funcin del juez es declararse sobre el ius de los actos concretos de fuerza que realiza formalmente una persona. El derecho se realiza en juicios, fundados en los criterios de justicia que formulan los prudentes. El ius se distingue del fas como lo justo a lo que se considera conforme a la voluntad de los dioses. El ius divinum tiene por objeto lo justo o lcito religioso. Lo contrario a la voluntad divina es nefasto (nefas). La justicia se define como: la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho. Los preceptos del jurista son: vivir honestamente, no daar al prjimo, dar a cada uno lo suyo. Pronto los ritos y preceptos del ius, y las normas morales y religiosas (boni mayores) se separan y el ius civile o derecho de los ciudadanos romanos forman un ordenamiento laico basado en las costumbres de los antepasados (mores maiorum).

IUS CIVILE - IUS HONORARIUM El ius civile es el derecho que se aplica a los cives o ciudadanos romanos. Originariamente estaba formado por la interpretacin de los juristas en torno a las costumbres tradicionales (mores maiorum), y a las normas de las XII Tablas. Su mbito se extendi despus al derecho formado por las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los prncipes. El derecho honorario o pretorio es el que por utilidad pblica introdujeron los pretores con el propsito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil. Nace de aquellos medios y recursos que el pretor introduce, para conceder tutela en el proceso a nuevos hechos en instituciones jurdicas, siguiendo la sugerencia y consejo de los juristas. El magistrado utilizaba su poder protegiendo nuevas situaciones que estimaba dignas de ayuda con las siguientes acciones: 22

www.uned-derecho.comAcciones ficticias y tiles por las que se extiende la aplicacin de las acciones civiles a otros supuestos anlogos al considerar existente una relacin o cualidad jurdica aunque no exista. - Acciones por el hecho (in factum). - Acciones con transposicin de personas. Con la intervencin del pretor se establece un ordenamiento paralelo del ius civile al que influye e inspira; as este desarrollo se refleja en la evolucin paralela de las situaciones. En virtud de su ius edicendi, el pretor al iniciarse el ao de su mandato publicaba un edicto, anunciando los casos en los que se conceda accin u otros medios procesales. Se utilizaban progresivamente los anteriores a los que se le aada lo propio. Finalmente con Adriano se creo un edicto permanente. IUS NOVUM A partir del Principado se forma un derecho nuevo que nace de las constituciones imperiales y de las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem. En el derecho clsico coexisten los tres sistemas: el derecho civil, el derecho honorario y el derecho imperial, que acaban por fusionarse con Justiniano. IUS CIVILE, IUS GENTIUM, IUS NATURALE El derecho de gentes se basa en la realidad de ms formas comunes a todos los hombres y en una concepcin filosfica de la razn natural que lo inspira. El derecho civil se aplica a los ciudadanos romanos, mientras que el ius gentium comprende las normas en instituciones jurdicas, reconocidas en las relaciones entre los extranjeros o entre stos y los ciudadanos romanos. Sus reglas son simples y flexibles, basadas en la buena fe y en la equidad. Para conocer los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros se crea el PRAETOR PEREGRINUS. En estos juicios nace un nuevo procedimiento: el formulario, ms abierto y adaptado a las nuevas realidades sociales y jurdicas. El ius gentium influira en las nuevas formas de la stipulatio y de la traditio que sustituye a la mancipatio. De este derecho surgen tambin los contratos consensuales, basados en la voluntad de los contratantes y adaptados a las exigencias del comercio con los extranjeros. Sobre esta realidad los juristas buscan un fundamento filosfico al ius gentium y la explicacin ser el derecho natural, que Justiniano define como aquellos que permanecen firmes e inmutables influenciado por las ideas cristianas. IUS PUBLICUM IUS PRIVATUM Existen dos interpretaciones de la utilitas: la privada en la cual se considera la de los particulares; y la pblica en la que se considera la de la colectividad. En principio prevalece el derecho y el inters pblico sobre el privado: el derecho pblico no puede ser alterado por los pactos de los particulares. IUS COMMUNE IUS SINGULARE PRIVILEGIUM -

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www.uned-derecho.comEs el derecho singular aquella norma o regla especial que se introduce en el derecho comn o vigente y que no responde a la coherencia que informa el ordenamiento romano. Privilegium (de privus, privado) es la especial disposicin que se refiere a lo particular, que puede ser favorable o desfavorable. En el Bajo Imperio asume el sentido de ley a favor de una persona como excepcin al derecho comn. ACCIONES, CASOS E INSTITUCIONES

ACCIONES LA ACCION LA VENGANZA PRIVADA, LA JUSTICIA PRIVADA Y LA JUSTICIA PUBLICA La venganza privada: la vctima de un delito se tomaba la justicia por su mano, defendida por su familia o tribus. Se aplicaba la ley del talin. La vctima poda renunciar a la venganza a cambio del pago de una compensacin, primero voluntaria y luego impuesta por la ley. La divisin del proceso del ordo iudiciorum privatorum en las dos fases: in iure o ante el magistrado y apud iudicem ante el juez se representa el equilibrio entre la justicia pblica personificada por el pretor y la justicia administrada por el juez o rbitro designado por las partes. Aunque existe la llamada autodefensa o autotutela de los derechos, la prevalencia de la regulacin pblica impone lmites a la violencia. ACTIO Y ACTIONES Es el acto jurdico del demandante o actor dirigido a conseguir en juicio con sentencia favorable. Los juristas romanos planteaban siempre las cuestiones jurdicas desde el punto de vista de la accin ms que desde la consideracin del ius. El significado de actio cambia en los distintos perodos. Se distinguen las siguientes clases de acciones: - Acciones civiles y pretorias. Todas las acciones son civiles o pretorias. Las primeras proceden del antiguo ius civile; las segundas del poder jurisdiccional del pretor y comprenden tres categoras: ? ? Acciones ficticias o con ficcin: son aquellas en que el juez juzga, por orden del pretor, fingiendo un hecho o derecho que no existe o se da por inexistente, aunque verdaderamente existe. La ficcin jurdica vlidamente puede ser utilizada por el magistrado y ser trata de un recurso tcnico jurdico de carcter imperativo. La jurisprudencia acta en va interpretativa y forma un nuevo derecho mediante extensiones y equiparaciones analgicas, pero no puede imponer la ficcin. Slo puede imponerla el pretor y las usa para alcanzar soluciones justas y que de otro modo no alcanzara. Cuando el pretor extiende las acciones civiles en casos que no pueden ser comprendidas en ellas, tambin utiliza la ficcin, pero en esta hiptesis las acciones pretorias reciben el nombre de acciones tiles. Estas pueden referirse a numerosos supuestos. 24

www.uned-derecho.com? ? Acciones in factum: fueron creadas por el pretor, para reprimir conductas dolosas aunque esto no estuviesen comprendidas en el ius civile. Parte de estas acciones son totalmente nuevas, otras dieron lugar a una accin civil ex fide bona, cuyos ejemplos tpicos son la accin de depsito y la gestin de negocios. ? ? Acciones con transposicin de personas; el pretor utiliza la ficcin para que la condena afecte a una persona distinta de la que, en principio, deba afectar. A estas acciones pertenecen las llamadas adyecticias, por las cuales el paterfamilias o el dominus responden de las deudas de hijos y esclavos. Acciones in rem y acciones in personam. Todas las acciones civiles o pretorias, pueden ser reales (in rem) o personales (in personam). Las primeras sirven para reclamar cualquier cosa, la accin se debe ejercitar contra la persona que detente la cosa, o de alguna manera impida o limite el derecho real del actor. A esta clase pertenece la reivindicatoria o cato confesoria. Las segundas (in personam) sirven para demandar el deudor, por cualquier gnero de deuda, la accin debe ser ejercitada nica y exclusivamente contra la persona del deudor. Acciones arbitrarias. Permiten al juez conceder al demandado la posibilidad de restituir o exhibir la cosa reclamada antes de la condena. En esta clase de acciones, la estimacin del valor de la cosa, que no hubiese sido restituido, corresponda al demandante mediante juramento, y el juez poda fijar a su arbitrio la condena pecuniaria. Acciones de buena fe y de derecho estricto. En las acciones o juicios de buena fe el pretor ordena al juez que juzgue en trminos de equidad, es decir, le otorga un amplio arbitrio para que tome en consideracin cuantos elementos o circunstancias presente el caso. Los juicios de derecho estricto son aquellos en que el juez debe atenerse rigurosamente a la frmula. Acciones penales, reipersecutorias y mixtas. Son derivadas de actos ilcitos. Las penales pueden ser civiles o pretorias y tienen los siguientes caracteres: ? ? Cumulatividad: si son varios los autores, deben pagar cada uno la pena entera. ? ? Intranmisibilidad pasiva: porque solamente el responsable debe ser el autor del delito y no sus herederos. ? ? Noxalidad: las acciones penales son noxales cuando el delito ha sido cometido por una persona sometida a potestad. El paterfamilias o dominus puede liberarse de su responsabilidad entregando el cuerpo del hijo o del esclavo. Los daos causados por un animal pueden dar lugar a una accin noxal. Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena, consistente en una suma de dinero en concepto de resarcimiento por el dao causado con una cuanta doble, triple o cudruple al dao. Las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegracin de la cosa y se llaman mixtas a las que permiten perseguir conjuntamente la cosa y la poena, es decir, que son acumulables. Acciones temporales y perpetuas: la prescripcin. Las acciones temporales son las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo. Las pretorias suelen tener el plazo de un ao, mientras que las perpetuas no tienen plazo para su ejercicio. En el ao 424, Teodosio II dio a las perpetuas un plazo de 30 aos contados a partir del momento en que se hubiese tenido la facultad de su ejercicio, despus de este plazo queda extinguida y se extiende que a partir de este momento ha prescrito. 25

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www.uned-derecho.comAcciones privadas y populares. Son privadas las acciones civiles que normalmente slo puede ejercitar el propio interesado. Hay otras que pueden ejecutar cualquier persona, son las populares. Excepto los delitos de alta tradicin o los que afectan directamente al pueblo romano (crimines), los restantes, y sus acciones correspondientes, pertenecen al derecho privado romano, ejecutables las acciones por el interesado y en algunos casos sus herederos. Estas acciones contenidas en el edicto estn dirigidas ala represin de conductas ilcitas que el derecho civil no haba sancionado. Ejemplos de acciones populares son: ? ? Contra aquellos que tuviesen animales peligrosos sin atar. ? ? Por el dao causado por objetos slidos o lquidos que caan de un casn a la calle, contra el que habitaba. ? ? Por colocar en los tejados o balcones objetos que pudieran causar daos en su cada. ? ? Por violacin o daos al sepulcro. ? ? Contra los magistrados prevaricadores e incumplidores, los que se asocian ilegalmente, o destruyen edificios, y especuladores y acumuladores de vveres.

IURISDICTIO, COGNITIO Y IUDICATIO Iurisdictio deriva de ius dicere, pronunciar o decir lo que es derecho en litigio concreto. El contenido de la iurisdictio, y por tanto, toda la actividad del pretor comprendida en las llamadas tria verba solemnia: do, dico, addico. - Do, designa la concesin de un juez o rbitro, contra el que se resiste obstinadamente, como acontece con la accin ejecutiva, en la del fiador por lo que ha pagado, en la de dao injusto de la ley Aquilia o en la de legados por damnacin (condenacin). - Dico, alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia en relacin con aquello que es derecho en un proceso determinado, esto es, el derecho que debe ser aplicado. - Addico, comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de las partes que actan en el proceso. En el derecho clsico, la iurisdictio la ejerca el pretor urbano. Y posteriormente el pretor peregrino. Pero poda ser expresamente delegada en un magistrado inferior sine imperio como eran los magistrados municipales (que ejercan funciones jurisdiccionales en las ciudades) y tambin poda ser atribuida una jurisdiccin especfica por la ley (los ediles). Adems de la actividad jurisdiccional el pretor acta con conocimiento de causa. Esta cognitio la realiza para dar o denegar una accin, examinar su propia competencia, dar o denegar la posesin de los bienes o decidir sobre cualquier otro recurso que se les solicite. El juez es la persona que decide, mediante opinio, cul de las partes litigantes tiene o no tiene derecho y emite la sentencia (iudicatio). Con anterioridad a la existencia del juez estaba el arbiter.

LAS PARTES 26

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Son partes en un proceso las personas que litigan con el fin conseguir una sentencia favorable. Se denomina demandantes al que ejercita la accin, y el demandado, aquel contra el que se dirige. Tambin se llaman actor y reus respectivamente. Puede suceder que las partes que acuden a un proceso no tengan intereses contrapuestos, por ejemplo, en las acciones divisorias mediante las cuales slo pretende la divisin del patrimonio familiar, de la cosa comn o del deslinde de fincas. En estos casos, todos se consideran a la vez demandantes y demandados. En Roma, para poder ejercitar una accin, es preciso ser ciudadano romano y paterfamilias. Pero adems los litigantes deban estar legitimados para poder entablar un determinado proceso. Tener una accin el demandante a su favor, es la legitimacin activa, ser demandado por haber perturbado un derecho real o no cumplir como deudor se considera legitimacin pasiva. Las partes podan ser representadas por otras personas: el cognitor o el procurator. El primero sustituye a la persona del demandante y su nombramiento parte del pretor. Cuando el cognitor acta en representacin del demandado, este debe presentar una garanta especial. El procurador no es nombrado directa y especialmente por sustituir a una persona en un proceso. Su figura responde a la de un administrador general. En el derecho justiniano la distincin entre cognitor y procurator qued eliminada y solamente subsisti la figura del ltimo.

EL PROCESO ROMANO CARACTERES GENERALES El procedimiento se entiende como una sucesin de actos jurdicos, que se inicia con el ejercicio de la accin y conduce a la sentencia. Los procedimientos civiles romanos son tres: - Procedimiento de las acciones de ley (legis actionis), cuya vigencia es anterior a las XII Tablas y se utiliza hasta la mitad del siglo II a. C. - El procedimiento formulario coexisti en parte con el procedimiento de las legis actiones. Corresponde a la poca del derecho clsico, y fue usado desde la mitad del siglo II a. C. hasta el siglo III d. C. Estos dos procedimientos, el de las acciones de ley y el procedimiento formulario, constituyen el ordenamiento de los juicios privados (ordo iudiciorum privatorum). - El procedimiento extraordinario, extraordinaria cognitio existi en Roma y en Italia a partir de Augusto, y especialmente desde Adriano, cuando el emperador faculta a un cnsul o a un magistrado para que se intervenga en determinados asuntos que considera de particular inters se implanta definitivamente en la poca de Septimio Severo. El procedimiento formulario fue suprimido en el 342 y sustituido por el procedimiento cognitorio. El procedimiento de las acciones de ley y el formulario conservan la caracterstica esencial de la divisin del proceso en dos fases: 1. In iure, ante el magistrado. 2. Apud iudicem, ante el juez. 27

www.uned-derecho.comPertenece a la esencia del proceso civil romano la publicidad. Las actuaciones procesales tenan lugar en el foro. Hasta el siglo IV la justicia se administraba nicamente en los das fastos, das dedicados a las fiestas polticas y religiosas as como a los mercados y a las vendimias. El idioma procesal era el latn, aunque en el siglo IV comenz a usarse el griego. El demandante o actor deba ejercitar su accin e iniciar de este modo el proceso ante un magistrado competente. La competencia de un magistrado vena determinada , en principio, por la pertenencia a la circunscripcin territorial del demandado, lugar de nacimiento o domicilio de ste. Si el demandado invoca otro fuero o privilegio deba acudir ante el pretor. En la extraordinaria cognitio, los contumaces (aquellos que debiendo obedecer, no lo hacen; es decir, aquellos que se hallan sometidos a la jurisdiccin de aquel al que niegan obediencia) perdan el litigio si despus de tres citaciones o notificaciones no se defendan en el proceso. Por otra parte la competencia del magistrado poda haber sido expresamente convenida por las partes, siempre que supieran que no estaban sometidas a otra jurisdiccin.

LAS ACCIONES DE LA LEY EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES Es el ms antiguo de los procedimientos romanos. El trmino de legis actiones, utilizado por Gayo, responde a su ltimo fundamento en las leyes, especialmente en la ley de las XII Tablas, pero tambin a la rigidez del procedimiento. Hubo cinco clases de legis actiones, de las cuales de las tres primeras eran contenciosas, porque daban lugar a una contienda procesal entre el actor y el demandado, mientras que las dos ltimas son ejecutivas, sirven para dar efectividad a una sentencia o a un derecho reconocido. El procedimiento de las legis actiones presentan los siguientes caracteres: 1. Pertenece al ordenamiento de los juicios privados ordo iudicorum privatorum, y en consecuencia: ? ? Destaca la actividad del magistrado ordenadora del proceso. ? ? El proceso dividido en dos fases: in iure, ante el magistrado; apud iudicem, ante el juez. 2. De la exposicin de Gayo de las legis actiones se deducen los siguientes caracteres: ? ? Solemnidad verbal. ? ? Utilizacin exclusiva del procedimiento por ciudadanos romanos. ? ? solo sirven para ejercitar acciones del antiguo Ius civile. ? ? rigor y formalismo del procedimiento. ACCION DE APUESTA SACRAMENTAL (LEGIS ACTIO SACRAMENTO) La legis actio sacramento es una de las ms antiguas acciones de la ley, y era la general, de manera que cuando la ley no dispona que se reclamase de otra forma, se acuda a esta accin. Consista en una apuesta sacramental, y el que resultase vencido en el pleito perda, a ttulo de pena, el dinero de dicha apuesta (sacramentum) a favor del pueblo, para lo que se presentaban fiadores al pretor. 28

www.uned-derecho.comLa legis actio sacramento tena dos modalidades: Actio legis sacramento in rem, que serva para reivindicar una cosa propia. Legis actio sacramento in personam, utilizada para afirmar un derecho de obligacin. La actio sacramento in rem segua una tramitacin ritual ante el magistrado.

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ACCION DE LEY POR PETICIN DE JUEZ O ARBITRO (LEGIS ACTIO PER IUDICES ARBITRIVE POSTULATIONEM) Representa un progreso en relacin con el proceso romano. Aparece mencionada en las XII Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio y estipulacin, y para pedir la divisin de la herencia. Rasgo esencial del procedimiento a travs de la accin de la ley, por peticin de juez o rbitro, es la desaparicin del sacramentum, as como la necesaria indicacin de la causa en la que el demandante basaba su reclamacin. ACCION DE LEY POR CONVICCIN (LEGIS ACTIO PER CONDITIONEM) Es la menos antigua de las legis actiones. Fue establecida: Por una lex Silia (siglo III a. C.) para reclamar deudas de dinero. Por una lex Calpurnia (mediados del II a.C.) para reclamar cualquier cosa cierta. El demandante no tena obligacin de expresar la causa de su reclamacin, y se limitaba simplemente a solicitar la comparecencia del demandado a los 30 das con objeto de elegir el juez. Esta legis actio ser el antecedente de la condictio, la accin civil abstracta, porque para su ejercicio tampoco ser necesaria la expresin de la causa de la reclamacin. FASE ANTE UN MAGISTRADO (IN IURE) Citacin (in ius vocatio) La ius vocatio es la citacin del demandado para que acuda ante el pretor. Debe hacerla el demandante. Cuando el demandante no quiere acudir ante el pretor al ser citado, el demandante puede ejercer un acto de violencia fsica sobre la persona del demandado y conducirle de esta forma ante el pretor. Esta imposicin violenta de manos es la manus iniecto extrajudicial, anterior al proceso. El demandado puede eludir la manus iniecto extrajudicial en dos casos: - si hubiera hecho una transaccin al ir al juicio. - Si presenta un vindex. El vindex es un fiador que garantiza la comparecencia del demandante de las XII Tablas disponan quien poda ser vindex y de quien deba serlo en relacin a la solvencia de l mismo y del demandado. Puede ocurrir, adems, que los litigantes hubiesen acudido ante el pretor, por tanto, tambin el demandado, pero que las actuaciones procesales no hubieran finalizado en ese mismo da. El demandante, ante estas circunstancias, estaba obligado a presentar otro fiador, llamado vas, para que garantizase la comparecencia en el nuevo da sealado. El acto de garanta que realiza el vas recibe el nombre de vadimonium.

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www.uned-derecho.comLa ius vocatio revela una persecucin insistente de la persona del demandado, y que slo se practicara en las acciones in personam, no en las acciones in rem, en las cuales la accin va directamente dirigida contra la cosa: - El magistrado poda conceder o denegar la accin. - El demandado poda reconocer el derecho alegado por el demandante, mediante una confessio in iure (o accin de la cosa reclamada, cesio in iure), y en estos casos el proceso finalizaba en esta fase in iure. Litis constestatio y designacin de juez o jueces. A continuacin de la comparecencia ante el magistrado, si el proceso continuaba, los litigantes actuaban solemnes que correspondiesen segn la legis actio ejercitada. Estas declaraciones se acreditaban ante testigos y en este acto formal consista la litis contestatio. La palabra lis significa controversia jurdica, y contestari es acreditar con testigos: por medio de la litis contestatio el litigio quedaba definitivamente fijado y acreditado ante los testigos. Por ltimo, se proceda a la designacin de juez o rbitro, de comn acuerdo por las partes o mediante sortitio, y esta designacin era refrendada por el magistrado. El magistrado confiaba al juez, rbitro o jueces el poder de juzgar el caso concreto y las partes se comprometan a comparecer ante el juez. FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM): LA PRUEBA El litigio ante el juez se reanudaba con una breve recapitulacin de los hechos. Si una de las partes no compareca ante del medioda perda el litigio. Despus tiene lugar la prueba de los hechos alegados. En el procedimiento de las legis actiones regan, en materia de prueba, las siguientes reglas: - Los hechos deben ser probados. - Los litigantes deben aportar las pruebas necesarias de los hechos que alegan; el juez no tiene obligacin de suministrar los medios de prueba, ni de realizar una investigacin a cerca de los mismos (excepto que se enjuicien crmenes contra el Estado). - Los medios de prueba en las legis actiones son: las declaraciones de las partes bajo juramento; los testigos, a los que se exige prestar juramento. - El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinados, con objeto de apreciar y valorar los medios de prueba apartados por las partes: la libre apreciacin y valoracin de la prueba slo la encontramos en el procedimiento formulario. LA SENTENCIA El juez jura que se fallar el juicio y lo decidir con arreglo a derecho. Una vez que tenga formada una opinin clara y est convencido de la veracidad de las alegaciones formuladas por las partes, emitir la sentencia. Como el juez o los rbitros son ciudadanos particulares sin conocimientos jurdicos, era frecuente que acudieran en consulta a un jurisconsulto, o a varios. Pero si a pesar de todo no llegara a formarse claramente una opinin, puede renunciar al mandato de juzgar y se designaba otro juez.

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www.uned-derecho.comEl contenido de la sentencia debe referirse necesariamente a los propios trminos de la reclamacin, segn la legis actio utilizada. - En la legis actio sacrametno la sentencia decide cual de los litigantes ha ganado la apuesta sacramental. Como el proceso por esta accin de ley es simtrico, el sacramentum ser declarado iustum para el litigante que el juez opine que ha tenido razn y est asistido por derecho; el sacramento del litigante contrario ser declarado iniustium. - La sentencia puede ser condenatoria o absolutoria para el demandado en el proceso. En las