Derecho Sucesorio. Tomo I - Manuel Somarriva Undurraga

ABREVIATURASLAS MÁS FRECUENTEMENTE USADAS EN ESTA OBRA

art. artículoC. CódigoC.C. Código Civil1

C.O.T. Código Orgánico de TribunalesC. Co. Código de ComercioC.P. Código PenalC.P.C. Código de Procedimiento CivilC.P.P. Código de Procedimiento PenalC. del T. Código del TrabajoD.F.L. Decreto con Fuerza de LeyD.L. Decreto LeyD.S. Decreto SupremoF.M. Fallos del MesG.T. Gaceta de los Tribunales2

M.P. o M. de P. Memoria de Prueba (tesis de licenciado)Nº Númeroob. cit. obra citadapág. páginaRDJ. Revista de Derecho y Jurisprudencia2

Rep. o Repertorio Repertorio de Legislación y Jurisprudencias Chilenas3

sec. Secciónsem. Semestresigte(s) Siguiente(s)t. Tomovol. Volumen

1 Salvo mención expresa en contrario, toda referencia a un Código se en-tiende a los chilenos; un artículo mencionado sin expresar ley o Código, corres-ponde a nuestro Código Civil.

2 La G.T. y RDJ. se han refundido actualmente en la “Revista de Derecho yJurisprudencia y Gaceta de los Tribunales”. Todo fallo citado por su publicaciónen esta revista se entiende referido a la Segunda Parte de la misma, que es ladestinada a jurisprudencia.

3 Véase Bibliografía.

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PRÓLOGODE LA PRIMERA EDICIÓN

Respecto a nuestro Código Civil, en términos generales puededecirse que existe una literatura jurídica abundante. En el LibroPrimero han contribuido a ello las sucesivas reformas que ha ex-perimentado el Derecho de Familia. En el Libro Segundo, lo rela-cionado con la propiedad raíz y la posesión inscrita ha motivadola dictación de innumerables fallos, y son muchos e interesanteslos comentarios de éstos debidos a las autorizadas plumas de nues-tros más distinguidos juristas. El Libro Cuarto, de las obligacionesy de los contratos, sin duda por su importancia económica, hasido también objeto de varios estudios, y sobre todo tenemos loscomentaristas del Código francés, que, por la similitud con nues-tro Código, son de gran utilidad para dilucidar los problemasjurídicos que éste plantea.

No ha acontecido lo mismo con el Libro Tercero, es decir,con el Derecho Sucesorio, donde nuestra literatura es relativa-mente escasa, con la agravante de que, por existir diferencias no-torias entre el Código chileno y el francés, no todo lo dicho porlos comentadores de este último es útil para nosotros.

Por este motivo, hace tiempo acariciábamos la idea de publi-car un curso sobre la materia. Desgraciadamente, por múltiplesrazones, las horas libres que nos deja el ejercicio profesional lashemos ocupado en publicar diversas monografías, tales como “LasObligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia”, el “Derechode Familia”, el “Tratado de Cauciones”, e “Indivisión y Partición”.

Los años van pasando y, a pesar de tener material reunido, sealeja la esperanza de publicar un comentario al Libro Tercero.Mientras tanto, la idea no nos abandona y ella se ve acicateada porla solicitud recibida, en muchas ocasiones, de dar a la publicidadalgo sobre la materia. Por esta razón nos hemos decidido a autori-

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LAS ESTAFAS

zar la publicación del presente libro, donde se contienen las expli-caciones del curso que profesamos en 1952, en versión de nuestrobrillante alumno don René Abeliuk. Debemos confesar que tenía-mos cierto temor al dar este paso. Quizás contribuía a ello lo quesiempre le hemos escuchado a un distinguido profesor: “Yo notengo más hijos que los que engendro y no los que me atribuyen”,queriendo con ello significar que sólo se hacía responsable de lasobras escritas bajo su firma, pero no de los apuntes sobre susclases que circulan.

Sin embargo, después de leer la versión de nuestras claseshecha por el señor Abeliuk, nos convencimos de que se trata deun trabajo serio, donde se han tomado las ideas con bastantefidelidad. Es posible que el libro adolezca de defectos, debido,primordialmente, a la índole del trabajo. Hay materias que tienenmás desarrollo que otras, porque tal le acontece al profesor en susclases, muchas veces por la premura del tiempo; y pueden obser-varse repeticiones de conceptos, lo que, en el desarrollo de lamateria, es algo indispensable, pero que en un libro, por cierto,no es conveniente.

Si queremos enjuiciar la presente obra con breves palabras,podemos decir: ella va dedicada especialmente a los alumnos delas Escuelas de Derecho para preparar los exámenes; no obstante,también puede ser de utilidad a los abogados, quienes podránencontrar en sus páginas las ideas básicas para el planteamientode una tesis jurídica; pero, sin duda, necesitarán consultar otrasobras para una defensa adecuada y eficaz.

MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA

PRÓLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN

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PRÓLOGOA LA QUINTA EDICIÓN

Cada vez que se agota una nueva edición de este libro, me asalta latentación de transformarlo en una obra sobre sucesiones.

Pero finalmente termino por dejarla a un lado, fundamental-mente por dos razones:

La primera, es un homenaje al profesor Somarriva, que tantoinfluyó en el Derecho Civil chileno y, por cierto, con quien meligó una relación de afecto imborrable.

La segunda es que una obra jurídica que en Chile llegue a unaquinta edición, no puede abandonarse así no más.

De ahí que nuevamente estemos ofreciéndola conservando laforma del libro, pero que en verdad es la edición en que másmodificaciones he tenido que hacer para ponerla a tono con lalegislación de hoy.

En efecto, se han tenido que incorporar las reformas de lasleyes Nos 18.802 y 19.335, amén de otras, como la Ley Nº 18.776,del año 1989, que modificó el Código Orgánico de Tribunales,pero que repercuten en el Libro III del Código Civil.

Entre éstas, las de la citada Ley Nº 19.335, que reformó elrégimen matrimonial, introduciendo en nuestra legislación el departicipación de gananciales.

Igualmente se estudian hoy en el Parlamento otras reformasen materia de filiación que también tendrán una influencia enor-me en materia sucesoria, además que el proyecto introduce tam-bién algunas modificaciones en el Libro III del Código Civil; entreellas, suprimir la porción conyugal y transformar al cónyuge so-breviviente en legitimario.

Pero si se espera a que se aprueben todas las reformas enestudio o trámite, nunca se podría poner al día este libro que,estamos convencidos, presta una gran utilidad a estudiantes y abo-

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gados. Si ellas se aprueban, se hará un folleto explicativo comoanexo a este libro.

Finalmente, un agradecimiento muy especial a la familia So-marriva Lira por permitir esta nueva edición con su nombre.*

Santiago, abril 17 de 1996

RENÉ ABELIUK MANASEVICH

PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN

* Las ediciones posteriores a la quinta incorporan las modificaciones poste-riores a ella; la sexta, especialmente la Ley de Filiación (la que fue de tal magni-tud que obligó a modificar toda la numeración de la obra), y la séptima, lasmodificaciones a la posesión efectiva.

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En la séptima edición de esta obra, quiero destacar, primero quetodo, que ella se encuentra plenamente actualizada. En efecto, yala anterior edición contenía la mayor modificación de nuestroDerecho Sucesorio desde la dictación de la Ley Nº 10.271 del año1952. Ella provino de la Ley de Filiación.

El proceso ha continuado, porque toda modificación en elDerecho de Familia tiene repercusión inmediata en el DerechoSucesorio.

Pues bien, este proceso de modernización de esa rama delDerecho Civil ha persistido con la dictación de la nueva Ley deMatrimonio Civil que, por primera vez, introduce entre nosotrosel divorcio con disolución del vínculo; y la creación de los Tribu-nales de Familia. Ambas reformas quedan incorporadas al textoen esta séptima edición.

Sin embargo, la mayor modificación que ella recoge es especí-ficamente sucesoria. En efecto, ha habido una intervención legis-lativa que no tiene la importancia teórica de las que son una merarepercusión del Derecho de Familia, pero que en la práctica es deuna tremenda aplicación diaria.

Me refiero a la legislación sobre posesión efectiva y pago delImpuesto de Herencia. Había en esta materia una gran preocupa-ción de las autoridades por los muchos problemas existentes alrespecto en los sectores más modestos de la población, y en espe-cial, en las zonas agrarias. La mayor parte de las veces no se trami-taba una posesión efectiva, dejando la correspondiente laguna enaquellos bienes, como los raíces, sujetos a un sistema de inscrip-ción en registros públicos.

Varias veces se había tratado de resolver el problema, sin resul-tados.

PRÓLOGOA LA SÉPTIMA EDICIÓN

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Ahora se da intervención al Registro Civil, y como la ley estárecién dictada hay bastantes confusiones tanto en los tribunalescomo en el propio Servicio, en el Servicio de Impuestos Internos,y en algunos Conservadores de Bienes Raíces. Especialmente sehan enredado en exigencias tributarias equivocadas, en circuns-tancias que el Fisco en este aspecto está más que protegido, puesla Ley impide disponer de los bienes hereditarios sin el pago delimpuesto de herencia, o intervención del Servicio de ImpuestosInternos.

En definitiva, si bien se mejoró la situación de las herenciaspequeñas, se complicó enormemente la de las demás.

Esperamos que este libro con esta edición, ayude a resolver elproblema.

Pero hay otro aspecto, quizás tanto o más novedoso y de granrepercusión práctica, y que normalmente pertenece más al dere-cho tributario que al civil; me refiero a la determinación y pagodel Impuesto de Herencia al que este libro se refiere brevementedesde sus primeras ediciones. Ahora prácticamente se le saca de latramitación de la posesión efectiva y de la partición en su caso, yse le somete al mismo tratamiento que todos los demás impuestosde declaración y pago, aunque subsisten dos factores que lo man-tienen ligado a aquélla: uno, es que la determinación de los bie-nes y su valorización se efectúan en los trámites de posesión efectiva,sin perjuicio de las amplias facultades fiscalizadoras del Servicio.

Y lo segundo es que de todas maneras para los herederos esclave liquidar y pagar este impuesto para poder disponer de susbienes.

De allí que mantengamos una referencia a las normas princi-pales al respecto.

Confío en que esta nueva edición tenga para estudiantes yabogados la misma utilidad de las anteriores.

PRÓLOGO A LA SÉPTIMA EDICIÓN

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2. Justificación de la sucesión por causa de muerte. La sucesión por causade muerte está en íntima relación con otra importante institucióndel derecho civil: el patrimonio. Josserand define el patrimoniocomo un conjunto de valores pecuniarios, positivos o negativos, quepertenecen a una persona. Por su parte, Capitant da una nociónmuy semejante al decir que el patrimonio es un conjunto de rela-ciones de derecho, avaluables en dinero, que tienen por sujetoactivo o pasivo a una misma persona. La persona, mientras vive, estáafecta a un patrimonio; la doctrina clásica considera a éste como unatributo de la personalidad, concepto que trae como principal con-secuencia que, jurídicamente, toda persona debe tener un patrimo-nio, pues éste, en buena síntesis, no es sino la aptitud para sertitular de derechos y obligaciones pecuniarias.

Como titular de un patrimonio, toda persona, mientras vive,tiene una serie de relaciones jurídicas, y así será sujeto activo dederechos reales y personales y sujeto pasivo de diversas obligacio-nes. Al morir va a subsistir este conjunto de relaciones jurídicas enque la persona era sujeto activo o pasivo, es decir, va a dejar unpatrimonio.

Ahora bien, ¿qué va a ocurrir con este patrimonio? Por elhecho de haber fallecido su titular, ¿se van a extinguir todas susrelaciones jurídicas? Como se comprende, de ocurrir así, ello trae-ría consigo una serie de perturbaciones en la vida del derecho; loscontratantes estarían en perpetua inseguridad respecto de susvínculos jurídicos. Todas estas posibles perturbaciones se evitan,precisamente, por medio de la sucesión por causa de muerte; envirtud de ella, ese patrimonio, dejado por la persona al morir,pasa a radicarse en manos de sus herederos, que son los continua-dores jurídicos de la persona del difunto.

CAPÍTULO I

GENERALIDADES

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DERECHO SUCESORIO

En este sentido la sucesión por causa de muerte viene a seruna verdadera subrogación personal, ya que los herederos pasan aocupar la misma situación jurídica que en vida tuvo el causante.De esta manera continúa su normal desarrollo la vida del dere-cho; para llenar esta fundamental necesidad jurídica es que lasucesión por causa de muerte existe desde tiempos antiguos.

Por otra parte, veremos más adelante que la sucesión por causade muerte da origen al derecho real de herencia; en este aspecto seafirma también en el concepto de la propiedad privada, del domi-nio. Este derecho se caracteriza por ser perpetuo, y su perpetuidadtrae, precisamente como consecuencia, la institución de la suce-sión por causa de muerte, y la herencia más en particular. Merced aella, el dominio de una persona se prolonga más allá de sus días.

A eso se debe que los ataques de que, desde el siglo pasado,viene siendo objeto la propiedad particular hayan repercutido ne-cesariamente en el derecho de herencia, que es su lógico derivado.A pesar de estas críticas, la sucesión por causa de muerte ha sidoreconocida desde muy antiguo y es difícil que pueda llegar a des-aparecer. Porque si el ser humano no pensara que a su muerte susesfuerzos serán aprovechados por otras personas, principalmentesus hijos, no tendría interés en hacer sacrificios con el objeto dereunir una fortuna. Y tanto es así que la U.R.S.S. (hoy desapareci-da), que en un comienzo desconoció el derecho de herencia, luegoechó pie atrás, y aunque con algunas diferencias respecto de lospaíses capitalistas, aceptó la sucesión por causa de muerte. Hoy endía, asistimos a un cambio en este eclipse del derecho de propiedadque obviamente repercute también en la herencia.

3. Intereses que convergen en una sucesión. Mientras vive una per-sona convergen sobre su patrimonio una serie de intereses que sehallan en estado latente, y que a su fallecimiento se hacen efecti-vos y adquieren personalidad. Son ellos:

1º El interés individual del titular del patrimonio, en méritoal cual, como veremos en el número siguiente, éste puede dispo-ner de sus bienes para después de sus días.

2º El interés familiar, dado que en la adquisición del conjun-to de derechos y obligaciones dejados por una persona al morirha tenido una parte importante la familia del causante y el am-biente en que éste ha vivido. Incluso en esa masa de bienes, pue-den encontrarse comprendidas herencias que el difunto recibióde otras personas, principalmente parientes suyos.

El interés familiar está representado en la herencia por lasasignaciones forzosas, que son aquellas que el testador está obliga-

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GENERALIDADES

do a efectuar, y que el legislador suple aun con perjuicio de susdisposiciones testamentarias expresas. Son los derechos de los he-rederos forzosos, principalmente hijos legítimos, que el testador nopuede violar al disponer de sus bienes; el causante, salvo las excep-ciones legales, no puede privarlos de sus derechos en la sucesión.

3º El interés social. El causante, al acumular una masa debienes y formar su patrimonio, necesitó del concurso de la socie-dad, y es por ello que existe comprometido en dicho conjunto dederechos y obligaciones un evidente interés general, el cual semanifiesta en dos aspectos principales:

a) En la sucesión intestada la ley establece las personas quevan a suceder. A falta de los demás herederos abintestato, el Fisco,como representante económico del Estado y de la sociedad, pasaa heredar al causante;

b) Se manifiesta este interés social, también, en el impuestode herencia que deben pagar herederos y legatarios.

4. El problema de la libertad de testar. Dijimos en el número ante-rior que el primer interés existente en una sucesión es el delpropio causante, y es por este interés que el causante puede dispo-ner, con mayor o menor libertad, del patrimonio que formó. Y eslógico que así sea, porque si él con su esfuerzo lo creó, debepoder señalar a las personas a quienes desea beneficiar.

Respecto a esta facultad del causante, se presenta el problemade la libertad de testar; las opiniones aquí se dividen en favor deuno de estos dos sistemas:

1º El de la libertad absoluta de testar, en que el causante sinlimitaciones de ninguna especie puede disponer de sus bienes enla forma que estime conveniente;

2º El de la libertad restringida de testar o de los herederosforzosos, en que el testador debe respetar los derechos de deter-minados asignatarios, los legitimarios de que hablábamos en elnúmero anterior, a una porción de la herencia, pudiendo el testa-dor disponer libremente del resto.

En doctrina se discute cuál de los sistemas es el mejor. Se diceque es preferible el de la libertad absoluta de testar, porque el delos herederos forzosos tiene el inconveniente de que los hijos, conla seguridad de que tarde o temprano van a heredar a sus padres,pueden perder todo incentivo de trabajar para formarse su propiopatrimonio. Bajo el sistema de la libertad de testar, como esoshijos no tienen la absoluta seguridad de heredar, se dice que seesforzarán en formarse por sí solos una sólida situación.

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DERECHO SUCESORIO

Sin embargo, se puede contraargumentar que el sistema de lalibertad absoluta de testar es igualmente peligroso, pues el causan-te, en muchos casos, puede ser un hombre desapegado de su fami-lia y falto de cariño por ella, y llegar a prescindir en su testamentode sus hijos, dejando sus bienes a personas extrañas, no obstanteque sus parientes sean personas meritorias y dignas de ayuda.

5. La libertad de testar en las legislaciones y en nuestro Código. Enalgunos países, como por ejemplo Inglaterra, existe libertad abso-luta de testar, pero el grueso de las legislaciones se inclina enfavor del sistema contrario.

En nuestro Código no existe libertad absoluta para testar, puesel causante debe respetar las asignaciones forzosas que establecela ley.

En la quinta parte de esta obra se estudian estas asignacionesforzosas y la importante evolución que ha tenido nuestro Códigoen esta materia, hasta llegar a la situación actual en que ellas sontres, y de las cuales las más importantes son las legítimas y mejo-ras. En las legítimas, que corresponden a la mitad de la herencia,es la ley la que determina la concurrencia de los legitimarios encuanto al orden y proporción en que lo hacen.

Los legitimarios son actualmente los descendientes, el cónyu-ge sobreviviente y los ascendientes.

En la cuarta de mejoras el testador tiene una mayor libertadporque puede disponer de ella como lo estime conveniente siem-pre que lo haga dentro de los posibles beneficiarios que señala laley. Como ambas porciones abarcan las tres cuartas partes de laherencia, la conclusión es obviamente que en Chile el testador seencuentra muy restringido, a menos que carezca de esos tres fami-liares, esto es, no tenga ascendientes, descendientes ni cónyugesobreviviente.

En consecuencia, la excepción la constituirá el testador quepueda disponer libremente de todos sus bienes. Lo normal va aser que sólo disponga de la cuarta parte de sus bienes, llamadaprecisamente “cuarta de libre disposición”, donde tiene libertadabsoluta para señalar a las personas a las que beneficie. De ahí lapoca difusión del testamento entre nosotros, mientras en los paí-ses que tienen absoluta libertad para testar, es regla, casi general,que las sucesiones sean testadas.

El testador está, en principio, obligado a respetar las asignacio-nes forzosas. Sin embargo, hay situaciones en que el beneficiariopierde su asignación forzosa. Ellas son las incapacidades e indigni-

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GENERALIDADES

dades para suceder, y en el caso específico de las legítimas y mejo-ras, el causante puede desheredar a un legitimario, pero fundadoen algunas de las causales que establece la ley.

6. Formas de suceder a una persona. Se puede suceder a unapersona por testamento o por la ley. El artículo 952, en su incisoprimero, dispone que “si se sucede en virtud de un testamento, lasucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada oabintestato”.

En consecuencia, la sucesión por causa de muerte puede sertanto testamentaria como abintestato. En la sucesión testamenta-ria es el causante el que, al otorgar testamento, distribuye susbienes y designa a sus herederos y legatarios.

En la intestada o abintestado, es el legislador quien indica alas personas que van a suceder al causante. Por eso se la llamatambién sucesión legal. Al reglamentar la sucesión intestada, ellegislador trata de interpretar la voluntad del causante, se pone enel caso de que éste hubiere hecho testamento. Los herederos enla sucesión intestada se llaman legítimos; los órdenes de sucesiónde los herederos legítimos comienzan con los parientes más próxi-mos del causante, y terminan con los más alejados; se inician conlos hijos legítimos y concluyen con los colaterales hasta el sextogrado inclusive.

En conformidad al inciso final del artículo 952, la sucesiónpuede ser parte testada y parte intestada; ello ocurrirá en el casode que el causante en el testamento no haya dispuesto de todossus bienes. Dice el precepto que la “sucesión en los bienes de unapersona difunta puede ser parte testamentaria y parte intestada”.

Cronológicamente es indiscutible que primero hizo su apari-ción en la humanidad la sucesión intestada y, con posterioridad,bastante tiempo después, la testamentaria. En efecto, en los co-mienzos de las sociedades humanas no existió la propiedad priva-da, sino que cierta forma de propiedad colectiva, que pertenecía ala tribu o a la familia y administraba el jefe de este grupo étnico-social. Al fallecer el jefe, sus sucesores pasaban a administrar estapropiedad colectiva.

Posteriormente nace la sucesión testamentaria como conse-cuencia de dos hechos:

1º Del aparecimiento de la propiedad privada como una reac-ción del individualismo en contra del grupo social, y

2º De un mayor desarrollo jurídico de los pueblos; en efecto,la sucesión intestada es primaria, de modo que aun los pueblos

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DERECHO SUCESORIO

primitivos estaban en situación de captarla y entenderla. El testa-mento supone mayores conceptos jurídicos para ser comprendi-do, y por ello aparece con posterioridad.

En cambio, jurídicamente tiene primacía la sucesión testamen-taria, ya que la intestada se aplica precisamente cuando por cual-quier motivo no existe testamento, es decir, se recurre a las reglasde la sucesión intestada a falta de testamento. Y en la sucesiónabintestato, como acabamos de decirlo, el legislador trata de inter-pretar la voluntad del que no testó. Otra cosa distinta es que en lapráctica abunde más la sucesión intestada que la testamentaria.

7. Los pactos sobre sucesión futura. Hemos dicho que en nuestropaís sólo hay dos formas de suceder a una persona: en virtud deltestamento o de la ley. Nuestro legislador no acepta la sucesióncontractual, esto es, que se suceda a una persona en virtud de unaconvención celebrada con ella o sus herederos antes de su falleci-miento. Son los llamados pactos sobre sucesión futura.

El artículo 1463 repudia expresamente dichos pactos. Dice elprecepto en su primer inciso que “el derecho de suceder porcausa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de unadonación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento dela misma persona”. De llegar a celebrarse tales pactos, la ley lesseñala como sanción la nulidad absoluta por objeto ilícito.

El precepto transcrito habla de donación o contrato, siendoque en realidad la donación no es sino una especie de contrato; loque quiso decir el legislador es que la prohibición abarca tanto alos actos onerosos como a los gratuitos, relativos al derecho desuceder por causa de muerte a una persona que aún vive.

Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a susucesión toda clase de actos. Así, por ejemplo, Pedro, hijo deJuan, no puede ceder a Antonio sus derechos hereditarios mien-tras viva su padre; fallecido éste, puede ya hacerlo libremente.

El inciso segundo del precepto en estudio señala el único casode excepción en que el legislador acepta la celebración de unpacto sobre sucesión futura. Es el contemplado en el artículo 1204,cuyo examen haremos más adelante (Nº 525). Consiste en que unlegitimario comprometa al causante a no disponer de la cuarta demejoras. El objeto de este pacto es privar al testador de la facultadde efectuar asignaciones en la cuarta de mejoras. Porque el cau-sante, al señalar las personas a quienes favorece con dicha asigna-ción forzosa, pudo haber prescindido de aquel legitimario; encambio, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras, ella se

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GENERALIDADES

reparte entre todos los legitimarios que tengan derecho a concu-rrir a ella. Este pacto viene entonces a asegurarle al legitimarioque lo celebra una parte en la cuarta de mejoras.

La prohibición de otorgar estos pactos sobre sucesión futuratuvo su origen en el Derecho Romano; de ahí pasó al Códigofrancés, y de éste al nuestro. Se le da un doble fundamento; sedice que tales pactos son inmorales y peligrosos; inmorales, por-que en ellos se especula con la muerte de una persona, y peligro-sos, dado que pueden impulsar al interesado a atentar contra lavida del causante. Estos argumentos, en realidad, no son muydecisivos, porque son muchos los contratos e instituciones jurídi-cas en que está en juego la vida de una persona y, sin embargo, ellegislador los acepta expresamente. Así ocurre en el usufructo,que se extingue por la muerte del usufructuario; la renta vitaliciatambién depende de la vida de las personas, etc.

Por ello la legislación actual, aunque con ciertas limitaciones,tiende a aceptar estos contratos. Así, el Código alemán distinguetres clases de pactos sobre sucesión futura:

1º El pacto de institución, en que una persona se comprome-te a dejar como heredero a otra; este pacto puede ser recíproco;

2º El pacto de renuncia, en que una persona renuncia antici-padamente a sus posibles derechos hereditarios en la sucesión delcausante;

3º El pacto de disposición, por el cual el futuro heredero envida del causante, dispone de sus derechos en la sucesión, losenajena a un tercero.

El Código alemán prohíbe únicamente esta última clase de pac-tos sobre sucesión futura, y acepta los de institución y renuncia.

Sin embargo, el moderno Código italiano, en su artículo 458,volvió al criterio tradicional declarando nula “toda convenciónpor la que alguno dispone de la propia sucesión” y “todo acto porel cual alguien dispone de los derechos que le pueden correspon-der sobre su sucesión no abierta todavía o renuncia a los mismos”.

Entre nosotros se ha resuelto que es pacto de sucesión futura ynulo aquel en que una persona se compromete a designar a otrapartidor y administrador proindiviso en la herencia de una perso-na viva, obligándose a pagarle como honorario un 50% de lo queherede.1

1 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LI, sección 1ª, pág. 17.

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8. Acepciones de la expresión “sucesión por causa de muerte”. Suele usar-se esta expresión tanto en un sentido subjetivo como objetivo.

Desde un punto de vista objetivo, la sucesión de una persona esla masa de bienes, el caudal hereditario, dejada por ella al morir. Yasí, por ejemplo, se habla de la cuantiosa “sucesión” de tal persona.

Se emplea la expresión sucesión, en un sentido subjetivo, paradesignar a los herederos del causante, y así, por ejemplo, se diceque la “sucesión” del causante la componen sus tres hijos legítimos.

Pero, con más propiedad, la sucesión por causa de muerte esla transmisión del patrimonio de una persona o de bienes deter-minados, en favor de otras personas también determinadas. En talsentido la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirirel dominio; el artículo 588, que enumera los distintos modos deadquirir el dominio, menciona expresamente entre ellos la suce-sión por causa de muerte.

Sección primera

LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODODE ADQUIRIR EL DOMINIO

9. Concepto y explicación. A base de los artículos 588 y 951 podemosdefinir la sucesión por causa de muerte como un modo de adquirirel dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto desus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio,como un tercio o un medio, o especies o cuerpos ciertos, como tal cosa, talcaballo o cosas indeterminadas de un género determinado, como cuarentafanegas de trigo.

CAPÍTULO II

DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

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En la definición anterior hemos dicho que la sucesión porcausa de muerte es un modo de adquirir el dominio; pero almismo tiempo de serlo es toda una institución jurídica, reglamen-tada en forma por demás minuciosa por el legislador. El siguientedato es muy revelador al respecto: para la tradición, modo deadquirir de vasta aplicación práctica, bastaron al legislador exacta-mente treinta artículos. En cambio, la sucesión por causa de muertees una institución de tales proyecciones en el campo del derechoque el Código le dedica casi un libro entero, el tercero, con la solaexcepción del título final, donde se contemplan las donacionesirrevocables o entre vivos.

10. Características de la sucesión por causa de muerte como modo deadquirir. Los modos de adquirir el dominio admiten diversas clasi-ficaciones; dentro de ellas, la sucesión por causa de muerte pre-senta las siguientes características:

1º Es un modo de adquirir derivativo;2º Es un modo de adquirir por causa de muerte;3º Es un modo de adquirir a título gratuito, y4º Es un modo de adquirir tanto a título universal como a

título singular.En los números siguientes analizaremos cada una de estas ca-

racterísticas.

11. 1º La sucesión por causa de muerte es un modo derivativo. Losmodos de adquirir se clasifican, en primer lugar, en originarios yderivativos, según que el dominio derive o no del titular anteriordel derecho.

Pues bien, la sucesión por causa de muerte es un modo deadquirir típicamente derivativo, porque el dominio no nace es-pontáneamente para el asignatario, sino que se transmite del cau-sante al heredero o legatario. Antes de que operara la sucesiónpor causa de muerte el dominio se hallaba radicado en el causan-te, y en virtud del modo de adquirir, pasa a pertenecer a sussucesores. Igual cosa ocurre en la tradición, en la que el dominiopasa del tradente al adquirente en virtud del modo de adquirir.

Y tiene gran importancia determinar que la sucesión por causade muerte es un modo de adquirir derivativo, en relación con laprueba del dominio adquirido en virtud de ella. En efecto, confor-me al principio de que nadie puede transmitir más derechos delos que tiene, el heredero o legatario adquirirá el dominio porsucesión por causa de muerte si el causante era realmente dueño

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DERECHO SUCESORIO

de las especies adquiridas. En cambio, si el causante no era elverdadero dueño de las especies, el heredero o legatario no pue-de adquirir por sucesión por causa de muerte el dominio de ellas;pasarán a ser simplemente poseedores, en situación de llegar aadquirir el dominio por otro de los modos de adquirirlo: la pres-cripción, y siempre que concurran las demás exigencias legales.

En consecuencia, los herederos y legatarios, para acreditar sudominio, deberán probar que el causante era verdaderamentedueño de las especies transmitidas. Para acreditar el dominio delcausante habrá que hacer un distingo, según que éste lo hubiereadquirido por un modo originario o derivativo. Si el dominionació de un modo originario, como la ocupación, bastará conprobar el hecho de la adquisición. Pero tratándose de uno deriva-tivo habrá que estudiar también el título de la persona de quienadquirió el causante, y así sucesivamente hasta que se acrediteque, en todo caso, la especie disputada ya se ha adquirido porprescripción. O sea, que la única forma de acreditar el dominio,cuando éste se ha adquirido por modos derivativos, es llegar a laprescripción, y así ocurre también en la sucesión por causa demuerte.

Por esta razón se dice que la prescripción, como modo deadquirir el dominio, tiene una importancia sólo relativa, pero queen cambio es fundamental para la prueba de dicho derecho, cuan-do él ha sido adquirido por un modo derivativo. En efecto, ennuestro país no existe otra forma de acreditar el dominio adquiri-do en la forma citada, que la prescripción adquisitiva, si se tomaen consideración que la inscripción en el Conservador de BienesRaíces sólo sirve para probar la posesión. A no mediar la prescrip-ción, para probar el dominio, habría que recurrir a lo que losautores llaman la prueba diabólica, o sea, sería necesario compro-bar la legitimidad de la adquisición del dominio de todos losantecesores del que se pretende dueño hasta llegar al modo origi-nario, hasta lo infinito. Como se comprenderá, esta prueba esmaterialmente imposible de producir. La prescripción viene a es-tablecer un límite en el tiempo a esta forma de probar el dominioa través de los títulos de adquisición de los antecesores del actualdueño, y de ahí su importancia fundamental en el derecho.

12. 2º Es un modo de adquirir por causa de muerte. Los modos deadquirir son los hechos materiales a los que la ley atribuye elefecto de hacer nacer o traspasar el dominio; se les clasifica, ensegundo lugar, en modos de adquirir entre vivos y por causa de

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muerte, según si el hecho que hace nacer o traspasar el dominioes un acto entre vivos o la muerte de una persona. En la sucesiónpor causa de muerte es precisamente el fallecimiento del causantelo que trae consigo la transmisión de su patrimonio. Se produce laadquisición del dominio por la muerte de una persona. Y estamuerte puede ser tanto la real como la presunta, ya que la ley nohace distinciones de ninguna especie al respecto.

En cambio, la tradición es un modo de adquirir típicamenteentre vivos.

13. 3º La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir atítulo gratuito. Los modos de adquirir son a título gratuito o a títulooneroso, según que signifiquen o no un sacrificio económico parael adquirente del dominio. La sucesión por causa de muerte estípicamente un modo de adquirir a título gratuito, puesto que elasignatario no realiza ningún sacrificio económico para percibir laasignación; nada sale de su patrimonio con ese objeto, nada da acambio de lo que recibe.

Esto no significa que necesariamente toda asignación supongaun enriquecimiento para el heredero, pues pueden existir heren-cias que no le reporten una ventaja económica o pecuniaria. Talacontecerá si el patrimonio del causante está excesivamente grava-do, o sea, contiene más elementos pasivos (deudas) que activos(bienes y derechos). Como el heredero está obligado a soportar elpago de estas deudas hereditarias, puede suceder que en definiti-va no obtenga ventaja económica alguna de la herencia recibida.

14. 4º La sucesión por causa de muerte puede ser a título universal oa título singular. Un modo de adquirir el dominio puede ser atítulo universal o a título singular, según si mediante él se adquie-re una universalidad jurídica o una cosa determinada. La sucesiónpor causa de muerte puede ser, según los casos, a título singular oa título universal. Así lo pone de manifiesto claramente el artícu-lo 951, en relación con los artículos 1097 y 1104.

Dice el artículo 951 que “se sucede a una persona difunta atítulo universal o a título singular. El título es universal cuando sesucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligacionestransmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio oquinto. El título es singular cuando se sucede en una o más espe-cies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o másespecies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tresvacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”. Como

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puede apreciarse, en este precepto nos hemos basado para definirla sucesión por causa de muerte como modo de adquirir (Nº 9).

En relación con este punto, el Código da algunas definicionesde términos de uso corriente en materia de sucesión, y que anali-zaremos en el número siguiente.

15. Heredero y legatario; herencia y legado. Conceptos. El artículo 953define lo que debe entenderse por asignación por causa de muer-te y por asignatario. Respecto de las primeras, dice que son “lasque hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en susbienes”, y agrega que cada vez que la ley hable de asignacionesdebe entenderse asignaciones por causa de muerte. En cuanto alasignatario, lo define como “la persona a quien se hace la asignación”.

Pues bien, en conformidad al artículo 954, cuando el título esuniversal, la asignación recibe el nombre de herencia, y el asigna-tario de heredero, y cuando es singular, la asignación se llamalegado, y el asignatario, legatario.

En la sección siguiente estudiaremos los asignatarios, tanto atítulo universal como a título singular. Nos ocuparemos de lasherencias y legados al hablar de las asignaciones testamentarias(Nos 344 y siguientes).

Sección segunda

LOS ASIGNATARIOS

16. Los asignatarios a título universal o herederos. Como hemos di-cho, los herederos son los asignatarios a título universal. Respec-to a ellos, el artículo 1097 dispone que “los asignatarios a títulouniversal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunqueen el testamento se les califique de legatarios, son herederos:representan la persona del testador para sucederle en todos susderechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tam-bién obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que seconstituyen por el testamento mismo, y que no se imponen adeterminadas personas”.

Lo que caracteriza, pues, fundamentalmente a los herederoses que suceden en todo el patrimonio del difunto, o sea, en elconjunto de derechos y obligaciones transmisibles que lo compo-nen, o en una cuota de él. El heredero no recibe bienes determi-nados, sino que la universalidad jurídica que constituye elpatrimonio, ya sea la totalidad de éste o una cuota de él.

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Como lo dice el artículo 1097, representan a la persona delcausante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles; desdeel Derecho Romano se les ha considerado como los continuado-res de la persona del difunto. Tal como dice el proverbio, “están alas duras y a las maduras”: reciben el activo del patrimonio, perose les transmite también el pasivo, o sea, soportan el pago de lasdeudas hereditarias y de las cargas testamentarias, como se verámás adelante.

Por esta razón, en los contratos se dice que el que contratapara sí, lo hace también para sus herederos. En un contrato, losherederos del contratante no son terceros extraños al acto mismo,sino que, jurídicamente hablando, son parte de él, ya que sucedena quien lo celebró. Y es así como los herederos deberán responderde las fianzas contraídas por el causante (artículo 2352); tendránque respetar los arrendamientos celebrados por éste, etcétera.

Pero, como dice el propio artículo 1097, lo que pasa a losherederos es el conjunto de derechos y obligaciones transmisiblesdel causante; esto equivale a decir que existen ciertos elementosactivos y pasivos del patrimonio del difunto que no pasan a losherederos: son los derechos y obligaciones intransmisibles. Desdeel punto de vista activo del patrimonio son intransmisibles losderechos personalísimos y el de usufructo. Los derechos persona-lísimos de que era titular el causante no pasan a sus herederos;como derechos personalísimos reales, podemos citar los de uso yhabitación, y entre los derechos personalísimos personales, el dealimentos. Existe otro derecho real que sin ser personalísimo esintransmisible: el usufructo, ya que éste se extingue para el usu-fructuario por la llegada del plazo señalado por el constituyente, ysi éste nada ha dicho, por la muerte de aquél, de modo que elusufructuario jamás transmite a sus herederos el derecho de usu-fructo de que era titular.

Respecto de las obligaciones, son intransmisibles las intuitopersona, o sea, las contraídas en consideración a la persona. Porregla general, son intransmisibles las obligaciones de hacer, por-que miran a la persona del deudor. Así, la obligación de un artistade pintar un cuatro no pasa a los herederos, porque en ella juegaun papel primordial la persona del artista. También el mandato seextingue por la muerte del mandatario; igual cosa ocurre con elalbaceazgo, etc.

17. Clasificación de los herederos. Entre los herederos hay quedistinguir fundamentalmente dos categorías: los herederos univer-

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DERECHO SUCESORIO

sales y los herederos de cuota. Volveremos a insistir sobre estaclasificación y otras que se hacen de los herederos, más adelante(Nos 345 y siguientes).

Son herederos universales los que suceden en el patrimoniodel causante sin designación de cuota. Y el heredero de cuota esaquel a quien se le indica la porción o cuota alícuota en quesucede, como un medio, un tercio o un cuarto. Esta clasificaciónestá contemplada implícitamente en el inciso segundo del artícu-lo 951.

Por ejemplo, dice el testador: dejo todos mis bienes a Pedro,Juan y Diego; estas tres personas son herederos universales, y divi-den por partes iguales la herencia, o sea, a cada cual le correspon-de un tercio de ella. O bien, dice el testador: dejo un tercio de misbienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego; estos herede-ros son de cuota, porque se les ha señalado la porción que debenllevar de la herencia.

Respecto de la designación de heredero universal, debemostener presentes tres advertencias de orden general:

1º Que puede existir pluralidad de herederos universales. Ladenominación de estos sucesores puede dar la equivocada impre-sión de que al heredero universal le deberá corresponder todo elpatrimonio del causante, y que, en consecuencia, en una mismasucesión no puede existir más de un heredero universal. Sin em-bargo, ello no es así, y pueden existir varios herederos universales.

Así, puede decir el testador: dejo todos mis bienes a Pedro,quien en tal caso será el único heredero universal; pero tambiénpodrá disponer que deja todos sus bienes a Pedro, Juan, Diego yAntonio; todas estas personas serán herederos universales, porqueson llamadas a la herencia sin designación de cuota.

2º Que no debe confundirse al heredero universal con el asig-natario universal. De estos dos términos el más amplio es el deasignatario universal; es el género. La especie es el heredero uni-versal. Todo heredero universal es asignatario a título universal,pero no todo asignatario a título universal será necesariamenteheredero universal, ya que puede ser un heredero de cuota.

3º Finalmente, que puede ser mayor el beneficio en la heren-cia del heredero de cuota que del universal. Hemos visto que losherederos universales dividen entre sí por partes iguales la heren-cia, de modo que en definitiva puede ser mayor el beneficio en lasucesión de un heredero de cuota que de uno universal, porque sien las respectivas sucesiones concurre un número mayor de here-deros universales que de cuota, a aquéllos les corresponderá una

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parte menor. Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes aPedro, Juan y Diego; en definitiva a estos herederos universales lescorresponderá un tercio de la herencia. En cambio, si el testadordeja la mitad de sus bienes a Pedro y la otra mitad a Juan, cadauno de estos herederos de cuota llevará en definitiva la mitad dela herencia.

En conclusión, la calificación de un heredero como universalo de cuota, depende únicamente de la forma en que son llama-dos, y no del beneficio que llevan en definitiva en la herencia.

La importancia de esta clasificación dice relación con el dere-cho de acrecer que existe entre los herederos universales, pero noa favor de los herederos de cuota. En lo demás, ambas clases deasignatarios universales se rigen por las mismas normas jurídicas.

El derecho de acrecimiento consiste, en términos generales,en que la porción del heredero que falta y no lleva su parte en laherencia, aumenta la de los otros asignatarios. De manera que sifalta uno de los herederos universales, su parte en la herencia va afavorecer a los demás herederos universales, pero este acrecimien-to no beneficia a los herederos de cuota.

18. Asignatarios a título singular o legatarios. Hemos dicho quelos asignatarios a título singular se llaman legatarios y la asigna-ción, legado. Lo que caracteriza esencialmente a los legatarios esque no suceden como los herederos en la universalidad del patri-monio, sino que en bienes determinados, en bienes individuales,como un inmueble, un automóvil, tanto dinero, etc.

El artículo 1104 dispone que “los asignatarios a título singular,con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testa-mento se les califique de herederos, son legatarios: no represen-tan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los queexpresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo,se entenderá, sin perjuicio de su responsabilidad, en subsidio delos herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de laacción de reforma”.

O sea, que en primer lugar, los legatarios, a diferencia de losherederos, no representan la persona del difunto. No tienen otrosderechos que los que expresamente se les confieren, como en losejemplos citados, al automóvil y al inmueble, ni otras obligacionesque las impuestas en el testamento. Tal acontecerá si el testador,por ejemplo, deja $ 100.000 a Juan con la obligación de entregar$ 10.000 a Diego. El legatario Juan tendrá entonces esta carga quele impuso el causante en su testamento.

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DERECHO SUCESORIO

En principio, y como veremos más adelante, el legatario notiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias, con dosexcepciones:

1º El legatario responde en subsidio del heredero. De modoque el acreedor hereditario debe entablar su acción primero encontra del heredero y, a falta de éste, podrá perseguir al legatario.

2º También puede sobrevenirle responsabilidad por el ejerci-cio de la acción de reforma. Esto requiere de una explicación. Eltestador efectúa sus legados con cargo a la parte de sus bienes deque puede disponer libremente, es decir, con cargo a la mitad ocuarta de libre disposición, según los casos; es muy posible que eltestador, al efectuar tales legados, exceda la parte de libre disposi-ción, con perjuicio de la mitad legitimaria o de la cuarta de mejo-ras. Como el testador estaba en la obligación de respetar dichasasignaciones forzosas, los herederos en el caso propuesto puedenreclamar contra los legatarios mediante la acción de reforma deltestamento.

19. Explicación histórica de las expresiones con que comienzan losartículos 1097 y 1104. El artículo 1097 empieza diciendo que “losasignatarios a título universal, con cualesquiera palabra, que se lesllame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, sonherederos”, y el 1104 contiene la misma idea, al decir que “losasignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se lesllame, y aunque en el testamento se les califique de herederos,son legatarios”.

Estas advertencias –más propias de la cátedra que de unCódigo– tienen una explicación histórica. En efecto, en la le-gislación española, vigente en Chile antes de la dictación delCódigo Civil, se daba mayor importancia a la designación quese hacía en el testamento del asignatario como heredero o lega-tario, que a su verdadero carácter de tal. En dicho derecho nose admitía que una sucesión fuera parte testada y parte intesta-da, y así, si se decía en un testamento: dejo en herencia a Pedromi inmueble ubicado en la calle del Rey, número tanto, Pedroera heredero. En cambio, en el Código Civil, Pedro sería unlegatario, a pesar de que en el testamento se le califique deheredero, y en el resto de los bienes se aplicarían las reglas dela sucesión intestada.

Los artículos 1097 y 1104 fueron redactados en la forma indi-cada para no dejar ninguna duda respecto al cambio de criterioen la legislación.

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20. Clasificación de los legatarios. En los actos jurídicos los bienespueden estar determinados en dos formas: en especie o cuerpocierto o en género. En la determinación específica el objeto estáindividualizado en un ciento por ciento, como especie o cuerpocierto, es decir, es una especie determinada de un género tam-bién determinado. En la determinación en género, el objeto estádeterminado sólo genéricamente, es decir, es una especie indeter-minada de un género determinado.

Esta misma forma de determinación se aplica a los legadosque, en consecuencia, pueden ser de dos clases: de especie ocuerpo cierto o de género, clasificación enunciada por el incisotercero del artículo 951. De modo que el legatario podrá ser tam-bién de especie o cuerpo cierto y de género.

El legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando elbien legado se halla individualizado como especie; por ejemplo, siel testador lega a una persona su automóvil marca tal, número demotor tanto y patente tanto, o el inmueble ubicado en tal calle,número tanto. Y sucede en un género cuando el bien legado estáindividualizado genéricamente, como si el testador deja a unapersona $ 100, diez sacos de trigo, cuarenta vacunos, etc.

La importancia de la distinción hecha estriba en que el legata-rio de especie adquiere el dominio de la cosa legada en el momen-to en que fallece el causante, directamente de éste por el modo deadquirir llamado sucesión por causa de muerte. Tratándose de unlegado de género, en cambio, no se adquiere inmediatamente poreste modo de adquirir el dominio del objeto legado; lo que ellegatario adquiere por sucesión por causa de muerte es nada másque un derecho personal para exigir a los herederos o a aquel aquien el testador impuso la obligación de pagar el legado, el cum-plimiento de éste. En definitiva, la especie misma se adquiere por latradición que de ella hagan los herederos al legatario.

Siguiendo con los ejemplos del número anterior, el legatarioadquiere por sucesión por causa de muerte, en el mismo momen-to en que fallece el causante, el automóvil o inmueble legados.Pero en el caso, por ejemplo, de los cuarenta vacunos, el legatariono tiene otro derecho que el personal de exigirles a los herederosque cumplan su obligación, o sea, entreguen los cuarenta vacu-nos. Esta entrega va a ser la tradición, o sea, el modo de adquirirel dominio y el título de la tradición es el testamento en que seinstituyó el legado.

Pero debemos tener presente que siendo el dominio un dere-cho real debe recaer sobre bienes determinados específicamente

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y, en consecuencia, el legatario de género en definitiva va a adqui-rir también especies o cuerpos ciertos. La determinación de loslegados de género en especie se hace al efectuarse la tradición yen la forma que veremos más adelante.

Esta diferencia que existe en cuanto a la adquisición del do-minio en los legados de especie y de género trae consigo conse-cuencias del más alto interés, que por el momento noslimitaremos a indicar y en las cuales insistiremos más adelante(Nos 362 y 363):

1º En cuanto a la acción de que goza el legatario.Como el legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño

en el momento en que se produce el fallecimiento del causante,puede perseguir el bien legado, invocando la acción reivindicato-ria, incluso, en contra de los herederos, porque es un propietarioque no está en posesión.

Pero creemos que no existe inconveniente alguno para que ellegatario de especie ejercite en contra de los herederos, en vez dela acción reivindicatoria, la acción personal de que goza comotodo acreedor.

En cambio, como el legatario de género no se hace dueño porel solo fallecimiento del causante, sólo goza de una acción perso-nal en contra de los herederos para reclamar el pago del legado.No puede, a diferencia del de especie, ejercitar una acción real.

2º En cuanto a la adquisición de los frutos.El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de los

frutos de la cosa legada desde el fallecimiento del causante (artícu-lo 1338, número 1º), conforme al principio de que las cosas produ-cen y perecen para su dueño. Y el modo por el cual se hace dueñode los frutos es la accesión.

En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de génerodesde el fallecimiento del causante, sino desde que los herederosle efectúen la tradición o queden constituidos en mora de cum-plir el legado (artículo 1338, número 2º).

Por ejemplo, el testador lega a Pedro $ 100; pasado un añodesde el fallecimiento del causante, Pedro reclama su legado;no puede exigir los frutos civiles producidos por la cosa legadadurante ese año, o sea, los intereses de los $ 100, porque losfrutos le pertenecen sólo desde el momento en que los herede-ros efectúen la entrega del legado, o se constituyen en mora decumplirlo.

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Sección tercera

DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN

21. Concepto. El Código trata de la apertura de la sucesión en elartículo 955 dentro del Título I del Libro III, a cuyo estudioestamos abocados, y en el Título VII del mismo Libro, intitula-do precisamente “De la apertura de la sucesión y de su acepta-ción, repudiación e inventario”. Examinaremos en esta secciónel artículo 955, para referirnos más adelante a las disposicionesdel Título VII relativas a esta materia (Nos 566 y siguientes).

Podemos definir la apertura de la sucesión como el hecho quehabilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y selos transmite en propiedad. En consecuencia, la apertura de la suce-sión da lugar a la sucesión por causa de muerte.

22. Momento en que se produce la apertura de la sucesión. El artícu-lo 955, en su parte pertinente, dispone que “la sucesión en losbienes de una persona se abre en el momento de su muerte”. Osea, que la apertura de la sucesión se produce al fallecimiento delcausante. Tanto la muerte real como la presunta dan lugar a laapertura de la sucesión. En el caso de la muerte presunta, laapertura de la sucesión se produce al dictarse el decreto de pose-sión provisional de los bienes (artículo 84); si no ha existido pose-sión provisional, al dictarse el decreto de posesión definitiva(artículo 90).

23. Importancia que tiene determinar el momento preciso del falleci-miento del causante. Es el fallecimiento del causante lo que da ori-gen a la apertura de la sucesión y a la sucesión por causa demuerte. De ahí que pueda tener gran importancia determinar elmomento preciso en que se produjo el deceso de una persona, ypor ello se lleva en el Registro Civil un libro de defunciones, enque se anota incluso la hora del fallecimiento de las personas.

Determinar el momento preciso de la muerte puede tenerimportancia en varios aspectos:

1º El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecerel causante.

El momento preciso de la muerte del causante determina cuá-les son sus herederos; las incapacidades e indignidades para suce-der, de que hablaremos más adelante, deben ser entendidas enrelación con el momento del fallecimiento. Dicho de otra mane-

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DERECHO SUCESORIO

ra, el asignatario debe ser capaz y digno de suceder al producirsela muerte del causante.

2º La validez de las disposiciones testamentarias se determinaen relación con la legislación vigente al momento de la muertedel testador. Como se desprende de los artículos 18 y 19 de la Leyde Efecto Retroactivo de 1861, la validez de las disposiciones testa-mentarias debe ser examinada en relación con la ley vigente en elmomento en que se abre la sucesión. De modo que si entre laépoca en que el testador hace su testamento y su fallecimiento seproduce un cambio de legislación, se aplica la ley vigente al mo-mento de abrirse la sucesión, o sea, al fallecer el causante.

Por ejemplo, el testador, al otorgar su testamento, efectúa unlegado contraviniendo las disposiciones legales vigentes en esemomento; posteriormente y antes de su fallecimiento se dicta unanueva ley, en conformidad a la cual dicho legado pasa a ser válido.El legado instituido por el testador y que era nulo al momento deotorgarse el testamento, producirá plenos efectos, porque era váli-do al fallecer el causante.

3º Los efectos de la aceptación o repudiación de las asigna-ciones se retrotraen a la fecha de la muerte del causante. Así loseñala el artículo 1239: “Los efectos de la aceptación o repudia-ción de una herencia se retrotraen al momento en que ésta hayasido deferida”. Es decir, operan retroactivamente al momento delfallecimiento del causante.

4º Pueden celebrarse pactos sobre derechos en una sucesión.En el instante mismo en que fallece el causante, pasa a ser perfec-tamente lícito celebrar toda clase de actos y contratos relaciona-dos con la sucesión; ya no se trata de un pacto sobre sucesiónfutura, que prohíbe el artículo 1463, sino que de un pacto sobresucesión actual, que el Código acepta expresamente en la cesiónde derechos (artículos 1909 y 1910).

5º Nace la indivisión hereditaria. Si existe pluralidad de here-deros, al fallecer el causante se forma entre ellos una comunidad;el patrimonio del causante pasa a pertenecer en común, peroindiviso, a los herederos. Es lo que se llama indivisión hereditaria.

A ella se pone fin mediante la partición, o sea, la liquidaciónde la comunidad en la forma que veremos más adelante. Puesbien, la adjudicación de los bienes hecha en la partición operaretroactivamente al momento en que nació la indivisión, o sea, alfallecimiento del causante. Así lo señala el artículo 1344, que con-sagra el efecto declarativo de la partición de que hablaremos conposterioridad (Nº 806).

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24. Situación de los comurientes. Se habla de comurientes en elcaso de que dos o más personas fallezcan en un mismo aconteci-miento, como un naufragio, incendio, ruina o batalla, sin quepueda determinarse quién murió primero.

En este aspecto nuestro Código se aparta de la solución gene-ralmente aceptada por las legislaciones; en el Código francés, porejemplo, existen una serie de presunciones basadas en la edad,sexo, etc., suponiéndose que la mujer muere antes que el hombre,y el viejo después del joven, etc. En cambio, el artículo 79 delCódigo Civil chileno dispone que en el caso de los comurientes, seprocederá siempre como si estas personas hubieren perecido enun mismo momento, y ninguna de ellas hubiere sobrevivido a lasotras. Por expresa disposición del precepto, la misma regla seaplica en el caso en que, por cualquier causa, no pueda saberse elorden en que han fallecido dos o más personas.

Esto va a tener importancia precisamente en la sucesión porcausa de muerte; por ello es que el artículo 958 establece que “sidos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en elcaso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de lasotras”. La disposición no es sino un corolario lógico del artícu-lo 79; como se entiende que fallecen al mismo tiempo, ningunahereda a la otra.

25. Lugar en que se abre la sucesión. En conformidad al artícu-lo 955, la sucesión se abre en el último domicilio del causante.Tiene importancia esta disposición porque, de acuerdo con el Códi-go Orgánico de Tribunales, es juez competente para conocer detodo lo relacionado con la sucesión por causa de muerte, el delúltimo domicilio del causante (artículo 148). Ante él se pide laposesión efectiva, la que se inscribe en el Registro del Conservadorde dicho domicilio (artículo 883 del Código de Procedimiento Ci-vil). Este mismo juez es competente para conocer de la apertura ypublicación del testamento (artículo 1009 del Código Civil), etc. Y,como veremos en el número siguiente, también el último domiciliodel causante determina la legislación aplicable a la sucesión.

26. Ley que rige la sucesión. Regla general y excepciones. En laslegislaciones no existe uniformidad de criterios para determinarcuál ley debe regir la sucesión; en algunos países ella se regla porla legislación del lugar en que se encuentran situados los bienes,distinguiendo otras aun entre bienes muebles y raíces. En otrasrige la ley de la nacionalidad o el domicilio del causante.

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DERECHO SUCESORIO

Nuestro Código optó por esta última solución, que es la mássencilla. Dice al respecto el inciso segundo del artículo 955: “lasucesión se regla por la ley del último domicilio en que se abre,salvas las excepciones legales”, de modo que por regla generalrige la ley del último domicilio del causante. Si éste tuvo su domi-cilio póstumo en Chile, rige la ley chilena y si lo tuvo en el extran-jero, la ley del país en que incidió dicho último domicilio.

El artículo 955 llega a ser así una marcada excepción al princi-pio contenido en el artículo 16 del Código, en cuya virtud, losbienes situados en Chile se rigen por la ley chilena; si el últimodomicilio del causante no estaba en Chile, pero aquél deja bienesde la sucesión ubicados en nuestro país, estos bienes se van a regirpor la ley extranjera, en conformidad al artículo 955, y no por lachilena, como hubiera correspondido aplicando el artículo 16.2

El propio artículo 955, en su inciso segundo, dispone que lasucesión se regla por la ley del último domicilio, pero “salvas lasexcepciones legales”, revelando así que el principio enunciadotiene algunas excepciones, a las que deberemos referirnos, aun-que sean más propias del Derecho Internacional Privado. Sonellas: 1º Caso del chileno que fallece en el extranjero; 2º Caso delextranjero que fallece dejando herederos chilenos; 3º Caso de lamuerte presunta; 4º Caso en que una persona fallece dejando bie-nes en Chile, y su sucesión se abre en el extranjero.

1º Caso del chileno que fallece en el extranjero.Del artículo 15 del Código se deduce que si fallece un chileno

teniendo su último domicilio en el extranjero, los parientes chile-nos tienen en esa sucesión que se va a regir por una ley extranjeralos derechos que les otorga la ley patria. En efecto, el preceptocitado establece en síntesis que los chilenos, no obstante su resi-dencia en el extranjero, quedan sujetos a la ley chilena respectode los derechos y obligaciones civiles con su cónyuge y parientesde igual nacionalidad. El artículo 15 no obsta, entonces, a que lasucesión en conformidad al artículo 955 se rija por la ley extranje-

2 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXX, sección primera,pág. 373. En fallo de la Excma. Corte Suprema de 8 de junio de 2004 se precisóel alcance de esta disposición resolviendo que en el caso de una sucesión abiertaen Chile, el estado civil de un heredero, constituido fuera de Chile, se establececonforme a la ley del país en que se constituyó, y no se extiende el art. 955 alestado de las personas, porque forma parte del estatuto personal correspondien-te (véase también Olga Rojas, Mireya Tasso y René Abeliuk, “La sucesión legal”M. de P., pág. 127, citado por dicho fallo).

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ra, pero hace excepción a este precepto en el sentido de que enuna parte de ella, la relativa a los derechos del cónyuge y parien-tes chilenos, se va a aplicar la legislación nacional, no obstanteque el último domicilio del causante haya estado en el extranjero.

2º Caso del extranjero que fallece dejando herederos chi-lenos.

Se refiere a esta materia el artículo 998 de Código, ubicado enlas reglas de la sucesión intestada, y que analizaremos con mayordetenimiento en dicha parte (Nos 184 y siguientes).

En síntesis dispone este precepto que los chilenos tienen en lassucesiones abintestato de extranjeros abiertas en el extranjero losderechos que señala la ley chilena, pudiendo pagarse preferentemen-te de esos derechos en los bienes dejados por el causante en Chile. Osea, la sucesión se rige por la ley extranjera competente por habertenido el causante su último domicilio en el extranjero, pero noobstante esto, los chilenos tendrán en su sucesión los mismos dere-chos que si se hubiera abierto en Chile, pues se aplica la ley chilena.En ello consiste la excepción al artículo 955, pues en una parte de laherencia no se aplica la ley del último domicilio, sino que la chilena:la relativa a los derechos de los herederos chilenos.

3º Caso de la muerte presunta.Según el artículo 81, la muerte presunta debe ser declarada

por el juez del último domicilio que el desaparecido tuvo en Chi-le, de lo cual se deduce que la declaración de muerte presunta sehace en Chile, no obstante que exista constancia de que el difuntopresunto tuvo su último domicilio fuera del país. Como la muertepresunta se declara en Chile, la sucesión se abre aquí y se rige porla ley chilena.

4º Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile,y su sucesión se abre en el extranjero.

De acuerdo al artículo 27 de la Ley Nº 16.271 de Impuestos alas Herencias, Donaciones y Asignaciones, si una sucesión se abreen el extranjero, pero el difunto deja bienes en territorio chileno,debe pedirse la posesión efectiva de esa herencia en Chile respec-to de los bienes ubicados en nuestro país.

Este trámite tiene por objeto cobrar el impuesto de herenciade esos bienes dejados en Chile.3

3 Por esta razón se ha resuelto que procede dar el exequátur a una testamen-taria que concede una posesión efectiva en Estados Unidos, debiéndose cumplircon lo dispuesto en el artículo 27 citado en el texto: “Revista de Derecho yJurisprudencia”, tomo 59, sec. 1ª, pág. 396.

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DERECHO SUCESORIO

El artículo 149 del Código Orgánico de Tribunales señala antequién debe solicitarse la posesión efectiva: es competente el juezdel último domicilio del causante en Chile, y si no lo ha tenido, eldel domicilio del que solicita la posesión efectiva. Así lo reitera elinciso 2º del art. 27 de la Ley de Impuesto a las Herencias.

En relación con esto mismo creemos que aunque la sucesiónse abra en el extranjero, deben practicarse en nuestro país lasinscripciones del artículo 688 del Código Civil en el Conservadorde Bienes Raíces, pues ellas son esenciales para conservar la histo-ria de la propiedad raíz, como veremos en seguida.

Sección cuarta

DE LA DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

27. Concepto. El artículo 956, en su primer inciso, define la delaciónde una asignación como el “actual llamamiento que la ley hace paraaceptar o repudiar la asignación”. Deferida la asignación nace, enton-ces, para el asignatario, el derecho de aceptarla o repudiarla.

28. Momento en que se defiere la asignación. Regla general. Según elinciso segundo del precepto citado, “la herencia o legado se defie-re al heredero o legatario en el momento de fallecer la personade cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamadocondicionalmente”.

La delación de las asignaciones se produce entonces, al igualque la apertura de la sucesión, al fallecimiento del causante; doc-trinariamente, importa no confundir ambas instituciones. La dela-ción es una consecuencia de la apertura de la sucesión; es comouna oferta que el legislador hace al asignatario para que acepte orepudie la asignación.

De modo que fallecido el causante, debemos distinguir crono-lógicamente tres etapas en una sucesión:

1º La apertura de la sucesión, que habilita a los herederospara tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmiteen propiedad;

2º La delación de las asignaciones, que se produce aunquesólo sea un instante después de la apertura, y que es el actualllamamiento que la ley hace para aceptar o repudiar la asignación, y

3º La tercera etapa está constituida por el pronunciamientodel asignatario, en orden a aceptar o repudiar la asignación.

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29. Delación de la asignación condicional. Como hemos visto, elartículo 956 nos dice que la delación se produce al momento delfallecimiento del causante, salvo que la asignación sea condicio-nal, en cuyo caso ella se defiere al momento de cumplirse lacondición. Al respecto, cabe distinguir tres situaciones:

1º La asignación está sujeta a condición suspensiva.En tal evento, se aplica íntegramente la regla señalada: la asig-

nación se defiere al cumplirse la condición suspensiva, lo cual esperfectamente lógico, dado que el efecto propio de la condiciónsuspensiva es suspender la adquisición del derecho; mientras nose cumple la condición, no existe derecho alguno, sino que sola-mente una expectativa de llegar a adquirir el derecho sujeto adicha modalidad. Es natural entonces que se llame al asignatario apronunciarse sobre la asignación que se le ha dejado una vezcumplida la condición, pues sólo entonces nace para él el derechoa la herencia o legado.

2º La asignación está sujeta a condición resolutoria.Aunque el precepto se refiera a las condiciones sin hacer dis-

tinción alguna, es obvio que él no se aplica a la condición resolu-toria, porque ésta al cumplirse precisamente extingue el derecho,el cual existía con anterioridad. Resultaría, pues, absurdo llamaral asignatario a pronunciarse sobre la asignación en el momentoen que se extingue su derecho a ella. Por esta razón debemosconcluir que en las asignaciones sujetas a condición resolutoria sevuelve a la regla general, y la delación se produce al fallecimientodel causante.

3º La asignación está sujeta a una condición suspensiva queconsiste en no ejecutar un hecho que depende de la sola voluntaddel asignatario, como, por ejemplo, si el testador dice: dejo micasa a Pedro, siempre que no se vaya al extranjero.

Es ésta una condición meramente potestativa, que depende dela sola voluntad del asignatario, y por ello el inciso tercero delartículo 956 dispone que la asignación se defiere en el momentode la muerte del testador, siempre que el asignatario dé cauciónsuficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos,en caso de contravenirse la condición.

El inciso final del precepto dispone que no se aplicará lo di-cho si el testador hubiere establecido que mientras penda la con-dición, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada. Existeentonces un fideicomiso, y no puede entregarse la asignación alasignatario condicional, pues ella pertenecerá a otro mientras estépendiente la condición.

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DERECHO SUCESORIO

Sección quinta

EL DERECHO DE TRANSMISIÓN

30. Concepto. Hemos visto que producida la delación de la asigna-ción el asignatario está en situación de pronunciarse respecto desu herencia o legado, ya sea aceptándola o repudiándola. Peropuede ocurrir que después de deferida la asignación fallezca elasignatario; en tal caso hay tres situaciones posibles:

1º Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar laasignación que le ha sido deferida; entonces, de acuerdo al artícu-lo 1239 es como si nunca hubiera sido asignatario y nada transmi-te a sus herederos de dicha asignación que repudió;

2º Que el asignatario, entre la delación y su fallecimiento,haya alcanzado a aceptar la asignación deferida; en esta situaciónva a transmitir a sus herederos los bienes comprendidos en laasignación, y

3º Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado res-pecto a la herencia o legado que le ha sido deferido. En tal eventotransmite a sus herederos la facultad que él tenía de aceptar orepudiar la asignación.

Es lo que se denomina derecho de transmisión, y que de acuer-do al inciso 1º del artículo 957 consiste en que “si el heredero olegatario, cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes dehaber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia olegado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido”.

Este derecho de transmisión no es una institución excepcionalen el campo jurídico, sino lisa y llanamente una aplicación delprincipio general de que el heredero adquiere por sucesión porcausa de muerte el haz hereditario, esto es, el conjunto de dere-chos y obligaciones que pertenecían al causante. Si el heredero olegatario fallece sin pronunciarse sobre una asignación determi-nada, en la universalidad de la herencia va comprendida la facul-tad que tuvo en vida de aceptar o repudiar la asignación, y estafacultad, conforme a las reglas generales, la adquieren por suce-sión por causa de muerte los herederos.

31. Campo de aplicación del derecho de transmisión. Reglas generales.Antes de entrar al estudio particular de este derecho, debemostener presentes tres principios fundamentales respecto de la apli-cación del derecho de transmisión, a saber:

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1º Se aplica tanto a la sucesión testamentaria como a la intes-tada.

Es indiscutible que existe transmisión tanto cuando se sucedepor testamento como abintestato, dado que el artículo 957 se en-cuentra ubicado en el Título I del Libro III, intitulado “Definicio-nes y Reglas Generales”, reglas aplicables tanto a la sucesióntestamentaria como a la intestada. Por lo demás, el precepto nohace distinción alguna al respecto.

2º Se aplica tanto a las herencias como a los legados.Por transmisión se puede adquirir tanto una herencia como

un legado, una asignación a título universal o a título singular. Elencabezamiento del artículo 957 lo señala expresamente al decir“si el heredero o legatario”, etc.

3º El adquirente debe ser siempre heredero.Si bien por transmisión se puede adquirir tanto una herencia

como un legado, el que adquiere la herencia o legado deberá sersiempre heredero, porque precisamente el fundamento del derechode transmisión es que se adquiere el derecho de aceptar o repu-diar la asignación por ir éste incluido en la universalidad de laherencia, y esta universalidad pasa a los herederos, pero no a loslegatarios. El propio legislador ha consagrado este principio en elartículo 957, al decir que el heredero o legatario que fallece sinhaberse pronunciado sobre la asignación deferida “transmite a susherederos”, etc., sin nombrar a los legatarios, como lo había he-cho en el encabezamiento del precepto.

32. Personas que intervienen en el derecho de transmisión. Estas per-sonas son tres:

1º El primer causante que instituyó un legado o dejó una he-rencia, respecto a la cual el asignatario no alcanzó a pronunciarse;

2º El transmitente o transmisor, a quien el causante dejó laherencia o legado y que falleció sin haberse pronunciado respectode la asignación, y

3º El adquirente del derecho de transmisión, heredero deltransmitente o transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar orepudiar la asignación que perteneció a su causante, y recibe elnombre de transmitido.

33. Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor.Son ellos los siguientes:

1º El transmitente o transmisor debe haber fallecido sin acep-tar o repudiar la asignación. Si éste se ha pronunciado respecto de

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DERECHO SUCESORIO

la asignación, no opera el derecho de transmisión; si la repudió,porque es como si nunca hubiera tenido derecho a ella, y si laaceptó, porque entonces transmite a sus herederos la asignaciónmisma;

2º El transmitente o transmisor debe ser heredero o legatariodel primer causante. Hemos ya visto que tanto las asignaciones atítulo universal como a título singular pueden adquirirse por trans-misión;

3º Es necesario que el derecho del transmitente o transmisoren la sucesión no haya prescrito, como lo dice expresamente elartículo 957, porque si su derecho ha prescrito nada puede trans-mitir a sus herederos, y

4º El transmitente o transmisor debe haber sido digno y ca-paz de suceder al primer causante. Más adelante4 veremos queexisten ciertos requisitos para suceder a una persona, principal-mente ser digno y capaz de sucederla. Si en el transmitente otransmisor no se reúnen dichos requisitos, no tiene derecho a laasignación y nada puede transmitir a sus herederos.

34. Requisitos que deben concurrir en el transmitido. Por su parte, eladquirente debe también reunir ciertos requisitos para adquirirpor transmisión. Son ellos los que se enumeran a continuación:

1º A diferencia de lo que sucede con el transmitente o trans-misor, quien puede ser tanto heredero o legatario, el adquirentede una herencia o legado por transmisión debe ser heredero,asignatario a título universal del transmitente o transmisor, por larazón antes apuntada.

2º El adquirente debe haber aceptado la herencia del trans-mitente o transmisor; así lo dispone el inciso segundo del artícu-lo 957: “no se puede ejercer este derecho (el de transmisión) sinaceptar la herencia de la persona que la transmite”. Es lógico quesea así, porque el fundamento del derecho de transmisión es quela facultad de pronunciarse sobre la asignación va incluida en launiversalidad de la herencia, y si ésta no es aceptada, tampocopuede adquirirse aquel derecho.

Pero, a la inversa, no hay inconveniente alguno para llevarla asignación propia y repudiar la que se defiere por transmi-sión. Veremos más adelante cómo la facultad de aceptar o re-pudiar una asignación es indivisible (Nº 579), es decir, no se

4 Ver infra números 97 y siguientes.

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puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar elresto. Así lo dispone el artículo 1228, el cual agrega, sin embar-go, que el derecho de aceptar o repudiar la asignación al trans-mitirse a los herederos se hace divisible; en consecuencia, losque suceden por transmisión, pueden aceptar o repudiar sucuota libremente, conservando la asignación en la herencia desu causante.

3º También, por el fundamento mismo del derecho de trans-misión, el adquirente debe ser capaz y digno de suceder al trans-mitente o transmisor, ya que de no ser así no está en situación deadquirir la herencia, en la cual va incluido el derecho a aceptar orepudiar la asignación que se transmite.

Veremos más adelante (Nº 105) que una de las incapacidadespara suceder es no tener existencia, a lo menos natural, al tiempode abrirse la sucesión del causante. Aplicando los principios enun-ciados respecto del derecho de transmisión, el artículo 962 estatu-ye que si se sucede por transmisión se requiere tener existencia altiempo de la muerte del transmitente o transmisor, no importan-do que el asignatario no haya existido al fallecer el primer causan-te. La regla es lógica, ya que el adquirente debe ser digno y capazde suceder a su causante, pero no tiene relación alguna con lapersona de quien éste adquirió su derecho.

35. Las sucesiones indirectas. Se puede suceder por causa de muer-te a una persona en forma directa o indirecta. La sucesión esdirecta cuando la persona hereda por sí misma, sin intervenciónde otra, lo cual es naturalmente lo más frecuente. Es directa lasucesión, por ejemplo, cuando el hijo sucede al padre.

Las sucesiones indirectas son aquellas que se adquieren porintermedio de otra persona. El derecho de transmisión es un casotípico de sucesión indirecta, porque el transmitido adquiere laherencia o legado a través del transmitente o transmisor. El otrocaso de sucesión indirecta se presenta en el derecho de represen-tación que se estudia en la sucesión intestada.5

5 Respecto al derecho de representación, véanse números 132 y siguientes.En el Nº 145 se hace un paralelo entre esta institución y el derecho de transmi-sión, y en el 423 se estudia la posibilidad de conflicto entre ambos derechos.

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DERECHO SUCESORIO

Sección sexta

IMPUESTO DE HERENCIAS Y DONACIONES

36. Nociones generales. Aunque esta materia no pertenece propia-mente a nuestro estudio por su carácter tributario, daremos no-ciones generales sobre ella y a lo largo de esta obra nos referiremosa disposiciones de la ley respectiva por la íntima relación queguarda con el derecho sucesorio.

El artículo 959, Nº 3º, del Código Civil establece como baja gene-ral de la herencia “los impuestos fiscales que gravaren toda la masahereditaria”. Hoy en día, como veremos en su oportunidad, no exis-ten tales impuestos (véase Nº 96), sino que una contribución que sepaga sobre el valor líquido de la respectiva asignación o donación.

Establece este impuesto la Ley Nº 16.271, de 10 de julio de1965, que reemplazó a la antigua Ley Nº 5.427, de 1934, y que hasido modificada por el Decreto Ley Nº 3.545, de 7 de enero de1981, y por las Leyes de Filiación Nos 19.585, de 26 de octubre de1998, y 19.903, de 10 de octubre de 2003.

Para determinar el monto del impuesto que grava la asigna-ción, la ley, en su artículo 2º, toma en cuenta dos elementos: sumonto y la relación de parentesco que unía al causante con elheredero o legatario. El precepto citado establece una escala pro-gresiva en cuya virtud las asignaciones pagan un impuesto de 1%en la parte que no exceda de 80 unidades tributarias anuales,hasta llegar a una tasa de 25% por la parte que exceda de 1.200unidades tributarias anuales.

La relación de familia determina exenciones parciales y recar-gos del impuesto determinado según la tabla progresiva a que seha hecho referencia. Así, las asignaciones que correspondan alcónyuge, a los ascendientes o adoptantes, o a cada hijo o adopta-do, o a la descendencia de ellos estarán exentas de impuesto en laparte que no exceda de 50 unidades tributarias anuales, comen-zando a operar la escala progresiva a partir de esa suma.

La disposición fue modificada por la Ley de Filiación Nº 19.585de 26 de octubre de 1998, en razón de la supresión de la legitimi-dad en los parentescos.

Tratándose de parientes colaterales de 2º, 3º ó 4º grado la parteexenta alcanza a sólo cinco unidades tributarias anuales, pero laescala progresiva en el exceso se aplica recargada en un 20%.

Por último si el parentesco del asignatario con el causante esmás lejano o no existiere parentesco alguno, la escala se aplica sinexenciones y recargada en un 40%.

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Para determinar la asignación líquida del asignatario se efec-túan previamente las bajas generales de la herencia (ver Nos 93a 100). La ley en su artículo 5º se preocupa de la incidencia en elimpuesto de los gravámenes que puedan afectar a la asignaciónmisma.

El impuesto se expresa en unidades tributarias mensuales, se-gún su valor vigente a la fecha de la asignación de la respectivaasignación, y se cancela también en unidades tributarias mensua-les según su valor en pesos a la fecha en que se efectúe el pago deltributo.

El artículo 18 contempla las asignaciones que por su naturalezaestán exentas del impuesto de herencia.6 Otras leyes establecenexenciones que constituyen franquicias tributarias encaminadas alfomento de determinadas actividades económicas: por ejemplo, afavor de los bosques y derechos en sociedades que tengan por obje-to plantar bosques artificiales (Leyes Nos 9.979, de 3 de octubre de1951, y 11.575, de 14 de agosto de 1954), diversas exenciones rela-cionadas con la construcción de habitaciones de acuerdo a las leyes9.135, de 30 de octubre de 1948 (comúnmente llamada Ley Perei-ra) en su artículo 3º, y D.F.L. 2, de 31 de julio de 1959, sobreviviendas económicas (comúnmente, Plan Habitacional), en sus ar-tículos 16, 19, 21 y 36, y, para no seguir enumerando, depósitos enel Banco del Estado hasta cierto monto, Banco Central, etc.

Finalmente, digamos que no están afectos a impuesto de he-rencia los frutos de los bienes asignados, pues lo gravado es laasignación misma tal como existía a la época de la delación de laherencia, ni tampoco se aplica la ley a los seguros de vida, cuotasmortuorias ni a los desgravámenes hipotecarios establecidos enforma de seguro de vida, por la simple razón de que si bien de-penden de la muerte de una persona, no constituyen donacioneso asignaciones por causa de muerte (artículo 20).7

6 La ley enumera las asignaciones y donaciones efectuadas a favor de labeneficencia pública (hoy Fondo Nacional de Salud), a las Municipalidades y alas corporaciones o fundaciones de derecho público costeadas o subvencionadaspor el Estado; las pensiones alimenticias a personas a quienes el causante odonante esté obligado por ley, las destinadas al culto, las que tienen exclusivoobjeto de beneficencia, difusión de la instrucción o el adelanto de la ciencia enel país y las destinadas a un fin de bien público y cuya exención sea decretadapor el Presidente de la República.

7 Tampoco constituyen herencia los fondos de desahucio que correspondana un empleado: Corte Suprema, 14 de junio de 1979, Revista “Fallos del Mes”,Nº 247, pág. 139.

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DERECHO SUCESORIO

37. Determinación del impuesto de herencia. Referencia. Esta materiafue modificada en forma radical por la citada Ley Nº 19.903 quecambió la manera de determinar y liquidar este impuesto, y deacreditar su pago.7 bis

Anteriormente el proceso de determinación del Impuesto deHerencia era diferente a todos los demás impuestos y contribucio-nes, porque se hacía en los actos jurídicos posteriores a la apertu-ra de la sucesión: posesión efectiva y partición.

En efecto, de acuerdo al art. 55 antiguo de la ley, la determi-nación definitiva de este impuesto se efectuaba por liquidaciónhecha ante el juez letrado que otorgó la posesión efectiva, o encualquiera de las formas que puede llevarse a cabo la partición:por el causante, por los coasignatarios de común acuerdo o unpartidor, y siempre debía ser aprobada por el Servicio. Ahora pasóa ser impuesto de declaración y pago simultáneo, pero las diligen-cias de inventario y valorización tienen importancia, como lo vere-mos a continuación, especialmente cuando la posesión efectiva seefectúa ante el Registro Civil (véanse los Nos 61 a 64).

38. Pago del Impuesto de Herencia. Referencia. El pago del Impues-to de Herencia según veremos más adelante (Nos 61 a 64) debehacerse dentro de un plazo que fija la ley, que es de dos años, ytiene una importancia muy significativa no sólo por su monto,sino para que los asignatarios puedan disponer de los bienes here-ditarios (Nº 66).

7 bis Véanse las anteriores ediciones de esta obra, tomo I, Nº 37, pág. 44.

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CAPÍTULO III

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

39. Concepto. La voz “herencia” se suele usar en un sentido objetivoo subjetivo.

En un sentido objetivo la herencia está representada por lamasa hereditaria, por el patrimonio del causante; con ella se alu-de al conjunto de bienes que forman la universalidad, y así se diráque la “herencia” de fulano es cuantiosa.

Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derechosubjetivo, un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de unapersona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él.

40. Características del derecho de herencia. Enunciación. El derechoen estudio presenta las siguientes características: 1º Es un derechoreal. 2º Constituye una universalidad jurídica. 3º Tiene una vida efí-mera. Analizaremos en particular cada una de estas características.

41. 1º El derecho de herencia es un derecho real. El derecho deherencia es un derecho real distinto del de dominio; esto que esindiscutible en nuestro Código no es tan claro para la doctrinafrancesa, parte de la cual sostiene que el derecho de herencia noes distinto del de dominio de los bienes hereditarios.

Son varias las razones por las cuales concluimos que para nues-tro legislador la herencia es un derecho real:

1º El artículo 577, al enumerar los derechos reales, mencionaexpresamente el de herencia; este argumento basta por sí solopara despejar toda duda que pudiera presentarse al respecto, perohay otros más;

2º El mismo precepto define el derecho real como el que setiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona. El dere-cho de herencia queda perfectamente comprendido en tal defini-

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DERECHO SUCESORIO

ción, porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre unacuota de él, sin respecto a otra persona determinada;

3º Puesto que los derechos reales no se tienen respecto adeterminadas personas, sus titulares gozan del derecho de perse-cución, es decir, pueden perseguir dichos derechos en contra decualquier persona que los desconozca. De ahí que, según el pro-pio artículo 577, de los derechos reales nazcan acciones tambiénreales, caracterizadas porque pueden intentarse en contra de quien-quiera que perturbe el ejercicio del derecho real.

Pues bien, del derecho de herencia nace una acción real: la depetición de herencia, en cuya virtud el verdadero heredero puedereclamar su derecho de herencia, invocando su calidad de tal, encontra de cualquier persona que esté en posesión de la herencia(Nº 641).

Por estas razones es que no cabe confundir en nuestro Códigoel derecho de herencia con el dominio de los bienes hereditarios.Por otra parte, aun en doctrina, quienes así lo pretenden, incu-rren en una confusión, ya que el objeto del derecho de herenciaes la universalidad del patrimonio, o una cuota de él, y no losbienes determinados que forman la universalidad jurídica.

42. 2º La herencia constituye una universalidad jurídica. Las univer-salidades pueden ser de hecho y de derecho o jurídicas. La univer-salidad de hecho no difiere de los bienes que la componen; sehabla de universalidades de hecho cuando existe un conjunto debienes que se denominan genéricamente. Caso típico es el de unabiblioteca; la universalidad (la biblioteca) no difiere de los bienesque la forman, es decir, de los volúmenes que la componen.

La universalidad de derecho se caracteriza, en cambio, por-que es un continente distinto de su contenido; difiere totalmen-te de los elementos que la componen. Mientras vive una personasu patrimonio, como atributo de la personalidad que es, consti-tuye una universalidad jurídica, porque difiere de los bienes (ele-mentos activos) y de las obligaciones (elementos pasivos) que loforman.

Ahora bien, producido el fallecimiento de esta persona, operala sucesión por causa de muerte y nace el derecho real de heren-cia, cuyo objeto es precisamente el patrimonio del causante o unaparte de él. Y si este patrimonio era una universalidad jurídica ypasa íntegro a los herederos sin experimentar modificaciones, eslógico concluir que continúa siendo, en manos de éstos, una uni-versalidad del derecho.

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Por esta razón es que afirmamos que la herencia constituyeuna universalidad jurídica, un continente distinto de su conteni-do; el objeto de este derecho es la universalidad del patrimonioen conjunto y no los bienes que lo forman prácticamente. Comouniversalidad que es, la herencia representa una verdadera abs-tracción jurídica, una intelectualidad.

De aquí se deriva una consecuencia de gran aplicación práctica.La herencia en sí misma como universalidad no puede ser considera-da como un derecho inmueble, aunque en la masa hereditaria exis-tan bienes raíces, ya que el derecho se tiene sobre la universalidad ensí misma y no sobre bienes determinados. Así lo ha reconocido laCorte Suprema.8 Hay quienes van incluso más lejos, y así, don Leo-poldo Urrutia afirma que la herencia es un derecho mueble. Puedeque esto sea efectivo, pero por lo menos si no es un derecho mueble,en todo caso se rige por el estatuto de éstos. A lo largo de nuestroestudio tendremos varias oportunidades de aplicar este principio.9

Algo muy semejante a lo señalado respecto del derecho deherencia ocurre a la disolución de la sociedad conyugal; disueltaésta, se forma una comunidad o indivisión, que también es unauniversalidad jurídica, porque el patrimonio que perteneció a lasociedad conyugal, se radica ya en manos de los cónyuges, ya enmanos del cónyuge sobreviviente o en las de los herederos de loscónyuges fallecidos.

43. 3º El derecho de herencia tiene una vida efímera. En otras opor-tunidades hemos ya dicho que producido el fallecimiento del cau-sante nace el derecho real de herencia, y con él, si hay variosherederos, la indivisión hereditaria, a la que se pone términomediante la partición, es decir, la liquidación de la comunidad ylas adjudicaciones correspondientes. Una vez practicadas éstas, síque es indiscutible que el derecho de herencia pasa a confundirsecon el derecho de dominio. Por eso decimos que el derecho deherencia tiene una vida transitoria, para dar paso al de dominio.

44. Modos de adquirir el derecho real de herencia. Enunciación. Sepuede llegar a ser titular del derecho real de herencia, por tresmodos de adquirirlo:

8 Fallo publicado en la “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLI,sección primera, pág. 327.

9 Corte de Concepción, 4 julio 1958. “Revista de Derecho y Jurisprudencia”,tomo 56, sección 1ª, pág. 305, y Corte de Santiago, 19 de mayo de 2004. “LaSemana Jurídica” Nº 209, pág. 9.

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DERECHO SUCESORIO

1º Por sucesión por causa de muerte, que será lo usual;2º Por la tradición, que es la cesión de sus derechos heredita-

rios que hace el asignatario a un tercero, una vez fallecido elcausante;

3º Por la prescripción, en el caso del falso o pseudoheredero,que por haber poseído la herencia durante cierto espacio de tiem-po llega a adquirir el derecho de herencia por prescripción.

Examinaremos, en secciones separadas, estos distintos modosde adquirir el derecho real de herencia.

Sección primera

LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

45. Por sucesión por causa de muerte el heredero adquiere ipso jure elderecho real de herencia. Hemos ya hablado en el capítulo anteriorde la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir; esella el modo normal de adquirir el derecho real de herencia; elfallecimiento del causante da origen a la sucesión por causa demuerte, mediante la cual el heredero adquiere el derecho real deherencia.

Y en este caso la adquisición del derecho real de herencia seproduce ipso jure, por el solo fallecimiento del causante, sin que elheredero tenga que llenar formalidades de ninguna especie. Sinembargo, posteriormente, el heredero puede aceptar o rechazar elderecho de herencia que ya adquirió, y tanto la aceptación como larepudiación operan retroactivamente al momento en que es deferi-da la herencia, o sea, al instante en que falleció el causante.

Cabe entonces preguntarse por qué razón el legislador esta-blece la institución de la aceptación, siendo que el heredero ad-quiere el derecho de herencia ipso jure desde el fallecimiento delcausante. Las razones son dos:

1º Que si bien el heredero adquiere la herencia ipso jure, esprincipio universal que nadie puede adquirir derechos en contrade su voluntad; si el heredero se niega a aceptar el derecho deherencia, es como si nunca hubiera sido heredero;

2º Que la herencia no supone necesariamente un enriqueci-miento para el heredero; antes bien, la sucesión puede encontrar-se excesivamente gravada y llegar a comprometer la responsabilidaddel asignatario. Por esta razón, el legislador permite al herederorepudiar la asignación.

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Párrafo 1º

La posesión de la herencia

46. La posesión de la herencia. Sus clases. La sucesión por causa demuerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los bie-nes hereditarios. ¿Qué ocurre, en cambio, con la posesión de laherencia?

Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre laposesión legal, lo que podríamos denominar posesión real y laposesión efectiva de la herencia. Trataremos de las dos primerasen este párrafo, destinándole uno especial a la posesión efectiva.10

47. La posesión legal de la herencia. Está establecida en el ar-tículo 722, que dispone: “La posesión de la herencia se adquieredesde el momento en que es deferida, aunque el heredero loignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende nohaberla poseído jamás”.

La posesión legal se caracteriza porque la otorga el legisladorpresumiendo la concurrencia de los elementos que, en conformi-dad al artículo 700, integran la posesión, vale decir, el elementomaterial, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elementointelectual, esto es, el ánimo de señor o dueño, llamado simple-mente animus. En el hecho pueden faltarle al heredero amboselementos, y siempre la ley presumirá su existencia; así lo revela elhecho de que la posesión legal exista aun cuando el herederoignore su calidad de tal. En consecuencia, la posesión legal serásiempre regular y no puede ser viciosa, ya que es una posesiónespecialísima, que otorga el legislador presumiendo la existenciadel corpus y animus. Se ha fallado que ella sólo corresponde alheredero verdadero, pero no al putativo.11

Debemos tener presente, finalmente, que la posesión legal delheredero no es la misma posesión del causante, sino que aquéladquiere su propia posesión de la herencia al fallecimiento deéste. Así aparece de manifiesto con el encabezamiento del ar-

10 Esto se refiere a la posesión de las herencias, pero no de los legados, quetrataremos al hablar de estas asignaciones (Nº 359). Contentémonos con adelan-tar que en ellas sólo procede la posesión real, con corpus y animus. No se aplicala legal, porque el artículo 722 que la establece sólo se refiere a las herencias, nila efectiva por la misma razón: todos los preceptos que de ella tratan hablan deherederos y herencias, pero no de legados.

11 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 1ª, pág. 362.

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DERECHO SUCESORIO

tículo 722, que nos dice que “la posesión de la herencia se adquie-re”, y de relacionar este precepto con el artículo 717, en conformi-dad al cual la posesión del sucesor comienza con él, salvo quequiera añadir la posesión de su antecesor a la suya, caso en que sela apropia con sus calidades y vicios. En este aspecto, nuestroCódigo evolucionó con respecto al Código francés y también enrelación a los proyectos anteriores a su redacción definitiva. En elCódigo Napoleónico es la misma posesión del causante la que secontinúa en el heredero. Lo mismo decía el proyecto de 1853,cuyo artículo 869 (equivalente al actual 722) comenzaba diciendoque la posesión se “transmite” al heredero desde el momento dedeferirse la herencia. El Código definitivo cambió de criterio y nodice que la posesión se transmita, sino que se adquiere. Se com-prende entonces que el legislador otorgue de pleno derecho estaposesión al heredero, pues de no ser así existiría una laguna enmateria posesoria, ya que si la posesión del heredero es distinta dela del causante y ésta termina con su fallecimiento, si no nacieraautomáticamente la del heredero existiría un espacio de tiempoen que no habría posesión.

48. Posesión real o material. La llamamos así para diferenciarlade la legal, que es una presunción del legislador. Equivale a laposesión definida por el artículo 700, o sea, requiere la concu-rrencia de corpus y animus, y puede encontrarse radicada tantoen el verdadero heredero como en uno falso.

Lo corriente será que esta posesión se radique conjuntamentecon la legal en manos del verdadero heredero, pero bien puedeocurrir que junto a la posesión teórica del heredero exista unfalso heredero que posea materialmente la herencia con ánimode señor y dueño, y se comporte respecto de ella como verdaderosucesor del causante.

La importancia de esta posesión estriba en que habilita paraadquirir la herencia por prescripción, como lo veremos más ade-lante, en este mismo capítulo.

Párrafo 2º

La posesión efectiva. Generalidades

49. Concepto. La posesión efectiva es una institución de carácternetamente procesal y original de nuestra legislación. Es aquella que

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se otorga por resolución judicial o admsinistrativa a quien tiene la apa-riencia de heredero. Difiere de la posesión legal, fundamentalmente,en que no se adquiere como ésta, de pleno derecho, sino querequiere sentencia judicial o resolución de la Dirección Regionalrespectiva del Servicio de Registro Civil e Identificación.

Esto último proviene de la dictación de la Ley Nº 19.903, de10 de octubre de 2003, “sobre procedimiento para el otorgamien-to de la posesión efectiva de la herencia y adecuaciones de lanormativa procesal, civil y tributaria sobre la materia”, que modifi-có profundamente la institución, estableciendo, como veremos,una distinción entre las sucesiones testamentarias y las abiertas enel extranjero, y las intestadas abiertas en Chile. Para las primeras,en general, se aplica el procedimiento antiguo con ciertas varian-tes, y, por ende, casi todo lo que se señalaba en las edicionesanteriores de esta obra. Esta ley tiene un Reglamento Nº 237, de 4de marzo de 2004 del Ministerio de Justicia, publicado en el Dia-rio Oficial de 8 de abril de 2004.

En cambio, si la sucesión es intestada y abierta en Chile, secambia el procedimiento, y todo se efectúa ante la Dirección deRegistro Civil, incluso la inscripción de la posesión efectiva, procu-rándose además que ella corresponda a todos quienes tengan de-recho a la herencia.

La razón de este cambio es que las personas de menoresrecursos, y especialmente en los campos, suelen no hacer lasposesiones efectivas por la necesidad de consultar a un aboga-do con los costos respectivos, complicándose así la mantenciónde la historia de propiedad raíz. Muchas veces esta laguna sesanea recurriendo al D.L. Nº 2.695 que “fija normas para regu-larizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la cons-titución del dominio sobre ella”, lo que puede significar privarde su propiedad o de su herencia a quienes tienen derecho aellas. Para atender esta necesidad social, se le otorga esta facul-tad al Registro Civil, que tiene oficinas en todo el país, perocon algunas complicaciones que iremos desarrollando en elpresente párrafo.12

50. La posesión efectiva no confiere la calidad de heredero. Al definirla posesión efectiva dijimos que ella se da a quien tiene la aparien-cia de heredero, y nos basamos para hacer dicha afirmación en el

12 Véase la 6ª edición de esta obra, pág. 53, nota 12.

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hecho de que la posesión efectiva no confiere de un modo defini-tivo e incontrovertible la calidad de heredero. Así lo ponen demanifiesto los siguientes antecedentes:

1º El artículo 877 del Código de Procedimiento Civil; nos diceque tratándose de una sucesión testamentaria se dará la posesiónefectiva al heredero que presente “un testamento aparentementeválido en que se le instituya heredero”. La ley exige que el testa-mento sea válido sólo en apariencia, indudablemente, porque enbase a ese testamento no se otorgará la calidad indiscutible deheredero;

2º El falso heredero que está en posesión efectiva de laherencia adquiere ésta por prescripción de cinco años, y sitiene que adquirir por prescripción, a pesar de habérsele dadola posesión efectiva, es porque ésta no le otorga definitivamen-te la herencia.

Sin embargo, en las herencias intestadas abiertas en Chile, haynormas tanto en la ley como en el reglamento que procuran obte-ner que la posesión efectiva se otorgue a todos los que tengan lacalidad de herederos.

Así, el art. 6º de la ley Nº 19.903 dispone:“La posesión efectiva será otorgada a todos los que posean la

calidad de herederos, de conformidad a los registros del Serviciode Registro Civil e Identificación, aun cuando no hayan sido in-cluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar laherencia de acuerdo a las reglas generales.

También será concedida a quienes acrediten esa calidad con-forme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritosen Chile”.

En consecuencia, en las posesiones efectivas intestadas abier-tas, en Chile hay una mayor certeza en cuanto a los herederos,pero ello no llega a destruir los derechos del verdadero herederopara impugnar a quienes se les ha otorgado la posesión efectivamediante las acciones que estudiaremos en este libro.

51. Importancia de la posesión efectiva. A pesar de lo dicho, laposesión efectiva tiene una gran importancia en materia civil, através de los siguientes aspectos:

1º Sirve para conservar la historia de la propiedad raíz.Como lo veremos en seguida, la resolución de posesión efecti-

va otorgada por la justicia ordinaria debe inscribirse en el Registrodel Conservador de Bienes Raíces. Mediante esta inscripción sesabe quiénes son los herederos, lo que contribuye a conservar la

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historia de la propiedad raíz. Al mismo tiempo, siendo éste unregistro público permite conocer a los interesados quiénes son losherederos. La posesión efectiva otorgada por el Registro Civil seinscribirá en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que selleva “en la base de datos del sistema automatizado del Servicio deRegistro Civil e Identificación” del cual podrán obtenerse copias,también indispensables en la historia de la propiedad raíz y demásefectos hereditarios.

2º Respecto a la validez del pago.El artículo 1576 dispone que es válido el pago que se hace de

buena fe al que está en posesión del crédito, aunque despuésaparezca que éste no le pertenecía. Ahora bien, como la posesiónefectiva otorga un título aparente de heredero, si un deudor delcausante paga de buena fue al heredero a quien se le ha otorgadola posesión efectiva y después resulta que éste no lo era realmente,el pago es válido.

3º Da origen a una prescripción más breve para adquirir laherencia.

El término corriente para adquirir por prescripción la he-rencia es de 10 años. La posesión efectiva da origen a unaprescripción del derecho de herencia de plazo más breve, desólo cinco años.

4º En materia tributaria.Hemos dicho que en toda herencia existe un interés fiscal

representado por el impuesto de herencias que establece la LeyNº 16.271, de Impuesto de Herencias, Asignaciones y Donaciones.Como consecuencia de ello, el Fisco está también interesado en laposesión efectiva para determinar quiénes son los herederos yaplicarles el impuesto que corresponda.

Sin embargo, esta importancia ha disminuido, sin desaparecerdel todo con la dictación de la Ley Nº 19.903, que acerca la liqui-dación de este impuesto a la de los demás. Antes, lo normal eraque la liquidación del impuesto de herencia se hiciera en el mis-mo expediente de la posesión efectiva. De todos modos las actua-ciones de ésta determinan los coasignatarios que deben pagarestos impuestos, su parentesco con el causante y los bienes involu-crados y su valorización, estos dos últimos sin perjuicio de la inter-vención del Servicio de Impuestos Internos.

52. Las dos clases de posesión efectiva. Enunciación. De acuerdocon lo que ya hemos enunciado, a raíz de la reforma de la LeyNº 19.903, es preciso hacer una distinción fundamental:

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1º Las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile se suje-tan a las disposiciones de la mencionada ley, y se tramitan y otor-gan por el Registro Civil, y

2º Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones tes-tadas, y las abiertas en el extranjero, se siguen tramitando ante lajusticia ordinaria de acuerdo a las reglas establecidas en el párrafo 3(“De la dación de la posesión efectiva de la herencia”), del TítuloVIII (“De los procedimientos a que da lugar la sucesión por causade muerte”), del Libro IV (“De los actos judiciales no contencio-sos”), del C.P.C., arts. 877 a 883 inclusives, con las modificacionesy demás elementos que le introdujo la misma Ley Nº 19.903, y alCapítulo IV (“De la posesión efectiva”), de la Ley Nº 16.271 sobreImpuesto a las Herencias, arts. 25 a 28.

Según el inciso 2º del art. 1º de la Ley Nº 19.903 “tomandoconocimiento de una posesión efectiva cuyo trámite correspondea los tribunales de justicia, el Servicio devolverá la solicitud paraque sea tramitada ante el juez de letras correspondiente”.

Si la sucesión es parcialmente testada, en nuestra opinión ydel Servicio de Impuestos Internos, la posesión efectiva se tramitaante la justicia ordinaria.

Párrafo 3º

Posesiones efectivas otorgadas por la justicia

52 bis. Tramitación de la posesión efectiva judicial. Puntos que abarca.Aunque esta materia es ya típicamente procesal, por su relacióncon las sucesiones, daremos una noción de ella a través de lossiguientes puntos:

1º Solicitud de posesión efectiva;2º Quiénes la piden;3º Inventario de los bienes;4º Auto de posesión efectiva y trámites posteriores;5º Inscripción del auto de posesión efectiva;6º Oposición a la concesión de la posesión efectiva;7º Revocación de la posesión efectiva.En los números siguientes haremos un breve examen de estos

puntos, a la luz de las disposiciones legales y de las decisiones denuestros tribunales.

53. 1º Solicitud de posesión efectiva. Esta solicitud se presenta, se-gún el artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, ante el juez

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del último domicilio del causante, y si la sucesión se abre en elextranjero, en conformidad al artículo 27 de la Ley de Impuesto deHerencias, ante el juez del lugar en que el causante tuvo su últimodomicilio en Chile, y si no lo tuvo, en el del domicilio del que pidela posesión efectiva. Por ello, nuestros tribunales han entendidoque las sentencias extranjeras en materia sucesoria para la disposi-ción de los bienes ubicados en Chile no se tramitan pidiendo elexequátur, sino que debe solicitarse su posesión efectiva.

Respecto de los antecedentes y documentos que deben acom-pañarse a la solicitud, la ley distingue entre sucesiones testamenta-rias y abintestato, y señala también normas comunes a ambas.

Si se pide la posesión efectiva de una herencia testamentaria, ala solicitud correspondiente debe acompañarse el testamento, apa-rentemente válido, que confiere la calidad de heredero al quesolicita la posesión efectiva (artículo 877 del Código de Procedi-miento Civil). En este precepto nos fundábamos recién para ase-verar que la posesión efectiva no confiere el título definitivo deheredero.

Tratándose de una sucesión intestada, se concede la posesiónefectiva al heredero que acredite el estado civil que le da derecho ala herencia, y siempre que no conste la existencia de herederotestamentario, ni se presenten otros abintestatos de mejor derecho(artículo 878). El estado civil se acreditará con los medios de prue-ba del mismo: en primer lugar, con las correspondientes partidasde nacimiento, matrimonio, etc., y, en subsidio, con los mediossupletorios de prueba, a saber, otros documentos auténticos, infor-mación de testigos presenciales del hecho constitutivo del estadocivil y posesión notoria de dicho estado. Este art. 878 no fue modifi-cado por la Ley Nº 19.903, y parece ser plenamente aplicable a lasposesiones efectivas que se tramiten ante el Registro Civil por sucarácter general, y porque, como hemos visto, si consta la existenciade herederos testamentarios, el Registro Civil se abstendrá de otor-gar posesión efectiva a los herederos abintestato.

Finalmente, en toda solicitud de posesión efectiva se indicaráa todos los herederos para quienes se pide, individualizándolos, yse expresarán además el nombre, apellido, profesión u oficio, es-tado civil, lugar y fecha de la muerte y último domicilio del cau-sante (artículo 879).

54. 2º Quiénes la solicitan. No es necesario que la posesión efec-tiva la pidan todos y cada uno de los herederos; el inciso primerodel artículo 881 del Código de Procedimiento Civil dispone que

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“la posesión efectiva se entenderá dada a toda la sucesión, auncuando uno solo de los herederos la pida”.

En cambio, deberá pedirse para todos los herederos, al tenordel inciso primero del artículo 879, que dispone: “la posesiónefectiva de una herencia deberá pedirse para todos los herederos,indicándolos por sus nombres, apellidos, domicilios y calidadescon que heredan”.

El cónyuge sobreviviente tenía una situación particular frentea la posesión efectiva por su posible derecho a porción conyugalque no era una herencia, pero a partir de la Ley Nº 10.271 de 2 deabril de 1952, aquél pasó a ser considerado como heredero por suporción conyugal. Por ello, junto con nombrar a los asignatarios aquienes se otorgaba la posesión efectiva, se agregaba la frase: y sinperjuicio de los derechos del cónyuge sobreviviente don o doñafulano(a) de tal. Como veremos, hoy por hoy, suprimida la por-ción conyugal, el cónyuge es un heredero más como cualquierotro, salvo en cuanto pudiere tener derechos no hereditarios so-bre los bienes dejados por el causante en razón del régimen matri-monial que lo ligaba con éste. Así lo veremos más adelante.

Como decíamos, la Ley Nº 19.903 sin transformarlo en exigen-cia, ha tratado que la posesión efectiva se otorgue en lo posibleincluyendo a todos los herederos, y por eso modificó el inciso 2ºdel art. 881 disponiendo en el mismo inciso 1º un trámite que noexistía antes en las posesiones efectivas. Dice la disposición: “Paraeste efecto, una vez presentada la solicitud, el tribunal solicitaráinforme al Servicio de Registro Civil e Identificación respecto delas personas que posean presuntamente la calidad de herederosconforme a los registros del Servicio, y de los testamentos queaparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional deTestamentos. El hecho de haber cumplido con este trámite debe-rá constar expresamente en la resolución que conceda la posesiónefectiva”.

Este oficio reemplaza en definitiva un trámite que existía antesde la Ley Nº 19.903, y en cuya virtud previo a inscribirse la pose-sión efectiva, se pedía informe al Servicio de Impuestos Internos,el cual debía además exigir que se acreditara el parentesco de losasignatarios con el causante. Este trámite no existe y ha sido reem-plazado por el informe del Registro Civil, y una vez otorgada laposesión efectiva, y antes de su inscripción, se oficia informándoleen los términos que veremos más adelante. La otra gran diferen-cia entonces es que se oficia ahora al Registro Civil para queinforme antes del otorgamiento de la posesión efectiva.

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55. 3º Inventario y valorización de los bienes. El art. 880 del C.P.C.,con la redacción que le dio la Ley Nº 19.903, dispone:

“Los herederos que no estén obligados a practicar inventariosolemne o no lo exijan al tiempo de pedir la posesión efectiva,deberán presentar inventario simple en los términos de los arts.382 y 384 del Código Civil. Dicho inventario, que se acompañará ala solicitud de posesión efectiva, llevará la firma de todos los quela hayan pedido.

En todo caso, los inventarios deberán incluir una valoraciónde los bienes, de acuerdo a lo previsto en el art. 46 de la LeyNº 16.271”.

El precepto, con esta nueva redacción, se refiere a dos situa-ciones diferentes, pero que quedan involucradas en un solo ins-trumento: una, es la confección de inventario, y la otra es lavalorización que se hace de las partidas de éste.

Al respecto, la Ley Nº 19.903 sólo corrigió la primera parte delprecepto para eliminar la expresión “papel competente”, que eraun resabio de tiempos pretéritos en que se exigía el uso de papelsellado.

En lo primero, el inventario podrá no ser solemne si todos losherederos, siendo capaces para administrar sus bienes, lo determi-nan unánimemente (art. 1284 del C.C.).

En conformidad al artículo 881 del C.P.C., el auto de posesiónefectiva, esto es, la resolución que recae sobre la solicitud de pose-sión efectiva, ordenará, según los casos, la facción de inventariosolemne de los bienes cuya posesión efectiva se solicita, o la proto-colización del inventario simple de los mismos, sellados previa-mente en cada hoja por el secretario.

La protocolización es el hecho de agregar un documento alfinal del registro de un notario, a pedido de parte interesada. Estáreglamentada en los artículos 415 y siguientes del Código Orgáni-co de Tribunales.

La otra novedad de la Ley Nº 19.903 fue la del actual inci-so 2º del precepto, respecto a la valorización de los bienes. Ellase hace para los efectos de la liquidación del Impuesto de He-rencia a que nos referiremos más adelante (Nº 62). Por ahora,queremos dejar constancia que en nuestra opinión esta determi-nación no influye para nada en el derecho que tienen las partesposteriormente a tasar los bienes para los efectos de la partición,donde la tasación se rige por el art. 657 del C.P.C., o por otrocapítulo.

Nótese, además, que sólo se valoriza el activo, pero no el pasivo.

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De acuerdo al art. 31 de la Ley Nº 16.271, con la redacciónque le dio la Ley Nº 19.903.

“Los juzgados de letras y el Servicio de Registro Civil e Identifi-cación deberán proporcionar los datos que se requieran para lafiscalización de los impuestos de esta ley, en la oportunidad, for-ma, cantidad y medios, que el Servicio de Impuestos Internosestablezca, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 87 del CódigoTributario”.

56. 4º El auto de posesión efectiva y trámites posteriores a su concesión.Publicación del auto. Frente a la solicitud de posesión efectiva, el juezexaminará los antecedentes acompañados y concederá o denegarála petición en una resolución que se denomina habitualmente autode posesión efectiva, pero que es una sentencia definitiva. El incisosegundo del artículo 881 del Código de Procedimiento Civil dispo-ne que el auto de posesión efectiva “contendrá el nombre, apellido,profesión u oficio, lugar y fecha de la muerte y último domicilio delcausante, la calidad de la herencia, indicando el testamento cuandolo haya, su fecha y la notaría en que fue extendido o protocolizado,la calidad de los herederos, designándolos por sus nombres, apelli-dos, profesiones u oficios y domicilios”.

Dictado el auto de posesión efectiva, es necesario cumplir conlos trámites posteriores; será necesario protocolizar el inventariosimple, y proceder a la confección del solemne, según se hayaordenado en la respectiva resolución; se efectuarán las publicacio-nes que indica la ley, para finalmente practicarse la inscripcióndel auto de posesión efectiva.

En el número anterior nos referimos a la protocolización delinventario. En cuanto a la confección del inventario solemne, seráobjeto de un estudio posterior.13 Trataremos en este número de lapublicidad del auto de posesión efectiva y en el siguiente deltrámite de la inscripción.

Dice el artículo 882: “La resolución que concede la posesiónefectiva de la herencia se publicará en extracto por tres veces enun diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de lacapital de la región cuando allí no lo haya. En dicho aviso podrátambién anunciarse la facción de inventario solemne. La LeyNº 19.903 eliminó el inciso final del precepto que señalaba que“el secretario deberá dejar constancia en el proceso que se hicie-

13 Véanse números 606 y siguientes.

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ron las publicaciones en forma legal”, de modo que ya no existeesta exigencia.

57. 5º Inscripción de la posesión efectiva. Dictado del auto de po-sesión efectiva, publicados los avisos correspondientes y protocoli-zado el inventario simple o el solemne, una vez practicado éste, elpeticionario solicita al tribunal que ordene la inscripción de laresolución que concedió la posesión efectiva en el Registro delConservador de Bienes Raíces.

Como ya lo advertimos, en la anterior legislación en esta etapael juez debía pedir informe al Servicio de Impuestos Internos.Había por ende, normalmente, una doble intervención del Servi-cio: una para informar sobre la posesión efectiva, y después otrapara la determinación del Impuesto de Herencia, y el Servicio porevidentes razones de economía había prescindido de la ley y exigi-do en esta etapa la liquidación del Impuesto de Herencia, retar-dando así la inscripción de la posesión efectiva.14

La modificación es triple:a) El informe ahora lo emite el Registro Civil y no Impuestos

Internos;b) Ahora se pide antes de dictar el auto de posesión efectiva, yc) El tribunal a la solicitud de inscripción de la posesión efec-

tiva, accede directamente a ella si se han cumplido todos los requi-sitos legales, pero además está obligado a oficiar al Servicio deRegistro Civil e Identificación, pero sólo para poner en su conoci-miento que ha ordenado dicha inscripción. No hay segunda remi-sión al Servicio, sino mera información.

La inscripción se efectúa en el Registro de Propiedades delConservador de Bienes Raíces del territorio jurisdiccional en quehaya sido pronunciada la resolución de posesión efectiva, con in-dicación de la notaría en que se protocolizó el inventario y laenumeración de los bienes raíces que en él se comprenden. Si enla masa hereditaria existen inmuebles, el auto de posesión efectivadeberá también inscribirse en el territorio jurisdiccional en queéstos estén ubicados (artículo 883).

14 Véase al respecto las anteriores ediciones de esta obra, especialmente la6ª, Nº 57, pág. 56 del tomo I.

Se había fallado, en sentencia publicada en la RDJ, tomo 52, pág. 373, que elinforme de Servicio de Impuestos Internos que daba por establecidos los paren-tescos no impedía que éstos, posteriormente, fueran impugnados por algún inte-resado, aun cuando fuese el propio Fisco. Hoy debe entenderse lo mismo respec-to del informe del Registro Civil.

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De acuerdo al artículo 32 de la Ley Nº 16.271, toda modifica-ción del inventario acompañado o practicado, cuando se refiere abienes raíces, deberá protocolizarse ante el mismo notario queprotocolizó el inventario primitivo, y anotarse en el Registro Con-servatorio al margen de la inscripción respectiva.

58. 6º Oposición a la posesión efectiva. La gestión de posesiónefectiva es de carácter no contencioso, pues está tratada en elLibro IV del Código de Procedimiento Civil, que se refiere preci-samente a los actos de jurisdicción voluntaria. Le es aplicable, enconsecuencia, el artículo 823, en virtud del cual un legítimo con-tradictor puede oponerse a que se conceda la posesión efectiva aquien la está solicitando, en cuyo caso el asunto pasa a ser conten-cioso y se sujeta a los trámites del juicio correspondiente, quegeneralmente será el ordinario. Si la oposición se hace por quienno tiene derecho, el tribunal, desestimándola de plano, dictaráresolución sobre el negocio principal. O sea, el asunto sólo sehace contencioso si la oposición la deduce un legítimo contradic-tor; en caso contrario se rechaza de plano.

Una sentencia de nuestros tribunales ha definido lo que debeentenderse por legítimo contradictor para los efectos de la pose-sión efectiva: es aquel cuyo derecho a la herencia es de tal natura-leza que le permite obtener en forma exclusiva o por lo menos enigualdad de condiciones con el solicitante la posesión efectiva dela herencia que pretende. Ahondando el concepto, el mismo falloestablece que a un heredero abintestato sólo puede serle legítimocontradictor otro de mejor derecho o uno testamentario, y a unotestamentario, quien presente un testamento que modifique o re-voque el anterior o un abintestato que hubiere obtenido por sen-tencia ejecutoriada en los juicios sobre impugnación del testamentoo indignidad del heredero.15

Nuestros tribunales han tenido oportunidad de dictar otrosfallos de gran interés determinando en casos específicos quiénesson y quiénes no son legítimos contradictores.

Así, han declarado, por ejemplo, que es legítimo contradictorpara oponerse al otorgamiento de la posesión efectiva del herede-ro testamentario el que invocando la nulidad de la cláusula testa-mentaria pasaría a ser heredero abintestato.16 Sin embargo, estaopinión ha sido rechazada por otros fallos, que han dicho que no

15 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo III, sección 2ª, pág. 4.16 Ídem, tomo XXVI, sección 1ª, pág. 45.

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procede la oposición del heredero abintestato mientras subsista eltestamento aparentemente válido en que funda su derecho el tes-tamentario. La existencia del juicio de nulidad, reforma del testa-mento, o indignidad del heredero no son suficiente base para laoposición, porque el derecho del legítimo contradictor debe sercoexistente al del heredero comprometido. Se fundan en los artícu-los 877 y 878 del Código de Procedimiento Civil, pues el primeroordena conceder la posesión efectiva al que la pida exhibiendo untestamento aparentemente válido, y el segundo establece el dere-cho de los herederos abintestato “siempre que no conste la exis-tencia del heredero testamentario”.17 A la inversa, el que funda suderecho en un testamento aparentemente válido es legítimo con-tradictor.18

Puede ocurrir que, concedida la posesión efectiva a unos here-deros, se solicite posteriormente por otros. El heredero a quien leha sido concedida es legítimo contradictor para oponerse a lasegunda solicitud; a su oposición corresponde darle la tramitaciónde juicio ordinario, y no de incidente.19

No puede ser legítimo contradictor quien no es heredero; enconsecuencia, procede rechazar de plano la oposición a que seconceda la posesión efectiva, si el opositor no la solicita para él.20

Existe jurisprudencia contradictoria en cuanto a la posibilidadde que el curador de la herencia yacente pueda oponerse al otor-gamiento de la posesión efectiva. Una sentencia lo aceptó,21 perouna posterior rechazó la oposición deducida por un curador de laherencia yacente.22

Finalmente, sobre este punto de legítimo contradictor, se ha fa-llado que no sólo lo es el heredero forzoso o legitimario, sino todapersona que funde su derecho a heredar en un testamento aparente-mente válido o en su calidad acreditada de heredero abintestato.23

Deducida por legítimo contradictor, según hemos dicho, laoposición paraliza la gestión de posesión efectiva y transforma elasunto en contencioso.24 Este es su único efecto, y no puede ser

17 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVII, sección 1ª, p. 543;tomo LII, sección 2ª, pág. 4.

18 Ídem, tomo XII, sección 2ª, pág. 27.19 Ídem, tomo XXVIII, sección 1ª, pág. 370.20 Ídem, tomo XXXV, sección 1ª, pág. 284.21 Ídem, tomo VII, sección 1ª, pág. 413.22 “Gaceta de los Tribunales” de 1933, sentencia 93, p. 239.23 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVII, sección 1ª, pág. 505.24 Ídem, tomo LI, sección 2ª, pág. 21.

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acogida con su sola presentación sin darle la tramitación deljuicio que corresponda.25 Al respecto hay que tener presenteque ha habido un cambio en la cátedra respecto de la interpreta-ción que debe dársele al art. 823 del C.P.C. En el fallo citado, yen muchos otros, y aun lo hacen así numerosos tribunales, seentendía que el mismo procedimiento no contencioso se trans-formaba en contencioso continuando su tramitación, conside-rando la oposición como demanda.

La cátedra y la jurisprudencia recientes consideran que, dedu-cida la oposición por legítimo contradictor, el asunto no conten-cioso terminó y no puede continuar adelante y, en consecuencia,deberá entablarse la demanda correspondiente en juicio promovi-do por cualesquiera de las partes involucradas en la gestión nocontenciosa. Dicho de otra manera, al hacerse contencioso el asun-to termina toda actuación no contenciosa y deben entablarse losjuicios controvertidos correspondientes.

Se ha fallado también que la solicitud de ampliación de laposesión efectiva, presentada por el heredero excluido y rechaza-da de plano por extemporánea, no puede tenerse como demandao recurso judicial que interrumpa la prescripción.26

59. 7º Revocación de la posesión efectiva. En materia no conten-ciosa las sentencias son revocables o modificables, a peticióndel interesado, y siempre que hayan variado las circunstanciasque las motivaron. Así lo establece el artículo 821 del Códigode Procedimiento Civil, que hace un distingo según si la resolu-ción ha sido afirmativa o negativa para la solicitud presentada;las que niegan lugar a lo pedido son siempre revocables o mo-dificables, pero las que lo conceden, sólo si está aún pendientesu ejecución.

Aplicando esta disposición a la posesión efectiva, tenemos quesi ésta fue denegada, el auto puede ser modificado o revocado encualquier momento, variando las circunstancias. Pero la que haconcedido la posesión efectiva sólo puede modificarse o revocarsesi está pendiente su ejecución.

Ahora bien, ¿cuándo se entiende que está pendiente la ejecu-ción del auto de posesión efectiva? Al respecto, nuestra jurispru-dencia ha hecho un distingo según si se ha inscrito o no el auto

25 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LIII, sección 1ª, pág. 74.26 Ídem, tomo XLIX, sección 1ª, pág. 335.

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de posesión efectiva al momento de pedirse su revocación.Si el auto de posesión efectiva aún no ha sido inscrito en el

Registro Conservador, se puede pedir su modificación o revoca-ción. Numerosos fallos de nuestros tribunales declaran que enestas condiciones está aún pendiente la ejecución de la resolu-ción.27 Uno de ellos resuelve que si se ha concedido la posesiónefectiva y antes de su inscripción se presenta un testamento, pue-de dejarse sin efecto el auto, por haber existido un error de he-cho.28 La Corte Suprema ha declarado igualmente que si seconcede la posesión efectiva a un heredero, y antes de practicarselas inscripciones que ordena el artículo 688 (las cuales serán exa-minadas en el párrafo siguiente), se presenta el asignatario testa-mentario, procede dejar sin efecto el decreto de posesión efectiva,sin necesidad de seguir un juicio ordinario.29

En estos casos en que aún está pendiente la ejecución del autode posesión efectiva, se reclama de éste en la misma gestión, lacual pasa a ser contenciosa.

En cambio, si el auto de posesión efectiva se ha inscrito, paradejarlo sin efecto, será ya necesario seguir un juicio aparte, puesno se halla pendiente la ejecución. Así, un fallo de nuestros tribu-nales declara que, concedida la posesión efectiva, no procede des-pués pedir que el asunto se haga contencioso, porque la gestiónde posesión efectiva termina con el decreto respectivo inscrito.30

Sin embargo, otro fallo acepta que se amplíe la posesión efectiva aun heredero excluido, si el peticionario de la posesión efectivaaccede a la ampliación.31

Esta era la doctrina que nuestros tribunales habían mantenidoal respecto: el auto de posesión efectiva se podía revocar mientrasno estuviera inscrito; efectuadas las inscripciones que ordena laley, la posesión efectiva quedaba a firme, y para atacarla era nece-sario deducir las acciones correspondientes. Sin embargo, con pos-terioridad la Corte Suprema dictó un fallo que está en oposición alos principios enunciados, pues autorizó la ampliación de la pose-sión efectiva ejecutoriada a otros herederos de igual derecho de

27 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XXV, sección 1ª, pág. 298, yXL, sección 2ª, pág. 44, y “Gaceta de los Tribunales” de 1930, sentencia Nº 73,pág. 296.

28 Ídem, tomo XXIX, sección 1ª, pág. 554.29 Ídem, tomo XXV, sección 1ª, pág. 298.30 Ídem, tomo XII, sección 2ª, pág. 27.31 Ídem, tomo XLIX, sección 2ª, pág. 84.

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aquellos a quienes se les había concedido.32 El profesor EnriqueRossel, en un comentario de esta sentencia, considera que ellaestá errada, porque ampliar el auto de posesión efectiva inscrito aotros herederos, aunque sean de igual derecho, importa, contra-riamente a lo dicho por la Corte Suprema, modificar el auto deposesión efectiva no encontrándose pendiente su ejecución. Con-sidera sumamente peligrosa esta nueva doctrina de que el auto deposesión efectiva pueda ser modificado, aunque esté inscrito, so-bre todo para los terceros que contratan con la sucesión. En efec-to, los terceros normalmente celebran actos con la sucesión, inscritoel auto de posesión efectiva, en la plena seguridad de que susderechos no se verán afectados posteriormente por la modifica-ción de éste, seguridad que, conforme a la doctrina sustentadapor la Corte Suprema en la sentencia comentada, ya no existirá.Fallos posteriores, aunque de apelación, han mantenido la doctri-na primitiva, esto es, que no puede modificarse el auto de pose-sión efectiva una vez inscrito, declarando incluso uno de ellos quela solicitud presentada debe ser denegada de plano, siendo casa-ble de oficio el fallo si así no se efectúa.33

La solicitud de revocación o ampliación de posesión efectivadebe presentarse por legítimo contradictor, y se hace contenciosasegún dijimos; o sea, produce el mismo efecto de la oposición a suotorgamiento.34 Por ello lo dicho en el número anterior respectoa los legítimos contradictores es plenamente aplicable a la revoca-ción. Y así un fallo resolvió que concedida la posesión efectiva alos herederos testamentarios no procede la solicitud de un pre-sunto heredero de que se suspenda la inscripción mientras se falla

32 El fallo y el comentario del profesor Rossel se encuentran publicados en la“Revista”, tomo XLVIII, sección 1ª, pág. 473. El caso era el siguiente: se habíaotorgado la posesión efectiva a dos hijos legítimos del causante, y después seamplió a una hija también legítima, habida en otro matrimonio.

Inspirado en la misma doctrina, otro fallo, publicado en la “Revista”, tomo 59,sec. 2ª, p. 73, permitió ampliar la posesión efectiva a favor de un herederotestamentario, declarando que la inscripción sólo tiene por objeto permitir ladisposición de los bienes, y mientras no se disponga de ellos, está pendiente laejecución.

33 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 2ª, pág. 77; LIII,sección 2ª, p. 25; Revista “Fallos del Mes”, Nº 268, pág. 11, que se refiere a uninteresante caso de doble inscripción de posesión efectiva.

34 Sin embargo, un fallo publicado en la “Revista de Derecho y Jurispruden-cia”, tomo 65, sección 2ª, pág. 5, señala que la solicitud de revocación se rige porel artículo 823 del Código de Procedimiento Civil, y no por el artículo 821, y que,en consecuencia, no procedería hacer contencioso el asunto.

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un juicio de nulidad de testamento.35 En materia de oposición a laposesión efectiva, vimos también que la mayoría de los fallos noacepta la formulada por el heredero abintestato, fundado en quetramita un juicio de nulidad, reforma del testamento o indignidaddel heredero testamentario.

Se ha fallado también que, concedida la posesión efectiva a losherederos testamentarios del difunto, si alguno de ellos antes quela resolución esté ejecutoriada pide que se modifique el auto deposesión efectiva en el sentido de eliminar de él a un heredero, lacuestión se hace contenciosa.36

Sabemos que la posesión efectiva es solicitada por un herede-ro para todos. Pues bien, se ha resuelto que para que se omita ocambie por otro a uno de los herederos que no concurrió a lasolicitud, es preciso que lo solicite este mismo o un legítimo con-tradictor, no bastando la mera petición del solicitante.37

Se ha fallado también que no puede acogerse en forma inci-dental la reposición de un auto de posesión efectiva.38 Deberádársele la tramitación que corresponda haciéndose contencioso elasunto.

Finalmente, un caso de interés que puede presentarse, y queha sido llevado en varias ocasiones a los tribunales, es aquel enque existan dos posesiones efectivas respecto de una misma he-rencia. La Corte Suprema declaró que, si concedida la posesiónefectiva a un heredero, después se otorga a otro y se alegan dere-chos exclusivos en la herencia, procede entablar la acción quecorresponda conforme a las reglas generales.39 Otro fallo declaraque entre dos posesiones efectivas que están en oposición, primala dada primero por juez competente, sin perjuicio de los dere-chos de los otros herederos.40 Una sentencia reciente declaró queno hay cosa juzgada entre una ampliación de la posesión efectiva yun juicio de impugnación de la paternidad.41

Como puede apreciarse a través de lo dicho, la gestión deposesión efectiva es una materia de gran interés práctico y que hadado lugar a variada y muchas veces contradictoria jurisprudencia.

35 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXVIII, sección 2ª, pág. 11.36 Ídem, tomo XXXV, sección 2ª, pág. 373.37 Ídem, tomo LIV, sección 2ª, pág. 110.38 Ídem, tomo XLII, sección 1ª, pág. 276.39 Ídem, tomo XXIII, sección 1ª, pág. 298.40 “Gaceta de los Tribunales” de 1918, sentencia Nº 161, pág. 478.41 “Fallos del Mes”, Nº 437, sentencia Nº 6, pág. 227.

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En nuestra opinión la distinción fundamental que debe hacerse esla siguiente: hasta la inscripción de la posesión efectiva puedehaber oposición de legítimo contradictor en que éste pida su am-pliación a otros herederos, un cambio de éstos, el reemplazo deellos, o impugnar los inventarios, etc., pero en todos estos casos elasunto se hace contencioso. En cambio, una vez efectuada la ins-cripción de la posesión efectiva, deben ejercitarse las accioneslegales correspondientes, y que veremos más adelante: petición deherencia, reforma del testamento, reivindicación, nulidad, etc.

Párrafo 4º

Posesiones efectivas ante el Registro Civil

60. Enunciación. Siempre ha preocupado al legislador el tema delas posesiones efectivas en el sector modesto de nuestra población,para el cual, como lo hemos señalado, resulta complicado el trá-mite de la posesión efectiva, recurriendo a abogados con los cos-tos correspondientes. Por ello el art. 884 del C.P.C., hoy derogadopor la Ley Nº 19.903, contenía una referencia a la “posesión efecti-va cuyo cuerpo o masa de bienes no excediera de 300 escudos”.

La Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignacio-nes y Donaciones contenía en su Capítulo IV (“De la posesiónefectiva”) un párrafo que se refería a la posesión efectiva de he-rencias que no excedieran de cincuenta unidades tributarias anua-les, derogado también por la citada Ley Nº 19.903.42

Esta ley y su reglamento ya citados no siguieron el mismocriterio de encargar a un servicio público ajeno al Poder Judicialeste tipo de posesiones efectivas de pequeño monto, sino queatendió a otros elementos, y por ello el art. 1º de la ley establecióque “las posesiones efectivas de herencia, originadas en posesio-nes intestadas abiertas en Chile, serán tramitadas ante el Serviciode Registro Civil e Identificación de conformidad a lo dispuestoen la presente ley”.

Para que este servicio conozca de esta tramitación deben re-unirse copulativamente dos requisitos en una sucesión: que ellasea intestada, y que se haya abierto en Chile. A contrario sensu, lasposesiones efectivas abiertas en el extranjero, esto es, aquéllas en

42 Véanse las anteriores ediciones de esta obra y, especialmente, la 6ª, tomo I,Nº 60, págs. 62 y siguientes.

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que el causante fallece teniendo su último domicilio en el extran-jero y en que la posesión efectiva ha de pedirse en Chile por lodispuesto en el art. 149 del C.O.T. y en la Ley sobre Impuesto deHerencia, se deben otorgar por la justicia ordinaria.

Como dijimos, la ley no se ha colocado en la situación de unasucesión parte testada y parte intestada, pero creemos que lógica-mente ella se asimila a las testamentarias.

La ley no consideró limitar la actuación del Registro Civil auna mera fórmula para las herencias de baja cuantía, posiblemen-te por los fracasos anteriores y por la tendencia que ella reflejahacia una investigación para incluir en la posesión efectiva a todosquienes deben figurar en ella, lo que sólo es posible para el Regis-tro Civil. Quizás si el peor error de la ley sea el registro especialque se abre en el Registro Civil, algo semejante a lo que ha ocurri-do con los vehículos motorizados.

En los números siguientes analizaremos las principales disposi-ciones de esta posesión efectiva, marcando las diferencias con laposesión efectiva judicial.

60 bis. Tramitación ante el Registro Civil. Para analizar esta mate-ria distinguiremos en este mismo número los siguientes aspectos:

1º Solicitud: Los arts. 2º y siguientes de la ley establecen latramitación de estas posesiones efectivas. Ella comienza por unasolicitud en un formulario confeccionado para tal efecto por elServicio en el que deberán individualizarse todos los herederos,indicándolos por sus nombres, apellidos, roles únicos nacionales,domicilio y calidades en que heredan, pudiendo tramitarse elec-trónicamente de acuerdo a las formalidades establecidas en elReglamento en su art. 23, que señala que ello deberá someterse alas disposiciones de la Ley Nº 19.799, de 12 de abril de 2002. Elart. 3º, incisos 2º, 3º y 12 del Reglamento señala las menciones quedebe contener la solicitud. Ella podrá presentarse por cualquierpersona que invoque la calidad de heredero ante cualquier ofici-na del servicio y la posesión efectiva será otorgada “por resoluciónfundada del Director Regional del Servicio de Registro Civil eIdentificación, correspondiente a la oficina en que se hubiese ini-ciado el trámite (art. 2º, inc. 1º). Si se presentare más de unasolicitud todas se acumularán a la más antigua y se devolverán losaranceles a quienes hubieren presentado las posteriores”. Estosaranceles están fijados en el art. 11 de la ley.

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2º Inventario y valorización: El inventario y la valorización de losbienes se efectuará en los términos señalados en el art. 4º, y lavalorización se hará además de acuerdo a las disposiciones de laLey Nº 16.271.

Respecto a los bienes raíces, su individualización sólo conten-drá la remisión expresa a la fs. Nº, año y registro conservatorio decada propiedad, y será suficiente para practicar las inscripcionesque sean necesarias. Si se trata de otros bienes sujetos a registro,deberán señalarse los datos necesarios para su ubicación e indivi-dualización (art. 4º, inc. 2º). Finalmente, de acuerdo al incisofinal del art. 4º, este inventario se considerará solemne para todoslos efectos legales, pero para entender que el solicitante acepta laherencia con beneficio de inventario deberá así declararlo en elformulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.1252 y 1256 del C.C. (véanse Nos 603 y siguientes).

Por su parte el art. 14 del reglamento complementa esta dispo-sición indicando otros datos para la confección del inventario.

3º Resolución que otorga la posesión efectiva: El servicio debe velarporque el formulario cumpla los requisitos legales, y podrá serdevuelto en el acto si no cumple con las exigencias establecidas enlos arts. 3º y 4º.

Los arts. 5º y 6º de la ley disponen:“La posesión efectiva será otorgada por resolución fundada

del Director Regional respectivo. Con todo, el Director Regionalpodrá pedir que se complementen los antecedentes, caso en elcual se suspendará la tramitación.

Si la solicitud fuere rechazada, cualquiera otra que se presenteen relación con la herencia será conocida por el mismo Director,al cual le será remitida por la oficina del Servicio que la reciba.

La resolución que conceda la posesión efectiva contendrá lasmismas menciones requeridas para la solicitud. Asimismo conten-drá el inventario y valorización de los bienes presentados de con-formidad a lo dispuesto en el artículo anterior y dispondrá lapublicación a que se refiere el art. 7º.

Las resoluciones referidas en este artículo se encontrarán exen-tas del trámite de toma de razón.

La posesión efectiva será otorgada a todos los que posean lacalidad de herederos, de conformidad a los registros del Serviciode Registro Civil e Identificación, aun cuando no hayan sido in-cluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar laherencia de acuerdo a las reglas generales.

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También será concedida a quienes acrediten esa calidad con-forme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritosen Chile”.

Por su parte el art. 17 del Reglamento señala las causales derechazo de la posesión efectiva, señalando que, entre otras, seránla de no haberse acreditado la calidad de heredero o de aquellosen que su filiación debe acreditarse judicialmente, etc. El rechazo,según el art. 18, debe notificarse al interesado y de acuerdo alart. 19 de este rechazo podrá pedirse reposición, ante la mismaautoridad que la dictó, dentro del plazo de 5 días hábiles contadosdesde la notificación, debiendo ella resolverse dentro de 10 días.

4º Publicaciones: De acuerdo al art. 7º de la ley y 21 del Regla-mento, la resolución que concede la posesión efectiva será publi-cada en extracto por el Servicio en un diario regional correspon-diente a la región en que se inició el trámite de la posesión efectiva,el día 1º o 15 de cada mes, o el día hábil siguiente, si éstos recaye-ren en día sábado o feriado. El Servicio, de acuerdo a la ley y alReglamento mantendrá a disposición del público un ejemplar delas publicaciones en cada una de sus oficinas, pero el Reglamentolas limita a las de la región respectiva. Sin embargo, agrega quetambién podrán ser consultadas en la página web del Servicio,dejándose constancia, además, en forma electrónica o por otromedio que determine el Director Regional respectivo.

5º Inscripciones: De acuerdo con el art. 8º de la ley, e inc. 1º delart. 22 del Reglamento, efectuada la publicación referida, el Di-rector Regional competente ordenará inmediatamente la inscrip-ción de la resolución en el Registro Nacional de PosesionesEfectivas, debiendo acreditarse mediante un certificado que con-tendrá todas las menciones señaladas en el inc. 3º del art. 5º. Aeste Registro Nacional de Posesiones Efectivas se refiere el TítuloII de la ley, y lo detallan los arts. 32 y 33 del Reglamento.

El art. 32 dispone lo siguiente:“La inscripción en el Registro Nacional de Posesiones Efecti-

vas se hará por medios automatizados y en él se inscribirán lasresoluciones que concedan la posesión efectiva, emanadas de laDirección Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, enlos casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en elextranjero”.

El art. 33 establece las menciones que debe contener la ins-cripción, que son 11. Tanto el art. 32 como el 33 del Reglamento

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determinan algo que la ley no dispuso, y que es que también seinscriben en dicho registro las posesiones efectivas otorgadas porresolución judicial. Incluso hablan de las “resoluciones que conce-dan la posesión efectiva emanadas de la Dirección Regional res-pectiva y de los Tribunales de Justicia, en los casos de sucesionestestamentarias o intestadas abiertas en el extranjero”. La expre-sión “o” confirma que se refiere a todas las que otorguen losTribunales de Justicia. Además lo ratifica así el art. 33 en su inc.final que dice que “tratándose de posesiones efectivas cuyo cono-cimiento corresponda a los Tribunales de Justicia, la inscripciónen el Registro de Posesiones Efectivas deberá contener las mencio-nes de los números 1 al 6” (de las 11 que, como dijimos, contieneel precepto), “además de la individualización de los asignatarios yde la resolución judicial que la concedió”.

La verdad es que ésta no es una exigencia legal. En efecto,veremos más adelante que según el art. 688 Nº 1º del C.C., modifi-cado también por la Ley Nº 19.903, la exigencia legal es única-mente que la posesión efectiva judicial se inscriba en el Conservadorde Bienes respectivo, de manera que en mi opinión ésta es sólomedida de publicidad y no requisito para disponer de los bienes(Nos 67 y siguientes).

Para hacer esta inscripción, el Registro Civil cuenta con eloficio que deben mandarle los tribunales, dándole cuenta del otor-gamiento de una posesión efectiva. En todo caso en las otorgadaspor el Registro Civil, dicha inscripción sí que es exigencia para ladisposición de los bienes hereditarios.

Como lo veremos más adelante (Nº 68), con el mérito de estainscripción, los interesados podrán requerir las inscripciones espe-ciales que procedan, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 74 delCódigo Tributario, que se refiere a que los funcionarios corres-pondientes, para efectuar estas inscripciones, deberán exigir quese les acredite el pago de los impuestos respectivos, como sercontribuciones de bienes raíces, etc.

6º Aranceles: El trámite de la posesión efectiva no es gratuito yestá sujeto a un arancel, cuyo pago es un ingreso para el servicio.El art. 11 de la ley reglamenta este arancel y demás cobros quepuede efectuar el servicio como, por ejemplo, por concepto decopias y certificados.

7º Oposiciones y rectificaciones: Como hemos dicho, el legisladorha pretendido perfeccionar el otorgamiento de las posesiones efec-tivas, procurando que ellas abarquen a todos quienes tienen dere-

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chos como herederos. Así, el art. 2º del Reglamento ordena alServicio, cada vez que inscribe una defunción, a informar al requi-rente la conveniencia de hacer el trámite de la posesión efectiva, yel art. 12 de la ley establece lo mismo, debiéndose otorgar a losinteresados un instructivo, y estando obligado igualmente a infor-mar acerca del estado de tramitación de la correspondiente solici-tud a petición de cualquier interesado. En igual sentido, se facultaal Servicio para rechazar o hacer enmendar las solicitudes de po-sesión efectiva. Al respecto, el art. 10 dispone:

“El Servicio podrá corregir, de oficio o a petición de parte, loserrores de forma que presenten las solicitudes, en relación contodos los datos de la individualización del causante y sus herederos.

Asimismo, corregirá los errores manifiestos que presenten lasresoluciones y sus inscripciones, de oficio o mediante solicitud; ental evento, deberá procederse a una nueva publicación, si el errormanifiesto consiste en omitir la mención de un heredero”.

Por su parte, el Reglamento en su Título III, arts. 24 a 30“trata de las adhesiones, supresiones o modificaciones al inventa-rio o valorización de bienes”.

Por otra parte, el art. 16 del mismo Reglamento otorga facultadal Director Regional para suspender la tramitación si fuere necesa-rio complementar antecedentes. Ya hemos señalado igualmente queen cada posesión efectiva se procurará por el Registro Civil que ellaabarque a todos quienes tengan derecho en la herencia.

Sin embargo, no está reglamentada la oposición por legítimocontradictor, porque se trata de una tramitación administrativa, yno de una gestión no contenciosa.

A pesar de ello, no cabe duda que de acuerdo con las mismasnormas del Derecho Administrativo y las facultades que la leyotorga al servicio, cualquier interesado puede hacerse presenteantes de la inscripción de la posesión efectiva, invocando, porejemplo, que la herencia es testada, o que se le ha omitido uotorgado a herederos que no corresponden, etc.

8º Revocación de la posesión efectiva. Lo que no es posible eshacerlo una vez inscrita la resolución que se pronuncie sobre lasolicitud. Así lo dispone el art. 8º, inc. final y 22, inc. 2º del Regla-mento, lo cual señalan, es sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.9º (correcciones al inventario y valorización) y 10 (correccionesde oficio de errores de forma).

En consecuencia, lo que en las posesiones efectivas judiciales sellama revocación, aquí sólo puede hacerse judicialmente, mediante

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las acciones respectivas, principalmente de nulidad y de petición deherencia. Sólo así se puede modificar, y con mayor razón dejar sinefecto, una posesión efectiva otorgada por el Registro Civil.

Estas acciones serán analizadas en esta obra.

Párrafo 5º

Determinación y pago del impuesto de herencia

61. Determinación del impuesto de herencia. Tal como había señalado,trataremos aquí brevemente esta materia, sobre todo porque, comolo diremos a continuación, ya el impuesto de herencia dejó deliquidarse en los términos anteriores.43

En efecto, la Ley Nº 19.903 modificó profundamente la LeyNº 16.271 “sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Dona-ciones”, y derogó también disposiciones del Código Tributario,que se referían a esta materia. La reforma, según lo veremos, tuvopor objeto asimilar este impuesto a los demás. Para ello, en pri-mer lugar, según ya lo dijimos, el impuesto se transforma en unode declaración y pago simultáneo y, en segundo lugar, se suprimióla intervención judicial.

En efecto, se reemplazó el art. 60 de dicha ley, que en sus dosprimeros incisos dispone actualmente lo siguiente:

“La declaración y pago simultáneo de los impuestos que esta-blece esta ley se hará de conformidad a las normas que fije elServicio de Impuestos Internos, pudiendo, incluso, determinar querespecto de asignaciones o donaciones que estuvieren exentas deimpuestos, no se presente la declaración.

Asimismo el Servicio de Impuestos Internos establecerá la for-ma en que se acreditará el pago del impuesto o la circunstancia deresultar exento, para todos los efectos legales”.

En el caso de las posesiones efectivas tramitadas ante el Servi-cio de Registro Civil e Identificación, el precepto dispone en suinciso final lo siguiente:

“En todo caso tratándose de posesiones efectivas que se trami-ten ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, al presentarla solicitud respectiva se deberá indicar si las asignaciones corres-pondientes están afectas o exentas de impuesto. De resultar exen-tas la totalidad de las asignaciones, con la constancia de ello en la

43 Véanse las anteriores ediciones de esta obra, especialmente la 6ª, tomo I,pág. 64, Nº 62.

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respectiva solicitud se tendrá por cumplida la obligación de decla-rar el impuesto que establece la ley”.

Anteriormente, la ley establecía que la determinación del im-puesto de herencia podía hacerse en cuatro situaciones diferen-tes, una de las cuales era justamente la tramitación de la posesiónefectiva. Las otras se referían a la partición, en cualquiera de lasformas que ésta podía hacerse, y todo ello previo informe delServicio de Impuestos Internos.

Para estos efectos, dividiremos la materia en tres aspectos:1º Valorización de los bienes;2º Pago provisional del impuesto de herencia, y3º Pago definitivo del impuesto de herencia.

62. 1º Valorización de los bienes. El artículo 46 de la ley de im-puesto de herencia establece que para determinar el monto sobreel cual debe pagarse el impuesto de herencia se considerará elvalor que tengan los bienes al momento de deferirse la herencia,pero si dentro de los 9 meses siguientes se licitaren bienes de lamisma en subasta pública con admisión de postores extraños, setomará como base para determinar el monto imponible el valoren que hayan sido subastados, y si no hay postores, el del últimomínimum fijado para el remate. Sin embargo, si el remate seproduce una vez pagado definitivamente el impuesto de herencia,éste sólo se puede revisar a petición de los interesados.

Esta materia fue profundamente modificada por la LeyNº 19.903, que incluso reemplazó en el epígrafe del Capítulo VIen que está contenido este art. 46, la expresión tasación por valo-rización, y agregó un art. 46 bis, simplificándose así el sistema.Incluso en el párrafo anterior se agregó para el caso de licitación,que debe tratarse de los bienes de la misma herencia.44

Para determinar la valorización de los bienes de la herencia, elart. 46 contiene 6 categorías de bienes, pero la verdad es que hayque hacer hoy por hoy primero otra distinción, entre los bienesque se valorizan conforme al art. 46 bis, y aquellos que tienen otraforma de valorización.

1º Bienes sujetos al art. 46 bis.Dice este precepto:“Los bienes respecto de los cuales esta ley no establece re-

gla de valorización, serán considerados en su valor corriente en

44 Véase al respecto las anteriores ediciones de esta obra, especialmentela 6ª, tomo I, Nº 64, pág. 66.

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plaza. Para el ejercicio de la facultad establecida en el art. 64del Código Tributario, el Servicio de Impuestos Internos debe-rá citar al contribuyente dentro de los sesenta días siguientes ala presentación de la declaración del impuesto o de la exen-ción del mismo”.

El art. 64 de ese Código establece las facultades de tasacióndel Servicio dentro de los marcos y limitaciones establecidas pordicho precepto. Se sujetan a esta misma norma los bienes muebles(art. 46 letra c), los bienes situados en el extranjero (art. 46 letrac), y algunas situaciones señaladas en las letras a), b) y f) del art.46. Esta modificación, en consecuencia, pudo perfectamente ha-ber refundido en el art. 46 bis, estas letras c) y e), dejando enconsecuencia, sólo cuatro situaciones especiales en el art. 46, perolo principal es que esta ley da al Servicio de Impuestos Internos lasmismas facultades que tiene para otras valorizaciones. El sistemade Ley de Impuesto de Herencia pierde así sus diferencias con losdemás tributos.

Respecto de los bienes muebles, el art. 47, también modifica-do por la Ley Nº 19.903, facilita su tasación en los siguientes térmi-nos:

“Cuando no se justificare la falta de bienes muebles en elinventario, o los inventariados no fueren proporcionados a la masade bienes que se transmite, o no se hayan podido valorizar dichosbienes, para los efectos de esta ley se estimarán en un 20% delvalor del inmueble que guarnecían, o a cuyo servicio o explota-ción estaban destinados, aun cuando el inmueble no fuere depropiedad del causante”.

2º Los casos especialesDe acuerdo a lo dicho, permanecen como tales, las situaciones

contempladas en las letras a), b), f) y g) que se refieren a lassiguientes situaciones:

A) Los bienes raícesEllos, según la letra a) del art. 46, se valorizan de acuerdo a:“El avalúo con que figuren los bienes raíces para los efectos

del pago de las contribuciones. Los bienes inmuebles, por adhe-rencia y por destinación excluidos del avalúo que no se encuen-tren expresamente exentos del impuesto establecido en la presenteley deberán ser valorizados de acuerdo a las normas establecidasen el art. 46 bis.”

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No obstante, lo señalado en el inciso anterior, los inmueblesadquiridos dentro de los tres años anteriores a la delación, seestimarán en su valor de adquisición, cuando éste fuere superioral de avalúo”.

B) Efectos públicos, acciones y valores mobiliariosDe acuerdo a la letra b) del art. 46, el valor de ellos será “el

promedio del precio que los efectos públicos, acciones y valoresmobiliarios hayan tenido durante los seis meses anteriores a lafecha de la delación de las asignaciones.

Si los efectos públicos, acciones y demás valores mobiliarios queforman parte de una herencia no hubieren tenido cotización bursátilen el lapso señalado en el inciso anterior, o si, por liquidación u otracausa, no se cotizaren en el mercado, su estimación se hará por laSuperintendencia de Valores y Seguros o de Bancos, en su caso.

No obstante, si estos organismos no dispusieran de anteceden-tes para su estimación por no estar las sociedades de que se tratasujetas a la fiscalización o por otra causa, el valor de las acciones ydemás títulos mobiliarios se determinará de acuerdo a las normasestablecidas en el art. 46 bis”, al que ya nos referimos.

Agrega el inciso final de esta letra b) del artículo 46: “sinembargo, en el caso de acciones de una sociedad anónima cuyocapital pertenezca en más de un 30% al causante o al cónyuge,herederos o legatarios del mismo causante, su valor para los efec-tos de este impuesto deberá siempre determinarse de acuerdo alas normas establecidas en el art. 46 bis”.

C) Negocios o empresas unipersonalesDe acuerdo a la letra f) del art. 46:“Cuando entre los bienes dejados por el causante figuren ne-

gocios o empresas unipersonales, o cuotas en comunidades due-ñas de negocios, o empresas, o derechos en sociedades de personas,se asignará a dichos negocios, empresas, derechos o cuotas elvalor que resulte de aplicar a los bienes del activo las normasseñaladas en este artículo, incluyéndose, además, el monto de losvalores intangibles valorados de acuerdo a las normas establecidasen el art. 46 bis, todo ello con deducción del pasivo acreditado”.

a) VehículosDe acuerdo con la letra g) del art. 46 bis.“Los vehículos serán considerados por el valor de tasación vi-

gente a la fecha de delación de la herencia que determina el Servi-

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cio de Impuestos Internos, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 12,letra a) del D.L. Nº 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales”.

Esta letra fue modificada por la Ley Nº 19.903, porque antes serefería a acciones y otros bienes que manifiestamente carecierande valor, lo que pasó a ser innecesario, dada las facultades que sele otorgan al Servicio.

63. 2º Pago provisional del Impuesto de Herencia. El capítulo 8º dela ley se refiere al “pago del impuesto y a las garantías”. El art. 50señala que el impuesto deberá declararse y pagarse simultánea-mente dentro del plazo de 2 años contados de la fecha en que laasignación se defiera”. Pasado este plazo se adeudará el interéspenal señalado en el art. 53 del C.T. para todas aquellas asignacio-nes que no hayan pagado su impuesto.

El art. 51 modificado por la Ley Nº 19.903 dispone en su inc. 1º:“Sin perjuicio de la declaración y pago definitivo del impues-

to, toda sucesión podrá pagarlo provisionalmente antes de dispo-ner de los elementos necesarios para practicar la determinacióndefinitiva del impuesto, presentando al Servicio de Impuestos In-ternos un cálculo y los antecedentes que permitan una determina-ción, a lo menos aproximada, de lo que se deba al Fisco”.

Según el inc. 2º del precepto, si el impuesto pagado resultainsuficiente, se deberá complementar la diferencia dentro del plazode 2 años señalado, y en el caso inverso, se podrá solicitar la devolu-ción del exceso de acuerdo al art. 126 del Código Tributario.

64. 3º Pago del Impuesto de Herencia. La Ley Nº 19.903 derogó elcapítulo VII de la ley con sus arts. 48 y 49. Este último exigía siemprela aprobación judicial previo informe del Servicio de la determina-ción definitiva del impuesto. Además establecía que ella podía hacer-se en distintas circunstancias, todo lo cual hoy día está desaparecido.

En consecuencia, ahora se declara y paga el impuesto ante elServicio dentro del plazo señalado, y si así no se hiciere, el art. 53señala que “el Servicio, con el mérito del inventario y demás ante-cedentes que tenga, procederá a liquidar y girar el impuesto”.

El art. 50 bis, agregado también por la misma ley, para facilitarel pago del impuesto, le da un derecho a los asignatarios a pagarpor los demás. Dice el precepto:

“Cada asignatario deberá declarar y pagar el impuesto quegrava su asignación.

Cualquier asignatario podrá declarar y pagar el impuesto quecorresponda a todas las asignaciones, extinguiendo la totalidad de

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la deuda por concepto del impuesto que establece esta ley. Elasignatario que hubiere efectuado el pago, tendrá derecho a repe-tir en contra de los demás obligados a la deuda”.

Decíamos anteriormente que la Ley Nº 19.903 derogó distintasnormas del Código Tributario, que se referían al pago del impues-to de herencia (art. 19 de la Ley Nº 19.903). Estas normas deroga-das hacían excepción a otros impuestos que no se determinabanjudicialmente como ocurría con el de herencia, y entre ellos unsistema distinto de prescripción (art. 202 del Código Tributario,derogado por la Ley Nº 19.903). Hoy por hoy, la prescripción delimpuesto de herencia es la misma de todos los impuestos sujetos adeclaración, de acuerdo a los arts. 200 y 201 del mismo Código.

El Servicio de Impuestos Internos ha emitido su Circular Nº 19de 8 de abril de 2004 sobre la siguiente materia: “Da instruccionessobre los procedimientos de determinación y pago del impuesto alas asignaciones por causa de muerte y a las donaciones”. En ella,en su Nº 3.1.1 dispone que el plazo de prescripción de 3 años “secomputa desde la expiración del plazo de dos años contados des-de la fecha de fallecimiento del causante”. Este plazo se aumentaa 6 años en el caso que la declaración no se hubiere presentado ola presentada fuere maliciosamente falsa.

Finalmente, el art. 60 de la ley de impuesto de herencia, segúnla redacción que le dio la Ley Nº 19.903, dispone en su inc. 2º:

“Asimismo el Servicio de Impuestos Internos establecerá laforma en que se acreditará el pago del impuesto o la circunstanciade resultar exento, para todos los efectos legales”.

No nos parece lógico que el legislador delegue esta atribuciónen parte interesada, pues, como veremos esto tiene enorme im-portancia para los efectos de que los herederos puedan disponerde los bienes hereditarios (Nº 66).

La referida circular Nº 58 del Servicio cumple esta disposiciónlegal en su Nº 5.6 que dice a la letra:

“Forma de acreditar el pago del impuesto o su exención: Para todoslos efectos legales, el pago del impuesto o la circunstancia deencontrarse una donación exenta del mismo, se debe acreditarconforme a las siguientes normas:

Donación exenta: Certificado emitido por el Servicio de Impues-tos Internos, en que se declara la exención de la donación.

Donación afecta: Certificado emitido por el Servicio de Impues-tos Internos, en que se declara haberse pagado el impuesto”.

En anexo a dicha Circular se acompañan modelos de los certi-ficados: de exención de impuesto de herencia; de exención par-

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cial de impuesto de herencias; de pago total de impuesto de he-rencia; de exención de impuesto a las donaciones; de pago delimpuesto a las donaciones, y de prescripción de las acciones pararevisar, liquidar y girar el impuesto a las herencias.

En cuanto a las posesiones efectivas que se tramitan ante elRegistro Civil, el inciso final del art. 60 de la Ley de Impuesto a lasHerencias dispone que: “al presentar la solicitud respectiva se de-berá indicar si las asignaciones correspondientes están afectas oexentas de impuesto. De resultar exentas la totalidad de las asigna-ciones, con la constancia de ello en la respectiva solicitud, se ten-drá por cumplida la obligación de declarar el impuesto queestablece esta ley”.

Párrafo 6º

Requisitos para que los asignatarios puedan disponerde los bienes asignados

65. Enunciación. Para que los herederos queden en situación dedisponer de los bienes hereditarios deben cumplir dos requisitos:

A) Pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia, requi-sito que es común también a los legatarios, y

B) Efectuar ciertas inscripciones.Estudiaremos estos dos requisitos en los números siguientes.

66. 1º Los asignatarios no pueden disponer de los bienes hereditariossin pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia. Así se desprendede lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley Nº 16.271 que prohíbea los notarios autorizar escrituras públicas de adjudicaciones debienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en comúnque hagan los asignatarios y a los Conservadores inscribirlas sinque en dichas escrituras se inserte el comprobante de pago delimpuesto de herencia, comprobante de haberse garantizado supago, o autorización para enajenar determinados bienes otorgadapor el Servicio de Impuestos Internos; éste sólo las concederácuando a su exclusivo juicio no hubiere menoscabo fiscal. Estoúltimo lo dispone el artículo 56 de la ley. Tampoco puede, sindicho requisito, pactarse indivisión hereditaria (artículo 57).

Esta limitación no se aplica a las adjudicaciones hechas enjuicios particionales constituidos legalmente, siempre que el parti-dor sea abogado nombrado por la justicia ordinaria o ésta haya

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aprobado su nombramiento, aun cuando sea para el solo efectodel pago del impuesto de herencia; ni a las escrituras de particiónni a las cesiones de derechos. Todos estos actos pueden, pues,efectuarse no obstante no estar pagado o garantizado el impuestode herencia.

Las garantías de pago del impuesto de herencia se ofreceránal Servicio de Impuestos Internos, y sólo producen efecto cuandoél les presta su aprobación (artículo 56). Las garantías que pue-den exigirse las señala el artículo 55 de la ley.

La ley impone también otras limitaciones en relación con estepunto. Así, el artículo 59 exige a los herederos, partidores y alba-ceas, con tenencia de bienes, la obligación de velar por el pagodel impuesto de herencia, pagándolo, o reservando o haciendoreservar los bienes necesarios, a menos que se haya garantizado supago. No pueden proceder a entregar un legado sin deducir oexigir previamente la suma que se deba por impuesto de heren-cia, a menos que se haya dado garantía de su pago.

Por su parte, los artículos 39 y siguientes imponen limitacio-nes para la entrega de bienes, documentos, apertura de cajas deseguridad, traspasos de acciones, etc., que pertenezcan a una per-sona fallecida, a fin de controlar que sobre ellos se pague el im-puesto de herencia.

Dado lo señalado, tiene enorme importancia acreditar anteterceros que el impuesto de herencia se encuentra pagado. Antesde la Ley Nº 19.903 y como la mayor parte de las liquidaciones deimpuestos de herencia se hacían en la tramitación de la posesiónefectiva, esto resultaba relativamente sencillo, pues se anotaba almargen de la inscripción de ella en el Conservador de BienesRaíces el pago del impuesto. Pero ahora ya no se efectúa en estaliquidación el pago del impuesto de herencia, de manera que nohay una resolución judicial que apruebe el pago del impuesto deherencia y que se anote al margen de la inscripción de la posesiónefectiva. Por ello, el art. 60, que citamos en otro lugar, establecióque el Servicio debía determinar la forma en que se pruebe elpago del impuesto de herencia (Nº 60).

67. 2º Los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditariossin efectuar previamente las inscripciones que ordena el artículo 688. Al-cance del precepto. En conformidad al artículo 25 de la Ley Nº 16.271,los herederos no pueden disponer de los bienes comprendidos enla herencia, sin que previamente se haya inscrito el auto de pose-sión efectiva. De modo que para disponer de los bienes muebles

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de la herencia basta la inscripción de la posesión efectiva. Peropara poder disponer de los inmuebles hereditarios, el artículo 688,además de la inscripción de la posesión efectiva, exige otras ins-cripciones que estudiaremos en este párrafo.

El inciso primero del artículo 688, en su primera parte, nohace sino repetir lo dicho en el artículo 722 al disponer que “en elmomento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confierepor el ministerio de la ley al heredero”. Pero agrega que estaposesión legal no lo habilita para disponer, en manera alguna, delos bienes raíces hereditarios, sin antes efectuar las inscripcionesque señala el mismo precepto.

La Corte Suprema ha fallado que la palabra disponer estáusada aquí en el sentido de enajenar,45 y ha reconocido tambiénque esta enajenación comprende tanto la transferencia del domi-nio como la constitución de cualquier derecho real. Así, en variosfallos, ha declarado que los herederos no pueden constituir unahipoteca sobre inmuebles hereditarios, si no se han practicado lasinscripciones que ordena el artículo 688.46

El art. 688 fue modificado por la Ley Nº 19.903 para adecuarloal actual sistema de posesiones efectivas, como lo veremos a conti-nuación:

68. Inscripciones que deben efectuar los herederos para quedar en si-tuación de enajenar los inmuebles hereditarios. Las inscripciones queordena el artículo 688 son las de posesión efectiva y el testamentoen su caso, la inscripción especial de herencia y la adjudicación.

1º La posesión efectiva, y el testamento en su caso.Como acabamos de estudiarlo, el auto de posesión efectiva

debe inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador deBienes Raíces del territorio en que se dictó la resolución, y tam-bién en el territorio jurisdiccional en que están ubicados los mue-bles. Si la sucesión es testamentaria, se inscribirá al mismo tiempoel testamento. Mediante estas inscripciones se determina la perso-na de los herederos del difunto.

En efecto, el Nº 1º actual del art. 688 exige para la disposiciónde los bienes hereditarios:

“La inscripción del decreto judicial o la resolución administrati-va que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el Conservador

45 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VIII, sección 1ª, pág. 433.46 Ídem, tomo III, sección 1ª, pág. 130, y “Gaceta de los Tribunales” de 1906,

sentencia Nº 512, pág. 820.

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de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en quehaya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, yla segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas”.

La modificación consiste en que el antiguo Nº 1º establecíasimplemente que el decreto judicial que da la posesión efectivatenía que inscribirse, e indicaba dónde, agregando además la exi-gencia de la inscripción del testamento.

Ahora, pues, hay que hacer un distingo: las posesiones efecti-vas que se tramitan en tribunales siguen la misma suerte que an-tes: deben inscribirse la resolución que otorga la posesión efectivay el testamento, y ello se hace en el Conservador de Bienes Raícesde la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronun-ciada dicha resolución.

En el caso que ella corresponda otorgarla al Registro Civil, seinscribe la resolución administrativa en el Registro Especial quelleva dicho Registro y al que nos referimos en el Nº 60 bis Nº 5, alque nos remitimos.

La verdad es que la reforma pudo haber aprovechado parareemplazar la expresión “decreto judicial” que utilizaba el Código,por la más propia de “resolución que otorga la posesión efectiva”.No deja de ser curioso que el Código Civil haya hablado de “de-creto”, después que se le llamó auto, y ahora que se ha tratado deimponer la verdadera calificación de resolución, dado que se tratade una sentencia en materia no contenciosa, el Código Civil siguehablando impropiamente de “decreto judicial”.

2º La inscripción especial de herencia.Consiste ella en inscribir los distintos inmuebles dejados por el

causante a nombre de todos los herederos, o sea, a nombre de lacomunidad. Dirá la inscripción más o menos lo que sigue: Pedro,Juan y Diego son dueños de la propiedad que correspondía a donFulano de Tal, ubicada en tal parte y con tales deslindes. La adqui-rieron por herencia de la persona expresada, según auto de pose-sión efectiva inscrito a fojas tanto, número tanto.

La inscripción especial de herencia se hace en el territoriojurisdiccional en que están ubicados los inmuebles, y si están ubi-cados en varios, en todos ellos. O sea, se hacen tantas inscripcio-nes como inmuebles haya, y no tantas cuantos herederos existan.En relación con lo dicho, el artículo 30 de la Ley Nº 16.271 deter-mina que “si la sociedad conyugal terminare por el fallecimientode uno de los cónyuges, los bienes raíces de aquélla deberáninscribirse en el Conservador respectivo, a nombre del cónyugesobreviviente y de los herederos del difunto”.

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En virtud de las inscripciones especiales de herencia, los here-deros podrán disponer de consuno, o sea, de común acuerdo, delos inmuebles hereditarios. Pero mientras no practiquen la tercerainscripción, no podrán disponer particularmente de ellos.47

No debe olvidarse que si la posesión efectiva se ha tramitadoante el Registro Civil, igualmente estas inscripciones especialesdeben efectuarse en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.

3º El acto de partición o adjudicación.En tercer lugar, es necesario, según el número tercero del ar-

tículo 688, efectuar la inscripción que señala el inciso tercero delartículo 687, el cual dispone: “Si por un acto de partición se adjudi-can a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles queantes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cadainmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el Registro Con-servatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble”. Dicho enotros términos, debe inscribirse la adjudicación de los diferentesinmuebles hecha en virtud de la partición, a nombre del correspon-diente adjudicatario. Mediante la adjudicación, el inmueble queantes pertenecía a la comunidad, pasa a radicarse en manos delheredero, quien podrá ya disponer libremente de él.

69. Estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de lapropiedad raíz, y no constituyen tradición. El artículo 688 está ubicadoen el párrafo 3º del Título VI del Libro II del Código Civil, párrafointitulado: “De las otras especies de tradición”. Esta ubicación dadapor el legislador al precepto en estudio es errada, ya que las ins-cripciones señaladas no constituyen tradición. No pueden, en nin-gún caso, constituir tradición, por cuanto los bienes del causantelos adquieren los herederos por otro modo de adquirir: la suce-sión por causa de muerte, y jurídicamente no es posible que unmismo bien se adquiera por dos modos diferentes de adquirir.

Las inscripciones del 688 se exigen solamente como un mediode conservar la historia de la propiedad raíz en el Registro delConservador. A no mediar ellas, sería incomprensible que un in-mueble inscrito a nombre del causante aparezca después inscritoa nombre del adjudicatario o de un extraño. Si se omitiera la

47 De acuerdo a una sentencia publicada en “Fallos del Mes” Nº 463, senten-cia Nº 2, página 800, la inscripción especial de herencia no es una posesión paralos efectos del art. 700 del Código Civil, y por ende, no constituye presunción dedominio, y sólo tiene por objeto habilitar a los herederos para enajenar deconsuno el bien raíz hereditario.

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posesión efectiva, no podría comprenderse cómo adquirieron lapropiedad los comuneros. Igualmente, si se prescindiera de lainscripción especial de herencia, no podría entenderse la adjudi-cación, y faltando ésta, por qué el inmueble aparece inscrito anombre de un tercero.

La Corte Suprema ha reconocido en un fallo que las inscrip-ciones del 688 no constituyen tradición, y, en consecuencia, noobsta a practicarlas el hecho de que respecto de un inmuebleexista una prohibición de enajenar.48

70. Sanción por la omisión de las inscripciones hereditarias. El ar-tículo 688 se limitó a decir que los herederos no podían disponerde los inmuebles hereditarios sin antes practicar las inscripcionesseñaladas por él, pero no determinó lo que ocurriría si los herede-ros violaban dicha prohibición, o sea, enajenaban un inmueblesin previamente efectuar las inscripciones del 688. Frente a estevacío, la jurisprudencia experimentó en un período de cinco aocho años, una marcada evolución, dictando cinco fallos distintosal respecto para llegar finalmente a una solución que es general-mente aceptada por la doctrina, siendo, sin embargo, en nuestroconcepto, equivocada.

La doctrina de estos cinco fallos puede sintetizarse en tresclases de sanciones:

1º La sanción sería la nulidad absoluta;2º La sanción sería la nulidad de la tradición, siendo válido el

contrato;3º La sanción del 688 estaría indicada en el artículo 696, o

sea, el adquirente quedaría como mero tenedor.

71. A) La nulidad absoluta como sanción del 688. En el primerode los fallos a que hacíamos referencia,49 la Corte Suprema sentóla doctrina al respecto: consideró que el artículo 688 prohibía alos herederos disponer de los inmuebles sin antes efectuar lasinscripciones respectivas, y que si de hecho lo hacían, caían en lasanción del artículo 10 del Código, el cual dispone que “los actosque la ley prohíbe son nulos y de ningún valor; salvo en cuantodesigne expresamente otro efecto que el de nulidad para el casode contravención”. Agregaba, también, que todo lo referente a la

48 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVII, sección 1ª, pág. 225.49 Ídem, tomo II, sección 1ª, pág. 393.

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propiedad raíz es de orden público, lo cual reforzaría la idea deque la sanción del 688 era la nulidad absoluta.

En un segundo fallo,50 la Corte Suprema mantuvo su criteriode que la sanción del 688 era la nulidad absoluta, pero agregó quela prohibición del precepto era absoluta y categórica, dado que laley dice expresamente que el heredero no podrá disponer enmanera alguna del inmueble, por lo cual había que concluir queel acto era igualmente nulo, ya se tratase de enajenaciones volun-tarias o forzadas. El artículo no distingue y, en consecuencia, noes lícito al intérprete distinguir. El fallo era equivocado, puestoque dejaba a los herederos en absoluta libertad para burlar a susacreedores; les bastaba para ello con no efectuar las inscripcionesque ordena la ley, o sea, con violar ésta para no poder ser yaejecutados en los inmuebles hereditarios.

Ante las protestas de las instituciones de crédito, especialmen-te las de crédito hipotecario, la Corte Suprema debió enmendarrumbos, y así, en un tercer fallo,51 determinó que la nulidad abso-luta se aplicaba solamente a las enajenaciones voluntarias, mas noa las forzadas, pues el artículo 688 es a los herederos a quienesprohíbe disponer de los inmuebles, y en el caso de las enajenacio-nes forzadas no son ellos quienes efectúan tal disposición.

72. La sanción del 688 no puede ser la nulidad absoluta. Razones.En los tres fallos citados, la Corte Suprema sentó la doctrina deque la sanción por la omisión de las inscripciones del 688 era lanulidad absoluta de la enajenación. Esta doctrina era errada porlas siguientes razones:

1º Porque al artículo 688 no se le puede aplicar la sanción delartículo 10, pues no se trata de un precepto prohibitivo. Una dis-posición es prohibitiva cuando el acto que prohíbe no puede eje-cutarse bajo ningún respecto. En el fondo el 688 no prohíbedisponer de los inmuebles hereditarios, sino que exige determina-dos requisitos para enajenarlos, cumplidos los cuales el acto pue-de realizarse. El 688 es, por tanto, imperativo, pues ordena efectuarlas inscripciones estudiadas.

2º Porque la nulidad absoluta no puede ser ratificada, y laomisión de las inscripciones del 688 puede sanearse por la volun-tad de las partes. En efecto, bien pueden los herederos enajenar

50 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VI, sección 1ª, pág. 266.51 Ídem, tomo VII, sección 1ª, pág. 117.

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los inmuebles hereditarios antes de efectuar las inscripciones co-rrespondientes y realizarlas con posterioridad. En tal evento, latradición que han hecho al adquirente se valida con efecto retro-activo, según lo dispone el artículo 682.

Así, por ejemplo, Pedro, heredero que no ha practicado lasinscripciones del 688, vende un inmueble hereditario a Juan, ydespués de haberle efectuado la tradición por la inscripción en elRegistro del Conservador, practica las inscripciones hereditarias.En tal caso, Juan es propietario no sólo desde que se efectúan lasinscripciones, sino desde que se efectuó la tradición, pues ésta sesanea con efecto retroactivo. Vemos así cómo la voluntad de laspartes ha saneado el vicio, cosa que no puede ocurrir en la nuli-dad absoluta.

3º En cambio, la nulidad absoluta se sanea por el transcursodel tiempo (diez años), y la omisión de las anotaciones en estudiojamás puede sanearse en dicha forma, ya que el inciso primero delartículo 688 establece que el heredero no puede disponer en ma-nera alguna de los inmuebles hereditarios, mientras no practiquelas inscripciones hereditarias. La palabra “mientras” demuestraque pase el tiempo que pase, si no se practican las inscripcionesindicadas, los herederos no pueden disponer de los inmuebles.

El legislador ha querido forzar por todos los medios a losherederos para que practiquen las inscripciones hereditarias, conel fin de conservar la historia de la propiedad raíz, y este objetivose vería burlado si por el tiempo se saneara la omisión.

73. B) La sanción del 688 sería la nulidad de la tradición, siendoválido el contrato. La segunda doctrina sentada por la Corte Supre-ma es una variante de la primera: si los herederos disponen de losinmuebles hereditarios sin haber efectuado las inscripciones encuestión, el contrato es perfectamente válido, siendo nula la tradi-ción. Fue el cuarto fallo distinto que dictaba la Corte Supremasobre este punto;52 el contrato que fue declarado válido era unacompraventa.

El fundamento del fallo citado estriba en que el artículo 688habla de “disponer”, y por disponer, como lo vimos, debe enten-derse enajenar; la forma de enajenar un inmueble es la tradición,ya que del solo contrato no nacen derechos reales. Al celebrar uncontrato sobre un inmueble no se está disponiendo de él, y portanto éste será válido.

52 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VIII, sección 1ª, pág. 453.

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Respecto de la doctrina sustentada por este fallo, deben tener-se presentes dos cosas: 1º Que es errado en lo que respecta a quela tradición sea nula, porque vimos que la sanción del 688 nopuede jamás ser la nulidad absoluta; 2º Que para el caso para elcual fue dictado (el contrato de compraventa) es equivocado res-pecto a que dicho contrato pueda celebrarse sin antes efectuarselas inscripciones hereditarias, dado lo dispuesto en el artículo 1810:“pueden venderse todas las cosas, cuya enajenación no esté prohi-bida por la ley”.

La Corte Suprema, en diversos fallos, ha mantenido la doctri-na de la validez de estos contratos.53 Estamos de acuerdo conellos, por cuanto estimamos que la sanción por la omisión de lasinscripciones hereditarias no es la nulidad, pero estimamos queen virtud del artículo 1810, los herederos no pueden celebrar com-praventas respecto de los inmuebles hereditarios sin antes efec-tuar las anotaciones del 688.

74. C) La sanción del 688 está indicada en el artículo 696, o sea, eladquirente queda como mero tenedor. La Corte Suprema sentó su doc-trina definitiva sobre el problema que nos ocupa en un fallo,54

confirmado por resoluciones posteriores. Este quinto fallo consi-dera que la sanción del 688 no está en el artículo 10 del Código,pues éste señala como sanción de los actos prohibidos por la ley lanulidad absoluta, salvo que la propia ley indique otra sanción,situación que se presenta en esta ocasión. En efecto, el artículo 696,ubicado en el mismo párrafo que el 688, dispone que “los títuloscuya inscripción se prescriben en los artículos anteriores, no da-rán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mien-tras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichosartículos se ordena”. Y como el artículo 688 está indudablementecomprendido entre esos artículos anteriores, debe aplicársele lasanción del 696.

En conformidad a esta interpretación, la persona a quien se lehace la tradición de alguno de los bienes comprendidos en laherencia no inscrita, no queda como dueño ni como poseedor,sino que solamente como un mero tenedor. Es ésta la solución

53 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos I, sección 1ª, pág. 54; XXIII,sección 1ª, pág. 612, y XXVII, sección 1ª, pág. 78.

54 Ídem, tomo X, sección 1ª, pág. 54. Los fallos que mantienen la doctrinaseñalada, también de la “Revista”, tomos XXIII, sección 1ª, pág. 129, y XXVIII,sección 1ª, pág. 205, por vía de ejemplo.

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que generalmente acepta la doctrina, y que criticaremos en elnúmero siguiente.

75. Críticas a la doctrina de que la sanción del 688 la contempla el696. Como decíamos, consideramos errada la última solución dadapor la jurisprudencia, basándonos para ello en los siguientes argu-mentos:

1º Según el artículo 714, el mero tenedor es el que está reco-nociendo el dominio ajeno. El adquirente de un inmueble heredi-tario, respecto del cual no se han efectuado las inscripcionesdel 688, jamás puede estar reconociendo un dominio ajeno, sinoque, por lo contrario, estará convencido de que adquirió el domi-nio, pues por ambas partes se han cumplido todos los requisitosexigidos por la ley para que opere la transferencia del dominio: seha celebrado un contrato, se ha efectuado la tradición mediantela inscripción con el Conservador, etc.

Si a la adquisición del dominio le faltó algún requisito, lológico es que el adquirente quede como poseedor y no comomero tenedor. La posesión en conformidad al tantas veces citadoartículo 700 es la tenencia de una cosa determinada con ánimo deseñor y dueño; el adquirente queda perfectamente comprendidoen esta definición, pues concurren en él tanto el corpus como elanimus.

2º Más absurda aún es la otra conclusión que deriva del falloen estudio: los herederos que efectuaron la transferencia del do-minio continúan como dueños y poseedores del inmueble. Latradición fue perfecta: existieron consentimiento, título traslaticioy entrega y, sin embargo, resulta que la persona que hizo la tradi-ción con la intención de transferir el dominio seguirá siendo due-ña y poseedora. De este modo, en vez de sancionar a los herederosse les estaría amparando en un fraude.

Si existieron justo título, buena fe y tradición, se reúnen todoslos requisitos legales de la posesión en el adquirente, el cual, sinembargo, según la interpretación de la Corte Suprema, sería unmero tenedor. Pero en alguien tendrá que estar radicada la pose-sión, y ese alguien no podrá ser sino el heredero que no practicólas inscripciones del 688. Jurídicamente, esto es imposible, porqueal heredero le faltaría, para ser poseedor, el ánimo de señor ydueño, del cual se despojó al celebrar el contrato de venta y latradición.

3º A pesar de lo dicho, el fundamento legal del fallo comen-tado pudiera parecer irredargüible, ya que el artículo 696 habla

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de los preceptos anteriores, entre los cuales está indudablementecomprendido el 688. Pero hay razones poderosas que permitensostener que el 696 no se aplica al 688:

a) Porque ya sabemos que el artículo 688 está mal ubicado; elpárrafo 3º, en el cual están contemplados los artículos 688 y 696,se refiere a otras especies de tradición, y las inscripciones del 688no constituyen tradición.

b) Parece claro que el artículo 696 se está refiriendo única-mente al artículo 686, con el cual está íntimamente relacionado.En efecto, hasta en su redacción son similares: el 686 dice que “seefectúa la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscrip-ción del título en el Registro del Conservador”. Y el 696 nos diceque “los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos ante-riores…”, etc.

Por otra parte, el 696 está en íntima relación con el artículo 724,con el cual y otros preceptos forman en nuestro Código la teoríade la posesión inscrita. Dispone el 724 que “si la cosa es de aquellacuya tradición debe hacerse por la inscripción en el Registro delConservador, nadie podrá adquirir la posesión sino por este me-dio”. Esto viene a confirmar que el 696 se refiere al caso en que latradición se efectúe por la inscripción en el Conservador.

c) El artículo 689, que ordena la inscripción de la sentenciaque declara la prescripción adquisitiva, también es anterior al 696y, sin embargo, no cae bajo su sanción, primeramente porque laomisión de esta inscripción tiene señalada una sanción especialen el artículo 2513: la inoponibilidad respecto de terceros. Y, enseguida, porque la base de la declaración de la prescripción ad-quisitiva ha sido precisamente el hecho de haberse adquirido eldominio, y si este derecho ha sido adquirido, es imposible que élse pierda hasta quedar en calidad de mero tenedor por no haber-se efectuado una inscripción.

d) El artículo 696 habla de los “títulos” cuya inscripciónprescriben los artículos anteriores. De las inscripciones que or-dena efectuar el artículo 688 pueden quizás considerarse comotítulos el auto de posesión efectiva y la sentencia de adjudica-ción. Pero nunca podrán ser título las inscripciones especialesde herencia, pues en ellas lo único que se anota es un hechomaterial: que el inmueble inscrito pertenece a una comunidadhereditaria. Querría decir entonces que el 696 se aplicaría al688 sólo parcialmente; en nuestro concepto ello sólo confirmaque el legislador al redactar el 696 no tuvo en mente el 688,sino que el 686.

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e) Finalmente, si se lee con cierta detención el artículo 696 yse reflexiona en lo que dispone, se verá el absurdo de pretenderaplicarlo en este caso. Dice el precepto que los títulos cuya inscrip-ción prescriben los artículos anteriores no darán la posesión mien-tras no se practique la inscripción. O sea, que cuando se omite unainscripción la sanción es que no se adquiere la posesión. Aplicando elartículo 696 al 688 querría decir que mientras no se practiquen lasinscripciones que éste ordena “no se da o transfiere” la posesióndel respectivo derecho. O sea, que mientras no se practiquen lasinscripciones los herederos no tendrían posesión, lo cual conduci-ría a dos absurdos: por un lado, que los herederos tienen la pose-sión por el solo ministerio de la ley y por disposición del propioartículo 688, y por el otro lado, que no habría poseedor, puestoque el causante falleció y los herederos no tendrían posesión.

Pero en momento alguno el artículo 696 puede acomodarsepara aplicarlo al adquirente de los herederos, pues la inscripciónde su transferencia no es la ordenada por los artículos anteriores(en este caso el artículo 688).

Esto no hace sino confirmar la inaplicabilidad del preceptocomo sanción al caso propuesto.55

76. La nulidad relativa como sanción del 688. Inconvenientes de ella.En vista de que el artículo 696 no contempla la sanción del 688,como lo acabamos de indicar, ni tampoco dicha sanción es lanulidad absoluta por las razones antes vistas, podría pensarse queella sería la nulidad relativa. Esta solución tiene la ventaja sobre lade la nulidad absoluta de estar a salvo de una de las críticas quehacíamos a la doctrina que veía en ésta la sanción del 688. Nosreferimos al saneamiento por la voluntad de las partes, prohibidopor el legislador respecto de la nulidad absoluta, pero posible enla rescisión, al igual que en la omisión de las inscripciones del 688.

Refuerza esta tesis el hecho de que la nulidad relativa estáestablecida en atención al estado o calidad de las partes, y lasexigencias del 688 están precisamente contempladas en atencióna la calidad de herederos de las partes.

Pero esta interpretación tropieza con una grave dificultad: lanulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo (cuatroaños), y la falta de las inscripciones hereditarias, como lo apuntá-ramos en el Nº 72, no se sanea jamás.

55 Observaciones semejantes formulaba en sus clases el profesor Sr. DavidStitchkin.

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77. La sanción sería que el adquirente quedaría como poseedor. Comoconclusión de todo lo dicho, se desprende que el problema de lasanción del 688 es de muy difícil solución, lo cual explica lasvacilaciones y errores de nuestra jurisprudencia.

Sin embargo, de las observaciones hechas por nosotros al pro-blema, parecería que la única solución viable sería considerar aladquirente como un poseedor. Si bien los herederos no podíantransferirle el dominio por prohibírselo el artículo 688, no vemosinconveniente, por las razones que dábamos en el Nº 75 (argu-mentos primero y segundo), para considerar al adquirente comoun poseedor, en situación de llegar a adquirir el dominio porprescripción.

Al terminar toda esta dilatada discusión al respecto, sólo cabeagregar que es muy difícil que en el caso de las posesiones efecti-vas tramitadas ante el Registro Civil, se produzca este problema alo menos en lo que respecta a la inscripción de la posesión efecti-va, ya que debe realizarla dicho Servicio tan pronto efectuada supublicación. Pero si ello llegara a ocurrir, la enajenación por losasignatarios del bien respectivo quedaría sujeta a la misma suerte.Creemos que la nulidad u otro defecto que afecte a la inscripcióndel Registro Civil debe, esto sí, atacarse judicialmente, por lo quedijimos en el Nº 60 bis Nº 8, esto es, que inscrita la posesión efecti-va otorgada por dicho servicio no puede modificarse, salvo lasexcepciones de los arts. 9º y 10 de la misma ley.

Sección segunda

ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA POR TRADICIÓN

78. Tradición o cesión de los derechos hereditarios. Generalidades. He-mos visto cómo se adquieren el dominio y la posesión por suce-sión por causa de muerte. El segundo modo de adquirir elderecho real de herencia es la tradición de los derechos heredi-tarios, que el Código trata en el Título XXV del Libro IV (“De lacesión de derechos”), párrafo 2º (“Del derecho de herencia”),artículos 1909 y 1910. Vale decir que el Código denomina a latradición del derecho de herencia, cesión de derechos heredita-rios; en realidad, hablar de tradición del derecho de herencia yde su cesión, es la misma cosa.

Existe tradición o cesión del derecho de herencia en el caso deque el heredero, una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya seala totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella. Consiste entonces

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en que el heredero ceda sus derechos en la herencia a un tercero;éste adquiere por tradición los derechos hereditarios que el here-dero había adquirido previamente por sucesión por causa de muer-te. Primero adquiere el heredero por sucesión por causa de muerte,y después éste transfiere los derechos hereditarios que se habíanradicado en su patrimonio a un tercero.

Para que estemos en presencia de una cesión de derechos here-ditarios, es necesario que concurran las siguientes circunstancias:

1º La tradición del derecho de herencia debe efectuarse unavez fallecido el causante. Con anterioridad, ello sería jurídicamen-te imposible, dado que la ley sanciona con objeto ilícito y, porende, con nulidad absoluta, los pactos sobre sucesión futura.

2º La cesión de derechos hereditarios, como tradición que esde dichos derechos, es una convención, y supone la existencia deun título traslaticio de dominio, el cual, generalmente, será lacompraventa, pero puede ser también una donación, una permu-ta, una dación en pago, etc.

3º No deben cederse bienes determinados. Nos referiremos aeste requisito y sus consecuencias en los números siguientes.

79. En la tradición de derechos hereditarios no se ceden bienes determi-nados. El objeto de la tradición o cesión de los derechos heredita-rios no son bienes determinados, sino que la universalidad de laherencia o una cuota de ella. Un fallo de nuestro más alto tribu-nal nos dice que el heredero que cede o vende su derecho heredi-tario no transfiere propiedad particular alguna en los bienes de laherencia.56-57 Es por esta razón que el artículo 1909 dispone quecediéndose a título oneroso un derecho de herencia o legado, elheredero o legatario no responde sino de su calidad de tal, lo cualviene a confirmar que se transfiere la universalidad de la herenciay no bienes determinados.

De modo que si el heredero cede a un tercero un inmuebledeterminado comprendido en la masa hereditaria o la cuota quele corresponde en cierto inmueble de la comunidad, no existe

56 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXIX, sección 1ª, pág. 333.57 Por la misma razón, la Ley Nº 16.271 de Impuesto de Herencias, como

vimos anteriormente en el inc. final del artículo 54, autoriza a efectuar la cesiónde derechos aun cuando no esté pagado o asegurado el pago del impuesto deherencia. Y ello porque con la cesión no sale ningún bien del acervo hereditario;sólo cambia su titular, y los mismos bienes siguen respondiendo al impuesto deherencia.

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tradición del derecho de herencia, sino lisa y llanamente unacompraventa, regida por otras disposiciones legales.

80. Forma de efectuar la tradición de los derechos hereditarios. Comodijimos en otra oportunidad (Nº 42), la herencia, aun cuandocomprenda inmuebles, se rige por el estatuto de los bienes mue-bles. Dijimos también que este principio traía consigo una seriede consecuencias jurídicas del más alto interés, una de las cualesnos corresponde examinar: la cesión de derechos hereditarios tam-bién se rige por dicho estatuto, pues en ella lo que se cede es launiversalidad de la herencia, y no los bienes comprendidos en lamasa hereditaria. El objeto de la tradición es la universalidad jurí-dica y no bienes determinados. En consecuencia, aun cuando enla cesión vayan comprendidos inmuebles, esta tradición no re-quiere ninguna clase de inscripción, como lo ha declarado la juris-prudencia en numerosos fallos.58

En primer lugar, la tradición no se efectúa por la inscripción enel Registro del Conservador, tanto porque no es un acto que serefiera a inmuebles, como porque el artículo 686, al enumerar losderechos cuya tradición se efectúa por dicha inscripción, no conside-ra expresamente el de herencia. Tampoco, para realizar esta tradi-ción, requieren los herederos efectuar previamente las inscripcionesdel artículo 688, porque no están disponiendo de inmuebles.

Cabe preguntarse entonces cómo se efectúa la tradición de losderechos hereditarios; como consecuencia de todo lo dicho, esnecesario aplicarle las reglas de la tradición de los bienes muebles,es decir las reglas generales sobre este modo de adquirir el domi-nio indicadas en el artículo 684. En conclusión, la cesión del dere-cho de herencia se efectúa en cualquier forma que manifieste,expresa o tácitamente, la intención de transferir los derechos he-reditarios, bastando aun una entrega simbólica. Así nuestra juris-prudencia ha declarado que si el cesionario ha demandado lanulidad del testamento es porque se ha efectuado la tradición.59

81. En la cesión de derechos hereditarios no es menester cumplir conlas formalidades habilitantes. El legislador, para la enajenación de

58 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos II, sección 1ª, pág. 393; III,sección 1ª, pág. 161; XXVI, sección 2ª, pág. 20; XXVII, sección 2ª, pág. 25; XXXVII,sección 1ª, pág. 527; XLVII, sección 1ª, pág. 189; L, sección 1ª, pág. 90; “Gacetade los Tribunales” de 1895, sentencia Nº 3.276, pág. 314.

59 Ídem, tomo L, sección 1ª, pág. 90.

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los bienes raíces de los incapaces, establece ciertos requisitoscomo la autorización judicial, la venta en pública subasta, etc.,requisitos que reciben el nombre de formalidades habilitantes.

Otra consecuencia que deriva, pues, del hecho de que en lacesión de derechos hereditarios no se traspasen bienes determina-dos, sino una universalidad jurídica regida por el estatuto jurídicode los bienes muebles, es que en ella no es necesario cumplir condichas formalidades. La razón es muy sencilla: la tradición de dere-chos hereditarios, aunque incluya bienes raíces, no es un acto querecaiga sobre inmuebles, sino sobre la universalidad de la herencia.De modo que se pueden ceder los derechos hereditarios de unincapaz sin necesidad de cumplir con las formalidades habilitantes,aunque en la masa hereditaria vayan comprendidos inmuebles.

Sin embargo, el punto ha sido controvertido, sobre todo enrelación a lo que diremos en el número siguiente respecto de lamujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal.

81bis. Cesión de derechos hereditarios de la mujer casada bajo elrégimen de sociedad conyugal. La mujer casada separada totalmentede bienes y la casada bajo el régimen de participación de ganan-ciales, como administran libremente sus bienes, no tienen reglasespeciales al respecto.

En cambio, se discutía si el marido casado bajo el régimen desociedad conyugal requería consentimiento de su mujer para ce-der los derechos hereditarios que pudieran corresponderle. Ellocomo una consecuencia de la discrepancia anterior.

Don Arturo Alessandri Rodríguez sostenía, aplicando el ar-tículo 1755, que el marido lo necesitaba, opinión compartida porotros autores, e incluso había quienes exigían la aplicación detodas las formalidades habilitantes, lo que en este caso implicabaincluso la autorización, además de la mujer, de la justicia, deacuerdo al artículo 1754 anterior a la reforma. El profesor Soma-rriva sostenía la tesis contraria y la Corte Suprema había declaradoque no se requería del consentimiento de la mujer.60

60 Alessandri: “Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de lasociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada”, Nº 649, p. 420.Elena Caffarena de Jiles: “¿Puede el marido enajenar los derechos hereditariosde su mujer sin autorización judicial y aun sin el consentimiento de ésta?”, RDJ.,t. 59, sec. 1ª, pág. 50. En todo caso, el primero aplicaba el artículo 1755 y lasegunda el 1754, o sea, si había bienes raíces en la herencia, exigían autorizaciónjudicial para la cesión de los derechos hereditarios de la mujer. Fallos de Cortesde Apelaciones hacían aplicable el artículo 1754, pero la Corte Suprema en

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La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, solucionó expresa-mente el problema modificando el artículo 1749 del Código. Estaley derogó la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el régi-men de sociedad conyugal y en el inciso tercero del preceptoagregó la enajenación o gravamen de los derechos hereditarios dela mujer entre los actos que el marido no puede ejecutar sin laautorización de su cónyuge.

Dice la disposición: “el marido no podrá enajenar o gravarvoluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raícessociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización deésta”. La ley se inclinó por las tesis de exigir el consentimiento dela mujer, pero no se pronunció sobre la discusión anterior, ya queno distingue si en los bienes de la herencia cedida existen o nobienes raíces. Al revés, al exigir el consentimiento de la mujerpara la cesión de derechos hereditarios como acto específico, per-mite sostener que la regla general es la contraria, esto es, que nose aplican las formalidades habilitantes.

El inciso sexto establece la forma en que debe prestarse laautorización de la mujer: ella debe ser específica, con lo cual laLey Nº 18.802 resolvió la discusión que al respecto existía desde ladictación de la Ley Nº 10.271, esto es, si la autorización debía serespecífica o podía también ser genérica.

En cuanto a la forma, la autorización para la cesión debe serotorgada por escritura pública o interviniendo la mujer directa yexpresamente en el acto o contrato de que se trata.

La autorización podrá prestarse en todo caso por medio demandato especial por escritura pública. La autorización puede sersuplida por el juez en caso de negativa injustificada de la mujer,con conocimiento de causa y citación de ella y, en caso de impedi-mento, siempre que de la demora se siguiere perjuicio.

La sanción por la infracción de este requisito está contempla-da en el artículo 1757 y es la nulidad relativa.

El precepto ha sido objeto de crítica por dos razones:

sentencia publicada en la RDJ., t. 58, sec. 1ª, pág. 108, había declarado que elmarido no requería ni autorización judicial ni consentimiento de la mujer paraceder sus derechos hereditarios. Don Ramón Mesa Barros, en su Manual deDerecho Civil “Fuentes de las Obligaciones”, Nº 280, pág. 203, y José RamónGutiérrez, en “Cesión de Derechos Hereditarios”, RDJ., t. VII, 1ª parte, pág. 7,sostienen que la cesión de derechos hereditarios debe cumplir las formalidadeshabilitantes. La tesis contraria la sustenta don Manuel Somarriva, como se haceen el texto.

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La primera, porque mezcla las limitaciones del marido paraadministrar los bienes sociales del artículo 1749 con las que tienerespecto a los bienes propios de la mujer establecidas en los artícu-los 1754 a 1756.

La segunda es de fondo, pero no se refiere sólo a la cesión dederechos hereditarios, sino que a un problema que afecta a todala administración de los bienes propios de la mujer casada bajo elrégimen de sociedad conyugal. En efecto, al derogar la LeyNº 18.802 la incapacidad relativa de la mujer casada bajo dichorégimen matrimonial, pero manteniendo uno de sus efectos prin-cipales, que es la administración por el marido de los bienes pro-pios de la mujer, dejó un grueso vacío respecto a si puede ejecutarella misma estos actos con autorización del marido.

Resulta indispensable para resolver el punto distinguir las si-guientes situaciones:

1. Caso que la mujer quiera ceder sus derechos hereditarios yel marido se niegue a hacerlo. La Ley Nº 18.802 no resolvía expre-samente el punto, lo que fue reparado por la Ley Nº 19.335, de 23de septiembre de 1994, que introdujo un artículo 138 bis, que esnorma general y, por ende, se aplica al presente caso. Dice elprecepto: “si el marido se negare injustificadamente a ejecutar unacto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de lamujer, el juez, previa audiencia a la que será citado el marido,podrá autorizarla para actuar por sí misma”.60 bis

En tal caso, de acuerdo al inciso segundo del precepto, lamujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimo-nios especiales y no obligará al haber social ni a los bienes propiosdel marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la socie-dad o el marido hubieran reportado del acto.

2. Existe impedimento del marido. Esta situación está con-templada en el artículo 138, antes 145.

Al respecto hay que distinguir si el impedimento es de larga oindefinida duración, como el de interdicción, el de la prolongadaausencia o desaparecimiento, en cuyo caso rige la misma reglaanterior a la reforma, esto es, se suspende la administración delmarido y se aplican las normas de la administración extraordina-ria de la sociedad conyugal de los artículos 1758 y siguientes.

Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, lamujer casada podrá actuar respecto de los bienes del marido, de

60 bis El precepto fue modificado por la Ley Nº 19.968, de 30 de agosto de2004, que creó los Tribunales de Familia.

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los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el mari-do, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuandode la demora se siguiere perjuicio (inciso segundo del artículo 138).

En esta situación la mujer obliga a los bienes del marido y socia-les de la misma manera que si el acto fuera de él, y los suyos propioshasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.

3. En el artículo 1754, referido a la enajenación y gravamen delos bienes raíces propios de la mujer, se agregó un inciso final delsiguiente tenor: “la mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravarni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de supropiedad que administre el marido, sino en los casos del ar-tículo 145”. Esto es, se contemplaba sólo el impedimento del mari-do. La Ley Nº 19.335 reemplazó la referencia al artículo 145 por lade los artículos 138 y 138 bis, que son las situaciones ya examinadas,pero tampoco reparó en el caso de que sea la mujer la que actúeautorizada por el marido. Incluso una sentencia de la Corte Supre-ma de 12 de enero de 1995 rechazó un recuso de queja en contrade un fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepciónque estimó prohibitivo el inciso final del artículo 1754 y, por ende,sancionado con nulidad absoluta. Es obvio que esta sentencia in-fringe en forma incomprensible la expresa disposición del ar-tículo 1757, que establece que la sanción por la infracción, entreotros, de los requisitos del artículo 1754, es la nulidad relativa.

Cabría sostener que la mujer no podría efectuar una cesión dederechos hereditarios autorizada por el marido, porque la disposi-ción transcrita se lo prohíbe. Pero no nos parece ese el sentido dela norma, y lo que está diciendo es que, aun cuando ahora esplenamente capaz, ella no puede realizar por sí sola estos actos.

Por eso creemos que, no obstante la omisión legislativa, lamujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal puede realizarestos actos autorizada por el marido. La regla general en el dere-cho es la capacidad para ejecutar toda clase de actos o contratos, yla administración de los bienes propios de la mujer casada bajo elrégimen matrimonial por el marido hace excepción a este princi-pio, por lo que es de interpretación restringida. Si el marido pue-de otorgarle a la mujer un mandato para que la mujer ejecute esteacto, ya que no hay prohibición alguna al respecto y las prohibi-ciones son de derecho estricto, no se advierte por qué no podríaautorizarla para estos efectos.

El punto no se discutía antes de la Ley Nº 18.802: la mujerpodía actuar respecto de sus bienes propios de dos maneras: re-presentada por su marido o autorizada por éste. Resultaría absur-

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do que, derogada la incapacidad, terminara quedando en peorescondiciones que cuando era incapaz.

Se trata obviamente de una imperfección legislativa, pero entodo caso pareciera que la autorización del marido debe ser espe-cial, y otorgada por escritura pública, concurriendo directa y ex-presamente al acto o por mandato especial por escritura pública,dado que ésta es la solución que el artículo 1749 otorga a estasituación, cuando es el marido quien efectúa la cesión.61

82. Efectos de la cesión de derechos: el cesionario pasa a ocupar el lugarjurídico que tenía el cedente. El efecto fundamental de la tradición delos derechos hereditarios es que el cesionario pasa a ocupar lamisma situación jurídica del cedente. En doctrina, se niega quemediante la cesión de derechos hereditarios se traspase la calidadde heredero en sí misma, de acuerdo con el siguiente adagio roma-no: “el que es heredero, continúa siendo heredero”. Esto tiene enrealidad un carácter más teórico que práctico; en el hecho, el cesio-

61 Las distintas reformas a estas disposiciones han originado una gran confu-sión en el punto.

En efecto, podría sostenerse también la tesis que si la mujer actúa y efectúaesta cesión sin autorización del marido, el acto sería válido porque en tal caso seaplicaría el art. 137, inciso 1º del Código Civil que dice: “los actos y contratos dela mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que adminis-tre en conformidad a los arts. 150, 166 y 167”.

En esa interpretación la forma en que actúa la mujer casada bajo el régimende sociedad conyugal sólo tendría importancia en cuanto a la responsabilidadque podría tener la sociedad conyugal respecto de los actos que ejecute. Si noactúa en cualquiera de las formas señaladas en el texto, sólo respondería en lostérminos del art. 137, y en los demás casos comprometería igualmente a lasociedad conyugal.

Parece evidente que aunque semejante tesis tiene asidero, es muy peligrosapara el que contrate con la mujer, por lo que éste normalmente exigirá lacomparecencia del marido, o a lo menos, su autorización.

En una reforma que actualmente se tramita en el Parlamento, y que cambiael sistema normal de matrimonio, se resuelve todo este problema en el sentidode los patrimonios que terminan comprometidos. Cada uno de los cónyugespuede actuar por la sociedad conyugal, comunidad, etc., pero administra suspropios bienes y determinados actos requieren consentimiento mutuo.

Se hace imperativa una modificación de los preceptos señalados porque porun lado son inaceptables las limitaciones que aún tiene la mujer casada bajo elrégimen de sociedad conyugal, y que todavía equivalen a una incapacidad relati-va, aunque formalmente ésta se haya derogado, y por el otro, en la protección delos terceros tampoco existe la suficiente claridad, máxime si se llegó al manifiestoerror jurídico de aplicar la nulidad absoluta, donde la sanción máxima en todocaso podría haber sido la relativa.

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nario pasa a ocupar la misma situación jurídica y es exactamenteigual que si fuera heredero. El cesionario pasa a tener los mismosderechos y obligaciones del heredero, y, en consecuencia:

1º Puede solicitar la posesión efectiva de la herencia;2º Puede, igualmente, solicitar la partición de bienes, e inter-

venir en ella (artículo 1320);3º Puede ejercitar las acciones de petición de herencia y de

reforma del testamento que corresponden a los herederos;62

4º No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no podíahacerlo. En conformidad al artículo 1683, no puede alegar la nuli-dad absoluta el que ejecutó un acto o celebró un contrato sabiendoo debiendo saber el vicio de que adolecía. Planteado el problemade si esta prohibición afectaba o no a los herederos de esta persona,nuestra jurisprudencia se inclinó por la afirmativa.63 En tales cir-cunstancias, cabe considerar que tampoco el cesionario del dere-cho de herencia está en situación de alegar la nulidad absoluta;

5º El cesionario tiene derecho al acrecimiento. El inciso terce-ro del artículo 1910 dispone que “cediéndose una cuota hereditariase entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias quepor el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se hayaestipulado otra cosa”. Por ejemplo, Pedro cede sus derechos heredi-tarios que comparte por mitades con Juan, a Diego. Juan repudia suparte en la herencia. Si no se ha estipulado lo contrario, esta partede la herencia pasa también al cesionario, en el ejemplo, a Diego.64

83. El cesionario responde de las deudas de la herencia. Como acaba-mos de decirlo, el cesionario pasa a ocupar la misma situaciónjurídica del cedente; en consecuencia, como la tradición de laherencia comprende la universalidad de ésta, el cesionario debehacerse también cargo del pasivo de la herencia, es decir, respon-de de las deudas hereditarias y testamentarias. Es una aplicación

62 Respecto de la acción de petición de herencia, véanse los Nos 629 y si-guientes; y de la reforma del testamento, los Nos 543 a 552.

63 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XXXII, sección 1ª, pág. 100,y XXXVI, sección 1ª, pág. 289. Comentamos estos fallos al hablar de las conse-cuencias del principio de que los herederos sean los continuadores de la personadel difunto, entre las cuales figura ésta.

64 Sin embargo de la amplitud del principio de que el cesionario ocupa lamisma situación jurídica del heredero, un fallo publicado en la “Revista de Dere-cho y Jurisprudencia”, t. LXIII, sección 1ª, pág. 139, rechazó la pretensión de uncesionario hereditario de hacerse parte en un juicio de nulidad de la legitima-ción de otro heredero.

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jurídica del adagio popular de que “hay que estar a las duras y alas maduras”; como el cesionario se beneficia con el activo de laherencia, también lo perjudica el pasivo de ella. La Corte Supre-ma así lo ha declarado.65

Debemos tener presente, eso sí, que como el acreedor heredi-tario o testamentario no ha sido parte en esta convención, elprofesor Somarriva creía que no le afecta el cambio de deudor.66

El artículo 1635 dispone expresamente que el cambio de deu-dor no produce novación si el acreedor no expresa su voluntad dedar por libre el primer deudor, caso en el cual nos encontramosante una delegación imperfecta. El señor Somarriva llegaba a laconclusión de que el acreedor puede dirigir su acción a su arbi-trio, ya sea en contra del cedente o del cesionario.

En efecto, como él no ha sido parte en la tradición de losderechos hereditarios, para el acreedor el deudor sigue siendo elcedente, pudiendo por tanto dirigirse en su contra. Claro que si elcedente se ve obligado a pagar la deuda, puede repetir en contradel cesionario, ya que le cedió a éste tanto el activo como el pasivode la herencia, en virtud de lo que dispone el artículo 1910. Perono hay inconveniente alguno para que el acreedor acepte el cam-bio de deudor y se dirija directamente en contra del cesionario,quien no tendrá derecho a repetir en contra del cedente, pues leafecta en la forma que vimos el pasivo de la herencia.

84. Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario. El ce-dente puede haber aprovechado en beneficio propio parte de laherencia, o haber incurrido en gastos con ocasión de aquélla. Ental caso, las partes deben reembolsarse recíprocamente dichos be-neficios y gastos, como consecuencia del principio tantas vecesrepetido de que en la tradición de los derechos hereditarios secede toda la herencia o una cuota de ella.

Es lo que dispone el artículo 1910 en sus dos primeros incisos:“si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibidocréditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsarsu valor al cesionario. El cesionario, por su parte, será obligado a

65 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XII, sección 1ª, pág. 212.66 Véase nuestra obra Las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición,

1993, t. 2º, Nº 1.080, pág. 889, en que se desarrolla la tesis contraria, que hoy nosparece la más adecuada, porque en virtud de la cesión de derechos hereditarios,el cedente queda excluido de la herencia e incluso puede no aparecer en laposesión efectiva.

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indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales quehaya hecho el cedente en razón de la herencia”.

85. Responsabilidad del heredero. Al transferirse el derecho deherencia no se ceden bienes determinados, sino que el derecho aparticipar en la liquidación de los bienes del causante. En definiti-va, puede resultar que la cesión sea un mal negocio, por estar laherencia excesivamente recargada de deudas. El heredero no res-ponde nunca de este evento incierto de ganancia o pérdida; lacesión de derechos hereditarios es un acto típicamente aleatorio.

De lo único que puede responder el heredero es de su calidad detal, y ello no siempre, pues al respecto hay que distinguir según que lacesión haya sido a título oneroso o gratuito. Si el heredero ha cedidosus derechos a título oneroso (compraventa generalmente), respondeúnicamente de su calidad de asignatario, como lo dispone expresa-mente el artículo 1909: “el que cede a título oneroso un derecho deherencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no sehace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”.Dicho de otra manera, el cedente sólo responde de su calidad deheredero, lo cual confirma que la cesión de derechos hereditarios esun acto aleatorio, porque el heredero no responde de que la cesiónresulte en definitiva un buen o mal negocio. Tampoco responde deque en la herencia existan bienes determinados, salvo pacto en con-trario, pues lo que se cede es una universalidad. Así, por ejemplo, si elcesionario adquiere la herencia en la creencia equivocada de que enella existe un inmueble, y éste resulta no estar comprendido en lamasa de bienes, el heredero no tiene responsabilidad alguna.

Como el artículo 1909 habla únicamente de cesión a título one-roso, quiere decir que en la tradición de derechos hereditarios atítulo gratuito (verbigracia, la hecha en virtud de una donación) elcedente no responde ni aun de su calidad de asignatario. Esta dife-rencia entre la cesión a título oneroso y a título gratuito se justificaplenamente, porque en los actos onerosos existe la obligación degarantía, de evicción, la cual no se aplica a los actos a título gratuito.

86. Cesión de la pretensión a una herencia. Es necesario no con-fundir la cesión de derechos hereditarios con la cesión que sehace de la pretensión que se tiene respecto a una herencia deter-minada. El caso es el siguiente: fallece una persona dejando unagran fortuna, y otra persona, creyéndose heredera de aquélla,cede a un tercero sus pretendidos derechos, resultando en defini-tiva que el cedente no era asignatario del causante.

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En este evento, no cabe aplicar el artículo 1909, y el presuntoheredero, aunque haya cedido sus derechos a título oneroso, noresponde de la calidad del asignatario del causante, porque sóloha cedido su pretensión a la herencia.

87. Aplicación de las reglas anteriores a la cesión de los legados.Todo lo dicho anteriormente respecto a la tradición de los dere-chos hereditarios, se aplica a la cesión de los legados, porque elartículo 1909 habla de herencia o legado y el 1910 en su incisofinal dispone que “se aplicarán las mismas reglas al legatario”.Pero debemos entender que ello es así siempre que se ceda ellegado en forma indeterminada, el derecho a él, y no el bienlegado, porque en este caso no se cumple el requisito fundamen-tal de la cesión de derechos hereditarios y se transfieren bienesdeterminados. Así lo da a entender el propio artículo 1909 en suprimera parte: “el que ceda a título oneroso un derecho de heren-cia o legado sin especificar los efectos de que se compone”, etcétera.

Sección tercera

ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA POR PRESCRIPCIÓN

88. La prescripción como modo de adquirir el derecho real de herencia. Eltercero de los modos con que se puede adquirir la herencia es laprescripción, el cual se va a aplicar en el caso antes señalado deque la herencia esté siendo poseída por un falso heredero.

El falso heredero, como realmente no es tal, no puede adqui-rir la herencia por sucesión por causa de muerte, pero como haestado en posesión del derecho real de herencia, puede llegar aadquirirlo por prescripción.

89. Plazo para adquirir la herencia por prescripción. Al respecto,hay que distinguir dos clases de plazos, según si al heredero pu-tativo se le ha otorgado la posesión efectiva de la herencia o no.

La regla general es que la herencia se adquiere por prescrip-ción de diez años; así lo señala el inciso segundo del artículo 2512al establecer que “el derecho de herencia se adquiere por la pres-cripción extraordinaria de diez años”. Pero si al falso heredero se leha concedido la posesión efectiva, el plazo para adquirir la herenciapor prescripción en conformidad a los artículos 1269 y 704 es me-nor. Este plazo es de cinco años. Como lo dijimos en otra oportuni-dad, esto revela que la posesión efectiva no otorga la calidad definitiva

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de heredero, ya que al falso heredero no le basta con que le otor-guen dicha posesión, pues para llegar a ser tal deberá invocar laprescripción de cinco años establecida por los preceptos citados.

Un fallo declara que el plazo de prescripción de cinco años secuenta desde la inscripción y no desde la dictación del auto deposesión efectiva.67 En cuanto a la de 10 años se cuenta desde queun heredero ilegítimo o falso ha entrado en posesión material de laherencia.68

90. La prescripción de cinco años es ordinaria. Razones e importan-cia. La ley no lo dice expresamente, pero esta prescripción decinco años debe ser calificada de ordinaria. Las razones son lassiguientes:

1º El artículo 2512 expresamente designa como prescripciónextraordinaria a la de diez años; si ésta es extraordinaria, la decinco años debe ser ordinaria, y

2º El art. 704 comienza diciendo que “sin embargo, al here-dero putativo a quien por decreto judicial o resolución adminis-trativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo títuloel decreto o resolución”, etc. El justo título evoca la idea de pose-sión regular, la que no conduce a la prescripción ordinaria.69

67 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 1ª, pág. 362. Encambio, otro fallo muy reciente declaró que el plazo se contaba desde la fechadel decreto que concedió la posesión efectiva. Revista “Fallos del Mes”, Nº 238,pág. 237.

68 Ídem, tomo L, sección 2ª, pág. 70.69 El artículo 1269 en su redacción primitiva contenía otra demostración

más de lo que se sostiene en el texto.En efecto, decía que el heredero putativo puede oponer la prescripción de 5

años “contados como para la adquisición del dominio”. Esto quería decir que cadados días se contaban entre ausentes por uno entre presentes, forma de computar losplazos que el art. 2508 inc. 2º establecía para las prescripciones ordinarias.

La Ley Nº 19.952, de 1º de octubre de 1968, con vigencia a contar del 1º deoctubre de 1969, rebajó en general a la mitad los plazos de prescripción del Código.

En la materia que nos preocupa mantuvo en 5 años la prescripción quehemos llamado ordinaria y bajó de 15 a 10 el de la extraordinaria.

Para la prescripción ordinaria suprimió la forma especial de contar la pres-cripción entre ausentes que establecía el art. 2508, y por tal razón eliminó lafrase final del art. 1269.

Sin embargo, el antecedente histórico es igualmente válido para confirmarque el Código asimila la prescripción hereditaria de 5 años a las ordinarias.

El art. 704, por su parte, fue modificado por la Ley Nº 19.903, de 10 deoctubre de 2003 para adecuarlo al nuevo estatuto de las posesiones efectivas (Nº 49).

107


Por todas estas razones debemos concluir que la prescripciónde cinco años del derecho de herencia es una prescripción ordi-naria. Y esto no es una mera demostración doctrinaria, pues tieneun importante corolario: la prescripción ordinaria se suspende enfavor de las personas enumeradas en el artículo 2509 que, engeneral, son los incapaces. En consecuencia, la prescripción decinco años del derecho real de herencia se suspende en favor delos herederos incapaces.

La jurisprudencia es al respecto contradictoria: un fallo decla-ró que ésta era una prescripción de corto tiempo,69 bis pero otrasentencia sienta la buena doctrina, y junto con declarar que no esde corto tiempo o especial, determina que se suspende en favorde los incapaces.69 ter

69 bis “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 1ª, pág. 362.69 ter Ídem, sección 2ª, pág. 70.

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91. Concepto y clasificación. La voz “acervo” evoca de inmediato laidea de una masa de bienes. En términos amplios podemos decirque el acervo constituye la masa hereditaria dejada por el causante.

Dentro de la sucesión por causa de muerte cabe distinguircinco clases de acervos:

1º El acervo común o bruto;2º El acervo ilíquido;3º El acervo líquido;4º El primer acervo imaginario, y5º El segundo acervo imaginario.En los números siguientes estudiaremos cada una de estas

clases de acervos.

92. El acervo común o bruto. Se caracteriza este acervo porque enél se confunden los bienes propios del difunto con bienes quepertenecen a otras personas, y no al causante o a éste conjunta-mente con otras personas. A este acervo se refiere el artículo 1341en la partición al decir que “si el patrimonio del difunto estuviereconfundido con bienes pertenecientes a otras personas por razónde bienes propios gananciales del cónyuge, contratos de sociedad,sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proce-derá en primer lugar a la separación de patrimonios dividiendolas especies comunes según las reglas precedentes”.

El ejemplo más típico al respecto se presenta en el caso de queel difunto se encontraba casado bajo el régimen de sociedad con-yugal. A su muerte se disuelve la sociedad conyugal y queda unamasa de bienes en que se confunden los que constituyen la heren-cia y los que van a corresponder al cónyuge sobreviviente. El ar-tículo 1341 cita otros casos más por vía de enunciación: el de una

CAPÍTULO IV

LOS ACERVOS

109

LOS ACERVOS

sociedad que tenía el causante con otra persona y el de indivisio-nes anteriores, como si, por ejemplo, el causante tenía un biendeterminado en copropiedad con otro, etc.

Para liquidar la herencia es previo separar los bienes que nopertenecen al causante, generalmente liquidando la sociedad conyu-gal para apartar lo que corresponda al cónyuge sobreviviente comopartícipe en ésta. Así lo señala el citado artículo 1341. Volveremossobre este punto al tratar este precepto en la partición (Nº 768).

En los regímenes matrimoniales de separación de bienes yparticipación de gananciales no se presenta confusión de patrimo-nios, dado que no existen bienes comunes. Sin embargo, esteúltimo, introducido en nuestra legislación por la Ley Nº 19.335,de 23 de septiembre de 1994, tiene una repercusión en los acervosque veremos en el Nº 100.

93. El acervo ilíquido y las bajas generales de la herencia. El acervoilíquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, perosin haberse efectuado aún las bajas generales de la herencia con-templadas en el artículo 959 del Código. Está compuesto, enton-ces, por los bienes propios del causante, los bienes que constituyenpropiamente la herencia. Es lo que queda después de separar delacervo común los bienes de otra persona, generalmente despuésde deducir lo que corresponde al cónyuge sobreviviente por capí-tulo de sociedad conyugal.

En el acervo ilíquido no se han efectuado aún las bajas genera-les que prescribe el artículo 959. Las bajas generales son las deduc-ciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones deldifunto o de la ley. Las bajas generales están contempladas, comodecíamos, en el artículo 959 del Código Civil, complementadopor el artículo 4º de la Ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las Heren-cias, Asignaciones y Donaciones, el cual, en ciertos aspectos, comoveremos, completa y modifica al artículo 959.

La disposición del Código Civil fue modificada por la Ley deFiliación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, como consecuenciade haberse derogado la porción conyugal.

El inciso primero del artículo 959 dispone que “en toda suce-sión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones deldifunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes queel difunto ha dejado, incluso los créditos hereditarios”, y a conti-nuación enumera hoy 4 bajas generales de la herencia.

En los próximos números examinaremos las siguientes situa-ciones en relación con éstas:

110

DERECHO SUCESORIO

1º Los gastos de la sucesión y partición de bienes;2º Las deudas hereditarias;3º Los impuestos fiscales que gravan la masa hereditaria;4º Las asignaciones alimenticias forzosas;5º Derogación de la porción conyugal como baja general de

la herencia, y6º Los gastos de última enfermedad y entierro del causante

(baja general agregada por la Ley Nº 16.271).

94. 1º Los gastos de sucesión y de partición de bienes. El artículo 959enumera en primer lugar entre las bajas generales “las costas de lapublicación del testamento, y las demás anexas a la apertura de lasucesión”. Este número primero del precepto en estudio es pococomprensible. Su verdadero alcance está fijado por el númerosegundo del artículo 4º de la Ley Nº 16.271, que es más genérico ycomprensivo y según el cual son bajas generales de la herencia:“las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, las demásanexas a la apertura de la sucesión y de posesión efectiva y las departición, inclusos los honorarios de albaceas y partidores en loque no excedan los aranceles vigentes”. Como se puede apreciar,el precepto es mucho más explícito y amplio que el 959.

Sobre esta base podemos decir, en términos generales, queson bajas generales de la herencia los costos de la sucesión y de lapartición de bienes. Quedan incluidos en esta enunciación: losgastos de la posesión efectiva, los gastos de inventario de los bie-nes, los honorarios del partidor y albacea, los costos mismos de lapartición, etc.; en síntesis, todos los gastos de la sucesión y parti-ción. Un fallo declara que el precepto comprende todos los gastosde la partición, sean o no judiciales.70

95. 2º Las deudas hereditarias. Se refieren a ellas los números 2ºde los artículos 959 y 3º de la Ley Nº 16.271, respectivamente.Constituyen, sin duda, el rubro más importante dentro de lasbajas generales de la herencia, según el aforismo romano de queno hay herencia sino una vez pagadas las deudas hereditarias.

Se debe entender por deudas hereditarias aquellas que teníaen vida el causante. Es lógico y natural que sean una baja generalde la herencia, es decir, que la deudas que tenía el causante y vancomprendidas en la universalidad de la herencia, se paguen antes


111

LOS ACERVOS

de distribuir los bienes del causante entre los herederos, pues esla única forma de determinar en definitiva los bienes que se repar-tirán entre ellos. Y la herencia va a significar a la postre un enri-quecimiento para los herederos, como tantas veces lo hemos dicho,cuando las deudas hereditarias no copen totalmente el activo dela herencia, puesto que entre los asignatarios sólo se divide lo quequeda una vez pagadas dichas deudas. Si el pago de las deudasconsume totalmente la herencia, el heredero en definitiva nadarecibe, nada adquiere, porque el causante nada le ha podido trans-mitir; en el fondo sus bienes pertenecían a los acreedores envirtud del derecho de prenda general que éstos tenían en el patri-monio del causante.

Existe, pues, una diferencia fundamental entre el pago de lasdeudas hereditarias y el de las cargas testamentarias, representa-das principalmente por los legados que el testador instituye en eltestamento. Hay una preferencia en el pago respecto de las deu-das hereditarias, porque ellas constituyen una baja general de laherencia. En cambio, las cargas testamentarias, los legados, se pa-gan de la parte de que el testador ha podido disponer libremente,o sea de la totalidad de la herencia, de la mitad o cuarta de libredisposición según los casos. Volveremos sobre este punto al hablardel pago de las deudas hereditarias y testamentarias, en la partedécima de esta obra.

Según el inciso final del artículo 4º de la Ley Nº 16.271 paradeterminar el impuesto de herencia no pueden deducirse comobajas generales las deudas contraídas en la adquisición, conserva-ción o ampliación de bienes exentos de impuesto.

96. 3º Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria.Como dijimos anteriormente (Nº 36), este número tercero delartículo 959 no tiene ya aplicación ni existencia en nuestro país,pues los impuestos de herencia no gravan la masa hereditaria ensu conjunto, sino que cada asignación en particular.71

Como mera reminiscencia histórica podemos decir que en 1932se dictó el Decreto Ley Nº 363, que estableció un impuesto deherencia que gravaba toda la masa hereditaria, sin perjuicio delimpuesto que debía pagar cada asignación en particular. La Ley

71 Por la misma razón carece de aplicación actual el artículo 960: “Los im-puestos fiscales que gravan toda la masa, se extienden a las donaciones revoca-bles que se confirman por la muerte. Los impuestos fiscales sobre ciertas cuotas olegados se cargarán a los respectivos asignatarios”.

112

DERECHO SUCESORIO

Nº 5.427 (hoy Ley Nº 16.271) derogó dicho decreto-ley, suprimien-do este impuesto que grava a toda la masa hereditaria y dejandosin aplicación esta parte del artículo 959 del Código. Por esta ra-zón, el artículo 4º de dicha ley no contempla entre las bajas gene-rales de la herencia los impuestos fiscales que gravan toda la masahereditaria, pues dichos impuestos no existen.

97. 4º Las asignaciones alimenticias forzosas. Las señalan como bajageneral de la herencia los números 4º de los artículos 959 del Códigoy 4º de la Ley Nº 16.271, en concordancia con el artículo 1168, queestudiaremos más adelante. En consecuencia, son bajas generales dela herencia las asignaciones alimenticias forzosas, que son aquellasque por ley debía el causante. Volveremos sobre este punto al tratarlas asignaciones forzosas, entre las cuales figuran los alimentos quedebía por ley el causante (Nos 437 y siguientes).

No constituyen una baja general de la herencia las asignacio-nes alimenticias voluntarias, las cuales deben pagarse con cargo ala parte de libre disposición, al igual que los legados (ver Nº 377).

98. 5º Derogación de la porción conyugal. Como dijimos, el Nº 5ºdel art. 959 establecía como baja general de la herencia “la por-ción conyugal a que hubiere lugar, en todos los órdenes de suce-sión, menos en el de los descendientes legítimos”. La Ley deFiliación Nº 19.585 de 26 de octubre de 1998, suprimió este nú-mero como una consecuencia de la desaparición de esta institu-ción en nuestro derecho.

Hoy por hoy el cónyuge sobreviviente es legitimario (Nº 448),y su asignación se determina y paga del acervo líquido, comotodas las demás.

En cambio, en el Código Civil la porción conyugal se descon-taba como baja general de la herencia, después de deducidas lasbajas 1 a 4, por un equivalente a una cuarta parte de ella, comoúltima baja general de la herencia, y salvo que concurriera condescendientes legítimos.

Sin embargo, la Ley de Filiación no obstante modificar otrasdisposiciones de la Ley Nº 16.271 de Impuesto de Herencia, Asig-naciones y Donaciones, olvidó derogar el Nº 5º de su art. 4º quetodavía dispone como baja general “la porción conyugal a quehubiere lugar sin perjuicio de que el cónyuge asignatario de dichaporción pague el impuesto que le corresponda”.

Sin embargo, debe considerarse derogada tácitamente, y po-drá corregirse de acuerdo a la facultad que el art. 8º de la Ley

113

LOS ACERVOS

Nº 19.585 otorgó al Presidente de la República para fijar el textorefundido, coordinado y sistematizado de las leyes modificadasexpresamente por la Ley de Filiación.

99. 6º Los gastos de entierro y última enfermedad del causante. Estabaja general no está contemplada en el artículo 959, sino que laestablece el número primero del artículo 4º de la Ley Nº 16.271.

Sucedió a este respecto una cosa curiosa durante la dictacióndel Código Civil. El artículo 959 del proyecto que fue aprobadopor el Congreso contemplaba como baja general de la herencialos gastos de entierro del difunto, tasados si fuere necesario por eljuez. No consideraba los gastos de última enfermedad y con ra-zón, porque en el fondo no son sino deudas hereditarias, no asílos gastos de entierro, pues se producen una vez fallecido el cau-sante. Por esta razón se justificaba que el primitivo 959 los con-templara como baja general de la herencia. Como se sabe,aprobado el proyecto por el Congreso, el Ejecutivo obtuvo autori-zación de éste para hacer una edición auténtica, prolija y exentade errores del Código Civil, tarea que fue encomendada al propioautor de éste. Don Andrés Bello, en el afán de mejorar su obra,modificó varios preceptos del proyecto aprobado por el Congreso;la mayoría de las modificaciones fueron meramente de forma,pero hubo algunas de fondo y entre ellas figuró la supresión delartículo 959 de los gastos de entierro como baja general de laherencia.

La Ley Nº 5.427 volvió al criterio primitivo, e incluyó ademásentre las bajas generales de la herencia los gastos de última enfer-medad que, como hemos dicho, en el fondo constituyen una deu-da hereditaria.

El Nº 1º del actual artículo 4º de la Ley Nº 16.271 permitededucir como baja general “los gastos de última enfermedad adeu-dados a la fecha de la delación de la herencia”.

El Nº 3º permite deducir también los gastos de última enfer-medad pagados por los herederos con su propio peculio o condinero facilitado por terceras personas.

100. Las bajas generales de la herencia y los regímenes matrimoniales.El artículo 959 nos dice que las bajas generales se deducirán delacervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, y el artículo 4º dela Ley Nº 16.271, que se entenderá por asignación líquida lo quecorresponda una vez hechas del cuerpo o masa de bienes que el difuntoha dejado las deducciones que establece. O sea, ambos preceptos

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DERECHO SUCESORIO

ordenan efectuar estas deducciones del acervo hereditario. Peroya hemos dicho que muy frecuentemente por el fallecimiento delcausante al mismo tiempo de abrirse su sucesión se disuelve lasociedad conyugal, cuya liquidación es previa a la de la herencia.

Igualmente el fallecimiento de uno de los cónyuges, pone tér-mino al régimen de participación de gananciales (artículo 27 Nº 1de la Ley Nº 19.335). Veremos cómo repercuten en ambos losacervos hereditarios.

En el primer caso, algunas de estas bajas generales son almismo tiempo bajas de la liquidación de la sociedad conyugal.Más particularmente, el problema sólo se presenta respecto a losgastos de partición, en cuanto ésta se refiera también a la sociedadconyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo tiempodeudas sociales, y los gastos de última enfermedad en cuanto noestén cancelados al fallecimiento del causante, que también serándeudas sociales.

Armonizando ambas situaciones, debemos concluir que losartículos 959 y 4º de la Ley Nº 16.271 no han derogado las disposi-ciones propias de la sociedad conyugal, y que, en consecuencia,las bajas generales se efectúan a la herencia sólo en la proporciónque correspondían al cónyuge difunto. Lo que tiene importanciano sólo para los herederos y el cónyuge sobreviviente, sino tam-bién para el Fisco, pues si las bajas se efectuaran íntegramente a laherencia, como a simple vista lo ordenan los preceptos estudia-dos, al disminuir la masa hereditaria, se rebaja el impuesto deherencia que sólo grava las asignaciones hereditarias, y no lo quecorresponde por gananciales.

Destaquemos entonces que por aplicación de las disposicionespropias de la sociedad conyugal, las bajas generales de la herenciasólo se efectúan a la masa hereditaria por la parte que le corres-ponde en definitiva al cónyuge difunto.

En el régimen de participación de gananciales, introducido ennuestra legislación por la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de1994, la situación es diferente, ya que al término de este régimenmatrimonial, y en el caso que nos preocupa, por el fallecimientodel causante casado bajo este régimen, debe procederse a determi-nar el patrimonio final de cada uno de los cónyuges, deduciendodel valor total de los bienes de los cuales sea dueño, el valor total delas obligaciones a la fecha del fallecimiento (artículo 14). Efectua-das estas operaciones, se determinan los gananciales: si sólo uno delos cónyuges los ha obtenido, el otro participará de la mitad de suvalor. Y si ambos los hubiesen obtenido, ello se compensa hasta la

115

LOS ACERVOS

concurrencia de los de menor valor y el que hubiere obtenidomenos tiene derecho a que se le pague la mitad del excedente delotro. En ambos casos habrá un crédito y un débito (artículo 19).

Ahora bien, la repercusión que esto tiene en la herencia deldifunto depende de si éste es acreedor o deudor de gananciales.

Si es el sobreviviente quien tiene el crédito, el mismo figuraráentre las bajas generales de la herencia como una deuda más delcausante. Se ha señalado, eso sí, que como este crédito nace por laexpiración del régimen matrimonial de participación de ganancia-les, se produce al fallecimiento. Tomasello cree que se paga des-pués de las otras deudas, lo que parece lógico puesto que paradeterminarlo han tenido que considerarse las otras obligaciones delcausante.

Pero si el fallecido es el cónyuge acreedor, esto es, quien tienederecho al crédito, este crédito formará parte de su activo. Perocomo para determinar este crédito ya se han deducido las deudasdel otro cónyuge, no se produce repercusión en las bajas genera-les de la herencia del cónyuge difunto.

Sin embargo, resulta evidente que para determinar si hay cré-dito o débito en la sucesión del causante, es previo liquidar elrégimen de participación.

Finalmente en la separación de bienes no existe ninguno delos problemas señalados. Cada uno de los cónyuges es dueño desus bienes y no existe liquidación ni operación alguna que efec-tuar para determinarlos.

101. Acervo líquido o partible. Efectuadas las deducciones estu-diadas en los números anteriores al acervo ilíquido, resta de laherencia el acervo líquido o partible. Dice el inciso final del ar-tículo 959, después de indicar las bajas generales: “el resto es elacervo líquido de que dispone el testador o la ley”. Podemos en-tonces decir que el acervo líquido o partible es el acervo ilíquidoal cual se le han deducido las bajas generales que indica el ar-tículo 959. Se le llama también acervo partible, porque es estamasa de bienes la que se divide entre los herederos.

102. Los acervos imaginarios. Los artículos 1185, 1186 y 1187 serefieren a los acervos imaginarios, cuyo estudio en detalle se hacemás adelante. Daremos aquí una ligera noción de ellos para com-pletar el cuadro general de los acervos.

Se diferencian estos acervos de los anteriores en que no esforzoso que en una sucesión existan acervos imaginarios; en toda

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DERECHO SUCESORIO

sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no siempreexistirán acervos imaginarios.

El objeto de estos acervos es amparar el derecho de los asigna-tarios forzosos de los herederos forzosos o, lo que es lo mismo,defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de las dona-ciones que en vida haya hecho el causante. El primer acervo ima-ginario tiene por objeto amparar a los legitimarios frente adonaciones hechas a otros legitimarios, y el segundo defenderlosde donaciones hechas a terceros.

Para el primer acervo imaginario nos remitimos a los Nos 472 a484. Dicho en términos generales, mediante él se suman al acervolas donaciones hechas a un legitimario, dividiendo el acervo entretodos, pero pagándole a quien recibió la donación con deducciónde ésta.

Para el segundo acervo imaginario, nos remitimos a los Nos 485a 496, y en él igualmente se suman las donaciones hechas a terce-ros, y puede producir el efecto de disminuir la parte de libre dispo-sición, o si las donaciones hechas a terceros exceden de ciertosmárgenes, otorgar el derecho a rescindir las donaciones excesivas.

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103. Requisitos para suceder por causa de muerte. Estos requisitos de-ben ser estudiados desde dos puntos de vista: objetivo y subjetivo.Desde un punto de vista objetivo, son las calidades y circunstan-cias que deben concurrir en las asignaciones por causa de muertemismas para ser válidas, y desde un punto de vista subjetivo, sonlos que deben concurrir en el asignatario.

El asignatario debe reunir tres requisitos:1º Debe ser capaz de suceder;2º Debe ser digno de suceder;3º En conformidad al artículo 1051, debe ser persona cierta y

determinada.Para respetar el orden del Código, nos corresponde tratar la

capacidad y dignidad para suceder, requisitos que se aplican tanto ala sucesión testamentaria como intestada. Al hablar de las asignacio-nes testamentarias, nos ocuparemos de los restantes requisitos.72

Sección primera

CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE

104. Por regla general, todas las personas son capaces para suceder. Excep-ciones. La capacidad para suceder es la aptitud de una persona pararecibir asignaciones por causa de muerte. El artículo 961 dispone que“será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no hayadeclarado indigna o incapaz”. De modo que la regla general es lacapacidad para suceder por causa de muerte. Es, por lo demás, la

CAPÍTULO V

INCAPACIDADES E INDIGNIDADESPARA SUCEDER

72 Ver infra números 302 y siguientes.

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DERECHO SUCESORIO

misma que para los actos y contratos contempla el artículo 1446del Código Civil; en general, siempre en el derecho, la incapaci-dad es de carácter excepcional. Del hecho de que la capacidadpara suceder por causa de muerte sea la regla general, deducimosdos consecuencias de interés:

1º Las incapacidades para suceder son una excepción y, portanto, deben ser interpretadas restrictivamente; no cabe, en con-secuencia, la interpretación analógica;

2º Al que invoque la existencia de una incapacidad para suce-der le corresponde acreditarla; sobre él recae el peso de la prue-ba, pues alega una situación de excepción.

Y las incapacidades para suceder no son sino cinco:1º No tener existencia al momento de abrirse la sucesión;2º Falta de personalidad jurídica;3º Haber sido condenado por el “crimen” de dañado ayunta-

miento;4º La del eclesiástico confesor, y5º La del notario y testigos del testamento.

105. 1º Para suceder es necesario existir al momento de abrirse lasucesión. Excepciones. El artículo 962 dice en su primera parte que“para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrir-se la sucesión”. En consecuencia, la primera incapacidad parasuceder es no tener existencia al tiempo de abrirse la sucesión, yse justifica ampliamente, pues en nuestro Código quien no tieneexistencia no es persona (artículo 74), y quien no es persona nopuede ser titular de derechos.

Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencialegal; basta con la natural, es decir, es suficiente con que la criatu-ra esté concebida para que tenga capacidad para suceder. Así lopone de manifiesto el artículo 77 del Código al disponer que losderechos que se deferirían a la criatura que está en el vientrematerno, si hubiese nacido y viviese, estarán en suspenso mientrasel nacimiento no se efectúe. Son los llamados derechos eventualesde la criatura que está por nacer; eventuales porque están sujetosal evento esencial de que la criatura tenga existencia legal. Si lacriatura que estaba concebida al momento de la apertura de lasucesión nace, pero su nacimiento no constituye un principio deexistencia en conformidad al inciso segundo del artículo 74, nadaadquiere en definitiva. Pero, en cambio, si el nacimiento constitu-ye un principio de existencia, se consolidan los derechos que ad-quiriera estando en el vientre materno.

119

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Tanta importancia asigna el legislador a los derechos de la cria-tura que aún no ha nacido qué los consagró constitucionalmente.El artículo 19 Nº 1º inciso 2º de la actual Constitución Política de laRepública dispone: “la ley protege la vida del que está por nacer”.En este caso se amparan sus derechos hereditarios.

La segunda parte del inciso primero del artículo 962 la cita-mos en otra oportunidad (Nº 34). Dice: “salvo que se suceda porderecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bas-tará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se trans-mite la herencia o legado”, o sea, basta existir al momento deabrirse la sucesión del transmitente o transmisor. Aplicando losprincipios estudiados del derecho de transmisión, hubiéramos lle-gado a idéntica conclusión, aunque la ley nada hubiera dicho.

Este principio de que basta existir naturalmente para ser capazde suceder tiene algunas excepciones, tanto en el sentido de queen ciertas ocasiones no es ni siquiera necesaria tal existencia, comoque en otras deben cumplirse, además, otros requisitos. Estas ex-cepciones son:

1º Caso del asignatario condicional.El inciso segundo del artículo 962 dispone que “si la herencia

o legado se deja bajo condición suspensiva, será también precisoexistir al momento de cumplirse la condición”. La condición sus-pensiva (ya lo hemos dicho) suspende la adquisición del derecho;el asignatario condicional sólo adquiere la herencia o legado alcumplirse la condición, y es lógico, entonces, que tenga que exis-tir en ese momento. El inciso segundo del artículo 1078 dice ex-presamente que “si el asignatario muere antes de cumplirse lacondición, no transmite derecho alguno” a sus herederos. Y no lestransmite derecho alguno, porque hasta ese momento sólo teníauna expectativa de ser asignatario, pues para adquirir la herenciao legado necesitaba existir al cumplirse la condición.

2º Asignaciones hechas a personas que no existen, pero seespera que existan.

El inciso tercero del artículo 962 dispone que si se deja unaasignación a una persona que no existe, pero se espera que exista,la asignación es válida, siempre que dicha persona adquiera exis-tencia en el plazo máximo de 10 años contados desde la aperturade la sucesión. Por ejemplo, el testador deja un legado de $ 1.000a cada uno de los hijos de Pedro, y al fallecer el causante, Pedrocarece de descendencia. La asignación es válida, siempre que éstellegue a tener hijos en el plazo de diez años subsiguientes a laapertura de la sucesión.

120

DERECHO SUCESORIO

3º Asignaciones hechas en premio de servicios a personas queno existen.

El inciso final del artículo 962 dispone que “valdrán con lamisma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los quepresten un servicio importante, aunque el que lo presta no hayaexistido al momento de la muerte del testador”. El ejemplo clásicoal respecto es el siguiente: fallece una persona víctima del cáncer ydeja un legado a quien descubra un remedio contra dicha enfer-medad. Esta asignación es válida, aunque al momento de fallecerel causante no exista esa persona, o no haya descubierto el reme-dio. En todo caso, es necesario que la persona exista en el plazomáximo de diez años subsiguientes al fallecimiento del causante.Así se desprende del encabezamiento del precepto en estudio,que dice: “valdrán con la misma limitación”, refiriéndose eviden-temente a la limitación del plazo.

El término de diez años es el plazo máximo que establece ellegislador, pasado el cual aspira a que se consoliden todas las situa-ciones. Por eso, en estos dos últimos casos, en los cuales acepta quese dejen asignaciones a quienes no tienen existencia al fallecer elcausante, exige a estas personas adquirirlas en dicho plazo.

106. 2º Son incapaces para suceder los establecimientos, gremios y co-fradías que carecen de personalidad jurídica. Así lo dispone el incisoprimero del artículo 963; dice el precepto: “son incapaces de todaherencia o legado las cofradías, gremios o establecimientos cuales-quiera que no sean personas jurídicas”.

Así como el artículo 962 establece que para suceder es necesarioser persona natural, el 963 declara que se precisa ser persona jurídi-ca, no reconociendo capacidad sucesoria a los establecimientos ca-rentes de personalidad jurídica. Ello no es sino una consecuencia deque para nuestro Código sólo las personas naturales o jurídicas pue-den recibir asignaciones. Hay entonces una íntima relación entre losartículos 962 y 963, ya que en el fondo establecen la misma regla, eluno para las personas naturales y el otro para las jurídicas.

107. Asignaciones que tienen por objeto la creación de una fundación.El inciso segundo del artículo 963 contiene una disposición desumo interés y original de nuestra legislación y que hace excep-ción al inciso primero del mismo precepto. Dispone que “si laasignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corpora-ción o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal y,obtenida ésta, valdrá la asignación”.

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Es el caso muy común de las fundaciones que se crean portestamento. Como al fallecer el testador no existe aún la funda-ción, si aplicáramos el inciso primero del artículo 963 resultaríaque semejante asignación carece de valor. En cambio, en confor-midad al inciso segundo, la disposición tendrá eficacia, siempreque la fundación creada adquiera personalidad jurídica. La asig-nación viene a ser un verdadero derecho eventual, sujeto a unhecho futuro e incierto, pero esencial, que es la aprobación legal.

El ejemplo más típico en Chile lo constituye la FundaciónSanta María, creada mediante una asignación instituida al efectopor don Federico Santa María. A su fallecimiento la fundación noexistía, pero habiendo ésta obtenido posteriormente la personali-dad jurídica, la asignación fue válida.

La falta de un precepto similar en la legislación francesa hacreado graves conflictos y dado origen a muchas discusiones. Así,por ejemplo, cuando se instituyó por testamento el Premio “Gon-court” a la mejor novela, se discutió mucho la validez de semejan-te disposición, puesto que al fallecer el causante no existía lafundación como persona jurídica.

108. Capacidad de las personas jurídicas extranjeras para suceder enChile. Respecto a la capacidad para suceder de las personas jurídi-cas, se ha planteado un problema de Derecho Internacional Priva-do, a saber, si las personas jurídicas extranjeras pueden recibirasignaciones por causa de muerte. Para la solución del problemacabe distinguir entre personas jurídicas de Derecho Público y deDerecho Privado.

En lo que se refiere a las personas jurídicas extranjeras deDerecho Público, no hay problema, y es evidente que tienen capa-cidad para suceder sin necesidad de haberse constituido en Chile,porque las personas jurídicas de Derecho Público existen de jure,sin necesidad de reconocimiento de la autoridad, a diferencia delas de Derecho Privado, que lo requieren. Por lo tanto, un Estadoo una municipalidad extranjeros existen sin necesidad de recono-cimiento de ninguna autoridad.

Así lo aceptan unánimemente los autores y la jurisprudencia,tanto nacional como extranjera. Un fallo de nuestros tribunalesdeclara que una municipalidad extranjera, como persona de De-recho Público que es, puede ser heredera en Chile.73 Otra senten-

73 “Gaceta de los Tribunales” de 1934, sentencia Nº 53, pág. 267.

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cia declara que la Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla, porser persona jurídica de Derecho Público, puede recibir asignacio-nes en nuestro país.74 Los fundamentos de este último fallo fue-ron que no exigiendo nuestra legislación un reconocimiento de laautoridad para la existencia en Chile de las personas jurídicas deDerecho Público, debía estarse a lo que decían los tratados chile-no-españoles vigentes, el uso internacional y los tratadistas de De-recho Internacional, los cuales llevaban a la conclusión de queestas personas eran capaces de suceder en Chile, sin necesidad decumplir trámite alguno.

Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado, la doc-trina se ha dividido, y existen quienes opinan que son incapacesde suceder en Chile las personas jurídicas extranjeras que no hanobtenido personalidad jurídica en nuestro país, y otros, en cam-bio, que aceptan su capacidad para suceder en Chile.

Se basan los primeros en que el artículo 963 dispone claramen-te que son incapaces de toda herencia los establecimientos“cualesquiera” que no sean personas jurídicas. Pues bien, el ar-tículo 546, sin hacer distinciones entre personas jurídicas naciona-les y extranjeras, dispone expresamente que no son personas jurídicaslas fundaciones o corporaciones que no hayan obtenido la aproba-ción de la autoridad chilena. Y no cabe sostener que el artículo 546no se aplica a las personas jurídicas extranjeras, por cuanto el ar-tículo 14 del Código dispone expresamente que la ley chilena rigeen nuestro país para todos los habitantes, incluso los extranjeros, yel artículo 16 declara que los bienes situados en Chile (sobre loscuales se harían efectivos los presuntos derechos hereditarios de laspersonas jurídicas extranjeras) se rigen por la ley chilena.

Pero hay quienes afirman que es absurdo exigir el reconoci-miento de la autoridad chilena a personas jurídicas que no van aejercer mayores actividades en Chile, sino solamente recibir unaasignación. La regla general del artículo 961 es la capacidad parasuceder, y por tanto el artículo 963, por su carácter excepcional,no puede extenderse en su aplicación a las personas jurídicasextranjeras que no hayan obtenido reconocimiento de la autori-dad chilena, si el mismo precepto no lo hace así. Los artículos 546y 963 tienen por objeto impedir a aquellas asociaciones de perso-nas que no han obtenido el correspondiente reconocimiento dela autoridad, el ejercicio de las prerrogativas propias de las perso-

74 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXIII, sección 1ª, pág. 552.

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nas jurídicas, pero no pueden ser aplicados a aquellas personasjurídicas que son tales conforme a la ley de su propio país. Y losartículos 14 y 16 no son aplicables a este caso, porque estas perso-nas no son habitantes de nuestro país, ya que vienen a desarrollaruna actividad totalmente transitoria, y porque, en cuanto al ar-tículo 16, él se aplica a los bienes y no a la capacidad.

Reconociendo que la cuestión es discutible y los argumentospor ambas partes igualmente valederos, nos inclinamos por estasegunda solución, considerando que las personas jurídicas extran-jeras no van a ejercer en nuestro país una actividad permanente,sino meramente transitoria. Nuestra jurisprudencia parece incli-narse por la primera opinión.

109. 3º Incapacidad de las personas condenadas por el crimen dedañado ayuntamiento. Es ésta la tercera incapacidad para suce-der que contempla nuestro Código. Dice el artículo 964: “esincapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario,el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sidocondenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamien-to, y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produz-ca efectos civiles”.

El Código habla de “crimen de dañado ayuntamiento”, no-menclatura que no contempla el Código Penal. ¿Qué ha queri-do decir con esto la ley? Para precisar el alcance de estaexpresión debemos recurrir a lo que existía en el Código antesde la dictación de la Ley Nº 5.750, sobre Abandono de Familiay Pago de Pensiones Alimenticias; dicha ley suprimió en el Có-digo Civil los llamados hijos de dañado ayuntamiento; aunqueesta clase de hijos no existan actualmente en nuestra legisla-ción, el concepto de hijos de dañado ayuntamiento nos permi-tirá determinar el sentido en que el legislador utilizaba dichaexpresión y, por tanto, los hechos comprendidos en el ar-tículo 964. Hijos de dañado ayuntamiento, en el primitivo Có-digo, eran los provenientes de relaciones adulterinas oincestuosas. Podemos concluir, entonces, que el Código deno-mina “crimen de dañado ayuntamiento” el simple delito deincesto castigado en el párrafo 9 del Título VII del Libro II delCódigo Penal, y el delito, hoy civil, de adulterio, a raíz de la LeyNº 19.335, que le quitó carácter penal.

Para que esta incapacidad opere es necesario que exista con-dena judicial antes del fallecimiento del causante, o a lo menos,por expresa disposición del inciso segundo del precepto, que exis-

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ta acusación en su contra, traducida en una condena posterior alfallecimiento. No se aplica esta incapacidad si el asignatario hacontraído con el causante un matrimonio capaz de producir efec-tos civiles.

110. 4º Incapacidad del eclesiástico confesor. El artículo 965 dispo-ne que “por testamento otorgado durante la última enfermedad,no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albaceafiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto duran-te la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos añosanteriores al testamento; ni la orden, convento o cofradía de quesea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad oafinidad hasta el tercer grado inclusive”.

Nótese que el testamento debe haber sido otorgado durante laúltima enfermedad y, en cambio, el confesor para ser incapazpuede haber atendido al difunto tanto durante la última enferme-dad como habitualmente en los dos últimos años anteriores altestamento.

El fundamento de esta incapacidad es salvaguardar la libertadde testar, pues teme el legislador que el eclesiástico pueda torcerla voluntad del testador en su favor, por el ascendiente que tienesobre él.

Según el inciso final del precepto, “esta incapacidad no com-prenderá la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre laporción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habríanheredado abintestato, si no hubiese habido testamento”.

111. 5º Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familia-res y dependientes. La última incapacidad establecida por el Códigoestá contemplada por el artículo 1061, en conformidad al cual novale disposición testamentaria alguna en favor de las siguientespersonas:

1º El escribano (notario) que autorice el testamento;2º El funcionario que haga sus veces, que puede ser: el juez

de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento, yel Oficial del Registro Civil, quienes estaban facultados para auto-rizar testamentos en ciertos casos (ver Nº 221).

3º Los parientes y asalariados de estas personas, y sus cónyuges.La ley enumera al cónyuge, a los ascendientes, descendientes, herma-nos, cuñados, empleados y asalariados del funcionario respectivo;

4º Los testigos del testamento, y

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5º Los parientes de los testigos y su cónyuge. La ley enumeraen este caso solamente al cónyuge, a los ascendientes, descendien-tes, hermanos y cuñados de cualquiera de los testigos. No mencio-na a los asalariados y dependientes de los testigos, a quienes no seextiende por tanto la incapacidad.

Esta tiene igualmente por objeto velar por la libertad de tes-tar, ya que el legislador teme que el notario o los testigos, directao indirectamente, presionen al testador para beneficiarse con susdisposiciones testamentarias.

Esta redacción del precepto se debe a la Ley Nº 10.271, de 2de abril de 1952; la reforma incidió en lo siguiente: el incisoprimero del artículo 1061, que no fue reformado, decía que sonnulas las disposiciones testamentarias en favor del notario antequien se otorga el testamento, o del funcionario que hiciere lasveces de tal, y de sus cónyuges, parientes y dependientes. El incisosegundo del precepto agregaba que “lo mismo se aplica a lasdisposiciones en favor de cualquiera de los testigos”. La expresión“lo mismo” había generado una dificultad de interpretación a laque puso fin la Ley Nº 10.271. ¿Significaba ella que eran igual-mente nulas las disposiciones testamentarias en favor de los testi-gos, o que la incapacidad se aplicaba tanto respecto de los testigoscomo de sus parientes?

La Corte Suprema dictó sentencias totalmente contradicto-rias al respecto. En una ocasión afirmó que la incapacidad delartículo 1061 se aplicaba no sólo a los testigos, sino que tambiénal cónyuge y parientes del testigo. Dos años después variaba decriterio y consideraba que el artículo 1061 se refería solamente alos testigos y no a sus parientes, y a los tres años volvía a laprimera doctrina. Estas vacilaciones no prestigiaban, por cierto,a nuestro más alto tribunal, y se imponía la aclaración del pre-cepto, cosa que hizo la Ley Nº 10.271 en la forma vista, o sea,estableciendo que la incapacidad afecta también al cónyuge yparientes del testigo.

La reforma era en cierto modo peligrosa, porque bien podíaser considerada como una ley interpretativa y que, en consecuen-cia, iba a regir incluso respecto de los testamentos, otorgados conanterioridad al 2 de junio de 1952, fecha de vigencia de la LeyNº 10.271. Por ello, el artículo 1º transitorio de esta ley dispusoque “en los testamentos otorgados con anterioridad a la vigenciade la presente ley, las cuestiones sobre validez y nulidad de susasignaciones que suscite la aplicación del artículo 1061 del CódigoCivil, se resolverán en conformidad al texto primitivo de dicha

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ley”. Esto de que los conflictos se resolvieran por el primitivo1061, es más bien relativo, dado que éste se modificó precisamen-te por no ser claro su sentido.75

112. Confesión de deuda en el testamento a favor del notario y testi-gos. El artículo 1062 declara que “el acreedor cuyo crédito noconste sino por el testamento será considerado como legatariopara las disposiciones del artículo precedente”. El precepto citadono hace sino aplicar el artículo 1133, según el cual las deudasconfesadas en el testamento y de las cuales no exista un principiode prueba por escrito constituyen un legado gratuito.

De manera que si, por ejemplo, sólo consta por el testamentoque el causante debía una cierta cantidad de dinero al notario,nos encontramos ante un legado. Y este legado, como asignacióntestamentaria que es, será nulo. De este modo se impide que eltestador burle la incapacidad reconociendo deudas inexistentesen favor de los incapaces enumerados en el artículo 1061. Si ade-más del testamento existe un principio de prueba por escrito,desaparece este peligro y nos hallamos, lisa y llanamente, ante unaconfesión de deuda en el testamento.

113. Las incapacidades son de orden público. Consecuencias. Lasincapacidades son de orden público; miran al interés general dela sociedad, y no al particular del testador. La principal conse-cuencia que deriva de este principio es que el testador no puederenunciar a la incapacidad, no puede perdonarla. El artículo 966dispone expresamente que “será nula la disposición a favor de unincapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato onerosoo por interposición de persona”. La nulidad de que habla el pre-cepto es la absoluta. Para garantizar esta prohibición el ar-tículo 1314, en su inciso primero, dispone que “el albacea fiduciariodeberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacerpasar parte alguna de los bienes del testador a una persona inca-paz” (ver Nº 702).

Otra consecuencia que deriva del carácter público de la incapa-cidad es que ésta existe sin necesidad de declaración judicial; ella se

75 Esto ha hecho que el problema siguiera discutiéndose ante los tribunales yse ha fallado que hasta la dictación de la Ley Nº 10.271, la incapacidad sóloafectaba a los testigos y no a sus parientes y cónyuges, “Revista de Derecho yJurisprudencia”, tomos LVI, sección primera, pág. 31, y LVIII, sección primera,pág. 507.

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limitará únicamente a constatar la existencia de la incapacidad. Asílo decía expresamente el artículo 1125 del proyecto del 53: el inca-paz no adquiere ni transmite la herencia o legado, aunque no hayaprevia declaración judicial de incapacidad. Pese a que la ley actualno lo dice expresamente, se debe llegar a igual conclusión al tenordel artículo 967: “el incapaz no adquiere la herencia o legado, mien-tras no prescriban las acciones que contra él pueden intentarse porlos que tengan interés en ello”. Si el incapaz no adquiere la heren-cia o legado, es obvio que no se requiere declaración judicial.

114. El incapaz puede adquirir la asignación por prescripción de diezaños. Acabamos de ver que el artículo 967 dispone que el incapaz noadquiere la herencia o legado mientras no prescriban las accionesque pueden intentarse en su contra. Quiere decir entonces que elincapaz queda colocado como cualquier otra persona totalmenteextraña a la herencia; si ellas pueden adquirir una herencia o legadopor prescripción, es lógico que el incapaz también pueda hacerlo.

Pero parece indudable que el incapaz no podrá invocar laprescripción ordinaria de cinco años, sino que sólo podrá asilarseen la extraordinaria de diez. No lo dice la ley, pero se desprendeincontrarrestablemente de la naturaleza misma de la incapacidad,y de lo preceptuado por el artículo 967, que exige la prescripciónde todas las acciones que existan contra el incapaz.

Sección segunda

LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER

115. Concepto y carácter excepcional. Las indignidades consisten en lafalta de méritos de una persona para suceder. Las indignidades debenestar expresamente establecidas por el legislador, dado que elartículo 961 nos dijo que eran capaces y dignos para suceder to-dos aquellos a quienes la ley no haya declarado incapaces o indig-nos (ver Nº 104).

Las causales de indignidad son once, de las cuales las principa-les son las cinco contempladas en el artículo 968. A las indignida-des se equiparan tres situaciones contempladas por la ley.

116. Las indignidades del artículo 968. Este precepto contempla,como hemos dicho, cinco casos de indignidad. Dispone: “son in-dignos de suceder al difunto como herederos o legatarios”:

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1º El que haya cometido homicidio en su persona.El número primero del artículo 968 declara indigno al “que

ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, oha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó pere-cer pudiendo salvarla”. Es lógica la sanción del legislador, dado eldelito cometido; esta incapacidad tiende también a proteger lavida de las personas frente a herederos inescrupulosos que, con elfin de suceder a otro, atenten contra su vida, o lo dejen perecer.

2º El que haya atentado contra la vida, honor o bienes delcausante. El número segundo del precepto en estudio consideraindigno al que “cometió atentado grave contra la vida, el honor olos bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyu-ge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con talque dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada”. Estacausal tiene parecidos fundamentos a la anterior: la ingratitud conel causante. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que en losdemás casos de indignidad, la causal misma puede acreditarse enel respectivo juicio de indignidad; en cambio, en esta segundacausal del 968 es necesario que en el juicio de indignidad se lapruebe mediante sentencia criminal condenatoria.76 Así lo ponede manifiesto la frase final del precepto: “con tal que dicho aten-tado se pruebe por sentencia ejecutoriada”.

El artículo 31 de la Ley sobre Adopción dispone que, en lorelativo a las indignidades para suceder, se considerará que entreadoptante y adoptado existe la relación de padre a hijo legítimo.77

El precepto fue modificado por la Ley de Filiación Nº 19.585de 26 de octubre de 1998, para adecuarlo a la actual legislación enesta materia. Antes hablaba de ascendientes o descendientes legí-timos, y hoy simplemente de ascendientes o descendientes.

3º El que no socorrió al causante en estado de demencia,etcétera.

Según el número tercero del artículo 968, es indigno “el con-sanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en estado dedemencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, nola socorrió pudiendo”. Es ésta una sanción por el incumplimientodel deber moral de socorrer a los parientes.

4º El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamen-taria.

76 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVI, sección 1ª, pág. 49.77 Respecto de la vigencia de esta ley ver Nos 157 a 160.

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Es indigno “el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicióntestamentaria del difunto, o le impidió testar”. El legislador, entodo momento, vela por que el testamento sea la expresión clara dela voluntad del testador, y crea una indignidad para sancionar alque vulnera la libertad de testar del causante. Este es el fundamen-to de la causal contemplada por el número cuarto del 968.

5º El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento.El número quinto del artículo 968 declara indigno al que

“dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difun-to, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención uocultación”.

Si existe un testamento, el causante ha manifestado su volun-tad. La ocultación o detención del testamento se sanciona, porqueimpide conocer la verdadera voluntad del testador.

Para que opere la indignidad es necesario que la detención uocultamiento sean dolosos, pero, como dice el precepto, se pre-sume el dolo por el solo hecho de la detención u ocultación.Esta disposición es, por tanto, una excepción en el derecho, yaque en conformidad al artículo 1459, “el dolo no se presumesino en los casos especialmente previstos por la ley”; éste es pre-cisamente uno de dichos casos. Esta presunción de dolo es mera-mente legal y admite prueba en contrario, pues es posible que elque ha detenido el testamento o lo ha ocultado no tuviera real-mente intención dolosa.

Los anteriores son los casos de indignidad que contempla elartículo 968; las demás causales indicadas en el Título I y en otrospreceptos del Libro III son de mero detalle y no requieren mayorcomentario. Nos limitaremos a transcribir las disposiciones perti-nentes en los números siguientes para completar el cuadro de lasindignidades.

117. 6º No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difun-to. Dice el artículo 969 que “es indigno de suceder el que siendovarón y mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homici-dio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubie-re sido posible. Cesará esta indignidad si la justicia hubiereempezado a proceder sobre el caso. Pero esta causa de indignidadno podrá alegarse sino cuando constare que el heredero o legata-rio no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecu-tó el homicidio, ni es del número de sus ascendientes odescendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afi-nidad hasta el tercer grado inclusive”.

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El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignata-rio en perseguir judicialmente al asesino de su causante; es unaabierta ingratitud en contra de éste, o, cuando menos, una actitudque despierta sospechas. Por estos motivos el legislador declara in-digno al asignatario, pero por una razón muy humana se exime deesta obligación de denunciar al cónyuge y parientes del homicida.

La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, reemplazó en el incisotercero del artículo 969 la expresión “marido” por “cónyuge”, en suafán de igualar en el Código la situación del varón y la mujer.

118. 7º No solicitar nombramiento de guardador al causante. El ar-tículo 970, en sus diferentes incisos, dispone que “es indigno desuceder al impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o des-cendiente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidióque se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en estaomisión un año entero: a menos que aparezca haberle sido impo-sible hacerlo por sí o por procurador. Si fueren muchos los llama-dos a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a losdemás. Transcurrido el año, recaerá la obligación antedicha enlos llamados en segundo grado a la sucesión intestada. La obliga-ción no se extiende a los menores, ni en general a los que vivenbajo tutela o curaduría. Esta causa de indignidad desaparece des-de que el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordomudotoman la administración de sus bienes”.

El legislador castiga aquí a los herederos abintestato que, es-tando autorizados por el legislador para provocar el nombramien-to de guardador del incapaz, no lo hacen, por la negligencia queello implica respecto de los intereses del causante.

La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, eliminó en el incisocuarto del precepto la expresión “bajo potestad marital” comoconsecuencia de la eliminación por la misma ley de la incapacidadrelativa de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal.Hoy no existe, pues, la potestad marital y de ahí la modificaciónde esta indignidad.

119. 8º Excusa ilegítima del guardador o albacea. El artículo 971dispone que “son indignos de suceder el tutor o curador que,nombrados por el testador, se excusaren sin causa legítima”.

“El albacea que, nombrado por el testador, se excusare, sin pro-bar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle”.

“No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatariosforzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por eljuez la excusa, entran a servir el cargo”.

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Respecto del albacea, la regla está repetida por el inciso se-gundo del artículo 1277 (ver Nº 673). La jurisprudencia ha esti-mado que no procede sostener que es indigna la persona quemuere en mora de aceptar el cargo, porque la ley se refiere alrechazo del albaceazgo sin probarse causa grave.78

En lo que se refiere al guardador, el artículo 971 está comple-mentado por el 530, que dispone que las excusas aceptadas por eljuez privan al guardador de la asignación que se le haya hecho enremuneración de su trabajo, y las sobrevinientes de una parteproporcional de ella.79

120. 9º Es indigno el que se comprometa a hacer pasar bienes delcausante a un incapaz para suceder. El artículo 972 dispone: “es in-digno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya pro-metido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajocualquier forma, a una persona incapaz”.

“Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ningunapersona de las que por temor reverencial hubieren podido serinducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan pro-cedido a la ejecución de la promesa”.

El fundamento de esta indignidad estriba en que las incapaci-dades son de orden público y no pueden ser renunciadas por eltestador. Se dice, sin embargo, que el legislador hizo mal en hacerde esta causa fuente de indignidad y no de incapacidad, porquecomo indignidad puede ser perdonada por el testador, burlándo-se la intención del legislador de impedir que el incapaz adquieralos bienes de la asignación.

121. 10. Albacea removido por dolo. Fuera del Título I del LibroIII existen, como hemos dicho, algunas causales de indignidad.Una de ellas es la que contempla el artículo 1300: el albacea re-movido por dolo se hace indigno de tener parte alguna en laherencia (ver Nº 691).

122. 11. Partidor que prevarica. El otro caso de indignidad, ubicadofuera del Título I, es el del artículo 1329, que dispone que el parti-dor, en caso de prevaricación declarada por juez competente, se haceindigno de suceder en los términos del artículo 1300 (ver Nº 805).

78 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXII, sección 1ª, pág. 375.79 El artículo 531 se refiere a la situación de estas asignaciones frente a la

incapacidad del guardador: las preexistentes le hacen perderla, y las sobrevinientessólo si lo son o por su hecho o culpa.

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123. Situaciones que se asemejan a las indignidades. Las anterior-mente estudiadas son las causales de indignidad declaradas talespor el legislador. Hay cuatro situaciones contempladas por dife-rentes preceptos del Código que pueden ser equiparadas a laindignidad:

1º La del menor que se casa sin el consentimiento de unascendiente.

Según el artículo 114, el menor que se casa sin el consenti-miento de un ascendiente estando obligado a obtenerlo, puedeser desheredado por todos sus ascendientes, y en caso de que lasucesión sea intestada, pierde la mitad de los bienes que le hubie-ran correspondido abintestato. Este caso puede ser consideradocomo un desheredamiento legal parcial, pero también como unacausal de indignidad, pues puede ser perdonada por el ascendien-te en su testamento.

2º El que se casa teniendo el impedimento de las segundasnupcias.

El artículo 124 dispone en síntesis que el que teniendo hijosde un precedente matrimonio bajo patria potestad, o bajo guardadesee pasar a nuevas nupcias, deberá proceder a efectuar un in-ventario solemne de los bienes que corresponden a los hijos. Si elviudo o divorciado o anulado no lo hiciere así, pierde el derechode suceder como legitimario o heredero abintestato a los hijos(artículo 127). Es un caso muy semejante a la indignidad, ya queel hijo puede perdonarla en su testamento.80

3º El cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicialpor su culpa.

Como veremos más adelante, el artículo 994 hace perdersus derechos hereditarios abintestato al cónyuge que hubieradado lugar a la separación judicial por su culpa (Nos 165 ysiguientes). Esta situación también se equipara a las causales deindignidad porque el otro cónyuge puede disculparla en sutestamento.80 bis

80 El precepto se refería sólo al varón viudo. La Ley Nº 18.802, de 9 de juniode 1989, lo amplió también a la viuda, dentro del proceso de igualación dehombres y mujeres ante la ley civil. La Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil, de17 de mayo de 2004, modificó los arts. 124 y 127. En el primero eliminó laexpresión “viudo o viuda”, y en el segundo agregó además del viudo al divorcia-do y al anulado.

80 bis Fue también la Ley de Matrimonio Civil la que reemplazó en dichoprecepto la expresión divorcio por separación judicial, adecuando el precepto alas nuevas instituciones que corresponden.

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4º También se asemeja a las indignidades la situación de lospadres cuya filiación se determinó judicialmente. Así lo dispone elinc. 2º del art. 994, según la redacción que le dio la Ley de Filia-ción: el padre o madre cuya filiación fue establecida judicialmenteno sucede abintestato al hijo, a menos que éste lo haya restableci-do en sus derechos. O sea, esta situación puede perdonarse envida (véase Nº 173).

Todas estas situaciones están establecidas como las indignida-des en el interés del causante. De ahí que se aplican sólo a lasucesión intestada, pudiendo el testador prescindir de ellas en sutestamento, lo que equivale al perdón en la indignidad.

124. Características de las indignidades. Las características de lasindignidades difieren de las que presentan las incapacidades, puesen aquellas no está comprometido el orden público, sino que elsolo interés del causante; las indignidades miran al interés particu-lar de éste. Ello trae consigo las siguientes consecuencias:

1º El causante puede perdonar la indignidad.Así lo deja entender el artículo 973: “las causas de indigni-

dad mencionadas en los artículos precedentes no podrán ale-garse contra disposiciones testamentarias posteriores a loshechos que las producen, aun cuando se ofreciere probar queel difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo detestar ni después”.

2º La indignidad debe ser declarada judicialmente.El artículo 974 consagra esta segunda diferencia con la incapa-

cidad al decir que “la indignidad no produce efecto alguno, si noes declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesadosen excluir al heredero o legatario indigno”.

El juicio de indignidad es un juicio ordinario, puesto que notiene señalado por la ley otro procedimiento especial. Puede serprovocado por todo el que tenga interés en excluir al asignatarioindigno. Caben dentro de esta expresión las personas siguientes:

a) Los herederos de grado posterior que faltando el indignovan a adquirir su asignación;

b) Los herederos conjuntos, para adquirir la asignación poracrecimiento;

c) El sustituto del indigno;d) Los herederos abintestato cuando declarado indigno el he-

redero o legatario vaya a corresponderles a ellos la asignación, ye) Los acreedores de los herederos, que se benefician con la

exclusión del asignatario indigno, porque se incrementa el patri-

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monio de los herederos, y se robustece así el derecho de prendageneral de que gozan como acreedores.

Dice el inciso final del artículo 974 que “declarada judicial-mente (la indignidad) es obligado el indigno a la restitución de laherencia o legado con sus accesiones y frutos”. O sea, la ley presu-me que el indigno se halla de mala fe.

3º La indignidad se purga por cinco años de posesión.Según el artículo 975, “la indignidad se purga por cinco años

de posesión de la herencia o legado”. Hay aquí, entonces, otradiferencia con la incapacidad. En ésta, para que se adquiera laherencia o legado, deben prescribir todas las acciones que se pue-dan ejercer en contra del heredero incapaz. La indignidad sepurga por cinco años de posesión de la asignación.

Ahora bien, ¿a qué posesión se refiere la ley, a la legal delartículo 722, o será necesaria la posesión real o material? Parecelógico concluir que basta la posesión legal tratándose de un here-dero, dado que el indigno adquiere la asignación y sólo la pierdecuando se declara judicialmente la indignidad. El legatario sí querequiere posesión material, pues como veremos más adelante, res-pecto de éste, no existe posesión legal (ver Nº 359).

4º La indignidad no pasa a los terceros de buena fe.Así lo declara el artículo 976. La acción de indignidad sólo

puede dirigirse en contra del asignatario indigno, y no en contrade terceros de buena fe. La buena fe del tercero va a consistir enignorar la existencia de la indignidad. Y como en conformidad alo dispuesto en el artículo 707, la buena fe se presume, al quepretenda que el tercero tenía conocimiento de la indignidad lecorresponderá probar su afirmación; sobre él recae el peso de laprueba.

Podemos citar varios casos de aplicación de este precepto: lacesión de derechos que haga el indigno a un tercero que ignora laindignidad, el caso en que el heredero enajena un bien de laherencia o constituye una hipoteca en un bien raíz hereditario,etc. Declarada judicialmente la indignidad, no afectaría ni al ce-sionario, ni al adquirente, ni al acreedor hipotecario de buena fe.

5º La indignidad se transmite a los herederos.Finalmente, el artículo 977 dispone que “a los herederos se

transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno,pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo eltiempo que falte para completar los cinco años”. Existe, pues, unadiferencia entre los terceros de buena fe y los herederos del indig-no; los primeros, como lo acabamos de ver, no se ven afectados

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por la indignidad; en cambio, los herederos del asignatario indig-no adquieren la asignación con el vicio de la indignidad.

125. Paralelo entre las incapacidades e indignidades. Incapacidadese indignidades tienen varias características en común: ambas soninhabilidades para suceder a una persona, ambas son de carácterexcepcional, y tanto a la una como a la otra se aplican las disposi-ciones comunes de los artículos 978 y 979, que se estudian en lasección siguiente.

Pero existen, sin embargo, profundas diferencias entre ambasinstituciones:

1º La fundamental estriba en que las incapacidades son deorden público y las indignidades están establecidas en atención alinterés particular del causante. De este hecho derivan una serie deotras diferencias, que ya hemos esbozado, y que se estudian en losnúmeros siguientes;

2º La incapacidad no puede ser perdonada por el testador,quien, en cambio, puede renunciar a la indignidad y, aún más, laley presume su perdón si el causante deja una asignación al indig-no con posterioridad a los hechos constitutivos de la respectivacausal (artículo 973);

3º El incapaz no adquiere la asignación; el indigno sí la adquie-re y sólo puede ser obligado a restituirla por sentencia judicial.

4º La incapacidad no requiere ser declarada judicialmente.La declaración judicial se limita a constatar la existencia de laincapacidad y puede ser solicitada por cualquiera persona. La in-dignidad debe ser declarada por sentencia judicial, a petición delque tenga interés en excluir al indigno.

5º Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada trans-mite de ella a sus herederos; el indigno les transmite la asigna-ción, aunque con el vicio de la indignidad;

6º La incapacidad pasa contra terceros, estén de buena o malafe. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe;

7º El incapaz no adquiere la asignación, mientras no prescri-ban todas las acciones que se pudieron hacer valer en su contra;nosotros señalábamos que no adquiría por prescripción sino trans-curridos diez años en la posesión de la asignación. En cambio, elindigno adquiere la herencia o legado por posesión de cinco años;

8º Finalmente, las incapacidades, por regla general, son abso-lutas: los incapaces a nadie pueden suceder. En cambio, las indigni-dades son siempre relativas; se refieren a situaciones de ingratitudproducidas entre el causante y el indigno, pudiendo éste suceder a

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DERECHO SUCESORIO

otras personas con respecto a las cuales no les afecte igual vicio. Así,los establecimientos que carecen de personalidad jurídica a nadiepueden heredar; en cambio, el que por fuerza o dolo obtuvo unadisposición testamentaria, bien puede suceder a otra persona.

Sección tercera

DISPOSICIONES COMUNES A LAS INCAPACIDADESE INDIGNIDADES

126. Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimen-tos. Excepción. El artículo 979 dispone: “la incapacidad o indigni-dad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentosque la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendránningún derecho a alimentos”.

La última parte del precepto concuerda con el artículo 324,según el cual se extingue el derecho a alimentos en caso de inju-ria atroz. Este precepto dispone en el inciso 2º que “sólo constitu-yen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968”.81 Estaúltima disposición debe su actual redacción a la Ley Nº 19.585 de26 de octubre de 1998, pero a la misma conclusión se llegabaanteriormente.82

En efecto, como según el art. 324 anterior a la reforma, elderecho a alimentos se extingue en caso de injuria atroz, y el art.979, declara que en el caso del art. 968 el indigno carece delderecho de cobrar alimentos, quería lisa y llanamente decir quelos cinco números del art. 968 constituyen injuria atroz.

Sin embargo, hay un cambio ya que antes se pensaba que nosólo los casos del art. 968 constituían injuria atroz, y así un fallopublicado en la “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLI,sección 1ª, pág. 39, había declarado que como la injuria atroz no hasido definida por la ley, debe entenderse en su sentido natural yobvio y, en consecuencia, existía en otras situaciones fuera del 968.

127. Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepción suincapacidad o indignidad. Alcance del artículo 978. Este precepto, deinterpretación poco clara, dispone que “los deudores hereditarios

81 Ver Nº 114.82 Véase al respecto la anterior edición de la presente obra, en su Nº 128,

pág. 119.

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o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepciónde incapacidad o indignidad”.

El problema se presenta respecto a qué entiende el legisladoren este caso por deudores hereditarios o testamentarios. Sobreesto existen dos interpretaciones:

1º La más corriente estima que el artículo 978 considera comodeudores hereditarios o testamentarios a aquellos que fueron deu-dores del causante en vida de éste. Por ejemplo, Pedro adeudabaal difunto la suma de $ 1.000; fallece éste dejando un herederoincapaz o indigno, el cual demanda a Pedro cobrándole los $ 1.000.Según esta interpretación, Pedro no podría oponer al heredero laexcepción de incapacidad o indignidad.

Esta solución sería aceptable para el caso de la indignidad,pero no para el de la incapacidad, porque si bien el herederoindigno adquiere la asignación mientras no exista sentencia quedeclare la indignidad, el incapaz no adquiere la herencia o lega-do. Resultaría, pues, absurdo que ese heredero incapaz, el cual nisiquiera ha podido adquirir la herencia, esté en situación de de-mandar al deudor hereditario, no pudiendo éste oponerle comoexcepción su incapacidad.

2º El profesor Somarriva cree posible sostener que el deudorhereditario o testamentario es el propio heredero, o sea, estimaque la interpretación correcta es la inversa a la señalada. En estecaso, sería el causante el que adeudaría a Pedro los $ 1.000; falleceaquél dejando un heredero incapaz o indigno (el cual sería en-tonces el deudor hereditario o testamentario); éste, demandadopor Pedro, no podría oponerle como excepción su propia incapa-cidad. Conforme a esta interpretación, el heredero incapaz o in-digno no podría asilarse en su propia incapacidad o indignidadpara negarse a pagar la deuda.

Las dos doctrinas resultan igualmente plausibles; quizás si lasegunda sea la más lógica. La historia fidedigna del establecimientode la ley no sirve en este caso para precisar el alcance del precepto,pues él no aparece en ningún proyecto de Código, sino que se leencuentra de súbito en el Inédito, sin indicar Bello su fuente.

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128. Enunciación. En este capítulo analizaremos la evolución his-tórica de la sucesión intestada y su concepto y campo de aplica-ción.

129. Evolución histórica. La sucesión intestada ha experimenta-do una marcada evolución.

Primero, la Ley de Adopción Nº 7.613, de 21 de octubre de1943, al darle al adoptado los mismos derechos hereditarios delhijo natural, sin modificar el texto de los arts. 980 y siguientes,colocó a este heredero abintestato en varios órdenes de sucesión,creando de paso una posible contradicción, ya que no era legiti-mario, pero su concurrencia como hijo natural, que sí lo era,podía llegar a vulnerar las asignaciones forzosas.

La Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, modificó el textomismo del Título II del Libro III, mejorando la situación heredita-ria de los hijos naturales y del cónyuge sobreviviente.

La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, alsuprimir la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, tuvo quecambiar nuevamente las disposiciones de la sucesión intestada.

En ella las reformas fundamentales de esta ley se refieren aquienes son herederos abintestato, personalmente o representa-dos por su descendencia cuando tiene lugar este derecho, y comoconcurren a la herencia, con una evidente simplificación en am-bas materias.

La Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, en lalínea de eliminar las distinciones entre las distintas filiaciones,asimila a todos los adoptados a una sola categoría que produce losmismos efectos de toda filiación determinada.

Ello significa una nueva modificación en la materia.

SEGUNDA PARTE

LA SUCESIÓN INTESTADA

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LA SUCESIÓN INTESTADA

La Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947, de fecha 17 de noviem-bre de 2003, modifica la situación del cónyuge, para adecuarla a lanueva reglamentación de la separación judicial y del divorcio.

130. Concepto y aplicación. Después de dar las reglas aplicables aambas sucesiones, el Código trata, en el Título II del Libro III,arts. 980 y siguientes, las “Reglas Relativas a la Sucesión Intestada”.En esta parte nos ocuparemos, pues, de esta forma de suceder.

Podemos definir la sucesión intestada como aquella que reglael legislador. Y el legislador regla la sucesión del causante en lostres casos que indica el art. 980:

1º Cuando el difunto no dispuso de sus bienes;2º Cuando si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, y3º Cuando la disposición no ha tenido efectos.Analizaremos cada una de estas situaciones.1º El difunto no dispuso de sus bienes.Pueden presentarse en este caso varias posibilidades: en primer

lugar, la más común de aplicación de la sucesión intestada, esto es,cuando el causante no ha hecho testamento para ningún efecto.

También se aplica la sucesión intestada cuando el causante hahecho testamento, pero en él no dispone de sus bienes. En efecto,es muy posible que el testador otorgue un testamento con otrasfinalidades que no sean la disposición de sus bienes; en todo testa-mento cabe distinguir las disposiciones y declaraciones del testa-dor. Bien puede ser, entonces, que se haga testamento con el soloobjeto de efectuar en él declaraciones, como, por ejemplo, paranombrar partidor o albacea o guardador por testamento, recono-cer a un hijo, etc. Como el causante no ha dispuesto de sus bienes,se aplica este primer caso del art. 980.

En tercer lugar, puede ocurrir que el testador se limite en sutestamento a instituir legados; en este caso, los herederos serán losintestados.

2º El difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conformea derecho.

Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algúnrequisito de forma o de fondo.

Como el testamento anulado no produce efectos, pasan a apli-carse las reglas de la sucesión intestada, y

3º El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones nohan tenido efecto.

Ello acontecerá si el heredero testamentario ha repudiado laherencia, o era incapaz o indigno y, en general, siempre que el

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DERECHO SUCESORIO

asignatario testamentario falte y no lleve su asignación. En su re-emplazo concurrirán los herederos abintestato, salvo que operenel acrecimiento o la sustitución.

Como se puede apreciar a través de los casos analizados, lasreglas de la sucesión intestada tienen un campo bastante extenso deaplicación, contrariamente a lo que podría pensarse a primera vista.

131. En la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes,sexo ni primogenitura. Los arts. 981 y 982 disponen que la ley noatiende para reglar la sucesión intestada al origen de los bienes, alsexo ni a la primogenitura. No se hacen diferenciaciones al res-pecto.

Estos preceptos tienen una explicación histórica: en la legisla-ción anterior el Código Civil, al reglar la ley la sucesión del cau-sante, se hacían diferencias entre los bienes adquiridos por elcausante de la línea paterna o materna y se les gravaba con reser-vas y restricciones; también se hacían distinciones según el sexodel asignatario, y existía el derecho de primogenitura.

El Código Civil suprimió todas estas arcaicas diferenciacionesy lo dijo expresamente para manifestar el cambio de criterio en lalegislación y evitar posibles dificultades.

141

CAPÍTULO I

EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

132. Sucesión por derecho personal y por derecho de representación. Elinciso primero del art. 984 dispone que “se sucede abintestato, yapor derecho personal, ya por derecho de representación”.

La sucesión puede ser directa o indirecta. La sucesión es direc-ta cuando se sucede personalmente, por uno mismo y sin inter-vención de otra persona. Se sucede indirectamente en el derechode transmisión y también en el de representación.

Por ejemplo, fallece el causante dejando a Pedro como hijolegítimo; Pedro sucede abintestato personalmente, por sí mismo.En cambio, en el siguiente ejemplo se sucede por representación:el causante tenía dos hijos, Pedro y Juan. Pedro, a su vez, tenía doshijos, Diego y Antonio, nietos del causante; Pedro fallece antes quesu padre. El hijo Juan sucede personalmente, y los nietos Diego yAntonio heredan en representación del hijo Pedro, su padre.

La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, intro-dujo una gran modificación en este capítulo, ya que hasta su dicta-ción la representación sólo operaba a favor de las descendenciaslegítimas del heredero faltante. Al suprimir esa ley la distinciónentre legitimidad e ilegitimidad, ahora la representación opera afavor de todos los descendientes del representado.

133. Concepto del derecho de representación. El inciso segundo delart. 984 define la representación como “una ficción legal en que sesupone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado deparentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si ésteo ésta no quisiese o no pudiese suceder”.

No hay que confundir este derecho de representación con larepresentación de que se habla en los actos jurídicos, la cual con-siste en que los actos o contratos celebrados por una persona a

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DERECHO SUCESORIO

nombre de otra van a producir sus efectos en el patrimonio de lapersona en cuyo nombre se actúa.

La representación en materia sucesoria existe desde el derechoromano y se funda en el deseo de producir la igualdad entre losherederos, evitando que algunos de ellos resulten perjudicados. Enel ejemplo del número anterior acontecería, a no mediar la repre-sentación, que Juan, el hijo sobreviviente, llevaría toda la herencia,y los nietos, Diego y Antonio, nada obtendrían, lo cual evidente-mente es una injusticia. Mediante el derecho de representación losnietos pasan a tener el mismo grado de parentesco del representa-do y no son excluidos por los parientes de grado más próximo. Elhijo Pedro sobrevive en sus descendientes Diego y Antonio, y éstos,nietos del causante, pasan a sucederlo en representación del hijoPedro fallecido, repartiéndose entre ellos la parte que en la heren-cia hubiera correspondido a su representado.

134. Personas que intervienen en la representación. Enunciación. Enel derecho de representación, como en el de transmisión, intervie-nen tres personas: 1) El primer causante; 2) el representado, y 3)el o los representantes.

135. Requisitos para que opere el derecho de representación.Enunciación. Para que opere el derecho de representación es nece-sario que concurran los siguientes requisitos:

1º. Debe tratarse de una sucesión intestada;2º. Sólo opera en la línea descendente, pero no en la ascen-

dente;3º. Sólo opera en los órdenes de sucesión que contempla el

art. 986, y4º. Es necesario que falte el representado.

136. 1º. La representación sólo opera en la sucesión intestada. Razonesy excepciones. El derecho de representación, a diferencia de lo queocurre con el de transmisión, que opera tanto en la sucesióntestamentaria como en la abintestato, se aplica únicamente a lasucesión intestada. Ello resulta indiscutible en mérito a dos argu-mentos de texto legal:

1º. El art. 984, que lo define, está ubicado en el Título II delLibro III del Código, que se refiere precisamente a la sucesiónintestada, y

2º. El propio art. 984 comienza diciendo: “se sucede abintestato,ya por derecho personal, ya por derecho de representación”, etc.

143


Consecuencia de lo dicho es que por representación no sepueden adquirir legados, asignaciones a título singular, pues ellegado supone la existencia de un testamento en que se le hayainstituido.

Este principio de que el derecho de representación sólo operaen la sucesión intestada, tiene dos excepciones, más aparentesque reales, las que en el fondo no hacen sino confirmar lo dichoen el sentido de que sólo hay representación en la sucesión abin-testato.

Son ellas:1º. Asignación dejada indeterminadamente a los parientes.El art. 1064, en su primera parte, dispone que “lo que se deje

indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a losconsanguíneos del grado más próximo, según el orden de la suce-sión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación enconformidad a las reglas legales”.

Es cierto que en este caso existe testamento y opera la repre-sentación, pero ello no es sino una consecuencia de la aplicaciónde las reglas de la sucesión intestada que hace el legislador parainterpretar la voluntad del testador manifestada en forma indeter-minada. El solo hecho de que la ley haya tenido expresamenteque decir que se aplicaba el derecho de representación revela loafirmado: la representación no cabe en la sucesión intestada.

2º. En las legítimas.Dice el art. 1183: “los legitimarios concurren y son excluidos y

representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”. Tam-poco hay aquí propiamente una excepción al principio en estu-dio, porque si en las legítimas opera el derecho de representación,es lisa y llanamente como consecuencia de la aplicación de lasreglas de la sucesión intestada.

137. 2º. La representación sólo tiene aplicación respecto de la descen-dencia del causante, pero no opera en la línea ascendente de parientes.Del art. 986, que enumera los órdenes en los cuales tiene lugar elderecho de representación y no menciona para nada a los ascen-dientes, se desprende que en favor de éstos no opera la represen-tación. El legislador la establece sólo en favor de los descendientesdel causante, pero no beneficia con este derecho a sus ascendien-tes. Confirma lo dicho el inciso final del art. 989, el cual disponeque en el segundo orden de sucesión (precisamente, de los ascen-dientes y del cónyuge sobreviviente) el ascendiente de grado máspróximo excluye al de grado más remoto.

144

DERECHO SUCESORIO

De modo que si, por ejemplo, fallece una persona sin dejardescendencia, sobreviviéndole su padre y los abuelos maternos (lamadre había muerto con anterioridad), no se aplica el derecho derepresentación, y el padre excluye totalmente de la herencia a losabuelos maternos; éstos no concurren a la sucesión en representa-ción de la madre, porque el derecho de representación recibeaplicación sólo en la línea descendente, pero no en la ascendente.

138. 3º. Órdenes de sucesión en que opera la representación. El dere-cho de representación no opera en todos los órdenes de sucesión,sino solamente en los dos casos del art. 986, según el cual “haysiempre lugar a la representación”:

1º. En la descendencia del difunto; dicho de otra manera, elnieto representa al hijo; y

2º. En la descendencia de los hermanos del difunto, lo queequivale a decir que el sobrino representa al hermano fallecido yconcurre a la herencia de su tío.

Concluye el precepto diciendo que “fuera de estas descenden-cias no hay lugar a la representación”. O sea, dicho a manera desíntesis, la representación opera en la descendencia de los hijos yde los hermanos del causante.

Antes de la dictación de la Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de1998, sobre Filiación, la representación operaba en cuatro casos:en favor de la descendencia legítima del difunto; en favor de ladescendencia legítima del hijo natural; en favor de la descenden-cia legítima de los hermanos legítimos; y en favor de la descen-dencia legítima de los hermanos naturales.

La gran modificación en el derecho de representación, pues,es que éste operaba sólo a favor de la descendencia legítima delrepresentado, y hoy, al suprimirse las diferencias en materia defiliación, lo hace a favor de todos sus descendientes. Para estosefectos, por descendientes del causante y del representado debeentenderse a todos los que tengan esa calidad jurídica, según elexamen que haremos al respecto al hablar de los herederos abin-testato (Nos 150 y sgtes.).

139. La representación en la línea descendente es indefinida. El dere-cho de representación se circunscribe a los dos casos señalados,pero dentro de ellos no tiene límites; puede ser tanto de primerocomo de segundo o tercer grado, etc. Así lo pone de manifiesto elinciso final del art. 984: “se puede representar a un padre o ma-dre, que si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido

145


por derecho de representación”. Es decir, se puede representar ala persona que, a su turno, hubiere heredado por derecho derepresentación.

Por ejemplo, supongamos al causante, su hijo, nieto y bisnieto.Al fallecer el causante, han muerto con anterioridad el hijo y elnieto. El bisnieto hereda por representación de segundo grado:representa al nieto, quien de existir habría heredado en represen-tación del hijo del causante. Nuestra jurisprudencia ha declaradoque este carácter ilimitado de la representación opera tanto en lalínea recta como en la colateral.

140. 4º. Debe faltar el representado. El cuarto requisito para queopere la representación es el indicado: debe faltar el representa-do, y esto ocurre en los casos que indica el Código.

El más frecuente en que se entiende faltar el representado sepresenta cuando éste ha fallecido con anterioridad al causante.

En doctrina nadie discute que en tal evento opera la represen-tación; pero, en cambio, no hay acuerdo sobre si puede represen-tarse a una persona viva.

En nuestro Código, sin embargo, no cabe discusión de ningu-na especie, por cuanto el art. 987 señala expresamente a las perso-nas a quienes se puede representar, mencionando al ascendientecuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al deshere-dado y al que repudió la herencia del difunto.

Por ello es que el inciso final del art. 984 habla del padre omadre que no hubiese querido o podido suceder. Una persona noquiere suceder cuando repudia la herencia, y no puede hacerlocuando ha fallecido, cuando es indigna o incapaz de suceder, ocuando ha sido desheredada.

Respecto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento,hay que relacionar el derecho de representación con el art. 251,83

relativo a los peculios, como dijimos en su lugar forman parte delpeculio adventicio extraordinario (compuesto, como se sabe, poraquellos bienes del hijo sobre los cuales el padre carece del dere-cho de usufructo y de administración) los bienes que han pasadoal hijo por incapacidad o indignidad del padre, o porque éste fue

83 La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, reemplazó lareferencia al art. 243 por el art. 251, por el cambio de numeración de los precep-tos respectivos efectuados por esa misma ley.

Sobre los peculios, véase René Abeliuk, La filiación y sus efectos, tomo I,Nos 324 y siguientes, págs. 447 y sgtes.

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DERECHO SUCESORIO

desheredado. Lo sucedido en este caso es, precisamente, que haoperado el derecho de representación, y los bienes del padredesheredado, indigno o incapaz han pasado al hijo. Si el padreconservara el usufructo sobre estos bienes del hijo, la sanciónimpuesta por el legislador en estos casos sería sólo parcial, puesabarcaría únicamente la nuda propiedad y no los frutos; por ello,en estas situaciones, la ley también priva al padre del usufructo enlos bienes del hijo.

Y hay lugar a la representación en la indignidad, incapacidad ydesheredamiento, porque no es justo que los hijos carguen conlas culpas de sus padres.

141. El derecho del representante emana directamente de la ley y no delrepresentado. Consecuencias de este principio. La representación, al con-trario de la transmisión, que es una aplicación de las reglas gene-rales en materia sucesoria, es una ficción legal. Por ello es queafirmamos que el derecho del representante no emana del repre-sentado, sino de la ley, la cual supone al representante sucediendodirectamente al causante en reemplazo del representado. Este prin-cipio trae consigo varias consecuencias del más alto interés:

1º. La herencia del representado indigno no se transmite conel vicio de la indignidad.

El art. 977 dispone que la herencia del indigno se transmite conel vicio de la indignidad; esto no es así en el derecho de representa-ción, porque el representante adquiere directamente del causante yno es el representado quien le transmite su derecho.

2º. El representante debe ser digno y capaz respecto del cau-sante.

La indignidad e incapacidad del representante debe ser mira-da en relación al causante a quien hereda, y no al representado.El representante debe reunir los requisitos necesarios para suce-der respecto del causante, y no importa que no los llene con elrepresentado.

3º. Se puede representar a la persona cuya herencia se harepudiado.

Así lo declara expresamente el inciso primero del art. 987. Porejemplo, el nieto del causante ha repudiado la herencia del hijode éste (su padre); puede suceder a su abuelo por representación,porque su derecho emana directamente de la ley, no de la heren-cia del representado.

Por ello el art. 520, Nº 2º, del Código de Procedimiento Civil,permite al que sucediendo por el derecho de representación ha

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repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perse-guido por el acreedor de ésta, oponerse a la ejecución por mediode una tercería.

142. Efectos de la representación. Se puede suceder a una personapor estirpes o por cabezas, dice el art. 985 del Código Civil. Sesucede por cabezas cuando se hereda personalmente, y en estecaso, los asignatarios toman entre todos y por partes iguales laporción a que la ley los llame.

Cuando se sucede por derecho de representación, se heredapor estirpes, y todos los representantes, cualquiera que sea sunúmero, llevan dividida por partes iguales la porción del repre-sentado.

Por ejemplo, el causante ha dejado una herencia de $ 3.000, ytres hijos; éstos suceden por cabezas, correspondiéndole a cadauno $ 1.000. Pero si uno de los hijos es indigno y tiene dos hijos,nietos del causante, éstos suceden por estirpes y llevan en conjun-to los $ 1.000 que correspondían al hijo indigno; a cada uno delos nietos toca una parte igual, o sea, $ 500.

El art. 985 dispone que “los que suceden por representaciónheredan en todos casos por estirpes”. Esto significa que se aplicasiempre la representación aun cuando los herederos pudieranconcurrir por derecho propio, como lo ha declarado tambiénnuestra jurisprudencia. Por ejemplo, el causante deja un herma-no, que ha fallecido antes que él, teniendo dos hijos, sobrinos delcausante. Estos podrían heredar por derecho propio, pero de acuer-do a la disposición en estudio, suceden por estirpes. La importan-cia estriba en que como consecuencia de esto, los sobrinos,sobrinos-nietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales aunquede grado más cercano (véase Nº 178).

143. Aplicación de la representación al impuesto de herencias. Sabemosque el impuesto de herencias de la Ley Nº 16.271 es progresivo,según la cuantía de la asignación. Pues bien, el artículo tercero dedicha ley aplica los principios de la representación a la determina-ción de la tasa imponible cuando se sucede en virtud de estederecho.

En cuanto a la progresión por el monto imponible, en confor-midad al inciso 2º del art. 3º de la Ley Nº 16.271, pagan el impues-to que habría correspondido al representado. De modo, porejemplo, que en el caso anterior, si son los sobrinos que sucedenpor representación y los derechos del representado equivalían a

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DERECHO SUCESORIO

$ 300, los sobrinos no pagan el impuesto correspondiente a laasignación de cada cual ($ 150), sino que la tasa se determinaconforme al total (o sea, los $ 300), pagando cada sobrino la mi-tad del impuesto. La razón es que el impuesto es progresivo enrelación al monto imponible, y en virtud de la ficción de la repre-sentación, los representantes ocupan la misma situación jurídicadel representado, y deben pagar el mismo impuesto que habríapagado éste.

144. El efecto retroactivo de las leyes y el derecho de representación. Elart. 20 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861,determina que “en las sucesiones forzosas o intestadas el derechode representación de los llamados a ellas, se regirá por la ley bajola cual se hubiere verificado su apertura”. La representación esuna ficción legal, y por ello constituye una mera expectativa y noun derecho adquirido, quedando sujeta al cambio de legislación.

Agrega el precepto: “pero si la sucesión se abre bajo el impe-rio de una ley y en el testamento otorgado bajo el imperio de otrase hubiere llamado voluntariamente a una persona que, faltandoel asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia porderecho de representación, se determinará esta persona por lasreglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual seotorgó el testamento”. En esta parte hay un llamamiento volunta-rio del testador y por ello se sujeta a la ley vigente al tiempo deotorgarse el testamento.

145. Paralelo entre los derechos de representación y transmisión. Lasucesión indirecta se presenta en dos casos: en el derecho detransmisión y en el de representación. Pero entre ambos derechosexisten múltiples diferencias:

1º. Como lo dejáramos insinuado, la fundamental estriba enque en el derecho de transmisión el legislador no hace sino apli-car las reglas generales, y la representación, en cambio, es unaficción legal, y por ende, una excepción legal.

El transmitido adquiere su derecho, porque él va incluido enla herencia del transmitente. El representante, en cambio, adquie-re el suyo, porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado.De aquí emanan las restantes diferencias entre ambos derechos;

2º. El derecho del representante emana directamente de laley, y el del transmitido, de su calidad de heredero del transmiten-te o transmisor. De este hecho, consecuencia del anterior, derivanlas siguientes diferencias:

149


a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmi-tente o transmisor; el representante debe serlo respecto del cau-sante, no importando que no cumpla estos requisitos respecto delrepresentado.

b) En el derecho de transmisión, la herencia se transmite conel vicio de la indignidad, no así en la representación;

c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar laherencia del transmitente; en cambio, se puede representar a lapersona cuya herencia se ha repudiado.

3º. El derecho de transmisión se aplica tanto a la sucesióntestada como a la intestada; el de representación sólo a la abintes-tato;

4º. Se puede adquirir por transmisión tanto una herencia comoun legado. Por representación sólo se adquieren herencias, masno legados, como consecuencia de que este derecho sólo operaen la sucesión intestada;

5º. En el derecho de transmisión, el transmitente o transmisordebe haber sobrevivido al causante; en la representación bien pue-de acontecer que el representado fallezca antes que el causante, y

6º. Por transmisión puede adquirir una herencia cualquierapersona que invoque la calidad de heredero del transmisor; encambio, sólo pueden adquirir por representación las personas queenumera el art. 986.

Como consecuencia de las diferencias señaladas, no hay posi-bilidad de colusión entre estos derechos.

150

CAPÍTULO II

LOS HEREDEROS ABINTESTATOY SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

146. Quiénes son herederos abintestato. Ellos están enumerados en elart. 983, que dispone que son llamados a la sucesión intestada:

1º. Los descendientes del difunto;2º. Sus ascendientes;3º. Su cónyuge sobreviviente;4º. Sus colaterales;5º. El adoptado, en su caso, y6º. El Fisco.No era ésta la enumeración que hacía el primitivo Código

Civil. En efecto, este enunciaba a:1º. Los descendientes legítimos del difunto;2º. Sus ascendientes legítimos;3º. Sus colaterales legítimos;4º. Sus hijos naturales;5º. Sus padres naturales;6º. Sus hermanos naturales;7º. El cónyuge sobreviviente, y8º. El Fisco.Como advertimos, la primera modificación del precepto la

efectuó la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, que intercalóentre el cónyuge sobreviviente y el Fisco otro heredero abintesta-to, que no mencionaba el art. 983: el adoptado.

Hemos dicho que don Andrés Bello no contempló en el Códigola institución de la adopción, la cual fue introducida en nuestro paíspor la Ley Nº 5.343, del año 1934, reemplazada por la Ley Nº 7.613,de 21 de octubre de 1943. El art. 24 de esta ley consideraba al adopta-do como heredero abintestato y señalaba sus derechos como tal, demodo que se hacía notar la falta de éste en la enumeración delart. 983. La citada Ley Nº 10.271 vino a suplir esta omisión.

151

LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

El inciso segundo del precepto agrega que “los derechos here-ditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva”, que es lacitada ley de adopción. Debe tenerse presente, para evitar posiblesconfusiones, que la mencionada ley no contemplaba como here-dero abintestato al adoptante, lo cual se justificaba, porque, con-forme lo declara la propia Ley Nº 7.613, la adopción se establecióen beneficio exclusivo del adoptado (art. 1º).84

Al respecto hoy rige la actual Ley de Adopción Nº 19.620, de 5de agosto de 1999, que estudiamos al tratar esta institución y vol-veremos sobre el punto al hablar del adoptado como herederoabintestato (Nos 157 a 160).

Con la modificación de la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 deoctubre de 1998, también hoy el precepto habla de ascendientes,sin hacer distinción entre ellos, no obstante que los arts. 203 y 994inciso 2º privan de derechos hereditarios a aquellos padres cuyafiliación haya sido determinada con su oposición y salvo que elhijo, alcanzada su plena capacidad, perdone esta especie de indig-nidad (Nº 173).

Finalmente, la misma Ley de Filiación también modificó elprecepto para adecuarlo a esta eliminación de la distinción defiliaciones, afectando a la enumeración de los descendientes, as-cendientes y hermanos.

Ahí donde la ley hablaba de “descendientes legítimos” y “natura-les”, hoy sólo lo hace de “descendientes”; donde decía “ascendienteslegítimos” y “padres naturales”, actualmente sólo habla de “ascen-dientes”, y donde mencionaba a los “colaterales legítimos” y “herma-nos naturales”, ahora únicamente se refiere a los “colaterales”.

147. Los órdenes de sucesión. Concepto y clasificación. La ley regla-menta la forma en que concurren y son excluidos los herederosabintestato, es decir, sus derechos en la sucesión intestada, a tra-vés de los llamados órdenes de sucesión.

Podemos definir los órdenes de sucesión como aquel grupode parientes que excluye a otro conjunto de parientes de la suce-

84 La Ley Nº 10.271 no enmendó la expresión “padres naturales” del primiti-vo Código, aunque ella misma limitó el derecho hereditario a los padres quehubieran reconocido voluntariamente a los hijos, sin que esta limitación se refle-jara en la enumeración del art. 983. Hoy el problema desapareció, al eliminarsela distinción de las filiaciones.

Sobre adopción, véase La filiación y sus efectos, de René Abeliuk, tomo I,Nos 151 y siguientes, págs. 223 y sgtes.

152

DERECHO SUCESORIO

sión, pero que, a su vez, puede ser excluido por otro conjunto deparientes.

Debemos advertir, antes de entrar al estudio de los órdenes desucesión, que esta materia es hoy muy diferente a lo que fue en elCódigo primitivo. Las modificaciones tuvieron su origen primeroen la tantas veces citada Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, cuyoobjeto fue mejorar los derechos hereditarios de los hijos naturalesy del cónyuge sobreviviente, en desmedro de los que el Códigoasignaba a los ascendientes y hermanos.

Pero la mayor modificación se ha producido como consecuen-cia de la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998.85

Antes de su dictación se distinguían los órdenes de sucesiónregular, correspondientes a la herencia del difunto que era hijolegítimo, de los órdenes de sucesión irregular, que procedían cuan-do el causante no tenía esa calidad.

El Código sólo se preocupaba en el primitivo art. 983 del casoen que el difunto era hijo natural y por ello el precepto está hoyderogado por la Ley de Filiación. El Código Civil no reglamentabaespecíficamente la sucesión del causante que había sido hijo sim-plemente ilegítimo, pero ella se concluía aplicando las reglas ge-nerales de la sucesión regular, adaptándolas a la situación especialde esa filiación. Hoy ninguna de estas distinciones tiene lugar.

Pero también la Ley de Filiación mejoró los derechos del cón-yuge sobreviviente, continuando así la línea de la Ley Nº 10.271,que no hace sino recoger las tendencias actuales en la constitu-ción de la familia.

Habitualmente se les da a estos órdenes de sucesión la denomi-nación del heredero que los define y cuya ausencia nos hace pasaral siguiente. Estas denominaciones de uso corriente han ido cam-biando de acuerdo a la evolución histórica que hemos reseñado.

148. Enunciación de los órdenes de sucesión. Podemos distinguirhoy por hoy los siguientes órdenes de sucesión:

1. De los descendientes;2. Del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes;3. De los hermanos;4. De los demás colaterales, y5. Del Fisco.Los examinaremos en las secciones siguientes.

85 Para la situación antigua véase la anterior edición del presente libro, t. I,Parte 2ª, Cap. II, Nos 148 y sgtes.

153


Sección primera

PRIMER ORDEN: DE LOS DESCENDIENTES

149. Personas que lo componen. A él se refiere el art. 988, cuyo textoactual, tras las reformas antes señaladas, dispone:

“Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos quehubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste con-currirá con aquéllos”.

A este orden de sucesión se le seguirá llamando de los descen-dientes, por cuanto son éstos los que determinan su aplicación.Con ellos concurren el cónyuge sobreviviente y el adoptado. Desti-naremos un párrafo a cada uno de estos herederos.

Párrafo 1º

Los descendientes

150. Enunciación. Decíamos que en primer lugar forman este ordende sucesión los descendientes. Mientras haya un solo descendienteque concurra a la herencia, no se pasa a los órdenes siguientes. Demodo que, en principio, y salvo ciertas excepciones, los descendien-tes excluyen a todos los demás herederos abintestato de la sucesión.

El Código actualmente habla de “los hijos”. En el Código ori-ginal se refería exclusivamente a los hijos legítimos, dejando afue-ra a los llamados hijos naturales, y con mayor razón, por cierto, alos simplemente ilegítimos.

Esta solución, que ya constituía un atraso a la época de dictar-se el Código Civil, tardó casi cien años en corregirse, pues fue laLey Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, la que permitió su concu-rrencia en el primer orden de sucesión, pero con una doble limi-tación: la porción del hijo natural era la mitad de la quecorrespondía al hijo legítimo, pero además la porción de los hijosnaturales en conjunto no podía exceder de la cuarta parte de losbienes a repartirse de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada.

La disposición actual no hace distinción de ninguna especieentre los hijos y, en consecuencia, se aplica a todos ellos, ya sea sufiliación matrimonial o no matrimonial.

La única condición es que ella esté determinada en la formaestablecida en los actuales arts. 183 y siguientes del Código.

En consecuencia, dentro de la expresión “hijos” quedan in-cluidos:

154

DERECHO SUCESORIO

1º. Los hijos de filiación matrimonial;2º. Los hijos cuyos padres contraigan matrimonio;3º. Los hijos de filiación extramatrimonial legalmente deter-

minada;4º. Los hijos cuya filiación fue determinada conforme a la an-

tigua legislación;5º. Los representantes de los hijos;6º. No incluye, por cierto, a los hijos cuya filiación no esté

determinada, lo que corresponde a la antigua clasificación de hi-jos simplemente ilegítimos.86

7º. Comprende algunas situaciones de la adopción.En los números siguientes nos referiremos a los seis primeros

casos. La situación del adoptado, en sus diferentes variantes, latrataremos en un párrafo aparte.

86 En la anterior legislación los hijos simplemente ilegítimos, reconocidos o nocomo tales, no tenían derechos hereditarios abintestato; no eran herederos abin-testato. En la sucesión de sus padres simplemente ilegítimos, sólo tenían derecho aasignación forzosa de alimentos, en la forma que veremos más adelante.

Sin embargo, el D.L. Nº 2.079, de 16 de diciembre de 1977, que contiene eltexto actual de la Ley Orgánica del Banco del Estado, contempla en su art. 37derechos hereditarios de regular importancia para los hijos ilegítimos en la suce-sión abintestato de sus padres. Estos derechos se refieren a los depósitos deahorro que hasta la cantidad de cinco unidades tributarias mensuales (original-mente, cinco sueldos vitales anuales de la Región Metropolitana (Santiago), o suequivalente en moneda extranjera, corresponden a los hijos ilegítimos del cau-sante a falta de herederos testamentarios, cónyuge sobreviviente y legitimarios.Es decir, los hijos ilegítimos excluyen de dichos depósitos a los herederos abin-testato que sean colaterales del causante, y al Fisco. La calidad de hijo ilegítimose acredita en la forma que señala el precepto, bastando la posesión notoria delestado, acreditada extrajudicialmente por el testimonio de personas que merez-can fe al directorio del Banco.

También el art. 36 inciso 3º del D.F.L. Nº 2, de 1959, Plan Habitacional,contempla, en condiciones muy semejantes a la anterior, derechos a los hijosilegítimos sobre las cuotas de ahorro para vivienda del padre ilegítimo, con unlímite de 1.000 de estas cuotas.

Esta calidad de hijos ilegítimos hoy no existe en nuestra legislación, y se ladenomina “filiación no determinada”.

En virtud del art. 8º de la Ley de Filiación, el Presidente de la Repúblicaquedó facultado para modificar todas las disposiciones legales “que contemplenparentesco y categorías de ascendientes, parientes, padres, madres, hijos, descen-dientes o hermanos legítimos, naturales o ilegítimos” para adecuarlas a las nue-vas disposiciones sobre filiación.

Recordemos que todos estos beneficios se mantienen de acuerdo a lo dis-puesto por el art. 2º inciso 4º de la Ley de Filiación (véase René Abeliuk, Lafiliación y sus efectos, tomo I, Nº 11, pág. 29).

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151. 1º. Hijos de filiación matrimonial. Estos son los hijos nacidosdurante el matrimonio de sus padres en los términos señalados enlos arts. 183 a 185.

Esta denominación corresponde a la que la antigua legislacióndenominaba “hijos legítimos”.

Como hemos dicho, no obstante, los esfuerzos para eliminaresta distinción entre los hijos, se impuso la tesis de mantener estacategoría, aunque hoy sus diferencias son muy menores con respec-to a las anteriores. Pero los efectos de la filiación son los mismos.

152. 2º. Hijos cuyos padres contraen matrimonio. El hijo de filia-ción matrimonial incluye también a los hijos nacidos antes delmatrimonio de sus padres y cuya filiación quede determinada enla forma señalada en el inciso 2º del art. 185, esto es, por la cele-bración posterior del matrimonio, siempre que la maternidad ypaternidad estén determinadas en la forma señalada en el art. 186,o se determine por sentencia dictada en juicio de filiación, subins-crita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Antes de la Ley de Filiación esta situación se conocía como del“hijo legitimado”. Este nunca tuvo ninguna diferencia en cuanto asus derechos con el legítimo; el punto sólo tiene importancia respec-to a las distintas maneras en que se determina la filiación del hijo,pero no forma otra filiación diferente ni produce efectos distintos, ysólo se la menciona para evitar dudas por el cambio de legislación.

153. 3º. Hijos de filiación legalmente determinada. El primer ordende sucesión comprende también a los hijos nacidos fuera del ma-trimonio de sus padres, pero cuya filiación haya quedado legal-mente determinada por el reconocimiento del difunto o porsentencia firme en el juicio de filiación, según lo señalado en losarts. 186 y siguientes del Código.

Esto corresponde a lo que la legislación anterior llamaba “hijosnaturales”, distinción hoy afortunadamente suprimida en nuestra ley.

Es importante precisar que conforme a esta legislación es posi-ble que el reconocimiento que determine la filiación del hijo hayasido efectuado en el propio testamento del causante (art. 187,Nº 4º). También es importante destacar que este reconocimientoes irrevocable, lo que hace excepción al principio de la revocabili-dad del testamento (art. 189, inciso 2º).

En cuanto al juicio de filiación, el hijo puede reclamar sufiliación no matrimonial mediante la acción de reclamación defiliación no matrimonial, de acuerdo al art. 206 del Código.

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DERECHO SUCESORIO

154. 4º. Situación de los hijos cuya filiación quedó determinada antesde la vigencia de la Ley de Filiación. En general, de acuerdo a lo dis-puesto en la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes del año 1861,arts. 18 al 21, la sucesión se rige por la ley vigente al tiempo de sudelación. Lo reafirman para estos efectos los arts. 1º y 2º transitoriosde la Ley de Filiación, que después de dar las reglas que analizare-mos a continuación, dispone que “los derechos hereditarios se re-glarán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión”.

La misma Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes estableceque los efectos del estado civil, esto es, los derechos y obligacionesanexos a él, se rigen por la ley posterior. Entre los efectos delestado civil están, por cierto, los derechos hereditarios.

La filiación, una vez determinada, opera retroactivamente a laépoca de la concepción. De acuerdo al art. 1º transitorio de la Leyde Filiación, “todos los que posean el estado de hijo natural a lafecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrán los dere-chos que ésta establece”, para agregar en el inciso final, como seha dicho, que sus derechos sucesorios se regirán por la ley vigenteal tiempo de la apertura de la sucesión.

Dicho de otra manera, en las sucesiones abiertas después del27 de octubre de 1999, los hijos naturales tendrán los derechoshereditarios ya señalados, y las abiertas antes de esa fecha se conti-núan rigiendo por el sistema que ya hemos referido del CódigoCivil, con sus modificaciones anteriores a las nuevas Leyes de Filia-ción y Adopción.

El art. 2º transitorio de la misma ley reglamenta la situación delos que la antigua legislación llamaba “hijos ilegítimos”, y que hoydía se describen como “personas que no tienen una filiación de-terminada”. Estas personas pueden reclamarla conforme a las nor-mas de la nueva ley, pero su derecho hereditario se regirá por laley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión.

El art. 5º transitorio de la Ley de Filiación se refiere a losplazos para las acciones de la filiación de estas personas y en suinciso final dispone que sus efectos patrimoniales sólo regiránpara el futuro.

En síntesis, en general, según estos preceptos transitorios, lanueva ley no altera la situación de las sucesiones abiertas antes desu vigencia.

155. 5º. Representantes del hijo. Incluye también este orden desucesión a la descendencia de los hijos, en virtud del derecho derepresentación que les reconoce el art. 986 (Nº 132).

157


De modo que puede haber fallecido el hijo, y si ha dejadodescendencia, siempre se aplicará el primer orden de sucesión,pues en virtud de la representación, los nietos pasan a ocupar ellugar del hijo (su padre), y es lo mismo que si existiera éste.

156. 6º. Situación de los hijos cuya filiación no está determinada. Loshijos cuya filiación no está determinada equivalen a la anteriordenominación de “hijos ilegítimos”, suprimida en la actual legisla-ción. Recordemos además que dentro de ellos todavía nuestralegislación introducía una distinción entre los que habían obteni-do un reconocimiento para el solo efecto de demandar alimentosy los simplemente ilegítimos, sin reconocimiento alguno.

Todas estas distinciones han desaparecido, pero obviamente elhijo cuya filiación no está determinada, no tiene derecho heredi-tario alguno, por esa sola razón.

Párrafo 2º

El adoptado

157. Pauta. Al respecto también la situación hereditaria del adop-tado se ha ido modificando al ritmo de los cambios de legislación.

Veremos sucesivamente los siguientes aspectos:1º. La evolución de la adopción en la legislación chilena;2º. Situación hereditaria de la adopción en la ley vigente, y3º. Pactos para acogerse a los derechos de la nueva ley.Nos referiremos a estos distintos aspectos en los números si-

guientes.

158. 1º. Evolución de la adopción en la legislación chilena. La adop-ción fue introducida en nuestra legislación por la Ley Nº 5.343,reemplazada por la Ley Nº 7.313, hoy derogada por la Ley deFiliación. En aquélla, en su art. 24, se asimilaba al adoptado en susderechos hereditarios a los hijos naturales. Suprimida esta nomen-clatura, debe entenderse, para los efectos que se señalan en elnúmero siguiente, como hijo.

Fue la Ley Nº 10.271 la que introdujo al adoptado en la enu-meración del art. 983, enumeración que hoy se mantiene para losefectos que se señalan en el número siguiente.

La Ley de Filiación no se refirió para nada al adoptado, reservan-do esta situación para la Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agostode 1999, en que se derogan las otras leyes relativas a esta institución.

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DERECHO SUCESORIO

En esta ley, el adoptado pasa a tener el estado civil de hijo delos adoptantes y extingue su filiación de origen, y por ende norequiere ningún comentario especial, porque se considera hijo yen tal sentido equivale a la adopción plena de la anterior LeyNº 18.703.

Importante sí es determinar cuál es la situación en que que-dan los adoptados según las legislaciones hoy derogadas.

1º. El adoptado de acuerdo a la Ley Nº 7.613 no adquirióestado civil, por lo cual, si no se hubiera legislado expresamente asu respecto, habría quedado en una situación bastante dudosa alderogarse pura y simplemente la Ley Nº 7.613.

Veremos en el número siguiente en qué situación queda esteadoptado con la derogación de la Ley Nº 7.613.

2º. La Ley Nº 16.346, de 20 de octubre de 1965, estableció lainstitución de la legitimación adoptiva, en cuya virtud los legitima-dos adoptivos adquirieron “el estado civil de hijos legítimos de loslegitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones”.En consecuencia, el legitimado adoptivo tenía y tiene los mismosderechos de herencia que los descendientes legítimos, hoy simple-mente descendientes. La ley en su art. 5º Nº 2º establecía que loslegitimantes adoptivos no son herederos abintestato del legitima-do adoptivo.

Esta ley fue derogada por la Ley Nº 18.703, de 10 de mayo de1988. Sin embargo, ello obviamente no afecta a quienes obtuvie-ron el estado civil de legitimados adoptivos conforme a sus dispo-siciones, de acuerdo al art. 3º de la Ley sobre Efecto Retroactivode las Leyes. Desde luego, ellos no tienen problemas de ningunaespecie, porque, según dijimos, adquirieron “el estado civil dehijos legítimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos dere-chos y obligaciones”.

En consecuencia, estos son hijos y se cuentan entre tales sinninguna diferencia con los demás hijos.

3º. Respecto a los adoptados de acuerdo a la Ley Nº 18.703, de10 de mayo de 1988, hoy también derogada, hay que distinguir:

La Ley Nº 18.703 mantuvo la adopción de la Ley Nº 7.613, yestableció dos tipos más de adopción: la simple y la plena. Lasimple no constituye estado civil (art. 12) y el adoptado continúaformando parte de su familia de origen, en la cual conserva susderechos y obligaciones (art. 13 inciso final). En consecuencia,esta adopción no otorga derechos hereditarios.

La adopción plena, en cambio, equivale a la anterior legitima-ción adoptiva. Ella otorga la calidad de hijo legítimo de los adoptan-

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tes y hace caducar los vínculos de la filiación de origen del adoptado.En consecuencia, no hay duda que el adoptado tenía y tiene todoslos derechos de hijo legítimo, hoy simplemente hijo. Incluso, al igualque en la legitimación adoptiva, contará con un certificado de naci-miento en que figura como hijo de los adoptantes.

159. 2º. Situación con la Ley de Adopción vigente. La Ley de Adop-ción Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, se preocupó expresamen-te de la situación del adoptado conforme a la Ley Nº 7.613, oadoptado simplemente de acuerdo a las disposiciones de la LeyNº 18.703.

En su art. 45 dicha ley derogó todas las leyes anteriores a ella,esto es, la Ley Nº 7.613, la Ley Nº 18.703 y los artículos que aúnestaban vigentes de la Ley Nº 16.618.

Sin embargo, de acuerdo a lo señalado anteriormente, los adop-tados conforme a la Ley Nº 16.618 y en adopción plena según laLey Nº 18.703 adquirieron el estado civil de hijos, y se gobiernan,no obstante la derogación de esta ley, por el art. 3º de la Ley sobreEfecto Retroactivo de las Leyes del año 1861. En consecuencia,mantienen su estado civil de hijos, ahora sin calificativo en virtudde la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, perosus derechos y obligaciones se rigen por la ley nueva, esto es, porla actual legislación, que no efectúa discriminación alguna entrelos hijos.

Para los demás adoptados el inciso 2º estableció la siguienteregla:

“Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conformea la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la adopción simple contempladaen la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adop-ción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materiasucesoria”.

En consecuencia, los adoptados simplemente de la LeyNº 18.703 no tienen derechos hereditarios a menos que se some-tan al procedimiento especial establecido en el mismo art. 45 dela Ley de Adopción y a que nos referiremos a continuación.

Respecto de los adoptados según la Ley de Adopción Nº 7.613,no obstante su derogación, se mantienen los mismos derechos here-ditarios anteriores a esta nueva legislación contemplados en su art. 24,y que, dicho en términos generales, son los mismos de un hijo.

Dice el inciso 1º de la disposición:“En la sucesión intestada del adoptante, el adoptado será teni-

do, para este solo efecto, como hijo natural, y recibirá, en conse-

160

DERECHO SUCESORIO

cuencia, en los casos contemplados en los artículos 988, 989, 990,991 y 993 del Código Civil, una parte igual a la que corresponda ohaya podido corresponder a un hijo natural”.

El precepto ha quedado obviamente con problemas de redac-ción, que son los siguientes:

a) Habla de hijo “natural”, que hoy no existe en nuestra legis-lación, por lo cual debe entenderse que sus derechos hereditariosson simplemente los de hijo;

b) Se remite a los arts. 988, 989, 990, 991 y 993 del CódigoCivil. Los arts. 991 y 993 fueron derogados por la Ley de Filiación,y hoy los hijos no concurren en los órdenes de los arts. 989 (de losascendientes y el cónyuge) y 990 (de los hermanos), y

c) Los incisos 2º y 3º del art. 24 se ponen en el caso, respecti-vamente, de que el adoptado concurra con ascendientes (legíti-mos, dice el art. 24), y cónyuge y que él concurra con cónyuge ypadres naturales en el caso del art. 993.

Como el adoptado concurre hoy día como hijo y el art. 993 estáderogado, creemos que el adoptado sólo concurre en el primer ordende sucesión. Confirma lo anterior la circunstancia de que el reparto dela herencia a que se refiere el inciso 2º del art. 24, que comentamos,está obviamente remitido a la antigua división del art. 989.

En efecto, da tres sextos para los ascendientes, dos para elcónyuge y uno para el adoptado, en circunstancias que en virtudde la Ley de Filiación, el cónyuge lleva dos tercios y los ascendien-tes sólo uno.

Creemos que todo ello se soluciona de acuerdo a la facultadque otorgó el art. 8º de la Ley de Filiación al Presidente de laRepública para fijar el texto refundido, coordinado y sistematiza-do del Código Civil y de otras leyes, entre ellas, las derogacionestácitas producto de dicha ley.

Por último, queda vigente para estos adoptados y que no ha-gan uso del pacto a que se refiere el art. 44 de la Ley de Adopción,el inciso final del art. 24, que dice:

“Lo dicho en este artículo no conferirá en ningún caso aladoptado la calidad de legitimario”.

Igualmente, respecto de este adoptado no operará el derechode representación.

160. 3º. Pacto para acogerse a los derechos de la nueva ley.Referencia. En nuestra obra La filiación y sus efectos, tomo 1, Nos 161y siguientes, págs. 235 y sgtes., tratamos este pacto. Para mayorinformación nos remitimos a lo allí expuesto.

161


Sólo destaquemos que a los que se acogen a este pacto se lesaplican los mismos efectos que el art. 37 de la Ley de Adopciónotorga a ésta, y en consecuencia, estos adoptados pasan a tener elestado civil de hijos con todos sus derechos y obligaciones recípro-cas, y entre ellos, los hereditarios, en los mismos términos analiza-dos en el presente párrafo.

Párrafo 3º

El cónyuge sobreviviente

161. Enunciación. Siempre el cónyuge sobreviviente ha concurridoen el primer orden de sucesión.

Disponen los incisos 1º a 4º del art. 988:“Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que

hubiera también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste con-currirá con aquéllos.

El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por reglageneral, será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosao efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, lacuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva deese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cón-yuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta partede la mitad legitimaria en su caso.

Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte dela herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre loshijos por partes iguales.

La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lodispuesto en el art. 996”.

Veremos a continuación sucesivamente lo siguiente:1º. Evolución de la legislación respecto a los derechos heredi-

tarios del cónyuge sobreviviente; sus razones;2º. Al cónyuge le corresponde una o dos legítimas rigorosas o

efectivas;3º. Al cónyuge le corresponde, de todas maneras, la cuarta

parte de los bienes que se reparten abintestato;4º. Situación del cónyuge separado judicialmente;5º. Situación del cónyuge anulado, y6º. Situación del cónyuge divorciado.

162. 1º. Evolución histórica. En el primitivo Código, el cónyugesobreviviente era el único sucesor que concurría con los descen-

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dientes legítimos, pero lo hacía por su porción conyugal. En efec-to, como hemos dicho, esta asignación tan especial del cónyugesobreviviente variaba justamente según si éste concurría con estosherederos privilegiados o no.

En el primer caso, equivalía a la legítima rigorosa de un hijo, yse pagaba de la mitad legitimaria.

En los demás casos, la porción conyugal era baja de la heren-cia, y equivalía a una cuarta parte de los bienes (Nos 448 y sgtes.).

En ambos casos se imputaban a la porción conyugal todoslos bienes del cónyuge sobreviviente a cualquier título que lostuviera, esto es, ya sea que fueran bienes propios de él o quecorrespondieran a gananciales de la sociedad conyugal en li-quidación por el mismo fallecimiento del causante, o a títulotestamentario.

Por ello se decía que la porción conyugal tenía un carácteralimenticio, y correspondía al cónyuge pobre. La verdad es queestaba destinada principalmente a cubrir la situación del cónyugesobreviviente que no recibía suficientes gananciales, porque lamayor parte de los bienes del difunto eran propios de éste y nopertenecían a la sociedad conyugal. Como consecuencia de esto,el cónyuge sobreviviente al fallecimiento del causante tenía unbrusco e injusto deterioro en su situación económica.

Por otra parte, como una manera de reparar la incapacidad dela mujer casada, a partir de la década del 30 se fueron introdu-ciendo sucesivas reformas destinadas a corregir esta situación. Aello obedeció la institución del patrimonio reservado de la mujercasada y la facilidad para pactar separación de bienes.

Por estas razones y la mayor participación de la mujer en eltrabajo, y también otras de índole tributario, el régimen de sepa-ración de bienes fue adquiriendo una mayor difusión. En éste, a ladisolución del matrimonio por el fallecimiento de alguno de loscónyuges, el marido o mujer separado de bienes sólo tenía en lasucesión de su cónyuge los derechos hereditarios que éste le asig-nara por testamento, y si nada recibía por este capítulo, única-mente la porción conyugal, y siempre que no tuviera bienes propiosiguales o superiores a ella.

La introducción del sistema de participación de gananciales,en virtud de la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994, no haalterado mayormente el cuadro señalado, pues este régimen hatenido poca difusión, por las complejidades de que adolece.

La Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, encaró esta nuevarealidad social, y mejoró la situación del cónyuge elevando la por-

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ción conyugal a dos legítimas rigorosas, salvo que hubiera un solohijo legítimo personalmente o representado, en cuyo caso eraigual a dicha legítima rigorosa.

La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, siguió esta mismalínea y fijó la porción conyugal en una o dos legítimas rigorosas oefectivas del hijo legítimo, según la misma regla anterior (Nº 448).

Pero la Ley Nº 10.271 había además permitido que no se im-putaran a la porción conyugal los bienes que el cónyuge sobrevi-viente adquiría por alguna disposición testamentaria, con lo cualle quitó gran parte de su carácter alimenticio a la institución. Lacitada Ley Nº 18.802 además permitió que el cónyuge fuera asig-natario de mejoras.

Todo ello hizo que se abriera camino la idea que finalmentese consagró, aunque en forma no del todo feliz, en la Ley deFiliación.

Esta ley derogó la porción conyugal y le dio al cónyuge sobre-viviente la calidad de legitimario, lo que obviamente es adecuado,pero estableció para el cónyuge que concurre con hijos, segúnveremos, una regla muy semejante a la que antes se aplicaba a loshijos naturales.

163. 2º. El cónyuge recibe una o dos legítimas. La primera reglapara calcular la porción del cónyuge es que su monto varía segúnsi concurre con uno o más hijos.

Si lo hace con un solo hijo, ella es igual a la legítima rigorosa oefectiva del hijo.

Si concurren dos o más hijos, su porción equivale al doble dela legítima rigorosa o efectiva de ellos.

En esto no hay modificación de la situación del cónyuge eneste orden de sucesión en cuanto a la cuantía de su asignación.

La gran diferencia es que ahora la recibe a título de heredero(legitimario), mientras que antes lo hacía por concepto de por-ción conyugal. Esto, entre otros efectos, hace que hoy por hoy elcónyuge sobreviviente no tenga que imputar a su porción conyu-gal sus bienes propios ni nada de lo que reciba a título de ganan-ciales o crédito en la participación de gananciales.

Esto constituye, por cierto, un beneficio considerable. Hoy elcónyuge concurrirá siempre con una o dos legítimas, rigorosas oefectivas. Esto es igual si el cónyuge comparte la mitad legitimariao la herencia con sus propios hijos o con hijos sólo del causante.

Por ejemplo, si concurren el cónyuge y tres hijos del causante,el cónyuge se cuenta por dos y le corresponden los dos quintos de

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la herencia y a cada uno de los hijos un quinto. En este caso setrata de legítimas efectivas. Pero si sólo está sin disponer la mitadlegitimaria, al cónyuge le corresponden los tres quintos de ésta (osea, tres décimos de la herencia) y a cada hijo un quinto de lamitad legitimaria (esto es, un décimo de la herencia).

164. 3º. Al cónyuge sobreviviente corresponde siempre un cuarto de laherencia intestada. La Ley de Filiación introdujo esta regla, que separece a la que la ley Nº 10.271 impuso como limitante para loshijos naturales, pero ahora como mínimo, de modo que el cónyu-ge llevará siempre, a lo menos, una cuarta parte de la mitad legiti-maria o una cuarta parte de la porción de la herencia que estéintestada, si es más que la mitad legitimaria.

Finalmente, la Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947, de 17 demayo de 2004, nuevamente altera la situación, según si el cónyugeestá separado judicialmente, anulado o divorciado (Nos 165 a 168).

Esta regla se aplicará, en consecuencia, si el cónyuge concurrecon más de seis hijos, porque hasta ahí su herencia es igual o másque la cuarta parte que le garantiza el precepto.

En efecto, si el cónyuge concurre con seis hijos, como se cuen-ta por dos, la mitad legitimaria o la herencia se divide por ocho yal cónyuge le corresponderán dos octavos, esto es, un cuarto, y siconcurren menos, siempre su porción será superior al cuarto ga-rantizado.

Esta disposición es sumamente criticable y constituye en elfondo una forma de restablecer de manera indirecta el privilegiode los hijos de filiación matrimonial sobre los extramatrimoniales.

En efecto, se supone que los primeros encontrarán los bienesque reciba el cónyuge sobreviviente en la sucesión de éste, y en lacual nada recibirán los hijos no matrimoniales del primer difunto.Pero esto lleva a una tremenda exageración, porque en una suce-sión intestada en que todos los bienes sean de la sociedad conyu-gal, el cónyuge sobreviviente tendrá asegurado el 62,5% de losbienes.

Lo grave es que esos cónyuges si no se han divorciado deacuerdo con la Ley Nº 19.947, de 17 de mayo de 2003, puedenestar separados de hecho desde hace muchos años y en la forma-ción del patrimonio es posible que haya concurrido otra pareja,con la cual el difunto no pudo contraer matrimonio y ha tenidohijos, que de la noche a la mañana perderán todo lo que tienen afavor de una cónyuge sobreviviente que se quedó al acecho de laherencia.

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Para mayor crítica, dicha ley en sus arts. 21 y siguientes regla-menta las separaciones de hecho, pero no se preocupa del proble-ma que, por cierto, era mucho más grave antes de dictarse dichaley, que estableció por primera vez entre nosotros el divorcio condisolución del vínculo.

Desgraciadamente el Senado rechazó una indicación para queen caso de separación prolongada se disminuyeran los derechoshereditarios del cónyuge sobreviviente.

Veremos más adelante que en los demás órdenes de sucesiónla existencia de las mejoras hace que el cónyuge, si no concurrenotros legitimarios, lleve a lo menos los tres cuartos de la herencia,con lo que la libertad de testar en Chile, que ya era reducida,prácticamente ha desaparecido.

Afortunadamente el caso es un poco rebuscado, porque hoyes más bien rara una sucesión con tantos hijos.

Respecto de este cuarto garantizado, se pueden presentar lassiguientes situaciones:

a) Se está repartiendo la mitad legitimaria. El cónyuge, a par-tir del séptimo hijo, llevará de todos modos a lo menos la cuartaparte de la mitad legitimaria y el resto se dividirá por partes igua-les entre los hijos.

Por ejemplo, si la mitad legitimaria son $ 90.000, ella se dividepor nueve, en el caso propuesto, pero con esto el cónyuge tiene$ 20.000, que se le suben a $ 22.500, que es la cuarta parte de lamitad legitimaria, y el resto, o sea, $ 67.500, se reparte por partesiguales entre los siete hijos;

b) Es la herencia toda la que está intestada. La situación es lamisma anterior y vale el mismo ejemplo, sólo que en este caso elcónyuge recibe la cuarta parte de toda la herencia, esto es, $ 45.000, yel saldo, de $ 135.000, se divide por partes iguales entre los siete hijos;

c) La sucesión es parte testada y parte intestada.En este caso el art. 988 resolvió el problema, que, en cambio,

era muy confuso en la reforma a la Ley Nº 10.271 respecto de lalimitación que tenían los hijos naturales para llevar en conjuntomás de la cuarta parte de la porción en que se aplican las reglasde la sucesión intestada.

A la sucesión parte testada y parte intestada nos referimos en elCapítulo III (Nos 189 y sgtes.), pero, en todo caso, en la parte testadase cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adju-dicará a los herederos abintestato según las reglas generales.

Por ejemplo, el causante otorgó testamento y dispuso de lacuarta de mejoras para un nieto. Están intestadas las tres cuartas

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partes de la herencia, en el ejemplo anterior, $ 135.000, por loque al cónyuge le corresponderán $ 33.750, y el saldo, esto es,$ 101.250, se divide por partes iguales entre los siete hijos.

165. 4º. Situación de los cónyuges separados judicialmente. Enuncia-ción. El art. 99487 se ponía en la situación del cónyuge divorciadopor su culpa y disponía que en tal evento perdía todos sus derechosen la herencia abintestato de su marido o mujer, como una traduc-ción legal del adagio “divorcio por culpa, herencia perdida”.

Por cierto que el Código se refería al divorcio que contemplabala antigua Ley de Matrimonio Civil y que equivalía a la institución dela separación de cuerpos. Por ello, fue modificado por la Ley Nº 19.947,de 17 de mayo de 2004, que reemplazó la Ley de Matrimonio Civil de1884, y hoy es preciso distinguir cuatro situaciones diferentes con-templadas en los capítulos III y siguientes de la nueva ley.

De acuerdo a las nuevas disposiciones que rigen el matrimo-nio, se hace necesario estudiar esas cuatro situaciones:

Ellas son:1º La separación de hecho, arts. 21 y siguientes, pero, como ya

lo hemos señalado, no produce ningún efecto hereditario, por loque no nos merece mayor comentario;

2º La separación judicial que equivale al antiguo divorcio de laanterior ley, pero con una reglamentación totalmente diferente;

3º La nulidad del matrimonio, y4º El divorcio con disolución del vínculo.Estos tres últimos los examinaremos en los números siguientes.

166. Situación del cónyuge separado judicialmente. Dispone el ac-tual art. 994:

“El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivoa la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la heren-cia abintestato de su mujer o marido”.

La modificación del precepto consistió en reemplazar la ex-presión “divorciado” por “separado judicialmente”, lo que la Ley

87 Concordaba este precepto con el art. 1173 del Código, hoy derogado, elcual disponía que si el cónyuge había dado lugar al divorcio por su culpa, perdíael derecho a la porción conyugal. Hoy concuerda con la parte final del inc. finaldel art. 1182 (ver Nº 448). De más está decir que este último precepto tambiénha sido modificado por la Ley de Matrimonio Civil para adecuarlo a las nuevasinstituciones matrimoniales (véase al respecto las anteriores ediciones de estelibro, especialmente, la 6ª, tomo I, Nº 165, pág. 149).

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de Matrimonio Civil tuvo que hacer en todas las disposicionesantiguas que hablaban de divorcio, dado que ahora existe éste,pero con disolución del vínculo.

Sin embargo, la modificación en realidad es mucho mayorporque la reglamentación de la separación judicial es muy dife-rente a la que tenía la Ley de Matrimonio Civil, y que en la prácti-ca había perdido mucha aplicación por cambios en la legislación yla jurisprudencia; desde luego, la causal es genérica (art. 26, inc.1º) y, además, según el art. 27, se puede pedir siempre que hayacesado la convivencia e incluso de común acuerdo por amboscónyuges.

Igualmente el divorcio antes se clasificaba en temporal y per-petuo, y hoy día no existe esta distinción.

Hay que tener presente, eso sí, que al igual que antes, para quese produzca esta pérdida de derechos hereditarios es preciso que elcónyuge que pretende heredar haya dado lugar al divorcio por suculpa. Esto es, cuando es decretada conforme al inciso 1º del art.26, o sea, si ha mediado “falta imputable al otro”, y ella “constituyeuna violación grave de los deberes y obligaciones que les impone elmatrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, quetorne intolerable la vida en común”. No procede esta sanción, porende, si la separación se produce de común acuerdo, o por habercesado la convivencia matrimonial en común.

Además la sentencia que declara la separación judicial debeestar ejecutoriada, y desde ese momento produce sus efectos. Paraser oponible a terceros, deberá subinscribirse en el Registro Civilal margen de la inscripción matrimonial.

Hay que tener presente que, además, el art. 35 de la LeyNº 19.947 establece en su inc. 1º, lo siguiente:

“El derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se alterapor la separación judicial. Se exceptúa el caso de aquél que hubie-re dado lugar a la separación por su culpa, en relación con el cualel juez efectuará en la sentencia la declaración correspondiente,de la que se dejará constancia en la subinscripción”.

Es una mala técnica legislativa que el legislador se refiera auna misma situación en dos leyes separadas: el Código Civil y laLey de Matrimonio Civil. En tal sentido los arts. 994 y 1182 pudie-ron perfectamente suprimirse en la parte que se refiere al cónyu-ge sobreviviente.

Igualmente, antes de la Ley Nº 19.947 se llegaba a la conclu-sión que si los cónyuges ponían término al divorcio dejaba deaplicarse la sanción del art. 994. Hoy ello es más claro aún porque

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el art. 38 de dicha ley dispone que la reanudación de la vida encomún pone fin al procedimiento destinado a declarar la separa-ción “o a la ya decretada, y, en este último caso, reestablece elestado civil de casados”.

Esta situación es equiparable a las causales de indignidad. Y esindignidad para suceder, pues sólo se aplica a la sucesión intestada(y ahora, por ende, también a la legítima del cónyuge); por estarazón no puede ser incapacidad, dado que el otro cónyuge puedeperdonar la causal, dejando al divorciado por su culpa las asignacio-nes testamentarias que desee. Como fuente de indignidad para su-ceder, tiene eso sí ésta algunas diferencias con las demás causales;así, la indignidad hace perder los derechos alimenticios en los casosdel art. 968. El cónyuge nunca pierde el derecho de alimentos (arts.322, 174 y 175 (La filiación y sus efectos, Nº 277).87 bis

167. 5º. Situación del matrimonio nulo. El cónyuge cuyo matrimo-nio fue anulado, aunque éste haya sido putativo, no tiene dere-chos hereditarios abintestato. El Código Civil se puso en el caso dela separación judicial, pero no contempló la situación del matri-monio nulo. Desde luego, en el matrimonio simplemente nulo nocabe discusión alguna, pues es lo mismo que si no hubiera existi-do matrimonio, y no puede haber derechos hereditarios abintesta-to entre los presuntos cónyuges. Pero cabe preguntarse si acaso elmatrimonio que fue nulo putativo, es decir, un matrimonio que, apesar de su nulidad, produce iguales efectos civiles al válido, daderechos hereditarios al cónyuge sobreviviente cuyo matrimoniotuvo ese carácter en la sucesión abintestato del causante.

La respuesta debe ser negativa, porque el matrimonio putativosupone, para producir efectos, la buena fe de los cónyuges; desdeel momento que ésta cesa, el matrimonio deja de producir susefectos. Y esta buena fe es incompatible con la sola notificación dela demanda de nulidad, y con mayor razón con la declaraciónmisma de nulidad del matrimonio.

87 bis El art. 174 del Código Civil ha quedado con un error, puesto que habladel cónyuge divorciado, evidentemente refiriéndose al de la antigua Ley de Ma-trimonio Civil. En efecto, le reconoce al cónyuge divorciado el derecho de ali-mentos, en circunstancias que en el divorcio de acuerdo al art. 60 de la leyactual, éste no da derecho a ellos. Esto es más grave aún porque los arts. 173 y175 fueron modificados para adecuarlos a la actual legislación. Lo mismo deberáhacerse con el art. 174.

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Debemos concluir, entonces, que si anuló el matrimonio, yaun cuando éste fuera nulo putativo, el cónyuge sobreviviente notiene derechos en la sucesión abintestato del difunto.

Ello porque la nulidad produce sus efectos, según el art. 50 de laactual Ley de Matrimonio Civil, desde la fecha en que queda ejecuto-riada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estadoen que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimo-nial, y sólo será oponible a terceros desde que se subinscriba al mar-gen de la inscripción en el Registro Civil del matrimonio. El art. 51reglamenta el matrimonio putativo y sus efectos y nada dice de losderechos hereditarios, para concluir en el art. 52 diciendo:

“Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio debuena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio denulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia”.

En todo caso, queda claro en estos tres preceptos que declaradala nulidad ya no hay efectos para el matrimonio nulo y el putativo.

Sin embargo, hay un caso de excepción que puede dar lugar aque el cónyuge sobreviviente, cuyo matrimonio se ha anulado,tenga derechos hereditarios. En efecto, de acuerdo al art. 34 de laantigua Ley de Matrimonio Civil, con la redacción que le dio laLey Nº 10.271, pudo pedirse la nulidad del matrimonio aun des-pués de fallecido uno de los cónyuges si la causal era la de vínculomatrimonial no disuelto. En tal caso el matrimonio así anuladopodía ser putativo, y el cónyuge sobreviviente concurrir a la heren-cia, pues esta clase de matrimonio nulo produce los mismos efec-tos que el válido y el cónyuge sobreviviente pudo estar de buena feal fallecimiento del causante.

Si era el difunto el cónyuge bígamo, se producía la curiosasituación de que concurrían a la herencia las dos cónyuges sobre-vivientes (quienes evidentemente deberán dividir por mitades susderechos); esto fue lo que precisamente la Ley Nº 10.271 quisoevitar al permitir esta declaración de nulidad post mortem, olvi-dándose desgraciadamente el legislador del matrimonio putativo.

No se ha resuelto el punto en la actual Ley de MatrimonioCivil, porque de acuerdo con el art. 46 en sus letras c) y d) laacción de nulidad corresponde a los herederos del cónyuge difun-to en los casos del matrimonio celebrado en artículo de muerte, ocuando la acción de nulidad se funda en la existencia de un víncu-lo matrimonial no disuelto. En esta situación la acción pertenecetambién al cónyuge anterior o a sus herederos, y en ambos casosla acción puede intentarse dentro del año siguiente al fallecimien-to de uno de los cónyuges (art. 48 letras c) y d). Puede pues,

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repetirse la situación que ya existía en la antigua Ley de Matrimo-nio Civil, y que la ley Nº 10.271 había querido eliminar.

168. 6º Situación del cónyuge divorciado con disolución del vínculo.Esta situación es inédita en nuestra legislación, porque por prime-ra vez ella acepta el divorcio en los términos internacionales, estoes, con disolución del vínculo. Lo contempla la Ley Nº 19.947 ensu capítulo 6º, que comienza con el art. 53, que señala:

“El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará enmodo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obliga-ciones que emanan de ella”.

A contrario sensu afecta a todo lo demás y desde luego a losderechos hereditarios, esto es, no hay herencia abintestato respec-to de los cónyuges, simplemente porque ya no son cónyuges, sinoque tienen el estado civil de divorciados. Para que no quepa dudaalguna el art. 60 lo dice con todas sus letras: “El divorcio pone fina las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titulari-dad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como losderechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin per-juicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente”.

Según el artículo anterior, el divorcio produce efectos desdeque quede ejecutoriada la sentencia que lo declara, y respecto deterceros, desde que se subinscriba al margen de la inscripción delmatrimonio en el Registro Civil. Esta situación no se asemeja a lasinhabilidades, pues lo que pasa es que ya no son cónyuges, y si elcausante quiere de todos modos dejarle algo por testamento lohará en calidad de cualquier heredero ajeno a las asignacionesforzosas, esto es, con cargo a la parte de libre disposición de laherencia.

Sección segunda

SEGUNDO ORDEN: DE LOS ASCENDIENTESY EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE

169. Enunciación. Dispone el art. 989 en sus dos primeros incisos:“Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyu-

ge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo.En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el

cónyuge y una para los ascendientes. A falta de éstos, llevará todoslos bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes”.

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De más está decir que su redacción corresponde a la Ley deFiliación, ya que antes también contemplaba a los hijos naturales,y con ellos, al adoptado.

Hoy comprende sólo a estos dos herederos, ya que todos loshijos, incluido el adoptado, en los casos señalados en los númerosanteriores, concurren en el primer orden de sucesión.

Lo llamamos de los ascendientes y del cónyuge, porque cual-quiera de ellos que concurra a la herencia impide que se pase alorden siguiente.

Al respecto hay que examinar las siguientes situaciones:1º. Caso en que concurran cónyuge sobreviviente y ascendientes.2º. Caso en que concurra sólo el cónyuge sobreviviente.3º. Caso en que concurran sólo ascendientes.4º. Situación de los ascendientes cuya filiación ha sido deter-

minada judicialmente, y5º. Situación del adoptante.Veremos estas materias en los números siguientes.

170. 1º. Concurrencia de los ascendientes y del cónyuge sobreviviente.En tal caso, el cónyuge sobreviviente lleva los dos tercios de laherencia y un tercio los ascendientes de grado más próximo.

171. 2º. Caso en que sólo concurre el cónyuge. Si no hay ascen-dientes, el cónyuge lleva toda la herencia, que es otra novedadde la Ley de Filiación, porque el cónyuge excluye a los herma-nos. Esto corresponde a la tendencia al mejoramiento de losderechos hereditarios del cónyuge y también a la decadenciamoderna de la familia patriarcal. Hoy el núcleo familiar estáfundamentalmente constituido por la pareja y su descendencia,que a su turno, cuando contrae matrimonio, normalmente seestablece por su cuenta, manteniendo aún en nuestro país estre-chos vínculos con sus ascendientes, pero más débil con los co-laterales. Es raro encontrar familias en que los hermanos ysobrinos vivan en el mismo hogar.

De nuevo la solución es profundamente criticable en el cónyu-ge separado de hecho por largo tiempo y que al fallecimiento desu esposo o esposa se hace dueño de bienes en cuya obtención noha tenido nada que ver. Muchas veces para corregir esta obviafalla legal se recurre a la simulación de adquirir bienes a nombrede la persona con quien se convive y ha formado hogar el cónyugeseparado, con los riesgos jurídicos consiguientes. La vida socialsiempre cobrará la cuenta de las malas soluciones legales.

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172. 3º. Caso en que sólo concurren ascendientes. Si sólo concurrenascendientes, ellos llevan toda la herencia. El ascendiente de gra-do más próximo excluye a los otros, de manera que si padres yabuelos sobreviven al causante, los padres excluyen a los abuelos,sin que opere la representación en la línea ascendente.

De acuerdo al inciso final del precepto, habiendo un solo ascen-diente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes.

173. 4º. Situación de los padres cuya filiación se determinó judicialmente. Elart. 994 en su inciso 1º reglamenta la situación del cónyuge separadojudicialmente por su culpa, y que vimos en el Nº 166.

El inciso 2º dispone:“Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la

paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente con-tra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que serefiere el art. 203”.

La disposición es una aplicación de este último artículo. Existeeso sí una diferencia entre los dos preceptos, ya que el art. 994sólo se refiere a los padres, mientras el 203 habla del hijo y susdescendientes, de manera que si se aplicara esta disposición, elabuelo con cuya oposición se estableció la filiación del hijo notiene derechos respecto del nieto. El art. 994 sería especial, por-que se refiere específicamente a los derechos hereditarios y, enconsecuencia, deberá primar sobre el art. 203. En caso contrario,además, sería una disposición superflua, ya que se limitaría a apli-car lo dispuesto en el art. 203.

Hasta aquí el precepto establece la misma solución que la LeyNº 10.271 había dado para los padres naturales cuyo reconoci-miento de sus hijos naturales se hubiera obtenido forzadamentepor sentencia judicial. Hoy se aplica a todos los padres cuya filia-ción ha sido determinada judicialmente con su oposición. Tam-bién hoy en día el hijo, alcanzada su plena capacidad, puedeperdonar esta especie de indignidad.

En efecto, el inciso final del art. 203 dispone que se restituiránal padre o madre los derechos de que está privado, y por ende loshereditarios, por la remisión que el inciso 2º del art. 994 hace alart. 203, si el hijo manifiesta su voluntad de restablecerlos en ellos.El hijo debe ser plenamente capaz y manifestar su voluntad porescritura pública o testamento.

En el primer caso el restablecimiento opera desde la subins-cripción de la escritura pública al margen de la inscripción denacimiento del hijo y será irrevocable.

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El restablecimiento por acto testamentario producirá efectosdesde la muerte del causante y como la ley aquí no dijo que seráirrevocable, como lo señaló en el caso de la escritura pública,podría entenderse que si el testamento es revocado, también serevoca el restablecimiento de los derechos de estos padres. Sinembargo, esto podría salvarse de acuerdo a la tesis de que lorevocable en el testamento son las disposiciones, pero no las de-claraciones.

De más está decir que esta exclusión sólo se aplica al padre omadre, pero no afecta al hijo que tuvo que determinar su filiaciónjudicialmente.

Se explica la diferencia hecha por la ley, pues se considera queun padre a quien fue necesario entablarle un pleito para quereconociera a su hijo, no es digno de suceder a éste.

En cambio, el hijo es heredero sea que su reconocimientohaya sido voluntario o forzado. No milita respecto a él la razónantes señalada para hacer distinciones.

Igualmente la inhabilidad afecta únicamente al padre o madrecuya filiación fue establecida con su oposición, pero no al otroprogenitor en que no se aplique semejante situación.

Tampoco afecta a los demás ascendientes, aunque lo sean porel lado del padre o madre en quien recae la inhabilidad.

Sin embargo, distinta solución dio el legislador para la legíti-ma en el art. 1182, creando así una discordancia legislativa (Nº 447).

La Ley de Filiación se preocupó de la situación de aquellospadres cuya paternidad o maternidad (a la sazón natural) fueestablecida judicialmente de acuerdo a los Nos 2º, 3º y 4º del ante-rior art. 271 del Código. Como hemos dicho, la actual restriccióncorresponde a esta distinción que efectuaba el Código.

Para despejar toda duda, la Ley de Filiación prefirió decirloexpresamente, y aquellos padres, entonces llamados “naturales”,tendrán “la calidad, obligaciones y derechos que esta ley atribuyeal padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido determi-nada judicialmente contra su oposición”. Dicho de otra manera,se considera que a estos padres su filiación fue determinada judi-cialmente como si lo hubiera sido conforme a la ley actual. Enten-demos por ello que también rige, en consecuencia, el mecanismodel perdón del hijo. Recordemos que el inciso final del preceptodeclara:

“Con todo, los derechos hereditarios se regirán por la ley vi-gente al tiempo de la apertura de la sucesión”.

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174. 5º. El adoptante. El adoptante, en general, no ha sido con-siderado como heredero abintestato del adoptado, porque la insti-tución siempre se ha concebido en beneficio de éste.

Ello fue muy claro durante la vigencia de la Ley Nº 7.613, yaque su art. 24 consideraba heredero abintestato al adoptado, perono al adoptante. La Ley Nº 10.271, según sabemos, enumeró aladoptado en el art. 983 entre los herederos abintestato, pero, porla razón antes apuntada, no al adoptante.

En el caso de la legitimación adoptiva de la Ley Nº 16.346,ésta, en su art. 5º Nº 2º, establecía expresamente que los legiti-mantes adoptivos no eran herederos abintestato del legitimadoadoptivo.

En la adopción simple de la Ley Nº 18.703 no había derechoshereditarios para el adoptado, y menos para el adoptante.

La adopción plena creaba una duda, porque otorgaba la cali-dad de hijo legítimo de los adoptantes, haciendo caducar los víncu-los de la filiación de origen del adoptado. Sin embargo, comohemos dicho, la ley no enumeraba al adoptante entre los herede-ros abintestato.

Como hemos señalado, la Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 deagosto de 1999, en su art. 45 derogó todas las leyes sobre adop-ción anteriores a ella.

Ahora bien, esta ley crea dos tipos de problemas respecto deladoptante:

A. Si el adoptante es heredero abintestato, yB. La situación de los adoptantes que lo sean en virtud de las

leyes anteriores a la actualmente vigente.

175. 5º A. El adoptante como heredero abintestato del adoptado. Comohemos dicho, el art. 37 de la Ley de Adopción establece los efec-tos de la adopción, y confiere al adoptado el estado civil de hijo delos adoptantes “con todos los derechos y deberes recíprocos esta-blecidos en la ley”. Al mismo tiempo declara extinguidos los víncu-los del adoptado con su filiación de origen, para todos los efectosciviles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio.

Estos efectos se producen desde la fecha de la inscripción denacimiento ordenada por la sentencia que la constituye.

La ley no ha otorgado al adoptante expresamente la categoríade heredero abintestato y menos la de legitimario. No está enume-rado entre ellos en los preceptos respectivos del Código Civil.

Además ha dicho expresamente que es el adoptado el queadquiere el estado civil de hijo de los adoptantes. A contrario

175


sensu, quiere decir que el adoptante no adquiere el estado civil depadre del adoptado. Por ende, no se le puede entender incluidoen la expresión “ascendiente” cuando la ley enumera los herede-ros abintestato y los legitimarios.

Sin embargo, entendemos que la ley, aunque imperfectamen-te, les ha otorgado semejante calidad por las siguientes razones:

a) Porque si bien el precepto no le confiere al adoptante elestado civil de padre, sí que establece que el estado civil de hijodel adoptado, se lo confiere con todos los derechos y deberesrecíprocos establecidos en la ley. La palabra “recíprocos” está referi-da tanto a los derechos como a los deberes y no excluye los here-ditarios;

b) Antes bien, el art. 45 de la actual Ley de Adopción, yacomentado, declara que los adoptantes y adoptados conforme a laLey Nº 7.613 o a la adopción simple de la Ley Nº 18.703, continua-rán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivasdisposiciones “incluso en materia sucesoria”, esto es, el adoptante notiene derechos sucesorios.

Agrega la norma que ello puede ser modificado por el pactode adopción que hemos mencionado en el Nº 160 y al cual nosreferiremos también en el número que sigue.

La referencia que se hace a los derechos en materia sucesoriasin distinguir está confirmando que ellos van involucrados en lanueva adopción.

Por otra parte, en tal evento sería absurdo que ellos se adqui-rieran en virtud de este pacto, pero no los tuviera el actual adop-tante, y

c) La tendencia de esta legislación es a otorgarles a todas lasfiliaciones iguales efectos, terminando así las discriminaciones en-tre ellas.

Pareciera bastante ilógico que se mantuviera ésta en circuns-tancias que en la partida de nacimiento del adoptado, el adoptan-te figurará como su padre.

Por todas estas razones, no obstante que el punto es dudoso,nos inclinamos por la afirmativa.

176. 5º B. Pacto entre adoptante y adoptado. De los adoptados con-forme a la legislación anterior, ya hemos dicho que en la Ley Nº 7.613no se otorga al adoptante la calidad de heredero abintestato.

Por su parte, los legitimantes adoptivos de la Ley Nº 16.346nunca tuvieron esta calidad, y si nadie se la ha otorgado, no la hanadquirido.

176

DERECHO SUCESORIO

Respecto de la adopción simple de la Ley Nº 18.703, ellos tam-poco tenían derechos hereditarios, pero su situación ha cambia-do, según lo que diremos a continuación.

Queda el problema de los adoptantes conforme a la LeyNº 18.703, que hayan adoptado en forma plena. Ello dependeráde la conclusión a que se llegue respecto de la adopción actual-mente vigente.

El adoptante de la Ley Nº 7.613 y el simple de la Ley Nº 18.703tienen la posibilidad de otorgar el pacto a que se refiere el art. 45 dela Ley de Adopción vigente, y a que nos hemos referido varias veces.

Este pacto le otorga a su adopción los mismos efectos de laactual. Si en ella tienen derechos hereditarios, también los ad-quieren en virtud de este pacto.

Si la conclusión es a la inversa, tampoco la tendrán, no obstan-te este pacto.

Y por ello decíamos que si la conclusión es que sí tienen estosderechos, nos parece evidente que igualmente les corresponderánal adoptante de la adopción plena de la Ley Nº 18.703, porque siel legislador se los otorgó a los adoptantes simples de dicha ley, y alos de la Ley Nº 7.613, no se refirió expresamente al adoptantepleno de la Ley Nº 18.703, porque estimó que éste los tenía. Locontrario significaría una discriminación injusta.

Sección tercera

TERCER ORDEN: DE LOS HERMANOS

177. Aplicación de este orden. Contempla el tercer orden de sucesiónel art. 990. Lo denominamos de los hermanos, por ser éstos losque fijan el orden, pues mientras haya uno de ellos nos quedamosen el tercer orden, y no se pasa a los siguientes.

Se aplica este orden a falta de descendientes, cónyuge sobrevi-viente y ascendientes; por ello el art. 990 comienza diciendo: “si eldifunto no hubiese dejado descendientes, ni ascendientes, ni cón-yuge”, etc. Habiendo descendientes, tiene lugar el primer orden, ysi hay ascendientes o cónyuge, nos quedamos en el segundo. Afalta de todos estos, se pasa al tercer orden.

En este tercer orden de sucesión concurren sólo los que ledan su denominación.88

88 Antes de la reforma de la Ley Nº 10.271 se llamaba de los hermanoslegítimos, pues ellos fijaban el orden.

177


En conformidad al art. 986 (ver Nº 138), la representación ope-ra aquí en favor de la descendencia de los hermanos, de maneraque, como lo veremos, los sobrinos, sobrinos nietos, biznietos,etc., excluyen a todos los otros colaterales, aunque haya uno solode ellos.

De más está decir que esta es otra transformación profunda dela Ley de Filiación. Anteriormente se pasaba a este orden a faltade descendientes y ascendientes legítimos y concurrían cónyugesobreviviente, hijos naturales y hermanos legítimos. Ahora los hi-jos naturales son simplemente hijos y concurren y fijan el primerorden de sucesión, y el cónyuge sobreviviente excluye totalmentea los hermanos, de acuerdo a lo ya señalado respecto a la evolu-ción de la familia en la actualidad.

178. Situación de los hermanos de doble o simple conjunción. Loshermanos pueden ser de doble y simple conjunción. Son de dobleconjunción aquellos que son hijos de un mismo padre o madre;son hermanos de padre y madre, y, según el art. 41, se llamanhermanos carnales. Los de simple conjunción son sólo hermanosya por parte del padre o de la madre. Si son hermanos por partedel padre, se llaman hermanos paternos, y si lo son por parte de lamadre, maternos.

El inciso final del art. 990 contiene interesantes reglas al res-pecto. En principio, en la sucesión toman parte no sólo los herma-nos carnales, sino que también los solamente paternos o maternos.Pero si concurren hermanos carnales y hermanos sólo paternos omaternos, la porción de estos hermanos será la mitad de la delhermano carnal. No habiendo hermanos carnales, los hermanospaternos o maternos llevarán toda la herencia o toda la porciónhereditaria de los hermanos.

En la legislación anterior a la Ley de Filiación, los causantesque eran legítimos no transmitían herencias abintestato sino a sushermanos legítimos, pero no a los naturales. En cambio, el cau-sante que era hijo natural tenía por herederos a “aquellos de loshermanos que fueren hijos legítimos o naturales del mismo padre,o de la misma madre o de ambos” (art. 993, inciso 5º). Esta injusti-cia legislativa desaparece con la actual legislación, que no discri-mina entre la filiación matrimonial y la que no lo es.

178

DERECHO SUCESORIO

Sección cuarta

CUARTO ORDEN: DE LOS COLATERALES

179. Cuándo se pasa a este orden. Se refiere a este cuarto orden desucesión el art. 992, y pertenece a los demás colaterales.

Dice el inciso primero del precepto: “a falta de descendientes,ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otroscolaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjun-ción, hasta el sexto grado inclusive”.

Por cierto que esta redacción deriva de la Ley de FiliaciónNº 19.585, de 26 de octubre de 1998, que eliminó del precepto lareferencia a los hijos naturales, dado que ya no existen categoríasde hijos. Quizás si hubiera sido más lógico poner al cónyuge antesque a los ascendientes, ya que tiene mayores derechos heredita-rios que éstos.

Al respecto hay que tener presente que, según lo ha declaradoreiteradamente nuestra jurisprudencia, no se aplica este orden mien-tras existan representantes de hermanos del causante, aunque éstesea uno solo. Esto es, la representación excluye la aplicación delcuarto orden de sucesión, aun cuando los hijos de los hermanos delcausante pudieran concurrir por derecho propio. Se aplica siemprela representación, y los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., aun cuandono concurran hermanos, excluyen a los demás colaterales.89

180. Reglas conforme a las cuales suceden los colaterales. Los colate-rales concurren a la sucesión intestada del causante conforme alart. 992, esto es:

1º. Los colaterales de grado más próximo excluyen a los degrado más lejano.

Así lo señala el inciso 1º del precepto en estudio, como unaconsecuencia de que el derecho de representación no tiene lugaren la línea colateral, sino en favor de la descendencia del herma-no y no más allá. No opera, pues, en este orden, según lo dicho enel número anterior.

Lo repite a mayor abundamiento el inciso final del art. 992:“el colateral o los colaterales del grado más próximo excluiránsiempre a los otros”.

89 “Gaceta de los Tribunales” de 1865, sentencia Nº 550, pág. 233; de 1908,tomo II, sentencia Nº 139, pág. 245; “Revista de Derecho y Jurisprudencia”,tomo 48, sección 2ª, pág. 54 (véase el Nº 142).

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2º. Los derechos hereditarios de los colaterales no se extien-den más allá del sexto grado.

Dice el mismo inciso: “hasta el sexto grado inclusive”.Los vulgarmente llamados primos en segundo grado son co-

laterales en sexto grado.Basándose en esta disposición y otras del Código, estimamos

que el parentesco más lejano en la línea colateral es el sextogrado, ya que más allá de él no hay derechos hereditarios.

3º. Se hacen distinciones entre colaterales de doble y simpleconjunción.

La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, cam-bió el criterio del mero Código Civil. Dice el inciso 2º del artículo992 actual:

“Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sóloson parientes del difunto por parte de padre o por parte de ma-dre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colateralesde doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes deldifunto por parte de padre y por parte de madre”.

Realmente el cambio no tiene otra justificación que prolongarlas distinciones entre los distintos parientes, pero en todo casoarmoniza con la situación de los hermanos.

La regla tercera antigua del art. 992 disponía exactamente locontrario: que “los colaterales de simple conjunción, esto es, losque son sólo parientes del difunto por parte de padre o por partede madre, gozan de los mismos derechos que los colaterales dedoble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difun-to por parte de padre o por parte de madre”.

181. Los colaterales por afinidad no son herederos abintestato. Res-pecto al art. 992, se presenta un problema sin mayor trascenden-cia y de fácil solución. El legislador dice que son herederosabintestato los colaterales; cabe entonces preguntarse si cuando ellegislador habla de colaterales se refiere sólo al parentesco porconsanguinidad o también al por afinidad.

El problema fue llevado a nuestros tribunales. Una persona,que era cuñado del difunto, pretendió derechos hereditarios en lasucesión abintestato de éste, alegando que el art. 992, al hablar decolaterales, no distinguía entre parientes por consanguinidad ypor afinidad y, en consecuencia, se aplicaba a ambas clases deparientes.

En sentencia de 31 de julio de 1951 la Corte de Apelaciones

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DERECHO SUCESORIO

de Santiago resolvió que los parentescos en la sucesión intestadason por consanguinidad y no por afinidad.90

La historia fidedigna del establecimiento de la ley, herramien-ta de hermenéutica legal que autoriza el art. 19 del Código, así lopone de manifiesto. El proyecto de 1841 hablaba expresamentede los colaterales consanguíneos. Como se sabe, los trabajos deelaboración del Código Civil se publicaban en “El Araucano” de laépoca, desde cuyas columnas Bello incitaba a la opinión pública apronunciarse respecto del proyecto. Don José María Guemes co-mentó algunas disposiciones de éste, criticando precisamente estaexpresión de colaterales consanguíneos. Bello le encontró razón ysuprimió la palabra consanguíneos reemplazándola en el art. 1144del proyecto de 1853 por la frase: “los afines no son llamados a lasucesión abintestato”.

El Código definitivo no contiene una declaración como la delcitado art. 1144, pero, a pesar de ello, hay que llegar a la mismaconclusión, pues el legislador en todo momento discurre sobre labase de la consanguinidad, y seguramente por ello estimó innece-sario tal precepto. Así ha sido siempre en las legislaciones.

Sección quinta

QUINTO ORDEN: EL FISCO

182. El Fisco como heredero abintestato. El quinto orden de sucesiónestá formado por el Fisco como representante económico del Es-tado y de la colectividad en general.

El art. 995 dispone que “a falta de todos los herederos abintesta-to designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco”. Ésteconcurre como heredero si no hay otros sucesores abintestato.

Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla deherencias vacantes; el Fisco concurre entonces en las herenciasvacantes (Nº 594).

En doctrina se discute el fundamento jurídico de los derechoshereditarios del Fisco, a falta de otros herederos abintestato. Paraalgunos, el Estado sucede como heredero en las mismas condicio-nes que cualquier heredero abintestato. Para otros, el Estado suce-de porque, faltando los herederos abintestato, los bienes de la

90 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 48, sección 2ª, pág. 54.

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herencia quedan sin dueño y pertenecen al Estado como conse-cuencia de su poder soberano. Es indiscutible que nuestra legisla-ción acepta la doctrina del Estado como heredero (arts. 983 y995). La jurisprudencia así lo ha declarado.91

En los demás órdenes de sucesión, el Fisco está representadoen la masa hereditaria por el impuesto de herencia que establecela Ley Nº 16.271.

Nuestra Corte Suprema ha determinado que, disputada unaherencia entre el Fisco y los colaterales, éstos deben acreditar suparentesco.92

Sección sexta

LOS EXTRANJEROS Y LA SUCESIÓN INTESTADA

183. Los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las suce-siones abintestato abiertas en Chile. El Código Civil no hace diferenciaalguna entre los chilenos y extranjeros en materia de sucesión abin-testato. Es lo que dispone el art. 997 al decir: “los extranjeros sonllamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la mismamanera y según las mismas reglas que los chilenos”.

El precepto citado no hace sino aplicar la regla general delart. 57, según el cual el Código Civil no hace diferencia algunaentre chilenos y extranjeros respecto de los derechos que se re-glan en él, lo cual no dejó, por cierto, de ser una novedad a laépoca de su dictación.

184. Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en elextranjero. Generalidades. Según el art. 955, la sucesión se abre en elúltimo domicilio del causante, y se rige por la ley del país en queéste tuvo su último domicilio. Pues bien, puede acontecer que unapersona fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero,pero dejando, en conformidad a nuestras leyes, herederos chile-nos. En este caso, se hace excepción al principio del art. 955 y loschilenos tienen en esa sucesión, regida por la ley extranjera, losderechos que les reconoce la ley chilena.

Y ello es así, porque si la persona cuya sucesión se abre en elextranjero es chilena, rige el art. 15, según el cual los chilenos en

91 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 25, sección 1ª, pág. 461.92 Ídem, tomo 45, sección 1ª, pág. 558.

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DERECHO SUCESORIO

el extranjero quedan sujetos a las leyes patrias en lo referente asus obligaciones civiles con su cónyuge y parientes chilenos. Enconsecuencia, si un chileno fallece teniendo su último domicilioen el extranjero, su sucesión de acuerdo al art. 955 se rige por laley extranjera, pero el cónyuge y parientes chilenos tendrán losderechos que establece nuestra legislación.

Y si la persona cuya sucesión se va a regir por la ley extranjerano es chilena, rige el art. 998 que dispone expresamente que “enla sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro ofuera del territorio de la república, tendrán los chilenos, a títulode herencia, o de alimentos, los mismos derechos que según lasleyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada deun chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adju-dique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo queles corresponda en la sucesión del extranjero. Esto mismo se apli-cará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienesen país extranjero”.

La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, elimi-nó del precepto la referencia a la porción conyugal, como conse-cuencia de la supresión de esta institución.

En los números siguientes analizaremos este interesante pre-cepto.

185. El art. 998 es una excepción al art. 955. Alcances. Como elart. 998, arriba transcrito, habla del extranjero que “fallezca den-tro o fuera de la República”, etc., se ha pretendido que este pre-cepto hace excepción a la regla del art. 955, según la cual es elúltimo domicilio del causante lo que decide la ley aplicable a lasucesión. En conformidad a esta interpretación, si el extranjerofallece en el extranjero, aunque haya tenido su último domicilioen Chile, se aplica la ley extranjera, y viceversa.

Esta doctrina es profundamente errónea; el art. 998 haceexcepción al art. 995 en el sentido de que aplicándose la leyextranjera a una sucesión abierta fuera del país, una parte deella, la relativa a ciertos herederos chilenos, se rige por nuestroderecho. Dicho de otra manera, no se aplica íntegramente laley extranjera, como lo ordena el art. 995, sino que parcialmen-te. En lo demás, el precepto debe ser entendido en armoníacon los principios generales: si el extranjero fallece en el ex-tranjero teniendo su último domicilio en Chile, rige la ley chi-lena, y viceversa.

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186. Situaciones que pueden presentarse en la sucesión de unextranjero. Respecto de la sucesión de un extranjero, pueden pro-ducirse fundamentalmente dos situaciones:

1º. Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile.En este caso, no hay problema de ninguna especie, porque de

conformidad al art. 955, se aplica íntegramente la ley chilena, ylos chilenos y extranjeros tienen los derechos hereditarios recono-cidos por la ley chilena (arts. 997 y 998).

2º. Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero.Al respecto, hay que distinguir según si el extranjero deja o no

parientes en Chile.a) Si no hay herederos chilenos, rige también íntegramente

el principio del art. 955, o sea, se aplica la ley extranjera y ningunaotra que ésta.

Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden inclusohacerse efectivos en bienes situados en Chile, con lo cual se haceuna marcada excepción al art. 16 del Código, que establece quelos bienes ubicados en Chile se rigen por la ley chilena. Numero-sos fallos han declarado que procede cumplir en Chile las senten-cias dictadas en materia sucesoria en países extranjeros, si noperjudican los derechos de herencia chilenos.93

Ahora bien, un extranjero no puede, asilándose en la ley chilenaque le reconoce derechos hereditarios, pretender hacerlos efectivosen bienes situados en Chile, si la ley extranjera no reconoce talesderechos. Llegamos a esta conclusión porque el art. 998 hace excep-ción al art. 955 sólo en favor de los herederos chilenos, pero no delos extranjeros, y si bien el art. 997 dispone que los extranjeros tienenpara la ley chilena los mismos derechos hereditarios que los chilenos,el precepto se refiere expresamente a las sucesiones abiertas en Chi-le. En consecuencia, un extranjero que según la ley del país en que seabre la sucesión no es heredero, pero sí lo es conforme a la leychilena, no puede hacer efectivos los derechos que según ésta ten-dría sobre bienes situados en nuestro país, pues el art. 955 se loimpide. Así lo declaró un fallo de nuestros tribunales.94

93 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 14, sección 1ª, págs. 338 y117; tomo 15, sección 1ª, pág. 253, y tomo 32, sección 1ª, pág. 266. Este últimofallo declara que no hay inconveniente para que a los herederos de un extranje-ro que muere en Brasil se les entreguen bienes ubicados en Chile, no habiendointereses de herederos chilenos comprometidos en la sucesión.

94 “Gaceta de los Tribunales” de 1888, primer semestre, sentencia Nº 619,pág. 499.

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DERECHO SUCESORIO

b) Si el extranjero deja herederos chilenos, éstos tienen en susucesión los derechos que les reconoce la ley chilena, y no los dela legislación por la cual se está rigiendo la sucesión. Así lo dispo-ne el inciso primero del art. 998, ya transcrito.

Pero para que puedan hacerse efectivos estos derechos, en lapráctica va a ser necesario que el causante haya dejado bienes enChile. Si no ocurre así, a la postre va a haber que estarse a lodispuesto por la ley extranjera, pues no se puede aspirar a que elart. 998 rija fuera de nuestro país. Si la ley extranjera reconocederechos hereditarios a los chilenos, se aplicará el principio delart. 998, y si no lo hace así, entonces esta protección a los herede-ros chilenos quedará sin aplicación práctica.

Es por esta razón que el inciso segundo del art. 998 estableceuna verdadera preferencia en beneficio de los herederos chilenos,para que hagan efectivos los derechos que les reconocen las leyespatrias en los bienes dejados por el causante en Chile, pudiendopagarse en ellos todo lo que les corresponda en conformidad anuestras leyes en la sucesión del extranjero. Este mismo derechode preferencia tendrán los chilenos en la sucesión de un chileno,pues así lo establece el inciso final del precepto. De modo que siun chileno fallece dejando bienes fuera del país, y la legislaciónde este país pretende desconocer el derecho de los herederoschilenos, éstos tienen preferencia para pagarse en los bienes ubi-cados en nuestro territorio.

Cabe preguntarse finalmente si acaso el Fisco queda comprendi-do dentro de la expresión “chilenos” que utiliza el precepto, es decir,si no existiendo, según la ley chilena, otros herederos abintestato demejor derecho, pero sí según la ley extranjera, podrá hacer el Fiscoefectivos sus derechos en los bienes ubicados en Chile. Podría pensar-se que el Fisco queda incluido en la expresión “chilenos” del precep-to, pues es un heredero abintestato como cualquier otro.

Pero ocurre que el art. 998 habla de los derechos que segúnlas leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestadachilena. ¿Y qué derechos les corresponden a los chilenos en unasucesión de un chileno abierta en el extranjero?

Ello no está establecido en la sucesión intestada, sino quederiva de la regla más general ya citada del art. 15 Nº 2º, quedispone que “a las leyes patrias que reglan las obligaciones y dere-chos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante suresidencia o domicilio en país extranjero… 2º. En las obligacionesy derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo res-pecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.

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Como puede advertirse, la norma se limita al cónyuge y pa-rientes chilenos, y el Fisco no tiene ninguna de las dos calidades.De manera que en la sucesión de un chileno abierta en el extran-jero, el Fisco chileno no puede asilarse en el art. 15, y por ende,tampoco podrá hacerlo en la sucesión de un extranjero.95

187. Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a losherederos chilenos que la nuestra. Puede presentarse el caso en que laley extranjera reconozca a los herederos chilenos mayores dere-chos que la ley patria. Por ejemplo, puede suceder que la leychilena diga que le corresponde al cónyuge sobreviviente un cuar-to de herencia, y la extranjera, la mitad. Al respecto, es evidenteque el cónyuge en el país en que se abre la sucesión puede hacervaler los derechos que le reconoce la ley extranjera. Pero si haceefectivos sus derechos en bienes ubicados en Chile, ¿deberá suje-tarse a la ley chilena o podrá asilarse en la ley extranjera?

Para solucionar este problema, debemos recurrir al espíritu dela ley, que en este caso no fue otro, indudablemente, que amparara los herederos chilenos frente a las sucesiones abiertas en elextranjero; evitar que a costa de bienes situados en Chile se des-mejore la situación reconocida por las leyes patrias a los herede-ros chilenos. Pero si, por el contrario, la ley extranjera es másfavorable que la nacional, parece lógico concluir que los herede-ros chilenos pueden renunciar a la facultad establecida en elart. 998 y acogerse a la regla general del art. 955.

188. Situación en las sucesiones testamentarias. El precepto en es-tudio está ubicado entre las reglas de la sucesión abintestato ycomienza diciendo “en la sucesión abintestato de un extranjero”,etc. Pero de acuerdo con la doctrina unánime de los tratadistas,este precepto debe aplicarse por analogía a las sucesiones testa-mentarias en lo que respecta a las asignaciones forzosas de lossucesores chilenos, pues existen las mismas razones de protecciónen una y otra sucesión.

Por otra parte, es, cuando menos, indiscutible que el preceptose aplica a las legítimas, pues el art. 1184 determina que éstas se

95 Véase Sucesión Legal, Nº 112, págs. 119 y siguientes, única obra que analizael tema. Sin embargo, ya no rigen los argumentos de orden público internacio-nal salvo casos muy puntuales, por ejemplo, de una propiedad fronteriza, porquelos demás los ha superado la globalización.

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DERECHO SUCESORIO

distribuyen según las reglas de la sucesión intestada, entre lascuales figura el art. 998.

En caso de que el causante fallecido teniendo su último domi-cilio en el extranjero sea chileno, no hay duda que los asignatariosforzosos chilenos poseen los derechos de la ley chilena, pues elart. 15, ubicado en el Título Preliminar, es de aplicación general.Mayor razón hay para defender a los chilenos si el causante eraextranjero.

Los asignatarios testamentarios chilenos cuyos derechos seandesconocidos por una ley extranjera deben tener el derecho depreferencia establecido en el inciso final del art. 998, por aplica-ción analógica del precepto.

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CAPÍTULO III

SUCESIÓN PARTE TESTADAY PARTE INTESTADA

189. Enunciación. En conformidad al art. 952, la sucesión puedeser de tres clases: íntegramente intestada, totalmente testamenta-ria, y parte testada y parte intestada.

El Código en el art. 996 da algunas reglas respecto a esta últi-ma clase de sucesión, estableciendo:

1º. Cómo se divide la herencia;2º. La situación de los que van a suceder a la vez por testamen-

to y abintestato, y3º. La situación de las asignaciones forzosas en estas herencias.En los números siguientes estudiaremos estos tres aspectos del

precepto.

190. 1º. Cómo se divide la herencia. El inciso primero del art. 996dispone: “cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder portestamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamen-tarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestatosegún las reglas generales”.

Como se ve, la solución es muy simple; se aplica primero eltestamento, y en lo que reste rigen las reglas ya estudiadas sobre laforma de dividir las herencias abintestato.

191. 2º. Situación de los que suceden a la vez por testamento yabintestato. El inciso segundo del art. 996 dispone que “los quesuceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a laporción que les corresponda abintestato lo que recibieren portestamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria,si excediere a la otra”.

El precepto es algo difuso y frecuentemente se le interpretamal. Se pone en el caso de que los herederos designados en el

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DERECHO SUCESORIO

testamento lo sean a la vez abintestato, es decir, vayan a concurriren la parte intestada de la herencia, y establece, en síntesis, que sila porción testamentaria es inferior a la que les corresponderíaabintestato, los herederos testamentarios participan en la sucesiónintestada hasta completar la porción que les corresponda abintes-tato. Y si la porción testamentaria excede a lo que les correspon-dería abintestato, llevan siempre la primera.

Veamos un mismo ejemplo para explicar las dos situaciones:fallece el causante dejando cinco hermanos como herederos, yuna masa partible de $ 1.000. De no haber testamento, a cadahermano le correspondería abintestato $ 200.

Pero supongamos que en el testamento el causante deja a loshermanos uno y dos, $ 50 para cada uno. Estos hermanos uno ydos en el caso propuesto serán a la vez herederos testamentarios yabintestato; como su porción testamentaria es inferior a lo que lescorresponde abintestato, deben completar esta cantidad, o sea, los$ 200. Es decir, los hermanos uno y dos llevarán cada uno $ 50por testamento y $ 150 abintestato. Los hermanos tres, cuatro ycinco llevarán $ 200 cada uno. Es esta la forma en que se repartela herencia.

Y el caso inverso: el causante en su testamento deja a los her-manos uno y dos $ 250 para cada uno, sin decir nada al respectode los otros hermanos. Los hermanos uno y dos conservan sus$ 250, y los hermanos tres, cuatro y cinco concurrirán abintestatoen los restantes $ 500, vale decir, cada uno llevará $ 166,66.

El inciso final del precepto en estudio dispone: “prevalecerásobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que dederecho corresponda”.

Así, en el ejemplo anterior, el testador puede decir: dejo $ 250al hermano uno y otros tantos al hermano dos, sin perjuicio de loque les corresponda en la sucesión abintestato. En tal evento,estos hermanos van a llevar íntegra la porción testamentaria, y vana concurrir también en la parte intestada. O sea, que los $ 500 quese reparten de acuerdo con las reglas de la sucesión abintestato sedividen entre los cinco hermanos, correspondiéndole a cada uno$ 100 por este concepto. De modo que los hermanos uno y dosllevan en definitiva $ 350 cada uno, y los hermanos tres, cuatro ycinco, $ 100 cada uno.

Una solución semejante contempla el art. 1198 para el pagode las legítimas. Se imputan para la cancelación de éstas todos loslegados y donaciones hechos a un legitimario, salvo que el testa-dor disponga que se imputen a mejoras (ver Nos 498 y sgtes.).

189

SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

En el caso que nos preocupa, en realidad el Código invirtió lostérminos lógicos, pues exige declaración expresa del testador parahacer compatible la sucesión testamentaria íntegra con la abintes-tato íntegra. La solución debió haber sido la contraria, porque siel testador hace una asignación testamentaria, es evidentementecon el deseo de favorecer a los herederos nombrados en el testa-mento. La ley debió interpretar esta voluntad, de modo que en elejemplo citado los hermanos llevaran también su parte intestada,pudiendo el testador manifestar su voluntad en contrario.

192. 3º. Primero se enteran las legítimas y mejoras. La Ley de Filia-ción Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, agregó un inciso finalal art. 996, que dice:

“En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vezenteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legíti-mas y mejoras de la herencia”.

Esta disposición tiene una explicación histórica y proviene dela antinomia manifiesta que existía en el Código antes de la dicta-ción de la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, entre el preceptotranscrito en el número anterior y el art. 1191, que establece lalegítima efectiva.

Como veremos, las legítimas (o sea, la parte en la herenciaque corresponde a los legitimarios o herederos forzosos) puedenser de dos clases: legítima rigorosa y legítima efectiva. La primeraes la que corresponde al legitimario dentro de la mitad legitima-ria, y la efectiva es la legítima rigorosa más el acrecimiento de lacuarta de mejoras, y/o de la parte de libre disposición, de que eltestador no dispuso o si lo hizo no tuvo efectos su disposición (verNos 466 y siguientes).

La contradicción se presentaba en las herencias parte testadasy parte intestadas, cuando algunos de los herederos eran legitima-rios y otros no. Valgámonos de un ejemplo para explicarla: falle-cía el testador, dejando hijo natural y cónyuge sobreviviente, ylimitándose a decir en su testamento: “dejo a mi hijo natural lamitad legitimaria”, sin decir nada respecto de la otra mitad de laherencia. Pues bien, aplicando en esta situación el art. 996, el hijonatural llevaba su mitad legitimaria, y la otra mitad se dividía deacuerdo con las reglas de la sucesión intestada, esto es, mitad parael hijo natural y mitad para el cónyuge. El hijo natural llevaba trescuartos de la herencia y el cónyuge un cuarto.

Pero aplicando el art. 1191 resultaba que el hijo natural lleva-ba toda la herencia. Como heredero forzoso llevaba la mitad legi-

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DERECHO SUCESORIO

timaria, y en virtud del acrecimiento, la mitad intestada se sumabaa la legítima rigorosa y pasaba a formar la legítima efectiva; éstacorrespondía íntegramente al hijo natural, por no ser entonces elcónyuge legitimario.

Frente a esta antinomia legal, la Ley Nº 10.271 agregó un incisofinal al art. 1191, que dice: “si concurren, como herederos, legitima-rios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículoprevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro”. Osea, prefieren las reglas de la sucesión intestada, primando el art. 996sobre el art. 1191 en caso de conflicto. Este último precepto se va aaplicar cuando todos los herederos sean legitimarios, pero concu-rriendo legitimarios con quienes no lo sean, se aplica el art. 996, esdecir, las reglas de la sucesión intestada. De este modo desapareciódefinitivamente esa contradicción legal. Volveremos sobre este pun-to al tratar el art. 1191, donde veremos que la reforma no fue deltodo afortunada (ver Nos 468 y 469), pues podía violarse con ella lacuarta de mejoras del hijo natural.

En efecto, el problema que había quedado solucionado res-pecto de las legítimas, podía repetirse con las mejoras, e inclusoen las mismas legítimas por la presencia del adoptado, que no eralegitimario. También el testador podía dejar sin disponer la partede mejoras, y en ella hubieren preferido las reglas de la sucesiónintestada. Quedaba abierta pues, la posibilidad de burlar esta asig-nación forzosa mediante este simple expediente. Como hoy todosquienes concurren en los primeros dos órdenes son legitimarios yposibles asignatarios de mejoras, y a partir del tercer orden ya noexisten ni legítimas ni mejoras, el problema no puede presentarse.De todos modos, para terminar con el conflicto, la Ley de Filia-ción introdujo este precepto en cuya virtud, sea cual sea la situa-ción, se completan las legítimas y mejoras y sólo después entran aaplicarse las reglas anteriores. O sea, cualesquiera que sean loscálculos que se hagan, primero tienen que estar pagadas las legíti-mas y mejoras.

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CAPÍTULO I

CONCEPTO DE TESTAMENTO

193. Concepto. Trata del testamento el Título III del Libro III delCódigo, artículos 99 (que lo define) y siguientes.

El origen etimológico del término deriva de dos expresioneslatinas: “testatio mentis”, que quieren decir testimonio de la vo-luntad, y en efecto, en el testamento se manifiesta la última volun-tad del que lo otorga.

El artículo 999 consigna una definición de testamento que dauna idea muy adecuada de esta institución. Dice el precepto: “eltestamento es un acto más o menos solemne, en que una persona disponedel todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después desus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidasen él, mientras viva”.

Analizaremos detalladamente esta definición en los númerossiguientes, pues ella contempla las características fundamentalesdel testamento.

194. El testamento es un acto jurídico unilateral. El artículo 999comienza diciendo que “el testamento es un acto”. Debemos agre-gar que es un acto jurídico unilateral.

Es un acto jurídico porque es una declaración de voluntadllamada a producir efectos jurídicos, hecha con la intención degenerar dichos efectos, ya que da lugar a la sucesión por causa demuerte. Y es un acto jurídico unilateral, el caso más típico de estaclase de actos, puesto que para nacer a la vida jurídica requiere dela sola voluntad del testador.

195. El testamento es un acto más o menos solemne. La definicióncontinúa diciendo que “el testamento es un acto más o menos solem-ne”. Completan esta parte de la definición los artículos 1000 y 1002.

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DERECHO SUCESORIO

El primero de dichos preceptos dispone que “toda donación opromesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muertedel donante o promisor es un testamento, y debe sujetarse a lasmismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse las donacio-nes o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revoca-bles, podrán hacerse bajo la forma de contrato entre vivos”. Elartículo 1000 se está refiriendo a las donaciones revocables de quehablaremos más adelante, las cuales pueden ser otorgadas en con-formidad a las solemnidades del testamento o de las donacionesirrevocables o entre vivos (ver Nº 383). La última parte del precep-to se refiere a las donaciones entre cónyuges, las cuales puedenser sólo revocables y jamás irrevocables (ver Nº 384).

Y el artículo 1002, por su parte, dispone que “las cédulas opapeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mira-rán como partes de éste aunque el testador lo ordene; ni valdránmás de lo que sin esta circunstancia valdrían”. El precepto sejustifica porque en dichas cédulas o papeles no se han respetadolas formalidades del testamento, y mal pueden, en consecuencia,formar parte de éste y tener su mismo valor.

Tenemos entonces que el testamento es siempre solemne, exi-ge solemnidades objetivas, o sea, establecidas en atención al actoen sí mismo. Y el fundamento de la exigencia del legislador deque la voluntad del testador se manifieste siempre en forma so-lemne es doble:

1º Porque así queda una prueba preconstituida de cuál fue lareal voluntad del testador, y

2º Porque el testamento es un acto de importancia en la vidajurídica; en efecto, él da origen a la sucesión por causa de muerte,y el legislador siempre rodea de solemnidades los actos de trascen-dencia en el derecho. Las formalidades hacen que la voluntad semanifieste en forma más clara y reposada, evitando en lo posiblela concurrencia de vicios en ella.

Finalmente, hagamos presente en relación con el punto enestudio que de la expresión usada por el legislador –“acto más omenos solemne”– se desprende una importante clasificación deltestamento, que veremos en el Capítulo III de esta parte (Nos 214y siguientes): cuando el testamento es más solemne nos hallamosen presencia del testamento propiamente solemne, y cuando esmenos solemne, ante un testamento privilegiado. Nos apresura-mos a advertir que todo testamento debe cumplir ciertas solemni-dades; la diferencia entre ambas clases de testamento estriba enque aquéllas son menos estrictas en el testamento privilegiado.

195


196. El testamento es un acto personalísimo. La definición conti-núa diciendo que el testamento es un acto en que “una persona”dispone de sus bienes, etc. Habría que agregar: es un acto de unasola persona, como lo dice expresamente el inciso primero delartículo 1003.

Es ésta una peculiaridad del testamento, pues los demás actosde la vida jurídica admiten la participación de varias personas; así,el reconocimiento de hijo natural, que también es un acto unilate-ral, pueden hacerlo ambos padres conjuntamente; igual cosa ocu-rre en la legitimación; en la compraventa pueden intervenir muchaspersonas, etc. En el testamento, en cambio, sólo concurre una per-sona; por ello se dice que el testamento es un acto personalísimo.

Este carácter personalísimo del testamento trae consigo dosconsecuencias jurídicas de interés:

1º La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjun-tos ni las disposiciones captatorias.

El legislador rechaza los testamentos mancomunados o con-juntos, o sea, aquellos que se otorgan por dos o más personas.Dice el inciso segundo del artículo 1003: “serán nulas todas lasdisposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o máspersonas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otor-gantes o de una tercera persona”.

Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias. Ellas estándefinidas en el artículo 1059, que concuerda, pues, plenamente,con el artículo 1003 citado. Dice el primero que “las disposicionescaptatorias no valdrán. Se entenderán por tales aquellas en que eltestador asigna alguna parte de sus bienes a condición de que elasignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos”.

La jurisprudencia ha resuelto sobre el particular que no caenbajo la prohibición de los artículos 1003 y 1059 los testamentosotorgados por dos personas, el mismo día, la una en pos de laotra, aunque estas dos personas en sus respectivos testamentos seinstituyan recíprocamente herederos.96

2º En el testamento no cabe la representación jurídica.Como el testamento es un acto personal del testador, el ar-

tículo 1004 (el más breve del Código) dispone que “la facultad detestar es indelegable”.

En la vida jurídica todos los actos pueden realizarse por me-dio de representantes, pero en el testamento, dado su carácter

96 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XXVII, sección 1ª, pág. 49,y LXII, sección 1ª, pág. 379.

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DERECHO SUCESORIO

de acto personalísimo, no tiene cabida, por excepción, la repre-sentación jurídica.

Este principio de carácter excepcional recibe varias aplicacio-nes, entre ellas la del artículo 1063: “la elección de un asignatario,sea absolutamente, sea entre cierto número de personas, no de-penderá del puro arbitrio ajeno”. De hacerse así habría una verda-dera delegación parcial de la facultad de testar, cosa que prohíbeel artículo 1004.

Por la misma razón, los relativamente incapaces pueden otor-gar libremente testamento. Así, el artículo 261 faculta al hijo defamilia menor adulto para testar libremente, etc.

197. El testamento tiene por objeto fundamental, pero no único, dispo-ner de los bienes. Siguiendo con el análisis de la definición, tenemosque ésta nos dice que en el testamento la persona “dispone deltodo o parte de sus bienes”. La disposición de bienes puede serentonces total o parcial: cuando el testador dispone íntegramentede sus bienes, la sucesión es totalmente testamentaria, y si disponede parte de ellos, la sucesión es en parte testada y en parte intesta-da, caso al cual se refiere el artículo 996 recién examinado (Nos 189y siguientes).

En realidad, el precepto en esta parte comete una inexactitud,pues si bien es cierto que el objetivo fundamental del testamento esla disposición de bienes, no es el único. Como lo vimos en otraoportunidad, pueden existir testamentos en que no se disponga nien todo ni en parte de los bienes del causante, sino que se otorguencon otros objetos: para nombrar albacea o partidor de la sucesión,guardador a los hijos, reconocer a un hijo como natural, etc.

198. El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante,pero puede producir otros efectos en vida de éste. Y la definición siguediciendo que por el testamento la persona dispone de sus bienes“para que tenga pleno efecto después de sus días”. Y ello es lógico,porque el testamento da origen a la sucesión por causa de muerte,modo de adquirir el dominio que se basa precisamente en elfallecimiento del causante.

Nótese que el precepto dice para que “tenga pleno efecto des-pués de sus días”. ¿Quiere decir con ello que el testamento produ-ce la totalidad de sus efectos fallecido el causante, y que antes desu muerte puede tener otros efectos que no sean totales? La res-puesta debe ser afirmativa, pues podemos citar dos casos en que eltestamento produce algunos efectos en vida del causante:

197


1º El reconocimiento de hijo que se efectúa en un testamentoabierto (art. 187). En este caso, el testamento va a producir unefecto en vida del causante: otorgar al hijo esta calidad;

2º Las donaciones revocables y legados entregados por el cau-sante en vida a los beneficiados con derecho a ellos. Contemplanesta situación los artículos 1140 y 1142, que establecen que losdonatarios de una donación revocable y los legatarios a quienes seentregan en vida las cosas donadas y legadas adquieren un dere-cho de usufructo sobre los bienes entregados (ver Nos 387 y 389).También el testamento produce un efecto en vida del causante:dar nacimiento a un derecho de usufructo.

199. El testamento es esencialmente revocable. Concluye la definicióndiciendo que el testador “conserva la facultad de revocar las disposi-ciones contenidas en él (testamento) mientras viva”. Es ésta otraparticularidad del testamento: su revocabilidad. El testamento puedeser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo otorgó. Es éstauna característica de la naturaleza misma del testamento, y tanto esasí que este concepto está incorporado a la propia definición.97

Pero debemos tener presente que en el testamento sólo sonrevocables las disposiciones testamentarias, mas no las declaracio-nes; así se desprende de la propia definición que, como vimos,habla únicamente de las disposiciones testamentarias, establecien-do su revocabilidad. En ninguna parte se establece, en cambio,que las declaraciones sean revocables; por el contrario, el Código,al tratar de la revocación, siempre discurre sobre la base de que sedejen sin efecto las disposiciones, pero no las declaraciones testa-mentarias. En consecuencia, el reconocimiento de hijo hecho portestamento queda a firme, aunque con posterioridad éste sea revo-cado (Nº 537). Así lo dispone el inciso 2º del art. 189: El reconoci-miento es irrevocable, aunque se contenga en un testamentorevocado por otro acto testamentario posterior.

Esta disposición fue introducida por la Ley de Filiación de 26de octubre de 1998, pero así se había fallado anteriormente, y seaceptaba por la doctrina.98

97 El Código trata de la revocación del testamento en el párrafo 1º delTítulo VI del Libro III, artículos 1212 y siguientes. Nos ocuparemos con másdetenimiento de esta institución, en consecuencia, en la parte sexta, capítulo Ide este estudio, números 536 y siguientes.

98 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 43, sección 1ª, pág. 44. Véasela anterior edición de este libro Nº 209, pág. 177.

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DERECHO SUCESORIO

La facultad de revocar el testamento es de orden público, yaque es característica esencial del testamento. Por ello el artículo 1001no reconoce valor a ninguna cláusula testamentaria que signifiqueentorpecer esta facultad de revocación. Dice el precepto: “todas lasdisposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin em-bargo de que el testador exprese en el testamento la determinaciónde no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposicionesfuturas se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con jura-mento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que novalga su revocación, si no se hiciere con ciertas palabras o señales,se mirará esta disposición como no escrita”.

199 bis. Registro de testamentos. La Ley Nº 18.181, de 26 de no-viembre de 1982, modificó el C.O.T. en todo lo relacionado conlos notarios, y en el art. 439 de dicho Código estableció un Regis-tro de Testamentos a cargo del Archivero Judicial de Santiago condos índices, uno para los testamentos abiertos, y otro para loscerrados.

La Ley Nº 19.903 modificó este precepto, reemplazándolo porel siguiente:

“El hecho de haberse otorgado un testamento abierto ocerrado ante notario u otros funcionarios públicos que hagansus veces, deberá figurar, sin perjuicio de su inserción en losíndices a que se refiere el art. 431, en un Registro Nacional deTestamentos, que estará a cargo y bajo la responsabilidad delServicio de Registro Civil e Identificación. Igualmente, deberánfigurar en este Registro todos los testamentos protocolizadosante notario.

Los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir alServicio de Registro Civil e Identificación, dentro de los diezprimeros días de cada mes, por carta certificada, las nóminas delos testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en susoficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre yrol único nacional del testador y la clase de testamento de que setrata”.

Este Registro está establecido en el art. 13 de la Ley Nº 19.903,que ya comentamos al tratar de las posesiones efectivas otorga-das por el Registro Civil (Nº 60 bis Nº 5). Dicho precepto con-templa dos registros: uno es el de las posesiones efectivas y elotro es el Registro Nacional de Testamentos. Ambos serán públi-cos (los del archivo judicial sólo se daban a conocer una vezfallecido el causante) y se llevarán en la base central de datos del

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sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identifica-ción con las formalidades establecidas en el Reglamento. Éste,que, como hemos dicho, está publicado en el Diario Oficial de 8de abril de 2004 con el Nº 237 del Ministerio de Justicia, destinasu Título 6º, arts. 34 a 37 inclusive ambos, a establecer las nor-mas referidas.

Por su parte el art. 14 de la ley dispone:“El hecho de haberse otorgado o protocolizado un testamento

deberá anotarse en el registro especial respectivo, en la oportuni-dad establecida en el art. 439 del Código Orgánico de Tribunales.

El registro a que se refiere el inciso anterior contendrá lasnóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocoli-zado en los oficios de los notarios u otros funcionarios públicosque hagan sus veces, indicando su fecha, el nombre y rol úniconacional del testador y la clase de testamento de que se trata”.

En consecuencia, podemos advertir que ha habido tres perío-dos al respecto:

Uno, en que los testamentos sólo se inscribían en el RegistroConservatorio de Bienes Raíces una vez abierta la sucesión y en eltrámite de posesión efectiva.

Dos, la vigencia del antiguo art. 439 del C.O.T., yTres, a partir de la vigencia de la Ley Nº 19.903, del 11 de abril

de 2004, en que los testamentos se inscriben en el Registro Civil.Esto tiende a impedir que por desconocimiento o mala fe se tra-mite como intestada una posesión efectiva que no lo es, y que, enconsecuencia, la herencia termine en manos de quienes no sonlos herederos.

La ley hace obligatoria la inscripción en el registro de testa-mento de tres tipos de ellos: los testamentos abiertos, los cerradosy los testamentos protocolizados.

En los números siguientes iremos viendo qué es el testamentoabierto y el cerrado y cuáles se tienen que protocolizar en unanotaría.

¿Qué sanción tiene el otorgamiento de un testamento queno se inscriba finalmente por cualquier motivo en el Registro?Entendemos que dicho Registro es una mera medida de publici-dad que tiene por objeto permitir a los posibles asignatariosubicar si el causante ha dejado algún testamento. De maneraque la omisión no produce, en mi concepto, ningún efecto en lavalidez misma del testamento, sino que es una trasgresión admi-nistrativa que se sanciona en el o los funcionarios que incurrie-ron en la falta.

200

DERECHO SUCESORIO

En este sentido, no parece conveniente que el Registro seapúblico en vida del causante, puesto que puede producir proble-mas familiares y afectar la libertad de testar. Desde luego, de acuer-do al art. 431 del C.O.T. los notarios deben llevar índices de lostestamentos abiertos y cerrados, pero el número de notarías gene-ra una dificultad de consulta, que no existe al haber un registroúnico.

201

CAPÍTULO II

REQUISITOS DEL TESTAMENTO

200. Clasificación. Los requisitos del testamento son de tres cla-ses: requisitos internos, requisitos externos o solemnidades, ylos que dicen relación con las disposiciones testamentarias ensí mismas.

Los requisitos internos son: la capacidad del testador y suvoluntad exenta de vicios. Estos requisitos son iguales en todotestamento, cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento traeconsigo, por regla general, la nulidad e ineficacia totales deltestamento.

Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigen-cias únicas, sino que varían conforme a las clases de testamento.Su sanción es igualmente la nulidad integral de éste.

Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismasse diferencian fundamentalmente de los anteriores, en que suinfracción no produce sino la nulidad de la respectiva cláusulatestamentaria, pudiendo tener validez o vigor las demás disposi-ciones que no se vean afectadas por algún vicio legal. Así, porejemplo, si el testador, infringiendo el artículo 1061, hace un lega-do al notario que autoriza el testamento, esta disposición seránula, pero el resto del testamento, cumpliendo con los requisitoslegales, será válido.

En este capítulo estudiaremos los requisitos internos del testa-mento. De las solemnidades nos ocuparemos en el siguiente altratar la clasificación del mismo, y de los que deben incidir en lasdisposiciones testamentarias, al comentar éstas, más adelante(Nos 299 y siguientes).

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DERECHO SUCESORIO

Sección primera

CAPACIDAD PARA TESTAR

201. Por regla general todas las personas son capaces para testar. Excep-ciones. En el derecho la regla general es la capacidad, y la excep-ción la incapacidad. Así lo dice el artículo 1446 respecto de losactos o contratos; el 1795 en la compraventa, y el 961 respecto dela capacidad para suceder. Nada de extraño tiene entonces queen el testamento se aplique el mismo principio y sean hábiles paratestar todos a quienes la ley no declara incapaces.

Así se desprende del artículo 1005, que en sus cinco numeran-dos (reducidos a cuatro por la Ley Nº 7.612, de 21 de octubre de1943), establece las diversas causales de incapacidad, para deciren su inciso final: “las personas no comprendidas en esta enume-ración son hábiles para testar”.

Y son incapaces para otorgar testamento:1º El impúber;2º El que actualmente no estuviere en su sano juicio;3º El demente bajo interdicción, y4º El que de palabra o por escrito no pudiere expresar su

voluntad.En los números siguientes analizaremos estas causales de inca-

pacidad.

202. 1º Incapacidad del impúber. No hay ninguna novedad en elhecho de que el impúber no pueda otorgar testamento, puestoque es un absolutamente incapaz, a quien el legislador presumeenteramente carente de voluntad. Y en el testamento, al igual queen el matrimonio, tiene una importancia trascendental la volun-tad, como se verá más adelante (Nº 207).

203. 2º Incapacidad de los que estuvieren actualmente privados derazón. El número cuarto de artículo 1005 dice que no son hábilespara testar los “que actualmente no estuvieren en su sano juiciopor ebriedad u otra causa”.

La expresión “actualmente” indica que la falta de razón debeser referida al momento en que se otorgue el testamento. Por elloel artículo 1016 exige expresar en el testamento abierto que eltestador se encuentra en su sano juicio, el artículo 1023 ordena alescribano dejar constancia, en la carátula del testamento cerrado,de igual circunstancia, y el artículo 1038 dispone que los testigos

203


de un testamento verbal en el acto de poner éste por escrito,depondrán sobre si “el testador aparecía estar en su sano juicio”.

La privación de razón de que habla el artículo 1005 puededeberse a ebriedad “u otra causa”. Dentro de las otras causas deprivación de razón quedan comprendidas: la demencia (como loveremos en el número siguiente), el hipnotismo, la influencia dealcaloides, la entonces llamada demencia senil,99 etc.

La Corte Suprema, reiteradamente, ha declarado que deter-minar si una persona está o no en su sano juicio al otorgartestamento es cuestión de hecho y, en consecuencia, lo que losjueces del fondo resuelvan sobre el particular no puede ser revi-sado por dicho tribunal conociendo de un recurso de casaciónen el fondo.100

Respecto de la prueba del hecho de no estar una persona ensu sano juicio al momento de otorgar testamento, habitualmentese producirá por medio de informes médicos, es decir, de infor-mes de peritos. La jurisprudencia ha determinado que se puedeprobar incluso por medio de presunciones.101 El juez, frente a losantecedentes que se le proporcionen, puede construir y fundarsus presunciones, llegando a establecer la falta de razón. Tambiénhan dicho nuestros tribunales que la circunstancia de que el nota-rio exprese en el testamento que el testador estaba en su sanojuicio al otorgarlo, no obsta a la nulidad de aquél, si se acredita lafalta de razón.102

204. 3º Incapacidad del demente. El número tercero del ar-tículo 1005 declara inhábil para testar al “que se hallare bajo inter-dicción por causa de demencia”.

La ley se refiere expresamente en este numerando al dementeinterdicto, lo cual no significa que el que no esté bajo interdicciónpueda testar libremente; él queda incluido, como acabamos dever, en el número cuarto del precepto, pues se halla privado derazón al momento de otorgar testamento. Así lo ha reconocido lajurisprudencia.103

99 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LXIII, sección 1ª, pág. 10.100 Por vía de ejemplo: “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo I, sec-

ción 1ª, pág. 310; XVIII, sección 1ª, pág. 473, y XXIII, sección 1ª, pág. 175.101 Ídem, tomo XXXVII, sección 1ª, pág. 460.102 “Gaceta de los Tribunales” de 1895, tomo 2º, sentencia Nº 2.881, pág. 786.103 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXIV, sección 1ª, pág. 128.

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DERECHO SUCESORIO

La interdicción tiene, eso sí, una gran importancia, en rela-ción con lo que dispone el artículo 465 del Código. Si el dementeestá colocado en interdicción, no será necesario probar la demen-cia para anular el testamento. En cambio, si el demente no estábajo interdicción, los que impugnen el testamento invocando estacausal deberán probar la falta de razón.

205. 4º Incapacidad de los que no pueden manifestar claramente su volun-tad. El número quinto del precepto declara inhábil a “todo el que depalabra o por escrito no pudiere expresar claramente su voluntad”.

Dentro de este número queda incluido el sordomudo que nopuede darse a entender por escrito, quien es además absoluta-mente incapaz.

La Corte Suprema resolvió que una persona totalmente sorday analfabeta no puede otorgar testamento.104 Por ser analfabetano podía otorgar testamento cerrado (artículo 1022), y por sersorda no podía suscribir uno abierto, pues no estaba en situaciónde dar cumplimiento al trámite de la lectura (artículo 1917).

Concuerda con la causal en estudio el artículo 1060, que dis-pone: “no vale disposición testamentaria alguna que el testador nohaya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por unaseñal de afirmación o negación, contestando a una pregunta”. Eneste caso, no se ha manifestado claramente la voluntad del testa-dor, por lo que el legislador teme que ella se haya visto influencia-da por otras personas.

206. La capacidad debe existir al momento de otorgarse testamento. Eltestador debe ser capaz al tiempo de otorgar el testamento. Así lodispone el artículo 1006, el cual establece también las consecuen-cias que derivan de esta circunstancia:

1º El testamento otorgado por una persona que al momentode testar era inhábil, pero posteriormente y antes de fallecer pasaa ser capaz, es nulo, a pesar de haber cesado la causal de incapaci-dad. Así, por ejemplo, en el caso del impúber: si una personaotorga testamento a los once años, y fallece a los veinticinco, aun-que al fallecer el testador ya era plenamente capaz, el testamentoserá siempre nulo.

2º A la inversa, si la persona al momento de testar era hábilpara hacerlo, pero después pasa a ser incapaz, no se invalida el

104 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XVIII, sección 1ª, pág. 145.

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testamento por este motivo. Tal acontecería, por ejemplo, si unapersona sana otorga testamento y antes de fallecer pierde la razón.

Este precepto tiene importancia también en relación con laLey de Efecto Retroactivo de 1861; en efecto, esta ley no determi-nó por cuál ley se regían los requisitos internos del testamento.Este artículo 1006 ha dado base para sostener que se rigen por laley vigente al otorgamiento del testamento.

Sección segunda

LA VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS

207. Importancia fundamental de la voluntad en el testamento. La vo-luntad, que recibe el nombre de consentimiento en los actos jurí-dicos bilaterales o convenciones, es siempre requisito esencial yfundamento de todo acto o contrato.

Pero hay ciertos casos en que ella adquiere un carácter relevan-te; así ocurre en el matrimonio, donde el legislador rodea la mani-festación del consentimiento de una serie de garantías, y tambiénen el testamento. En éste la voluntad libremente manifestada por eltestador es su base fundamental, sobre todo si se considera que eltestamento produce sus efectos una vez fallecido el causante, por locual va a ser difícil determinar la exacta voluntad de éste. Por ello ellegislador rodea del máximo de precauciones la manifestación devoluntad del testador, creando incapacidades e indignidades parasuceder para los que atentan contra ella, anulando determinadasdisposiciones testamentarias por temor de que en ellas la voluntaddel testador se haya visto influenciada por factores extraños, ro-deando de solemnidades el otorgamiento del acto, etc.

Se oponen a la libre manifestación de la voluntad del testadorlos vicios de la voluntad: fuerza, dolo y error.

208. 1º La fuerza en el testamento. Enunciación. El legislador en elTítulo III en estudio se refiere especialmente a la fuerza en elartículo 1007, el cual dispone que “el testamento en que de cual-quier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”.

Las expresiones “de cualquier modo” y “nulo en todas suspartes” que utiliza el precepto han dado margen a encontradasinterpretaciones que veremos en los números siguientes.

209. La fuerza en el testamento debe cumplir con los requisitos genera-les. Para que la fuerza vicie el consentimiento o la voluntad debe

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DERECHO SUCESORIO

llenar, según los artículos 1456 y 1457, determinados requisitos.La doctrina los enuncia así: 1º La fuerza debe ser grave, esto es,capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sanojuicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición, mirándosecomo fuerza de este género todo acto que infunde en una perso-na el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno desus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave;2º La fuerza debe ser injusta, y 3º Debe ser determinante en lamanifestación de la voluntad.

Se ha pretendido que al decir el artículo 1007 que “de cual-quier modo” que haya intervenido la fuerza, el testamento es nulo,está queriendo significar que no es necesario que en este caso lafuerza reúna los requisitos legales señalados. La Corte Supremaha resuelto, sin embargo, que la fuerza para viciar la voluntad enel testamento debe llenar los requisitos exigidos por la ley, noexistiendo a su respecto una situación especial en este caso.105

210. Sanción de la fuerza en el testamento. El precepto que co-mentamos declara que el testamento es nulo “en todas sus partes”.Ahora bien, la sanción de la fuerza como vicio de la voluntad es,por regla general, la nulidad relativa del acto o contrato, comoocurre con todos los vicios del consentimiento.

Sin embargo, parte de la doctrina ha estimado que la sanción,en el caso del artículo 1007, no es la nulidad relativa, sino que laabsoluta, basándose en dos argumentos:

1º La letra del precepto, al decir que el testamento es nulo entodas sus partes, estaría indicando que se trata de la máxima san-ción legal.

Es el mismo problema que plantea el artículo 2453 en la transac-ción al decir que es “nula en todas sus partes” la transacción obtenidapor violencia. La expresión nula en todas sus partes también ha dadomargen para sostener que la sanción es la nulidad absoluta.

2º Se agrega que la trascendencia que tiene la fuerza en el casoespecial del testamento ha movido al legislador a sancionarla con lanulidad absoluta. Es de tal gravedad este vicio de la voluntad en eltestamento, que es lógico aplicarle la máxima sanción legal.

Sin embargo, a pesar de estos argumentos, parece más lógicoconcluir que la sanción es siempre la nulidad relativa, pues alutilizar el legislador la expresión “nulo en todas sus partes” haquerido significar que en presencia de la fuerza, el testamento es

105 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VI, sección 1ª, pág. 493.

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nulo en su totalidad, y no sólo lo es la cláusula obtenida porfuerza. Esta interpretación explicaría también la frase “de cual-quier modo”, que podría significar: sea que la fuerza afecte atodas las disposiciones testamentarias o sólo a alguna de ellas, eltestamento es nulo en su integridad.

La historia fidedigna del establecimiento de la ley está confir-mando la anterior interpretación, pues en el proyecto de 1853sólo era nula la cláusula testamentaria obtenida por la fuerza. Ellegislador cambió de criterio, y en semejante situación declaranulo el testamento en “todas sus partes”, o sea, en su totalidad.

Y tiene importancia distinguir si existe nulidad absoluta o rela-tiva, primero en cuanto al plazo de prescripción de ambas accio-nes: la nulidad absoluta se sanea por el transcurso de diez años, yla rescisión, de cuatro.

En seguida, la nulidad absoluta puede ser solicitada inclusopor el que tenga interés actual en ello; la relativa sólo por aquelen cuyo beneficio fue establecida, sus herederos y cesionarios.

211. 2º El dolo en el testamento. El legislador nada ha dicho sobreel dolo como vicio de la voluntad en el testamento; en consecuen-cia, deben aplicársele las reglas generales del dolo como vicio delconsentimiento con una pequeña salvedad: el dolo como vicio delconsentimiento debe ser determinante y obra de una de las par-tes. Esta última exigencia debe ser entendida racionalmente y lle-gar, en consecuencia, a la conclusión de que no tiene cabida en eltestamento, por ser éste un acto unilateral, en el cual interviene lavoluntad de una sola persona.

Por tanto, el dolo para viciar la voluntad del testador puedeser obra de cualquier persona, ya que no existe contraparte. Quien-quiera que sea el que se ha valido del dolo para obtener unacláusula testamentaria en su favor, será nula la disposición.

212. Causal de indignidad para suceder del que por fuerza o dolo haobtenido una disposición testamentaria. El número cuarto del artículo 968declara indigno para suceder, en la forma antes vista (Nº 116), alque por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria.

213. 3º El error en el testamento. Tampoco dice nada el Título IIIrespecto del error, sino que el legislador lo trata al hablar de lasdisposiciones testamentarias, en los artículos 1057 y 1058. Nosocuparemos de él en esa parte (ver Nº 300).

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CAPÍTULO III

CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

214. La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnida-des de que está revestido. Enunciación. Al comentar la definición detestamento del artículo 999, y al hablar de los requisitos externosde éste, dijimos que la gran clasificación de los testamentos ema-na, precisamente, de las solemnidades de que esté revestido. Y esasí como el testamento, que es siempre solemne, puede ser solem-ne y menos solemne o privilegiado.

El testamento solemne es aquel en que se han observado todas lassolemnidades que la ley ordinariamente requiere (inciso segundo delartículo 1008). El testamento solemne puede ser otorgado en Chi-le o en país extranjero.

Otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.Testamento solemne abierto, nuncupativo o público es aquel en

que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (incisofinal del artículo 1008, parte primera).

Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario quelos testigos tengan conocimiento de ellas (inciso final del artículo 1008,parte final).

El testamento solemne otorgado en país extranjero puede serextendido en conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podráser abierto o cerrado) o en conformidad a la ley extranjera (artícu-los 1027 y 1028).

El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que puedenomitirse algunas de las solemnidades, por consideración a circunstancias parti-culares expresamente determinadas por la ley (inciso tercero del artículo 1008).Son especies de testamentos menos solemnes o privilegiados: el testa-mento verbal, el militar y el marítimo (artículo 1030).

Iremos estudiando estos diferentes testamentos en el ordenenunciado.

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215. Ley que rige las solemnidades del testamento. El artículo 18 dela Ley de Efecto Retroactivo de 1861 dispone que “las solemnida-des externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a suotorgamiento”.

De modo que si una ley posterior exige mayores requisitospara la validez de un testamento, no por ello el otorgado bajo lalegislación anterior sin dichas solemnidades deja de ser válido.

Sección primera

DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE

216. Requisitos comunes a todo testamento solemne. Enunciación. Todotestamento solemne, cualquiera que sea la forma que revista, debecumplir con dos solemnidades generales, a saber:

1º La escrituración (artículo 1011).La escritura es solemnidad común a todo testamento solemne,

cualquiera que sea su forma.2º La presencia de testigos.En todo testamento solemne deberá concurrir el número de

testigos hábiles exigidos por la ley. Este número es variable: laregla general es tres, pero la ley exige cinco en un caso: el testa-mento abierto que no es otorgado ante funcionario.

217. Habilidad de los testigos. Los testigos de un testamento de-ben reunir ciertos requisitos, y en primer lugar deben ser hábilespara ser tales.

Al respecto, el artículo 1012 dispone que “no podrán ser testi-gos en un testamento solemne otorgado en Chile:

“2º Los menores de dieciocho años.“3º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;“4º Todos los que actualmente se hallaren privados de razón;“5º Los ciegos;“6º Los sordos;“7º Los mudos;“8º Los condenados a alguna de las penas designadas en el

artículo 267, número cuarto, y, en general, los que por sentenciaejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos”.

La Ley Nº 19.585 sobre filiación olvidó modificar este precep-to, ya que la remisión al art. 267, corresponde a la antigua nume-ración del Código Civil, antes de la dictación de dicha ley. De

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DERECHO SUCESORIO

todos modos la remisión ya estaba equivocada con la modificaciónque había sufrido dicho art. 267, en virtud de la Ley Nº 5.521 delaño 1934. Debía entenderse al Nº 7º y no al 4º del art. 267.

Hoy debe considerarse hecha al art. 271, que es el equivalenteal antiguo art. 267, y que dispone que la emancipación judicial seefectúa “cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madreha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunquerecaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturalezadel delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés delhijo, o de asumir el otro padre la patria potestad”.

Esta es la norma actual predominante en el Código Civil, re-mitiéndose a la pena aflictiva en vez del número de años de ella.

La parte segunda del precepto no tiene, por cierto, aplicaciónrespecto de los testigos en el testamento.

La referencia hecha al artículo 267 debe entenderse efectuadaa su número séptimo y no cuarto, en virtud de la Ley Nº 5.521, de1934. Se refiere dicho precepto al culpable de un delito a que seaplique la pena de cuatro años de reclusión o presidio, u otra deigual o mayor gravedad.

“9º Los amanuenses del escribano que autorizare el testa-mento.106

“10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;“11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin

perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1024”.Este último precepto se refiere, precisamente, al testamento

cerrado otorgado por algún testador que no pudiere entender oser entendido de viva voz. Entre estas personas están los extranje-ros que no sepan el idioma castellano; pueden ser testigos en sustestamentos personas que no entiendan su idioma (ver Nº 240).

218. La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento. Elartículo 1013 dispone que “si alguna de las causales de inhabilidadexpresadas en el artículo precedente no se manifestare en el as-pecto de comportación de un testigo, y se ignorare generalmenteen el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinióncontraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testa-mento por la inhabilidad real del testigo”.

De manera que si un testigo es inhábil, pero esa inhabilidadno se manifiesta exteriormente y la opinión dominante era que

106 Véase “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LXII, sección 1ª,pág. 281.

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este testigo podía serlo del testamento, la circunstancia de la inha-bilidad real del testigo no anula el acto. Pero, según el inciso finaldel precepto, “la habilidad putativa no podrá servir sino a unosolo de los testigos”.

Este precepto es una aplicación del principio que nos legaron losromanos de que el error común constituye derecho (error comunisfacit jus). También lo es de la llamada teoría de la apariencia.

Pondremos un ejemplo para explicar la idea: hace de testigoen un testamento un joven de diecisiete años, incluido en la inha-bilidad del número segundo del artículo 1012, casado y a quientodos creen mayor de edad. Esta habilidad putativa favorece altestigo, pero si hay otro que también es hábil en forma putativa, eltestamento será nulo.

219. Otros requisitos de los testigos: algunos de ellos deben saber leer yescribir y tener cierto domicilio. Además de ser hábiles, los testigosdeben cumplir otros requisitos contemplados en el inciso final delartículo 1012.

1º Dos testigos a lo menos deberán estar domiciliados en lacomuna o agrupación de comunas en que se otorga el testamento.

Este requisito se refería anteriormente al “departamento” enque se otorgaba el testamento. Como esta división geográfica fuesuprimida, la Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989, modificó elartículo 1012, adaptándolo a la situación actual del territorio juris-diccional de los notarios, que es igual al de los jueces de letras(artículo 400 del C.O.T.).

2º Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lomenos deberá saber leer y escribir, y si se otorga ante cinco testi-gos, dos por lo menos deberán cumplir este requisito.

Párrafo 1º

El testamento solemne abierto, público o nuncupativo

220. Concepto y formas de otorgarlo. Como ya dijimos, el testamentosolemne abierto, público o nuncupativo es aquel en que el testadorhace sabedores de sus disposiciones a los testigos.

Por ello el inciso primero del artículo 1015 dispone que “loque constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto enque el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, silo hubiere, y a los testigos”.

212

DERECHO SUCESORIO

En conformidad al artículo 1014, el testamento abierto puedeotorgarse en dos formas:

1º Ante funcionario público competente y tres testigos;2º Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario públi-

co alguno.En los números siguientes estudiaremos estas dos clases de

testamento abierto.

221. Testamento otorgado ante funcionario y testigos: funcionariosque pueden autorizarlo. El artículo 1014 a la letra dispone que “enChile el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante compe-tente escribano (notario) y tres testigos, o ante cinco testigos.Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territoriojurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo dicho en estetítulo acerca del escribano se entenderá respecto del juez de le-tras, en su caso.

En consecuencia, son dos los funcionarios públicos competen-tes para autorizar testamentos abiertos, siempre en presencia detres testigos:

1. El notario público (escribano para el Código), que será lomás frecuente, y

2. El juez de letras del territorio jurisdiccional en que se otor-ga el testamento.

En el Código había un tercer funcionario hábil para autorizartestamentos abiertos: el subdelegado que, en virtud del artículo 26del C.O.T., debía entenderse como juez de subdelegación, quehoy está suprimido en nuestra legislación. El Código además ha-blaba de juez de primera instancia, que hoy en el C.O.T. corres-ponde al juez de letras. Por todo ello, la Ley Nº 18.776, de 18 deenero de 1989, modificó en los términos analizados el artículo 1014del Código.

También había un cuarto funcionario facultado para otorgarestos testamentos: el Oficial del Registro Civil en las comunas enque no exista notario. Así lo disponía el art. 86 de la Ley Nº 4.808sobre Registro Civil, que le exigía llevar un protocolo para estosinstrumentos.

La Ley Nº 19.477 de 19 de octubre de 1996, que aprobó la“Ley Orgánica del Servicio del Registro Civil e Identificación”,derogó esta disposición en su art. 46, y, en cambio, estableció lafacultad para los Oficiales Civiles titulares de oficinas ubicadas encircunscripciones en que no exista notario para intervenir comoministros de fe, pero sólo en las autorizaciones que firmen en

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documentos privados, esto es, desapareció la posibilidad de auto-rizar testamentos abiertos que obligaban a llevar protocolos.

222. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hojasuelta. Índice general de testamentos. El testamento otorgado ante unjuez, ya sea el de letras o, antes, el de subdelegación, necesaria-mente será dado en hoja suelta, pues ninguno de dichos funciona-rios lleva protocolos en que insertar los testamentos.

A la inversa, ante el oficial del Registro Civil el testamentoabierto debía ser siempre otorgado en el protocolo, que paraestos efectos debía llevar el funcionario citado. En efecto, el ar-tículo 86 de la ley respectiva disponía expresamente que los oficia-les del Registro Civil “deberán llevar registros públicos para losefectos de autorizar testamentos abiertos” y los demás instrumen-tos que ante ellos se otorgan. Un fallo de nuestros tribunales(apoyado en la antigua Ley de Registro Civil de 1884) declarónulo el testamento otorgado por el oficial de dicho registro enhoja suelta.107 La Ley Nº 19.477, como hemos visto, derogó estafacultad del Oficial del Registro Civil, por lo que no existe ahoraeste caso de testamento abierto otorgado fuera del protocolo.

En el caso del notario, la situación no es tan clara como lasexaminadas, pero debemos llegar a la conclusión de que el tes-tamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hojasuelta.

Lo más frecuente será que el testamento se otorgue en elprotocolo mismo. Ahora bien, este testamento que se otorga en elprotocolo mismo es instrumento público en cuanto a testamento,pero también lo es en cuanto a escritura pública. En efecto, eneste caso, el testamento no es sino una escritura pública, ya quecumple con todos los requisitos de ésta.

Pero no es forzoso que el testamento se incorpore en el proto-colo del notario, pues puede también otorgarse en hoja suelta.Las siguientes razones así lo comprueban:

1º El artículo 1017 dispone que el testamento podrá haberseescrito previamente, lo cual está indicando que bien puede eltestamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario equival-dría a que éste saliese de la notaría, cosa jurídicamente imposible;

2º Los artículos 866 del Código de Procedimiento Civil y 420,número 2º, del Código Orgánico de Tribunales, como pronto lo

107 “Gaceta de los Tribunales” de 1914, sentencia Nº 574, pág. 1597.

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DERECHO SUCESORIO

veremos, se refieren a la protocolización del testamento abiertootorgado en hoja suelta, sin distinguir cuál funcionario lo hayaautorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace elnotario no es forzosa su inserción en protocolo.

Así también lo ha reconocido la jurisprudencia.108

El artículo 439 del C.O.T., con la redacción que le dio la LeyNº 18.181 de 26 de noviembre de 1982, vino a llenar un sensiblevacío en nuestra legislación, al establecer un Índice General deTestamentos abiertos o cerrados otorgados ante notario público ofuncionario que haga sus veces, y que se lleva en el Archivo Judi-cial de Santiago. Los índices serán separados para los testamentosabiertos o cerrados, y sólo se exhiben por orden judicial o a peti-ción de un particular que acompañe el certificado de defunciónque corresponda al otorgante del testamento.

Antes, si no se tenía copia del testamento, había que recorrertodas las notarías e índices tratando de verificar si el causante lohabía otorgado o no.

223. Del testamento otorgado ante cinco testigos y de su publicación.Hemos examinado las normas especiales que rigen el otorgamien-to de testamento abierto ante funcionario público. La otra formade otorgar estos testamentos es sin que intervenga funcionariopúblico alguno, sino solamente cinco testigos.

Naturalmente, este testamento no puede estar revestido de lamisma autenticidad que el anterior y por ello la ley, para proce-der a la ejecución de un testamento abierto otorgado ante cincotestigos, exige previamente su publicación, trámite contempladoen el artículo 1020 del Código y cuya designación no da unaidea exacta de él.

Es juez competente para conocer de la publicación del testa-mento, el del último domicilio del testador, de acuerdo con elartículo 1009, en cuya virtud la apertura y publicación del testa-mento se harán ante dicho juez, salvo las excepciones legales.Puede pedir la publicación cualquier persona capaz de parecer enjuicio (artículo 869 del Código de Procedimiento Civil).

Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante eljuez designado, quien deberá previamente cerciorarse de la muer-te del testador, salvo los casos en que ésta se presume (artículo 1010del Código Civil). Para estos objetos el interesado exhibirá la par-

108 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VI, sección 1ª, pág. 432.

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tida de defunción del causante. Hecho esto, el juez cita a su pre-sencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus fir-mas y la del testador. Los testigos proceden a efectuar dichoreconocimiento, y si alguno de ellos está ausente, los presentesabonarán sus firmas; en caso necesario y siempre que el juez loestime conveniente, las firmas del testador y de los testigos ausen-tes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras perso-nas fidedignas.

Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al princi-pio y fin de cada hoja y lo manda protocolizar en una notaría(artículo 1020).

Nuestra jurisprudencia ha estimado que no puede oponerseuna persona a la publicación del testamento, aunque tenga inte-rés en ello.109 La razón de este fallo estriba en que la publicaciónno reconoce validez al testamento, y deja a salvo las acciones denulidad que pueden hacerse valer en su contra.

El artículo 1020 fue modificado por la Ley Nº 18.776, de 18 deenero de 1989, suprimiendo la referencia al subdelegado y reempla-zando la expresión “juez de primera instancia” por “juez de letras”.

224. Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta. Si el tes-tamento abierto se otorgó ante notario público y fue incorporadoa su protocolo, o ante oficial de Registro, lo que se hará valer (porejemplo, para solicitar la posesión efectiva) será una copia deltestamento otorgado en el registro público, la cual será dada porel funcionario respectivo.

Pero si el testamento no se ha otorgado ante oficial de RegistroCivil o en el protocolo del notario, o sea, se ha otorgado ante elnotario en hoja suelta, ante el juez (y anteriormente también anteel juez de subdelegación) o sin intervención de funcionario algunoy en presencia de cinco testigos, será necesario antes de proceder ala ejecución del testamento, efectuar su protocolización.

109 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo II, sec. 2ª, pág. 72. En sen-tencia publicada en la misma Revista, tomo LX, sec. 2ª, pág. 49, se ha resueltoque no hay plazo para llevar a cabo la publicación, ya que sólo una vez efectuadase discutirá la validez del testamento.

En otra sentencia, publicada en la Revista, tomo LXV, sec. 2ª, pág. 51, serechaza una demanda de nulidad fundada en que los testigos declararon distintoen la publicación que en el otorgamiento del testamento.

Finalmente, se declaró válido el testamento otorgado ante juez de distrito, osea, ante funcionario incompetente, si concurrían 5 testigos: Revista, tomo LX,sec. 2ª, pág. 2.

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DERECHO SUCESORIO

Así lo dispone el artículo 866 del Código de ProcedimientoCivil que dice: “el testamento abierto, otorgado ante funcionariocompetente y que no se haya protocolizado en vida del testador,será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempoposible al tribunal, para que ordene su protocolización. Sin esterequisito no podrá procederse a su ejecución”. La protocolizacióndel testamento otorgado ante cinco testigos la ordena el propioartículo 1020, como lo vimos en el número anterior.

El artículo 415 del Código Orgánico de Tribunales define laprotocolización como “el hecho de agregar un documento al finaldel registro de un notario, a pedido de quien lo solicita”.

De acuerdo al artículo 417 del mismo Código, conforme a laredacción que le otorgó la Ley Nº 18.181 de 26 de noviembre de1982, la protocolización de los testamentos deberá hacerse agregan-do su original al protocolo con los antecedentes que lo acompañan.Agrega que para protocolizar un testamento será suficiente la solafirma del notario en el libro repertorio. En consecuencia, lo que sehará valer como testamento no será éste, pues él queda agregado alfinal del protocolo, sino que una copia de toda la diligencia de laprotocolización dada por el notario, a petición de parte interesada.

225. Plazo para efectuar la protocolización. Excepción. En el CódigoCivil no existía plazo para efectuar la protocolización de esta hojasuelta otorgada ante funcionario público. El Código de Procedimien-to Civil señaló que debía efectuarse en el menor tiempo posibledespués del fallecimiento del testador. El plazo vigente en la actuali-dad está señalado en el Código del Notariado, inserto en el CódigoOrgánico de Tribunales. Dispone el artículo 420, número segundode este cuerpo de leyes que, protocolizados valdrán como instrumen-tos públicos: “los testamentos solemnes abiertos que se otorguen enhojas sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado a mástardar dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento”.

De modo que la ley actual exige que el testamento se protoco-lice a más tardar dentro del primer día hábil siguiente al de suotorgamiento, a fin de resguardar la integridad y la autenticidaddel testamento. La Corte de Apelaciones de Santiago, en un acer-tado fallo, resolvió que el plazo fijado en el número segundo delartículo 420 del Código Orgánico de Tribunales no se refiere a lostestamentos otorgados ante cinco testigos.110

110 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLIII, sección 1ª, pág. 42.

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El fallo se justifica ampliamente, pues si bien es cierto queestos testamentos se otorgan en hoja suelta, no puede aplicarse elprecepto citado, porque antes de protocolizar este testamento esprevio proceder a su publicación, consistente, como sabemos, enllamar a los testigos del mismo a reconocer sus firmas. Y estatramitación judicial se lleva a cabo una vez fallecido el causante, locual hace imposible cumplir el plazo exigido por el artículo 420.

Se ha fallado también que la nulidad de la protocolización noanula el testamento.111 La sanción sería, si éste no puede volver aprotocolizarse por haber transcurrido el plazo legal, que no ten-dría el carácter de instrumento público.

226. Declaraciones que debe contener el testamento abierto. Hemosdicho en varias oportunidades que en el testamento no sólo existedisposición de bienes, sino que también declaraciones tendientesa individualizar al testador, testigos y funcionario, etc.

Al respecto, dice el artículo 1016:“En el testamento se expresarán el nombre y apellido del tes-

tador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si estáo no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere sudomicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero jui-cio,112 los nombres de las personas con quienes hubiere contraídomatrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cuales-quier otros hijos del testador, con distinción de vivos o muertos; yel nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos”.

Este inciso primero del precepto fue modificado por las LeyesNos 10.271, de 2 de abril de 1952; 18.776, de 18 de enero de 1989,y 19.585, de 26 de octubre de 1998.

La modificación de la primera tuvo por objeto adecuarlo a lalegislación en materia de filiación establecida en dicha ley; enefecto, el primitivo 1016 decía que debían indicarse en el testa-mento “los hijos naturales del testador y los simplemente ilegíti-mos que tenga por suyos”. El legislador hacía, pues, distinción

111 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LII, sección 1ª, pág. 160.Por la misma razón se ha resuelto que no se invalida el testamento por el

hecho de no haber sido protocolizado en el plazo legal: Ídem, tomo LX, sec-ción 2ª, pág. 49.

112 Se ha resuelto que es solemnidad del testamento que el notario certifiqueque el testador se encuentra en su sano juicio, sin que ello signifique que si eltestamento es impugnado por demencia del testador, prime la certificación delnotario respecto a la prueba que se rinda, ni tampoco que el notario por estasola circunstancia tenga interés en el pleito: Ídem, tomo LXIII, sección 2ª, pág. 10.

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DERECHO SUCESORIO

entre ambas clases de hijos, pero como todo reconocimiento vo-luntario pasó con la Ley Nº 10.271 a conferir al hijo la calidad denatural, se suprimió dicha diferenciación, y el precepto dice ahorasolamente: “los nombres de cualesquier otros hijos del testador”.La Ley de Filiación Nº 19.585 no tuvo que modificar esta frase,pero sí eliminar de la frase “de los hijos habidos o legitimados encada matrimonio”, la expresión “legitimados”, pues esta institu-ción fue suprimida por esta ley. La Ley Nº 18.776, por su parte,reemplazó la expresión “departamento” por “comuna”, para ade-cuar el precepto a la nueva división geográfica del país.

El inciso segundo del precepto dispone que “se ajustarán estasdeclaraciones a lo que, respectivamente, declaren el testador ytestigos. Se expresarán, asimismo, el lugar, día, mes y año delotorgamiento, y el nombre, apellido y oficio del escribano si asis-tiere alguno”.

Esta parte del precepto está completada por el artículo 414 delCódigo Orgánico de Tribunales. Según el 1016, debe dejarse cons-tancia en el testamento del lugar, día, mes y año de su otorgamien-to. Pues bien, según el Código Orgánico de Tribunales, en loreferente al otorgamiento de testamentos, rige lo dispuesto en elCódigo Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora ylugar en que se autoricen. O sea, se agrega la mención de la horadel otorgamiento. El problema de la sanción por la omisión de esterequisito lo examinaremos al hablar de la nulidad de los testamen-tos solemnes (Nº 248). En todo caso, se ha fallado que este requisi-to no se aplica al testamento abierto otorgado ante cinco testigos.113

El mismo artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales,con la redacción que le dio la Ley Nº 18.181 de 26 de noviembrede 1982 dispone que “la identidad del testador deberá ser acredi-tada en la forma establecida” para las escrituras públicas. Agregaque “no regirá esta exigencia cuando, a juicio del notario, circuns-tancias calificadas así lo aconsejen”.

De acuerdo al artículo 412 del mismo Código con la redacciónque le dio la citada ley, es nula la escritura pública en que losotorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de lasformas establecidas en el artículo 405.

227. Otorgamiento mismo del testamento abierto. Se refieren a estamateria los artículos 1017 y 1018. El otorgamiento mismo del

113 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LX, sección 2ª, pág. 2.

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testamento abierto puede descomponerse en dos etapas: la escri-turación y lectura del testamento, y su firma.

1º Escrituración y lectura del testamento.El artículo 1017 dispone que “el testamento podrá haberse

escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, oque se escriba en uno o más actos, será todo él leído en alta vozpor el escribano, si lo hubiere, o, a falta de escribano, por uno delos testigos, designado por el testador a este efecto”.

O sea, el testamento, una vez escrito, es leído en alta voz por elfuncionario que interviene en su otorgamiento, y si no intervieneninguno, o sea, se trata de un testamento otorgado ante cincotestigos, por aquel de éstos que designe el testador. Como lo hadeclarado nuestra jurisprudencia, si interviene funcionario, a él lecorresponde la lectura del testamento, el cual en ese caso, nopuede ser leído por un testigo.114 También han dicho nuestrostribunales que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigosen que no se indica cuál de éstos debe leerlo.115

La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido.Dice al efecto el inciso final del artículo 1017: “mientras el testamen-to se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia esnecesaria, oirán todo el tenor de sus disposiciones”. El precepto estáen perfecta armonía con el inciso final del artículo 1015: “el testa-mento será presenciado en todas sus partes por el testador, por unmismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos”.

Respecto a esta solemnidad de la lectura del testamento, sepresentó un problema que ha sido definitivamente resuelto por lajurisprudencia: la dificultad consistía en determinar si es necesa-rio, para la validez del testamento, dejar constancia en éste dehaberse cumplido con la solemnidad de su lectura.

Hubo quienes opinaron que es necesario dejar constancia enel testamento de dicha circunstancia, y daban como razón que eltestamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a sí mis-mo, y esta exigencia no se cumple si él no da constancia de haber-se cumplido con las solemnidades exigidas por la ley.

Pero más acertada es la doctrina contraria, por dos razones:a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba

de la solemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea el

114 “Gaceta de los Tribunales” de 1879, sentencia Nº 2.073, pág. 1455, y de1889, tomo I, sentencia Nº 1.260, pág. 836.

115 Ídem, de 1919, sentencia Nº 208, pág. 846.

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DERECHO SUCESORIO

testamento, y dejar constancia de haberse cumplido dicha formali-dad no es sino una manera de acreditarla.

b) Por una razón de texto legal. El artículo 1019, al referirse altestamento del ciego (el cual sólo puede otorgar testamento abierto)(Nº 230), exige expresamente que se deje constancia, en el testamen-to, de la circunstancia de haber sido leído. Si la ley en el caso específi-co del testamento del ciego exige expresamente que se deje constanciade la lectura del testamento, y nada dice en el artículo 1017, es por-que la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura deltestamento, no siendo necesario que éste dé fe de ella.

La jurisprudencia se ha uniformado en torno de esta segundadoctrina.116 Aún más, ha declarado que el testamento es nulo si seprueba no haber sido leído, a pesar de dejarse constancia en él deque así se hizo.117 Este fallo no hace sino confirmar que una cosaes la solemnidad y otra muy distinta su prueba.

Se ha fallado que determinar si el testamento abierto fue leídoen alta voz por el notario es una cuestión de hecho del pleito, queno puede revisarse por la vía de la casación.118

Finalmente, debe tenerse presente que en conformidad al in-ciso primero del artículo 1015: lo “que constituye esencialmenteel testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedoresde sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos”.

2º Firma del testamento.Es la segunda etapa de su otorgamiento. El artículo 1018 dis-

pone que leído el testamento “termina el acto por las firmas deltestador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere”.

Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos nosepa o no pueda firmar.

En el primer caso, se mencionará en el testamento la circunstan-cia de que el testador no sabe o no puede firmar, expresándose lacausa. No es necesario que alguien firme por el testador.119 La juris-prudencia es uniforme en el sentido de que no es necesario expresarla causa por la cual el testador no pudo firmar, pues la exigencia legales que se deje constancia de cuál fue el motivo por el cual no firmó:si porque no supo o porque no pudo, no siendo necesario expresarla causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.120

116 Por vía ejemplar: “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos I, sección 1ª,pág. 108; V, sección 1ª, pág. 120; XVI, sección 1ª, pág. 243, y IV, sección 1ª, pág. 144.

117 “Gaceta de los Tribunales” de 1924, sentencia Nº 114, pág. 532.118 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 55, sección 1ª, pág. 144.119 Ídem.120 Ídem, tomos V, sección 2ª, pág. 34, y VI, sección 1ª, pág. 493.

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Distinta es la situación de los testigos, ya que si alguno de ellosno sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmará por él, y aruego suyo, expresándose así en el testamento. Existe, pues, unadiferencia al respecto entre testador y testigos: si el primero nosabe o no puede firmar, nadie podrá hacerlo por él; en cambio,en el caso de los testigos, su firma puede ser reemplazada por otrode ellos. La Corte Suprema ha fallado que en tal evento no esposible que firme por el testigo un tercero extraño al acto testa-mentario, so pena de nulidad del testamento.121 El fallo es acerta-do, porque en el testamento solemne sólo intervienen el testador,los testigos y el funcionario competente, no siendo admisible laintervención de un tercero extraño a él.

228. Por regla general, una persona puede otorgar a su elección testa-mento abierto o cerrado. Excepciones. Queda al criterio del testadorotorgar testamento abierto o cerrado, pero esta libertad tiene al-gunas limitaciones, pues hay ciertas personas que están obligadasa otorgar testamento abierto, y otras que no pueden hacerlo, osea, deben otorgar testamento cerrado, como lo veremos en losnúmeros siguientes.

229. Personas que están obligadas a otorgar testamento abierto. Sólopueden otorgar testamento abierto y nunca cerrado:

1º El analfabeto, o sea, la persona que no sabe leer ni escri-bir. El artículo 1022 dispone: “el que no sepa leer y escribir nopodrá otorgar testamento cerrado”. En consecuencia, debe otor-gar siempre testamento abierto.

2º El ciego, o sea, la persona que está totalmente privada dela vista. El artículo 1019 comienza diciendo que “el ciego sólopodrá testar nuncupativamente”.

230. Testamento del ciego. Este testamento presenta algunas par-ticularidades propias que hacen excepción a las reglas generales;ellas están indicadas en el artículo 1019 y son:

1º El ciego, además de que debe testar nuncupativamente, nopuede otorgar testamento solamente ante testigos, sino que esnecesaria la presencia de un funcionario público (notario o juezde letras) y tres testigos.

2º Por regla general, el testamento se lee una sola vez, ya seapor el funcionario público o por uno de los testigos (artículo 1017).

121 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVII, sección 1ª, pág. 7.

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DERECHO SUCESORIO

En el caso del testamento del ciego, debe hacerse una doble lectu-ra de él:

a) La primera, por el funcionario público que interviene enel acto, y

b) La segunda, por un testigo elegido al efecto por el testador.3º En el testamento se dejará constancia expresa del cumpli-

miento de la solemnidad de la doble lectura.La razón en estas precauciones tomadas por el legislador es el

deseo de éste, en vista del defecto de que adolece el testador, derodear su testamento de las mayores garantías posibles, a fin deque sea la expresión exacta de su voluntad.

231. Personas que no pueden otorgar testamento abierto. Según elinciso primero del artículo 1024: “cuando el testador no pudiereentender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testa-mento cerrado”. Dicho en otra forma, no puede otorgar testa-mento abierto.

Dentro de la expresión utilizada por el precepto caben doscategorías de personas:

1º El sordomudo que sólo puede darse a entender por escri-to, y

2º El extranjero que no conociere el idioma del notario ytestigos que concurren al otorgamiento del testamento (Nº 240).

Párrafo 2º

Testamento solemne cerrado o secreto

232. Concepto. Hemos ya dicho que el testamento cerrado o secretoes aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimien-to de las disposiciones testamentarias (artículo 1008, inciso final).

233. Personas ante quienes debe otorgarse. El artículo 1021 disponeque “el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escri-bano y tres testigos. Podrá hacer las veces de escribano el respecti-vo juez letrado”.

De modo que el testamento cerrado debe ser siempre otorgadoante funcionario público. Este funcionario deberá ser ya un nota-rio, ya un juez de letras. No podía ser el oficial del Registro Civil enlas comunas donde no haya notario, pues el artículo 86 de la LeyNº 4.808, hoy derogado, sólo lo facultaba para autorizar testamen-

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tos abiertos. La Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989, modificó elprecepto en dos sentidos: reemplazó la expresión “juez de primerainstancia” por “juez letrado”. El precepto excluía además expresa-mente la intervención del subdelegado para autorizar testamentoscerrados, referencia que también fue suprimida por dicha ley.

El testamento cerrado debe otorgarse, además, ante tres testi-gos. En este aspecto, el precepto debe su actual redacción a la LeyNº 10.271, de 2 de abril de 1952. En efecto, el primitivo CódigoCivil exigía cinco testigos; actualmente bastan tres. La reforma fueplenamente justificada, pues si concurren al otorgamiento del tes-tamento un notario o un juez de letras, era excesivo exigir, ade-más, cinco testigos. Por razones de conveniencia práctica se rebajóel número de testigos a tres.

Pero, como ha dicho la jurisprudencia, el hecho de que eltestamento cerrado se otorgue ante un número de testigos mayoral exigido por la ley, no anula el testamento.122

234. Otorgamiento del testamento cerrado. Etapas de que consta. Serefiere a esta materia el artículo 1023; el otorgamiento del testa-mento cerrado se descompone en tres etapas;

1º Escrituración y firma del testamento;2º Introducción del testamento en un sobre cerrado, y3º Redacción de la carátula del testamento.

235. 1º Escrituración y firma del testamento: éste debe estar escrito o, alo menos, firmado por el testador. La ley no exige un tipo especial depapel para la redacción del testamento cerrado. Este puede serotorgado en papel carta, papel oficio, etc. Al respecto, no existesolemnidad alguna.

La solemnidad que la ley exige en la escrituración del testa-mento está indicada en el inciso segundo del artículo 1023, quedispone: “el testamento deberá estar escrito o, a lo menos, firma-do por el testador”.

Al respecto, pueden presentarse tres situaciones:1º Que el testamento esté escrito y firmado por el testador;

no hay duda alguna de que éste es válido;2º Que el testamento esté escrito a mano o a máquina por un

tercero y firmado por el testador. También es inobjetable, pues laley exige que el testamento esté a lo menos firmado por éste, y

122 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXVIII, sección 1ª, pág. 344.

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DERECHO SUCESORIO

3º Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador,pero no esté firmado por él. Al respecto, se plantea la discusión.La opinión dominante es que este testamento sería válido, peroen realidad la letra del precepto parece contrariar semejante in-terpretación, pues dice que el testamento debe estar, a lo menos,firmado, indicando con ello que, en todo caso, deberá haber fir-ma del testador.

Un fallo se inclina por la primera doctrina, diciendo que eltestamento no es necesario que esté escrito y firmado por el testa-dor, sino que puede ser lo uno o lo otro.123 El mismo fallo agregaque no es nulo el testamento que no está firmado, si la firma se hapuesto en la carátula (ver Nº 237).

Otra sentencia de nuestros tribunales declara nulo un testa-mento por no haber sido firmado por el testador, sino por untestigo a ruego suyo.124

Finalmente, la jurisprudencia ha determinado que si se otorgaun testamento cerrado en dos ejemplares exactamente iguales,diciéndose que abierto uno quedará sin efecto el otro, el testa-mento es perfectamente válido.125

236. 2º Introducción del testamento en sobre cerrado. Escrito el testa-mento, el otorgante lo introduce en un sobre, el cual debe sercerrado exteriormente, en términos tales que si se quiere extraerel testamento, deba romperse la cubierta. El inciso tercero delartículo 1023 dispone que “el sobrescrito o cubierta del testamen-to estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que nopueda extraerse el testamento sin romper la cubierta”.

Esta exigencia se justifica ampliamente, porque lo que caracte-riza al testamento cerrado es, como su nombre lo dice, ser secreto.Por ello la jurisprudencia ha determinado que si se presenta untestamento cerrado con la cubierta del sobre violada, el testamen-to es nulo.126 El mismo fallo agrega que determinar si la cubiertadel sobre estaba violaba o no, es cuestión de hecho, que escapa al

123 “Gaceta de los Tribunales” de 1901, tomo II, sentencia Nº 3.321, pág. 1473.124 “Gaceta de los Tribunales” de 1886, sentencia Nº 811, pág. 457, y “Revista

de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXIX, sección 1ª, pág. 449.125 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXII, sección 1ª, pág. 275.Se ha resuelto también que, en este caso, no es necesario proceder a la

apertura de ambos sobres: “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LXI,sección 1ª, pág. 393.

126 Ídem, tomo XXIX, sección 1ª, pág. 8.

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control de la Corte Suprema conociendo del negocio por vía decasación en el fondo.

Según el inciso cuarto del precepto en estudio, “queda al arbi-trio del testador estampar su sello o marca o emplear cualquierotro medio para la seguridad de la cubierta”. Generalmente selacra el sobre, y al lacrarlo se pone el sello del notario; tambiénpuede el propio testador ponerle su sello, etc.

237. 3º Redacción y firma de la carátula. Una vez efectuadas lasoperaciones anteriores, llega el momento de redactar la carátula,cosa que hace el notario.

Comienza la carátula con el epígrafe “testamento”, y a conti-nuación el notario deberá expresar las siguientes circunstancias:asegurará que el testador se encuentra en su sano juicio; indivi-dualizará al testador, indicando su nombre, apellido y domicilio;individualizará a los testigos en la misma forma, e indicará ellugar, día, mes y año del otorgamiento (inciso quinto del ar-tículo 1023). Al igual que en el testamento abierto, el artículo 414del Código Orgánico de Tribunales agrega otra mención más: lade la hora en que se otorgó el testamento. También se aplica lanorma de que la identidad del testador debe ser acreditada de lamisma manera que en las escrituras públicas, pero no la sancióndel artículo 412, Nº 2, ya que el testamento cerrado no es escriturapública (véase Nº 248).

La Corte Suprema ha determinado que la redacción de lacarátula no requiere de fórmulas sacramentales.127

El penúltimo inciso del artículo 1023 dispone que “termina elotorgamiento por las firmas del testador y los testigos, y por lafirma y signo del escribano (o juez de letras, en su caso) sobre lacubierta”.

De modo que en el testamento cerrado pueden existir dosfirmas del testador: la del testamento mismo, que se discute sipuede faltar o no –como se vio en el número 235– y la de lacarátula, que es esencial.

En nuestra jurisprudencia, sin embargo, se ha discutido si pue-de suplirse la firma de la carátula por la impresión digital deltestador, porque hay casos en que el testamento se otorga enúltima instancia y es imposible obtener la firma del otorgante. LaCorte Suprema estimó que el testamento cerrado al cual le falta la

127 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXVIII, sección 1ª, pág. 171.

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firma en la carátula es nulo.128 La Corte de Apelaciones, en fallode mayoría (dos votos contra uno) resolvió que este testamento esválido.129

En realidad, el aspecto legal de la cuestión es discutible, pero laopinión que sostiene la validez del testamento es peligrosa, puespuede acontecer que el testamento así otorgado no responda a lavoluntad exacta del testador. En cambio, la firma en la carátulaasegura que el testamento corresponde al deseo del otorgante.

En armonía con el fallo antes visto de que es nulo el testamen-to firmado por una persona a ruego del testador, una sentencia denuestros tribunales acoge la nulidad de un testamento cuya cará-tula fue firmada por un testigo a ruego del testador.130

238. El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido. Elinciso final del precepto que comentamos dispone: “durante elotorgamiento estarán presentes, además del testador, un mis-mo escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupciónalguna sino en los breves intervalos que algún accidente loexigiere”.

Al igual que en el testamento abierto, el legislador aspira aque el otorgamiento del cerrado sea un acto único e ininterrum-pido, que no se suspenda sino en casos estrictamente necesarios.No quiere que la redacción del testamento se realice por etapas,velando así por que la voluntad del testador se manifieste libre yespontáneamente y no se vea influenciada en manera alguna. Esésta, pues, una de las medidas con que el legislador ampara lalibertad de testar.

239. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado. Vimosque lo que constituye principalmente el testamento abierto es elacto en el cual el testador hace sabedores a los testigos y funciona-rio de las disposiciones testamentarias. Según el inciso primerodel artículo 1023, “lo que constituye esencialmente el testamentocerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testi-gos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera queel escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, que en aquella

128 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXIX, sección 1ª, pág. 449.129 Ídem, tomo XLII, sección 2ª, pág. 33.130 “Gaceta de los Tribunales” de 1898, tomo I, sentencia Nº 2.145, pág. 1799.

Véase la nota 124. Estos dos fallos sientan la doctrina de que en el testamentocerrado no se puede firmar por el testador a ruego suyo.

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escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer estadeclaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos”.

Quiere decir, entonces, que la parte en la cual el testador deviva voz expresa que en el sobre cerrado está su testamento, es lade mayor solemnidad en el otorgamiento del mismo.

240. Testamento de los que no pueden ser entendidos de viva voz.Sabemos que según el inciso primero del artículo 1024 el testadorque no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podráotorgar testamento cerrado, y que en esta expresión del preceptose comprende al sordomudo que puede darse a entender porescrito (si no puede hacerlo, es incapaz de otorgar testamento,como lo vimos en el Nº 205) y al extranjero que no entienda elidioma del notario y testigos (Nº 231). Dijimos también que sibien por regla general las personas que no entienden el idiomadel testador son inhábiles para ser testigos, dicha regla tiene suexcepción en el caso en estudio (Nº 217).

Pues bien, las personas citadas no pueden cumplir las formalida-des generales del testamento cerrado antes vistas. Sobre todo el sor-domudo no podrá expresar de viva voz que en el sobre cerrado quelleva está su testamento. Por ello el inciso final del artículo 1024dispone: “el testador escribirá de su letra, sobre la cubierta la palabra“testamento”, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará delmismo modo la designación de su persona, expresando a lo menossu nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece, y en lodemás se observará lo prevenido en el artículo precedente”.

241. Personas que no pueden otorgar testamento cerrado. Y ya quenos hemos referido a las personas que están obligadas a otorgartestamento cerrado, recordemos lo dicho en el número 228 acer-ca de las personas obligadas a otorgar testamento abierto. Hemosdicho que no pueden otorgar testamento cerrado el analfabeto(artículo 1022) y el ciego (artículo 1019).

Un fallo de nuestros tribunales declara que es nulo el testa-mento cerrado otorgado por quien no sabe leer y escribir, auncuando sepa firmar.131

242. El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en lanotaría. Índice de testamentos cerrados. El testador puede, a su arbi-trio, llevarse el testamento que ha otorgado y guardarlo en su caja

131 “Gaceta de los Tribunales” de 1874, sentencia Nº 2.652, pág. 1277.

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de fondos u otro lugar, o bien dejarlo en custodia en la mismanotaría. No hay al respecto exigencia legal alguna.

En todo caso, según el artículo 431 del Código Orgánico deTribunales el notario debe llevar un libro índice de carácter priva-do de los testamentos cerrados otorgados ante él, el cual se conser-va secreto, y sólo puede ser exhibido en virtud de resolución judicial.

Sin perjuicio de este índice especial por notaría, los testamen-tos cerrados, en virtud del artículo 430 del Código Orgánico deTribunales, con la redacción que le dio la Ley Nº 18.181, se ano-tan también en el Indice General de Testamentos que se lleva enel Archivo Judicial de Santiago (véase Nº 222).

243. Apertura del testamento cerrado. Fallecido el testador, para laejecución de su testamento cerrado es necesario proceder a laapertura de él, trámite reglamentado por los artículos 1025 delCódigo Civil y 868 y 869 del Código de Procedimiento Civil.

Según el artículo 1009, la apertura del testamento cerrado sesolicita ante el juez del último domicilio del testador. Pero si eltestamento se ha otorgado ante notario que no sea el del últimodomicilio del causante, podrá ser abierto ante el juez del territoriojurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegación deljuez del último domicilio (artículo 868 del Código de Procedi-miento Civil).

En conformidad al artículo 869 de dicho cuerpo de leyes, laapertura del testamento, al igual que la protocolización y publi-cación, puede pedirla cualquiera persona capaz de parecer enjuicio. Y según el artículo 1010 del Código Civil, cuando el juezhaya de proceder a la apertura del testamento cerrado se cercio-rará previamente de la muerte del testador, salvo los casos depresunción de fallecimiento. Con este objeto, el interesado leexhibirá la partida de defunción del testador. Igual trámite vi-mos se exigía en la publicación del testamento otorgado antecinco testigos (ver Nº 223).

El legislador está interesado en que el testamento salga a luz yse lleve a efecto, y por ello sanciona con una causal de indignidadpara suceder al que dolosamente ha detenido u ocultado el testa-mento, presumiéndose legalmente el dolo por la detención u ocul-tación (ver Nº 116).

En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamen-to, el juez citará al notario y los testigos que concurrieron a suotorgamiento, no habiendo necesidad, pues el legislador no loexige, de notificarlos personalmente o por cédula.

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El funcionario y los testigos depondrán sobre dos hechos:1º Reconocerán su firma y la del testador;132

2º Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado; siestá cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Esdecir, verificarán que no existen señales externas de que el testa-mento ha sido violado.

Si faltan algunos de los testigos, los otros abonarán las firmasde los ausentes. Si falta el notario o funcionario, será reemplazadopara las diligencias de la apertura por el notario que ha sucedidoal que otorgó el testamento; también podría designarse a un se-cretario de juzgado, como ha dicho la jurisprudencia.133

En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente,podrán ser abonadas las firmas del notario y testigos por la decla-ración jurada de otras personas fidedignas (inciso final del ar-tículo 1025 en relación con el número cuarto del artículo 1020).Porque puede ocurrir que hayan fallecido el notario y los testigosque concurrieron al otorgamiento del testamento, o que no com-parezca ninguna de estas personas. La jurisprudencia ha estimadoque en tal evento el testamento no es nulo, pues el juez tiene lafacultad de comprobar la autenticidad e integridad de aquél porotros testimonios auténticos.134

También han declarado nuestros tribunales que no es necesa-rio que la apertura del testamento se haga en un solo acto, puesun día pueden comparecer los testigos y otro el notario, etc.135

Tampoco es nulo el testamento si algunos testigos declaran en eljuzgado del último domicilio del causante, y otros reconocen sufirma ante otro juez.136 Otro fallo va más allá y declara que losvicios que puedan haberse cometido en la apertura del testamen-to, verbigracia, incompetencia del juez, no traen consigo la nuli-dad del testamento. La diligencia será ineficaz y deberá repetirsesubsanando sus vicios.137

132 Se ha resuelto que no es obstáculo para proceder al trámite de la apertu-ra del testamento, la circunstancia de que uno de los testigos no reconozca lafirma del testador: “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LXI, sección 1ª,pág. 393. La razón de este fallo es que, como lo veremos más adelante, la validezdel testamento debe discutirse en juicio aparte.

133 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos X, sección 1ª, pág. 580,y XXVII, sección 1ª, pág. 237.

134 Ídem, tomo V, sección 1ª, pág. 17.135 Ídem, tomo XI, sección 1ª, pág. 409.136 “Gaceta de los Tribunales” de 1908, tomo II, sentencia Nº 218, pág. 389.137 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XX, sección 1ª, pág. 336,

y XXIX, sección 1ª, pág. 62.

230

DERECHO SUCESORIO

Nuestra jurisprudencia ha decidido también que no cabe opo-sición a la apertura del testamento. No existe interés alguno endicha oposición, por cuanto la apertura no se pronuncia sobre lavalidez del testamento, y deja a salvo las correspondientes accio-nes de nulidad.138

Finalmente, debe tenerse presente que, como se ha fallado, elfuncionario llamado a autorizar el acta de apertura del testamentoes el secretario del tribunal, pues se trata de una actuación judi-cial, y no el notario u otra clase de funcionario.139

244. Protocolización del testamento cerrado. Reconocidas las firmas yla integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica eltestamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocoli-zar ante el notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe.Según el artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales, ademásde protocolizarse el testamento mismo, también se protocolizan losantecedentes que lo acompañan, esto es, los trámites de la apertura.

Desde el momento de la protocolización, según el artículo 420,Nº 1º del mismo cuerpo de leyes, el testamento adquiere el carác-ter de instrumento público. Pero lo que hará valer el interesado,por ejemplo, para pedir la posesión efectiva, será una copia de laprotocolización, pues el testamento mismo queda protocolizado.

Párrafo 3º

De la nulidad del testamento solemne

245. La omisión de cualquier solemnidad del testamento acarrea su nuli-dad. Dice el inciso primero del artículo 1026: “el testamento so-lemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de lasformalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artícu-los precedentes, no tendrá valor alguno”. De modo que, por reglageneral, cualquiera solemnidad que se omita en el testamentotrae consigo la nulidad absoluta del mismo, lo cual se comprende,pues si el testamento es solemne, es con el fin de garantizar lavoluntad libre y espontánea del testador. Por lo demás, el ar-tículo 1026 no hace sino aplicar el artículo 1682, según el cual escausal de nulidad absoluta la omisión de algún requisito o forma-

138 “Gaceta de los Tribunales” de 1937, sentencia Nº 157, pág. 618.139 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LIII, sección 1ª, pág. 101.

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lidad que la ley exige para el valor de ciertos actos o contratos enconsideración a la naturaleza de ellos.

En consecuencia, en todo lo no previsto por el Código enmateria de nulidad testamentaria se aplican las reglas generalesde la nulidad, pero como lo ha declarado la jurisprudencia, encaso de oposición priman las normas del artículo 1026, por serespeciales para los testamentos.140

Quiere decir, entonces, que para determinar cuándo el testa-mento es nulo y cuándo es válido, debemos examinar cada una delas solemnidades exigidas por la ley, ya que la omisión de cual-quiera de ellas acarrea la nulidad. Por ello es que frente a cadaformalidad exigida para la validez del testamento abierto o cerra-do hemos señalado la sanción por su incumplimiento. A manerade síntesis, repasaremos las principales causales de nulidad deltestamento solemne:

1º El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escri-to es nulo (ver Nº 216).

2º Tampoco es válido el testamento si no se otorga ante elnúmero de testigos hábiles exigidos por la ley (números 216 a 219).Pero como lo ha estimado la jurisprudencia, no es nulo el testa-mento si se otorga ante un número mayor de testigos que losseñalados en el Código para cada caso.141

3º Es nulo el testamento otorgado ante un funcionario queno sea de los autorizados por la ley para intervenir en dicho acto.Así, la jurisprudencia ha declarado sin valor el testamento otorga-do ante juez de distrito142 y ante un inspector, agregando en estecaso que el testamento no podía considerarse como testamentoabierto otorgado ante cinco testigos, pues no se publicó y protoco-lizó.143 Respecto a la influencia en el testamento de los vicios quepuedan existir en el nombramiento del funcionario, la analizamosen número aparte.

4º Es nulo el testamento abierto otorgado ante oficial de Re-gistro Civil en hoja suelta,144 pero es válido el otorgado ante nota-rio en igual forma (véase Nº 222).

140 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVIII, sección 2ª, pág. 86.141 “Gaceta de los Tribunales” de 1863, sentencia Nº 1.033, pág. 385, y “Revis-

ta de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXVIII, sección 1ª, pág. 344.142 Ídem, de 1889, tomo I, sentencia Nº 1.260, pág. 836.143 Ídem, de 1859, sentencia Nº 1.388, pág. 798.144 Ídem, de 1914, sentencia Nº 574, pág. 1579. Hoy sería nulo todo testa-

mento otorgado ante Oficial de Registro Civil (Nº 221).

232

DERECHO SUCESORIO

5º Es nulo el testamento cuando se infringen las reglas dadaspor la ley para su otorgamiento. En consecuencia:

a) No tiene valor el testamento abierto que no es leído(Nº 227);

b) También es nulo si, concurriendo un funcionario, no lolee él, sino algún testigo.145

c) Respecto a si debe dejarse constancia o no en el testamen-to abierto de haberse cumplido el trámite de la lectura, nos remi-timos a lo dicho en el número 227;

d) Tampoco será válido el testamento abierto en el cual no sedeje constancia de que el testador no supo o no pudo firmar,aunque no es necesario expresar la causa por la cual no pudo ono supo hacerlo (Nº 227);

e) También es nulo si firma por algún testigo una personaextraña al otorgamiento del testamento;146

f) Será igualmente nulo el testamento del ciego en que seinfrinjan las solemnidades especiales exigidas por la ley, verbigra-cia, dejar constancia de la doble lectura exigida por el artículo 1019(ver Nº 230);

g) Respecto de la firma en el testamento cerrado, nos remiti-mos a lo dicho en los números 235 y 237, etc.

6º Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubier-ta del mismo (ver Nº 236).

7º No tiene valor alguno el testamento de las personas queestando obligadas a otorgar ya testamento cerrado, ya abierto,infringen dichas prohibiciones (ver números 229, 231, 240 y 241).Así, será nulo el testamento cerrado otorgado por el ciego, y elabierto otorgado por el sordomudo que sabe leer y escribir, etc.

8º Pero, como lo ha declarado nuestra jurisprudencia, un tes-tamento no se ve afectado en su validez por los vicios cometidosen los trámites posteriores a su otorgamiento relativos a su apertu-ra y publicación. La diligencia respectiva será ineficaz y deberárepetirse corrigiendo sus vicios.147

En estos casos de nulidad del testamento por omisión de sussolemnidades nos encontramos frente a una nulidad absoluta, yella puede ser declarada de oficio cuando aparezca de manifiesto,pedirse por el ministerio público o por todo el que tenga interés

145 Véanse las notas 114 y 115.146 Véase nota 121.147 Véase nota 137.

233


en ello. Se ha fallado que la nulidad sólo puede solicitarse poraquellos a quienes pasarían a pertenecer los bienes si el testamen-to se anula.148

Todo lo dicho debe ser entendido sin perjuicio de que eltestamento solemne pueda ser anulado de acuerdo con las reglasgenerales de los testamentos. Tal sería el caso de un testamentootorgado por una persona incapaz de hacerlo, o que fuera manco-munado, etc.

246. La omisión en las declaraciones del testamento no anula éste sino hay duda sobre la identidad de las personas que intervienen en él. Deacuerdo al inciso 2º del artículo 1026 la omisión en el testamentode las declaraciones que en cada caso estipula la ley no trae consi-go la nulidad del testamento si no existen dudas sobre la identi-dad personal del testador, escribano y testigos.

El precepto se remite expresamente a las designaciones delartículo 1016 (del testamento abierto que hemos tratado en elNº 226), inciso 5º del artículo 1023 (carátula del testamento cerra-do, que explicamos en el Nº 237), e inciso 2º del artículo 1024(testamento del que no puede ser entendido de viva voz, Nº 240).

En general, todas estas designaciones tienen por objeto identi-ficar al testador y sus circunstancias personales, al funcionario y alos testigos, y de ahí que si no existe duda alguna al respecto, nohay nulidad del testamento en caso de omisión.

Esto es sin perjuicio de lo que vimos en el Nº 226 en los testa-mentos que al mismo tiempo son escritura pública, y en que ésta esnula si no se identifica al testador en la forma prescrita por la ley.

También se refieren al lugar, día, mes y año del otorgamiento deltestamento; su omisión tampoco acarrea la nulidad de éste si no hayduda sobre la identidad de las personas que en él intervienen.149

El requisito de designar el lugar y la hora en que se otorga eltestamento tiene variantes particulares que examinaremos en losnúmeros siguientes.

148 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LV, sección 2ª, pág. 43. Por lamisma razón se ha fallado que corresponde al demandante probar que sería here-dero abintestato a falta del testamento impugnado, y que la nulidad sólo puededeclararse cuando el testador ya ha fallecido. Ídem, tomo LX, sección 2ª, pág. 2.

En relación con lo mismo, se ha resuelto que es legítimo contradictor en eljuicio de nulidad de un testamento que revoca a otro, un legatario establecidoen el testamento revocado. Ídem, tomo LXV, sección 2ª, pág. 53.

149 “Gaceta de los Tribunales” de 1905, tomo I, sentencia Nº 253, pág. 374, yde 1941, sentencia Nº 102, pág. 399.

234

DERECHO SUCESORIO

247. Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamien-to del testamento. Tanto en el testamento abierto como en la carátu-la del cerrado el Código Civil exige que se indique el lugar delotorgamiento del testamento.

Al respecto se ha discutido en la jurisprudencia qué se entien-de para estos efectos por lugar: si el sitio específico en que seotorga el testamento, o sea, el oficio del notario, una casa particu-lar, un hospital, etc., o el lugar geográfico del otorgamiento.

Un fallo estableció que al hablar de “lugar” el Código Civil no serefiere al lugar geográfico en que se otorga el testamento, sino a lacasa, oficina, establecimiento, etc., distinto del oficio del notario enque haya podido efectuarse, o sea, un sitio preciso. De modo que nohay necesidad de indicarlo si se otorga en el oficio del notario.150

Otros fallos, en cambio, declaran que sitio es lugar, paraje, aldea,ciudad o departamento. Así, no es preciso indicar que el testamentofue otorgado en un hospital; y si en un testamento otorgado ante unjuez de subdelegación, cuando existía este funcionario, se indica comolugar del otorgamiento Llay-Llay, se cumple con el requisito exigidopor la ley.151 Es ésta la tesis predominante en la jurisprudencia.

Esta igualmente en general ha considerado, aplicando el inci-so 2º del artículo 1026, que este testamento no es nulo si no existeduda sobre la identidad de las personas que en él intervienen.152

Pero resulta que el artículo 414 del Código Orgánico de Tri-bunales también contiene la exigencia de que en los testamentosse mencione el lugar en que se otorguen. Y el artículo 426, Nº 3º,disponía que no se considerará pública o auténtica la escritura enque no conste la designación exacta de la hora y sitio de su otorga-miento, si se trata de un testamento. Este precepto estaba ubicadoen el párrafo 7º del Título XI del citado cuerpo de leyes, párrafointitulado “Los notarios”. El número 5 de este párrafo que contie-ne al artículo 426, se refiere a “la falta de fuerza legal de las escri-turas, copias y testamentos notariales”.

Por eso se había fallado que si se omite la indicación del lugardel otorgamiento del testamento, la sanción es la que señalaba elCódigo Orgánico de Tribunales, esto es, no se consideraba escri-tura pública el testamento.153 Analizaremos esta tesis al estudiar,

150 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVIII, sección 2ª, pág. 86.151 Ídem, tomos L, sección 1ª, pág. 347; sección 1ª, pág. 396; LV, sección 1ª,

pág. 144.152 Los mismos fallos de las notas 150 y 151.153 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVIII, sección 2ª, pág. 86.

235


en el número siguiente, la sanción por la omisión de la designa-ción de la hora del otorgamiento del testamento.

En todo caso, como lo había declarado la jurisprudencia,esta sanción sólo era aplicable a los testamentos abiertos otor-gados ante notario público (y agreguemos, en el protocolo deéste), pues es el único que constituye escritura pública154 y nose aplicaba, en consecuencia, a los otorgados ante juez de sub-delegación.155

La Ley Nº 18.181 modificó el Código Orgánico de Tribunalesy ya el artículo 426 no contempla, entre los casos en que no seconsidera pública o auténtica a la escritura, el Nº 3º antiguo refe-rente a los testamentos. En consecuencia, ha quedado en claroque frente a la omisión de la indicación del lugar de otorgamien-to del testamento, rige en todo y por todo el artículo 1026 delCódigo Civil sin variante alguna. El problema queda limitado a laomisión de la indicación de la hora del testamento, que veremosen el número siguiente.

248. Sanción por la omisión de la indicación de la hora del otorga-miento del testamento. Como dijimos anteriormente, el Código Civilno exigía que se dejara constancia de la hora del otorgamientodel testamento, exigencia que sólo está establecida en el ar-tículo 414 del Código Orgánico de Tribunales, tanto para los tes-tamentos abiertos como cerrados. En consecuencia, la omisión deesta exigencia no cabe en el artículo 1026, pues este precepto serefiere a las solemnidades de los artículos precedentes.

En el caso del lugar, el artículo 1026 del Código Civil es aplica-ble porque el Código también contempla esa exigencia. Precisa-mente lo que presenta problemas es que el Código Orgánico deTribunales la reitere.

De ahí que el problema de la sanción por la omisión de la horade otorgamiento del testamento se haya discutido y la jurispruden-cia sea contradictoria. En algunas oportunidades ha dicho que eltestamento sería válido.156 La Corte Suprema, en otra ocasión, loconsideró nulo, aplicando la disposición del artículo 426, Nº 3º, delCódigo Orgánico de Tribunales, hoy suprimido por Ley Nº 18.181.157

154 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 1ª, pág. 396.155 Ídem, tomo LV, sección 1ª, pág. 144.156 Ídem, tomos XXXVII, sección 2ª, pág. 33, y XL, sección 1ª, pág. 71.157 Ídem, tomo XL, sección 1ª, pág. 196.

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DERECHO SUCESORIO

La cuestión es discutible; desde luego ella se reduce a lostestamentos abiertos otorgados en el protocolo de los notarios,pues a los demás testamentos públicos no se les aplica el CódigoOrgánico de Tribunales, y el cerrado no es escritura pública.

Y el Código Orgánico de Tribunales no decía directamenteque la sanción fuera la nulidad, pues se limitaba a declarar que eltestamento carecía de fuerza legal y no era escritura pública. Deahí que el fallo citado en el número anterior aplicando el ar-tículo 426, Nº 3º a la omisión de la indicación del lugar del testa-mento, determinó que la sanción no era la nulidad, sino que eltestamento sólo tendría el valor de instrumento privado.158

Como decíamos, la modificación de la Ley Nº 18.181 suprimióese Nº 3º del artículo 426, de manera que ahora no existe tal san-ción, lo que hace aún más complejo el problema. Pensamos que lanulidad no es aplicable, y que sólo procederían las sanciones que laley establece para los notarios que faltan a sus deberes. El testamen-to en sí mismo no sería atacable por esta sola circunstancia.

249. La habilidad putativa del funcionario, ¿anula el testamento?La jurisprudencia es igualmente vacilante respecto a la suerte deun testamento otorgado ante un funcionario cuyo nombramientoadolezca de vicios legales, generalmente ignorados. Es el caso, porejemplo, de otorgarse un testamento ante un notario suplentedesignado por decreto, nombramiento que resulta ser nulo, porno haber sido abogado el notario designado. La nulidad del nom-bramiento del notario, ¿traerá consigo la nulidad del testamento?

La Corte Suprema en una oportunidad declaró que tal testa-mento era nulo, pues el vicio en la designación del notario secomunicaría al testamento, el cual habría sido otorgado ante nota-rio incompetente.159 Esta doctrina puede ser muy acertada desdeun punto de vista estrictamente jurídico, pero trae consigo unaserie de dificultades prácticas, pues obligaría al particular en cadacaso a verificar si la designación del funcionario cumple o no contodos los requisitos legales.

Más adecuado a la vida real y práctica es otro fallo, del mismotribunal, el cual declara que los vicios en el nombramiento delnotario no repercuten en la validez del testamento.160 Este fallo

158 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVIII, sección 2ª, pág. 86.159 Ídem, tomo XXI, sección 1ª, pág. 419.160 Ídem, tomo XXXVI, sección 1ª, pág. 286.

237


no hace sino aplicar la doctrina de que el error común constituyederecho, pues si el notario ejerce su cargo públicamente y endefinitiva resulta haber existido algún defecto en su designación,ignorado de todos, nos encontramos ante un caso típico de errorcomún. Por otra parte, si el Código dispone que la inhabilidaddesconocida de un testigo no trae consigo la nulidad del testa-mento, parece justo llegar a la misma conclusión si el funcionarioes inhábil por haber sido mal designado.

Sección segunda

DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO

250. Formas de otorgarlo. Se refiere a esta materia el párrafo tercerodel Título III del Libro III del Código, artículos 1027, 1028 y 1029.

En conformidad a estos preceptos, este testamento puede otor-garse en dos formas:

1º De acuerdo con la ley extranjera (artículo 1027), y2º De acuerdo con la ley chilena (artículos 1028 y 1029).

Párrafo 1º

Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera

251. Requisitos de este testamento. De lo preceptuado por el ar-tículo 1027 se infiere que son tres los requisitos que para tenervalor en Chile debe cumplir el testamento otorgado en conformi-dad a la ley extranjera, a saber:

1º Debe otorgarse por escrito.El precepto en estudio comienza diciendo que “valdrá en Chi-

le el testamento escrito, otorgado en país extranjero”, etc. A con-trario sensu, quiere decir que el testamento verbal otorgado enpaís extranjero carece de valor en Chile. Y esta excepción se justi-fica ampliamente, pues el testamento verbal es peligroso, dadoque en muchos casos se finge un testamento verbal inexistente. Sieso pasa con testamentos verbales otorgados en Chile, más peli-groso aún hubiera sido reconocerles valor a los efectuados en elextranjero.

2º Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidadesexigidas por la ley extranjera.

238

DERECHO SUCESORIO

El artículo 1027 dice que valdrá en Chile el testamento otorga-do en país extranjero “si por lo tocante a las solemnidades sehiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otor-gó”. Por regla general, la prueba recae sobre los hechos; el dere-cho no necesita acreditarse, pues se presume que el juez lo conoce.Pero, por excepción, hay ciertos casos en que la prueba va a re-caer sobre el derecho, como en el evento de que se quiera aplicaren nuestro país una ley extranjera. De ahí lo preceptuado por elartículo 1027.

3º Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respecti-vo en la forma ordinaria.

Así concluye diciendo el precepto en estudio. La autenticidadde un instrumento consiste, según el artículo 17 del Código, en elhecho de haber sido otorgado por las personas y de la manera enque en él se expresan. Se prueba en conformidad a las reglasestablecidas en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil,sobre legalización de las firmas de las personas que intervienen enel instrumento.

252. El artículo 1027 aplica el principio del locus regit actum. Elprecepto en referencia constituye una aplicación de los artículos17 y 18 del Código Civil, el primero de los cuales consagra elprincipio universal del locus regit actum (la ley del lugar rige elacto). El testamento que se otorga en el extranjero, de acuerdocon las leyes del país respectivo, está bien otorgado, y la ley chile-na le reconoce pleno efecto.

El artículo 1027 contiene, sin embargo, una excepción al princi-pio de que la ley del lugar rige el acto, pues pone una pequeñalimitación: que el testamento sea escrito, no reconociendo valor alverbal, cualquiera que sea su eficacia en el extranjero. Esta excepciónse justifica plenamente por las razones vistas en el número anterior.

253. Validez en Chile del testamento ológrafo otorgado en el extranje-ro. Algunas legislaciones, como la francesa, reconocen validez alos testamentos ológrafos, esto es, a aquellos que han sido escritos,fechados y firmados de puño y letra por el testador, sin necesidadde cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro Código noreconoce validez al testamento ológrafo otorgado en Chile. Peroel otorgado en países extranjeros que le reconocen eficacia, ¿val-drá en nuestro país?

Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor enChile, pues el artículo 1027 exige probar la autenticidad del testa-

239


mento otorgado en país extranjero, lo cual evoca la idea de instru-mento público.

Sin embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia pordos razones:

1º Porque la única exigencia de fondo que contiene el ar-tículo 1027 para la validez en Chile del testamento otorgado enpaís extranjero, es que sea escrito, y el testamento ológrafo estípicamente un instrumento escrito, pues ha sido fechado, firma-do y escrito de puño y letra por el testador;

2º Nuestro Código acepta en general el principio del locusregit actum y, en consecuencia, si el testamento en referenciatiene valor según la ley del país en que se otorga, también lotendrá en Chile. Cierto que el artículo 17 citado aplica este princi-pio sólo respecto a los instrumentos públicos, pero si el legisladorlo declaró expresamente en este caso, fue solamente por ser elúnico que podía presentar dificultades. Así lo confirma la historiafidedigna del establecimiento de la ley, pues el artículo 17 fuetomado por don Andrés Bello del Código de la Louisiana, el cualse refiere a ambas clases de instrumentos. Si Bello se refirió sólo alpúblico, fue por la razón antedicha.

La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamentoológrafo otorgado en país extranjero.161

Párrafo 2º

Testamento otorgado en país extranjeroen conformidad a la ley chilena

254. Requisitos de este testamento. Para que el testamento otorgadoen el extranjero en conformidad a la ley chilena tenga eficacia ennuestro país, el artículo 1028 exige la concurrencia de las siguien-tes circunstancias:

1º El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado enChile.

El número primero del precepto dispone que “no podrá testarde este modo sino un chileno o un extranjero que tenga domicilioen Chile”. En consecuencia, no pueden otorgar testamento en elextranjero, en conformidad a la ley chilena, los extranjeros nodomiciliados en nuestro país.

161 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXV, sección 1ª, pág. 106.

240

DERECHO SUCESORIO

2º Los testigos que intervienen en este testamento deberánser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que seotorgue el instrumento.

Así lo exige el número tercero del artículo 1028. De modo quesi, por ejemplo, el testamento se otorga en Niza, deben servir detestigos, chilenos o bien extranjeros que tengan su domicilio endicha ciudad.

3º El testamento debe ser otorgado ante un cónsul o repre-sentante diplomático chileno.

Dice el número segundo del precepto: “no podrá autorizareste testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargadode Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de talexpedido por el Presidente de la República, o un Cónsul quetenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará men-ción expresa del cargo y de los referidos títulos y patente”.

El precepto no se refiere a otros representantes diplomáticosnacidos con posterioridad a la dictación del Código: Embajadores,Ministros Consejeros, etc., títulos que tienen ciertos representan-tes chilenos en algunos países extranjeros. Es evidente que estosfuncionarios quedan autorizados para otorgar estos testamentos,ya que hasta el Secretario de Legación, de rango inferior a ellos,puede hacerlo. La ley únicamente no acepta que se otorgue anteun Vicecónsul.

Con todo, en la práctica lo ordinario será que estos testamen-tos se otorguen ante el Cónsul de Chile; no es corriente que sehaga ante un representante diplomático.

En conformidad a los artículos 122 y siguientes del Reglamen-to del Consulado, los Cónsules deben llevar un Libro de los testa-mentos abiertos otorgados ante ellos y de Toma de Razón de loscerrados, el cual será remitido, cumplidos ciertos trámites y pla-zos, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.

Finalmente, según el número quinto del artículo 1028, “el ins-trumento llevará el sello de la Legación o Consulado”.

4º En lo demás, se observarán las reglas del testamento solem-ne otorgado en Chile.

Es lo que dispone el número cuarto del artículo 1028. Como eltestamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chile-na, puede ser abierto o cerrado, habrá que respetar las solemnida-des del caso, de acuerdo a lo estudiado en la sección anterior.

255. Visto bueno del jefe de la Legación. El inciso primero delartículo 1029 dispone que “el testamento otorgado en la forma

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prescrita en el artículo anterior, y que no lo haya sido ante un jefede Legación, llevará el visto bueno de este jefe; si el testamentofuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula: el testa-mento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al princi-pio y fin de cada página”.

256. Remisión de una copia del testamento o de la carátula a Chile.El testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la leychilena deberá ser ejecutado en nuestro país; por ello los últimosincisos del artículo 1029 reglamentan los trámites necesarios paracumplir dicho requisito. Dicen: “el jefe de Legación remitirá enseguida una copia del testamento abierto, o de la carátula delcerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile; el cual, asu vez, abonando la firma del jefe de Legación, remitirá dichacopia al juez del último domicilio del difunto en Chile, para quela haga incorporar en los protocolos de un notario del mismodomicilio. No conociéndose al testador ningún domicilio en Chi-le, será remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exte-riores a un juez de letras de Santiago, para su incorporación enlos protocolos de la escribanía que el mismo juez designe”.

Quiere decir, entonces, que el testamento abierto extendidoante representante diplomático se otorga en dos copias: una que-da en poder del testador, y la otra la envía el jefe de nuestrarepresentación al Ministerio de Relaciones Exteriores.

En el testamento cerrado, el testador se llevará el sobre quecontiene el testamento, pero deberá además dejarse una copia dela carátula, que será enviada por el representante diplomático alMinisterio de Relaciones.

257. Apertura del testamento cerrado. Tratándose de un testamentocerrado, como vimos en el Nº 243, para ejecutarlo en Chile es precisoproceder a su apertura. Tratándose de uno otorgado en el extranjerogeneralmente va a ser difícil la comparecencia del funcionario y testi-gos para que reconozcan sus firmas. En todo caso, de acuerdo alartículo 1025, la falta del funcionario es suplida por el notario que eljuez designe (artículo 1025, inciso tercero). En cambio, este precep-to, en su inciso segundo, no se pone en el caso de que falten todoslos testigos, por lo que nos parece, ya que nada ha dicho el legislador,que deberá prescindirse de este trámite y, en consecuencia, en pre-sencia del notario que designe abrirá el testamento y procederá arubricarlo al principio y fin de cada página, y mandarlo a protocoli-zar. Es la única forma de salvar el vacío legal.

242

DERECHO SUCESORIO

Sección tercera

DEL TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO

258. Concepto y clases. Se ocupa de esta clase de testamentos elpárrafo cuarto del Título III, Libro III del Código, artículos 1030 ysiguientes.

Según el artículo 1008 el testamento menos solemne o privile-giado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnida-des establecidas por la ley, por consideración a circunstanciasespeciales, determinadas expresamente por el legislador.

Al tenor del artículo 1030, son testamentos privilegiados: 1º Eltestamento verbal; 2º El testamento militar, y 3º El testamentomarítimo.

259. Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado. La leyestablece las siguientes formalidades generales para todos los tes-tamentos privilegiados, cualquiera que sea su clase:

1º La presencia de testigos.Los testamentos privilegiados, al igual que los solemnes, de-

ben otorgarse ante testigos. La presencia de éstos es, pues, unasolemnidad común a todo testamento, solemne o menos solemne,abierto o cerrado, verbal, militar o marítimo.

Los testigos de los testamentos privilegiados deben ser igual-mente hábiles; pero en este caso las inhabilidades son menos queen los testamentos solemnes. El artículo 1031 prescribe que en lostestamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona desano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho años que vea,oiga y entienda al testador, y que no haya sido condenada en laforma indicada en el número octavo del artículo 1012 en relacióncon el artículo 267, número séptimo. En los testamentos escritoslos testigos deben saber leer y escribir. O sea, que las personasinhábiles son:

1º Los que estén privados de razón;2º Los menores de dieciocho años;3º Los ciegos;4º Los sordos;5º Los mudos;6º Los que no entiendan el idioma del testador;7º Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro años

de presidio o reclusión, y8º Los analfabetos en los testamentos escritos.

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Como se puede apreciar, la ley es más liberal respecto de lacapacidad de estos testigos, ya que contiene menos incapacidadesque las señaladas por el artículo 1012 respecto de los testamentossolemnes (ver Nos 217 y 219). Así lo revelaba aun más el primitivoCódigo antes de dictarse la Ley Nº 5.521, de 19 de diciembre de1934. Con anterioridad a dicha ley las mujeres no podían sertestigos de testamentos solemnes, pero podían serlo en los privile-giados. Con todo, hay un caso en que la ley es más estricta con lostestamentos privilegiados que con los solemnes: en estos si concu-rren tres testigos, uno deberá saber leer y escribir, y si concurrencinco, dos; en los testamentos menos solemnes escritos todos lostestigos deben saber leer y escribir.

El inciso segundo del artículo 1031 se ha prestado para discu-siones. Dice que “bastará la habilidad putativa, con arreglo a loprevenido en el artículo 1013”.

Hay quienes interpretan el precepto citado en el sentido deque la habilidad putativa del artículo 1013 beneficiaría a todos lostestigos del testamento privilegiado. Así, por ejemplo, si en untestamento verbal sirven de testigos tres jóvenes de 17 años a quie-nes todos creen mayores de dieciocho, el testamento sería válido,pues la habilidad putativa serviría para los tres testigos.

La doctrina contraria es más acertada: la habilidad putativasólo beneficia a uno de los testigos, pues el artículo 1031 al decir“con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013”, se está remitien-do íntegramente a este precepto, cuyo inciso segundo limita elbeneficio en estudio a un solo testigo.

2º Ciertas solemnidades en el otorgamiento.La segunda solemnidad común a todo testamento privilegiado

está indicada en el artículo 1032. Este precepto contempla ciertasexigencias relativas al otorgamiento de dichos testamentos, y que son:

a) En los testamentos privilegiados el testador declarará expre-samente que su intención es testar;

b) Las personas cuya presencia sea necesaria serán unas mis-mas del principio hasta el fin, y

c) El acto será continuo, o sólo interrumpido en los brevesintervalos que algún accidente requiere.

El precepto concluye diciendo: “no serán necesarias otras solem-nidades que éstas, y las que en los artículos siguientes se expresan”.

260. Apertura, publicación y protocolización de un testamento privile-giado. El artículo 870 del Código de Procedimiento Civil dispone:“los testamentos privilegiados se someterán en su apertura, publi-

244

DERECHO SUCESORIO

cación y protocolización a las reglas establecidas por el CódigoCivil respecto de ellos”.

En cuanto a la protocolización, el artículo 420 del Código Or-gánico de Tribunales dispone: “una vez protocolizados valdráncomo instrumentos públicos: 3º Los testamentos menos solemneso privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previodecreto del juez competente”.

Párrafo 1º

Del testamento verbal

261. Concepto y generalidades. El Código no ha definido el testamen-to verbal, pero a base de los requisitos establecidos en los artículos1033 a 1035 podemos decir que es aquel que otorga una persona, encaso de peligro inminente para su vida, ante tres testigos y haciendo deviva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias.

El testamento verbal tiene gran aplicación práctica, y existe entorno a él una abundante jurisprudencia. Acontece con frecuen-cia, cuando no existen herederos abintestato y corresponde here-dar al Fisco, que una persona, aconsejada por abogadosinescrupulosos, presente testigos fingiendo la existencia de un tes-tamento verbal. Por esta razón decíamos, en otra oportunidad,que este testamento es bastante peligroso.

262. Requisitos del testamento verbal. Las exigencias de este testa-mento se desprenden de la definición y artículos citados, y son:

1º Peligro inminente para la vida del testador.Dice el artículo 1035: “el testamento verbal no tendrá lugar

sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador,que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento so-lemne”. De manera entonces que no basta cualquier peligro parala vida del testador, sino que éste debe ser inminente, y además esnecesario que haya sido imposible otorgar testamento solemne.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que determinar si existióo no peligro inminente de muerte es cuestión de hecho y, enconsecuencia, escapa al control de la Corte Suprema, conociendodel asunto por vía de casación en el fondo.162

162 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XXXIX, sección 1ª, pág. 197,y XLII, sección 1ª, pág. 536.

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Para otorgar testamento verbal no importa cuál es la causa delpeligro inminente para la vida del testador. La jurisprudencia haestimado que éste puede consistir tanto en una enfermedad largay penosa, como presentarse en forma súbita e inesperada.163

También la jurisprudencia nos da algunos ejemplos sobre loscasos en que debe considerarse que ha existido peligro inminentede muerte. Un fallo determina que si se estaba otorgando untestamento ante notario y tres testigos, y leído el testamento, falle-ce la testadora sin alcanzar a firmarlo, el testamento vale comoverbal.164 En cambio, si se otorga testamento verbal arguyendo losinteresados que no pudo hacerse ante notario, por tratarse de díafestivo, semejante testamento no es verbal, pues no había imposi-bilidad de hacer un testamento solemne, ya que podía otorgarsetestamento abierto ante cinco testigos.165 Otra sentencia declaraque evidentemente existía peligro inminente para la vida del testa-dor si éste fallece 20 minutos después de otorgado el testamento,desechando la prueba rendida para probar que al momento deotorgarlo el peligro no era inminente. El mismo fallo agrega quela sola circunstancia de estar presentes 5 testigos no excluye elotorgamiento del testamento verbal en vez del solemne abierto.166

2º En el testamento verbal deben concurrir tres testigos.El artículo 1033 determina que “el testamento verbal será pre-

senciado por tres testigos a lo menos”. Vemos aquí confirmado lodicho: en nuestra legislación, sobre todo después de la dictaciónde la Ley Nº 10.271 (que rebajó a tres los testigos del testamentosolemne cerrado), la regla general es la presencia de tres testigos.

3º El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones deviva voz.

Finalmente, dispone el artículo 1034: “en el testamento verbalel testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, demanera que todos le vean, oigan y entiendan”.

263. Caducidad del testamento verbal. El testamento solemne sólopuede ser dejado sin efecto por su revocación. En los testamentosprivilegiados, además de la revocación, existe otra causal de termi-nación del testamento: la caducidad.

163 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXI, sección 1ª, pág. 218.164 Ídem, tomo XXI, sección 1ª, pág. 288.165 Ídem, tomo XXII, sección 1ª, pág. 1001.166 Ídem, tomo LV, sección 2ª, pág. 43.

246

DERECHO SUCESORIO

El artículo 1036 indica los casos en que caduca el testamentoverbal. Son ellos:

1º Si transcurren treinta días de haberse otorgado el testa-mento, sin que fallezca el testador.

Esta causal está totalmente justificada, porque el fundamentodel testamento verbal es que exista un peligro inminente de muer-te, y si pasan treinta días –plazo de suyo prudencial– sin haberocurrido ésta, es porque el peligro no era tan inminente como elexigido por la ley.

2º Si no se pone por escrito el testamento dentro del plazo legal.Fallecido el testador dentro de los treinta días de haberse otor-

gado el testamento, la ley exige, para su eficacia, que se ponga porescrito el testamento verbal, trámite que pasamos a estudiar. Diceel artículo 1036 que caduca el testamento verbal si habiendo falle-cido el testador antes de los treinta días subsiguientes a su otorga-miento “no se hubiere puesto por escrito el testamento con lasformalidades que van a expresarse dentro de los treinta días subsi-guientes al de la muerte”.

264. El testamento verbal debe ponerse por escrito en el plazo de treintadías subsiguientes a la muerte del testador. Este plazo es fatal. El ar-tículo 1036, en la parte citada, exige poner por escrito el testa-mento verbal “dentro” del plazo de treinta días, contados desde elfallecimiento del testador. Como la ley utiliza la expresión “dentrode”, quiere decir, de acuerdo con el artículo 49 del Código, quenos encontramos ante un plazo fatal. No podría ponerse por escri-to el testamento verbal si han pasado ya más de treinta días desdela muerte del causante.

Veremos en seguida que el trámite de poner por escrito eltestamento verbal se compone, fundamentalmente, de tres etapas:

1º Examen de los testigos;2º Resolución judicial, y3º Protocolización.Ahora bien, ¿cuáles de estas tres etapas deben estar cumplidas

dentro del plazo fatal indicado por la ley? Un fallo disidente denuestros tribunales resolvió que bastaba que dentro de los treintadías se examinase a los presuntos testigos; la resolución judicial yla protocolización podían efectuarse pasados los treinta días con-tados desde la muerte del testador.167

167 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXII, sección 1ª, pág. 316.

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Posteriormente, la Corte Suprema ha variado de criterio y exigeque todo el trámite de poner por escrito el testamento verbal sehaga en el plazo señalado, incluso la protocolización.168 Un fallo deapelación ha declarado, sin embargo, que no es solemnidad deltestamento su protocolización en el plazo fatal de treinta días.169

265. Examen de los testigos. Como decíamos en el número ante-rior, la primera etapa del trámite de poner por escrito el testa-mento verbal está constituida por la declaración de los testigos. Esjuez competente para el examen de los testigos el de letras delterritorio jurisdiccional en que se otorgó el testamento a peticiónde parte interesada.

Debe citar para el acto a los demás interesados que residan enel mismo territorio jurisdiccional. Un fallo de nuestros tribunalesdeclara que en estas diligencias de poner por escrito el testamentoverbal, es requisito esencial citar a las personas que heredaríanabintestato de no existir testamento. Si se omite este requisito, eltestamento sería nulo, pues dichas personas son los principalesinteresados en determinar si acaso hubo testamento verbal y cuá-les fueron sus disposiciones.170

Como el artículo 1037, que establece esta exigencia, no hadicho la forma de hacer la citación, quiere decir que ésta puedeser ya personal, ya por cédula e incluso por avisos.

Hecho esto, el juez procederá a tomar declaración jurada a lostestigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimo-nio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre lossiguientes puntos:

1º Individualización del testador (nombre, apellido, domici-lio, lugar de su nacimiento, nación a que pertenecía y su edad) ycircunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligroinminente;

2º Individualización de los testigos (nombre, apellido y comu-na en que moran), y

3º El lugar, día, mes y año en que fue otorgado el testamento(artículo 1037).

A continuación los testigos instrumentales deponen sobre trescircunstancias:

168 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XLII, sección 1ª, pág. 539,y XLIV, sección 1ª, pág. 320.

169 Ídem, tomo LV, sección 2ª, pág. 43.170 Ídem, tomo XLIII, sección 1ª, pág. 44.

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DERECHO SUCESORIO

1º Si el testador parecía estar en su sano juicio;2º Si el testador manifestó ante ellos su intención de testar, y3º Cuáles fueron sus declaraciones y disposiciones testamen-

tarias (artículo 1038).Se ha fallado que no habiendo la ley señalado otras normas

para el examen de los testigos que las de los artículos 1037 y 1038del Código Civil, la declaración debe hacerse de acuerdo a ellas yno se aplican las disposiciones del Código de Procedimiento Civilrelativas a la prueba testimonial.171

El precepto fue modificado por la Ley Nº 18.776, de 18 deenero de 1989, que reemplazó la expresión “juez de primera ins-tancia del departamento” por “juez de letras del territorio jurisdic-cional”, y en la individualización de los testigos cambió la palabra“departamento” por “comuna”.

266. Resolución judicial y protocolización. El inciso primero delartículo 1039 dispone que “la información de que hablan losartículos precedentes será remitida al juez de letras del últimodomicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información; y eljuez, si encontrare que se han observado las solemnidades pres-critas, y que en la información aparece claramente la últimavoluntad del testador, fallará que según dicha información, eltestador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes(expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraciones ydisposiciones como testamento del difunto, y que se protocolicecomo tal su decreto”.

Nótese entonces que existe una diferencia respecto a la com-petencia del juez para tomar la declaración de los testigos y paradictar la resolución. Es competente para lo primero el del territo-rio jurisdiccional en que se otorgó el testamento, pero la resolu-ción la dicta el de letras del último domicilio del causante. Estejuez puede ser tanto el que conoció de la información como otro.En este caso el del lugar en que se otorgó el testamento le remiti-rá la información correspondiente.

La resolución judicial es lo que constituye en definitiva el tes-tamento verbal. El juez es soberano para dictarla, pero está sujetoa las limitaciones indicadas en el artículo 1039, o sea:

1º Sólo dicta su resolución si encuentra que se han cumplidolas solemnidades exigidas por la ley;

171 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LV, sección 2ª, pág. 43.

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2º Deberá observar si en la información aparece claramentela última voluntad del testador, y

3º “No se mirarán como declaraciones o disposiciones testa-mentarias sino aquellas en que los testigos que asistieron por víade solemnidad estuvieren conformes” (inciso final del ar-tículo 1039). No pueden, pues, tenerse por declaraciones o dispo-siciones en la resolución judicial aquellas en que los testigos noestuvieren todos contestes.

Finalmente, la resolución judicial, con los demás anteceden-tes, se protocoliza como testamento en una notaría.

267. No puede deducirse oposición a que se ponga por escrito el testa-mento verbal, pero quedan a salvo las acciones de nulidad que puedanhacerse valer en su contra. Fallos de nuestros tribunales han declara-do que no puede deducirse oposición a que se ponga por escritoel testamento verbal.172 El fundamento de este fallo estriba en queel testamento debe ponerse por escrito en el término fatal detreinta días: en este plazo deben declarar los testigos, dictar el juezsu resolución y protocolizarse el testamento. De ser aceptable laoposición, querría sencillamente decir que el testamento verbalno podría ponerse por escrito en el plazo fijado por la ley y, enconsecuencia, caducaría.

Pero ello no significa que el testamento verbal, una vez dis-puesto por escrito, no pueda ya ser discutido. El artículo 1040dispone que “el testamento consignado en el decreto judicial pro-tocolizado, podrá ser impugnado de la misma manera que cual-quier otro testamento auténtico”. O sea, puede pedirse la nulidaddel testamento verbal, de acuerdo con las reglas generales, porejemplo, alegando la falta de razón del testador, de fuerza ejerci-da sobre él, la falsedad de los testigos, etc.

Se ha fallado que determinar si en el trámite de poner porescrito el testamento verbal se han observado las solemnidadesprescritas por la ley, es cuestión de apreciación del juez que inter-vino en la gestión, sin que afecten la validez del testamento lasomisiones de los testigos y el juez.173

172 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XXXII, sección 1ª, pág. 143,y XLII, sección 1ª, pág. 536.

173 Ídem, tomo LV, sección 2ª, pág. 43.

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DERECHO SUCESORIO

Párrafo 2º

El testamento militar

268. Concepto y generalidades. Reglamentan esta materia los artícu-los 1041 a 1047 del párrafo en estudio.

Tampoco la ley ha definido este testamento, pero a base de lodispuesto por el artículo 1041 podemos esbozar el siguiente con-cepto de él: testamento militar es aquel que se otorga en tiempo deguerra por los militares y demás individuos empleados en un cuerpo detropa de la República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen adicho cuerpo.

El fundamento de este testamento privilegiado estriba en elhecho de que en condiciones de guerra se hace imposible obser-var todas las solemnidades exigidas por la ley.

Naturalmente no tiene hoy en día aplicación práctica alguna,pero podría llegar a tenerla en caso de conflicto bélico.

269. Personas que pueden testar militarmente. Están indicadas enel artículo 1041, y son:

1º Los militares y demás individuos empleados en un cuerpode tropas de la República;

2º Los voluntarios, rehenes y prisioneros pertenecientes a di-cho cuerpo, y

3º Las personas que van acompañando o sirviendo a cual-quiera de los antedichos.

270. Funcionarios ante quienes puede otorgarse este testamento. Laley transforma en funcionarios públicos para estos efectos a laoficialidad del Ejército y, en ciertos casos excepcionales, incluso aotras personas.

En efecto, según el precepto citado en el número anterior,por regla general el testamento militar debe ser recibido por algu-na de las siguientes personas: 1º Un capitán u oficial de gradosuperior a éste; 2º Un intendente del ejército; 3º Un comisario(cargo que ha desaparecido hoy de nuestras fuerzas armadas), y 4ºun auditor de guerra.

Pero existen ciertas situaciones excepcionales en que ni siquie-ra será posible la concurrencia de alguna de estas personas. Porello el inciso final del artículo 1041 dispone que si el testadorestuviere enfermo o herido, su testamento podrá ser recibido porel capellán, médico o cirujano que lo asista, y si se hallare en un

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destacamento, por el oficial que lo mande, aun cuando sea degrado inferior a capitán.

271. Requisito esencial para testar militarmente: que exista un estadode guerra. Según el artículo 1043 “para testar militarmente serápreciso hallarse en una expedición de guerra, que esté, actual-mente, en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarni-ción de una plaza actualmente sitiada”.

De modo que la ley señala expresamente las situaciones preci-sas en las cuales se puede otorgar testamento militar; ellas corres-ponden en general a acciones de guerra, y como la ley no distingueal respecto, se comprende tanto la guerra internacional como lacivil.

No se puede testar militarmente en época de paz, con lo cualel Código Civil innovó con respecto a la legislación anterior a él.

272. Clasificación de los testamentos militares. El testamento mili-tar puede otorgarse en la forma indicada por los artículos 1042 a1045 que la doctrina llama generalmente testamento militar abier-to. Además, puede ser cerrado (artículo 1047) y verbal (ar-tículo 1046).

En los números siguientes estudiaremos los testamentos mili-tares abiertos, cerrados y verbales.

273. 1º Testamento militar abierto. Generalidades. El artículo 1042,inciso primero, indica la forma en que debe otorgarse este testa-mento: el testador lo hará en presencia del funcionario indicado yde los testigos.

Hecho esto, el testador lo firmará si supiese y pudiese escribir.En caso contrario, se omite la firma, pero se deja constancia en eltestamento de esta circunstancia. El testamento será también fir-mado por el funcionario que intervenga y por los testigos.

274. ¿Cuántos testigos requiere el testamento militar abierto? La leyno ha determinado el número de testigos que requiere este testa-mento, limitándose a decir en el artículo 1042 que él será firmado“por los testigos”. Frente a este vacío legal, algunos se han inclina-do por aplicar las reglas del testamento solemne abierto, y conclu-yen que deben concurrir a lo menos tres testigos.

Otros, en cambio, basándose en la historia fidedigna del esta-blecimiento de la ley, han pretendido que bastan dos testigos,pues todos los proyectos de Código, hasta llegar al definitivo, exi-

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DERECHO SUCESORIO

gían solamente dicho número; la omisión de esa disposición en elCódigo definitivo, se debería a una simple errata. Por lo demás –seagrega–, la ley exige solamente que firmen el testamento los testi-gos, sin indicar su número, por lo cual se cumple la ley con quesuscriban el testamento dos personas, pues así se forma el pluralexigido.

Por nuestra parte, estimamos que debe recurrirse a la reglageneral de nuestra legislación en esta materia, la cual, sobre tododespués de la dictación de la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952,es la presencia de tres testigos: es el número exigido para el testa-mento solemne abierto otorgado ante funcionario (artículo 1014),para el solemne cerrado (artículo 1021), para el verbal (ar-tículo 1033) y para el testamento marítimo (artículo 1048). La úni-ca excepción a este principio la constituye el testamento solemneabierto otorgado sin la concurrencia de funcionario. Por esta razón,concluimos que el testamento militar abierto debe seguir la reglageneral y, en consecuencia, requiere la presencia de tres testigos.

275. Trámites posteriores al otorgamiento del testamento militar hastasu protocolización. La ley, en el artículo 1045, exige la protocoliza-ción del testamento militar y señala los trámites que es previocumplir para llevar ésta a efecto.

Si el testamento no se ha otorgado ante el jefe superior de laexpedición o ante el comandante de la plaza, deberá llevar el vistobueno de estos funcionarios al pie. El testamento será siemprerubricado al principio y al fin de cada página por dicho jefe ocomandante.

Hecho esto, el testamento deberá ser enviado a la brevedadposible y con las seguridades del caso al Ministerio de DefensaNacional (la ley habla del Ministerio de Guerra, hoy reemplazadopor el antes dicho).

El Ministerio citado abonará la firma del funcionario y enviaráel testamento al juez del último domicilio del testador en Chile, ysi éste no lo hubiere tenido, al de letras de Santiago. El tribunalordenará la protocolización del testamento en una notaría deldomicilio del testador, y si éste no lo hubiere tenido, en la que elpropio juez designe (artículo 1045, en relación con el 1029, alcual se remite el primero).

Como puede apreciarse, las normas anteriores son muy seme-jantes a las que rigen los testamentos solemnes otorgados en paísextranjero en conformidad a la ley chilena, con la diferencia deque en este caso la copia del testamento se remite al Ministerio de

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Relaciones, y tratándose del militar se remite el testamento mismoal Ministerio de Defensa Nacional.

276. Caducidad del testamento militar abierto. El artículo 1044 dis-pone que “si el testador falleciere antes de expirar los noventadías subsiguientes a aquel en que hubieren cesado, con respecto aél, las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdrásu testamento como su hubiere sido otorgado en la forma ordina-ria. Si el testador sobreviviere a ese plazo, caducará el testamento”.

Es una norma semejante a la dada por el artículo 1036 paralos testamentos verbales, y tiene sus mismos fundamentos (verNº 263). La única diferencia estriba en que el plazo se amplía detreinta a noventa días, y comienza a contarse desde que cesan, conrespecto al testador, las circunstancias que habilitan para testarmilitarmente, y no desde el otorgamiento del testamento.

277. 2º El testamento militar cerrado. Se refiere a él el artículo 1047.Según este precepto, queda al arbitrio del que está habilitado paratestar militarmente otorgar testamento cerrado, lo cual no consti-tuye sino una aplicación de la regla general de que queda a laelección del testador hacer testamento abierto o cerrado, salvo lasexcepciones legales. Dice el precepto citado: “si el que puedetestar militarmente prefiere hacer testamento cerrado”, etc.

Este testamento deberá otorgarse en la misma forma del testa-mento cerrado solemne; el artículo 1047 se remite expresamente alartículo 1023, comentado en los números 234 a 239 de esta obra.Para evitar repeticiones, nos remitiremos también a lo dicho en ellos.

Sin embargo, existen algunas diferencias entre el testamentocerrado solemne y el privilegiado; ellas son:

1º El funcionario competente para autorizar este testamentoes el indicado en el inciso primero del artículo 1041, esto es, elcapitán o un oficial de grado superior, el intendente del ejército yel auditor de guerra;

2º La carátula será visada en la misma forma del testamentomilitar abierto, o sea, el jefe superior de la expedición o el coman-dante de la plaza, según los casos, pondrán su visto bueno al piede ella, y la rubricarán, y

3º La carátula será enviada al Ministerio de Defensa Nacional,el cual, abonando la firma del jefe militar, la enviará al juez co-rrespondiente para su protocolización. El juez ordenará que éstase efectúe en una notaría del último domicilio del testador y siéste no lo hubiere tenido, en la que el propio juez designe.

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DERECHO SUCESORIO

278. ¿Cuántos testigos requiere el testamento militar cerrado? Tampo-co ha dicho la ley el número de testigos que se requiere para eltestamento militar cerrado. Cierto es que se remite a las normasdel testamento solemne cerrado, pero la referencia del ar-tículo 1047 se hace solamente al 1023, el cual no es el preceptoque indica el número de testigos de este último testamento. Es elartículo 1021 al cual no se ha remitido el 1047, el que exige parael testamento cerrado solemne la concurrencia de tres testigos. Apesar de esta omisión, creemos que debe llegarse a la misma con-clusión tanto por la aplicación analógica de dicho precepto comopor ser la regla general en nuestra legislación la presencia de trestestigos en los testamentos (ver Nº 274).

279. ¿Caduca el testamento militar cerrado? El artículo 1044 antestranscrito establece de una manera general la caducidad del testa-mento militar. Sin embargo, algunos han pretendido negarle apli-cación al testamento militar cerrado, basándose en dos argumentos:

1º La ubicación del precepto entre las normas especiales deltestamento militar abierto;

2º En el artículo 1046 la ley expresamente dijo que caducabael testamento militar verbal. Nada dijo, en cambio, respecto delcerrado, lo que comprueba la aseveración hecha.

Sin embargo, no nos parece ésta la interpretación adecuada,porque el artículo 1044 habla del testamento militar en generaly no permite el distingo efectuado. Lo que se dice de su ubica-ción no es efectivo, porque tanto el precepto anterior a él comoel que lo sigue hablan del testamento militar en general. Enseguida, si el legislador se refirió especialmente a la caducidaddel testamento militar verbal fue para establecer una norma dife-rente a la del artículo 1044, lo que sólo indica que respecto delcerrado rige la norma general. Finalmente, el principio que go-bierna todos los testamentos privilegiados es su caducidad. Porestas razones, concluimos que el testamento militar cerrado tam-bién caduca si pasan noventa días desde que cesaron las circuns-tancias que habilitan para testar militarmente sin haber fallecidoel testador.

280. 3º Testamento militar verbal. Dispone el artículo 1046: “cuan-do una persona, que puede testar militarmente, se halle en peli-gro inminente podrá otorgar testamento verbal”, de acuerdo conlas reglas generales del testamento militar, o sea, de los artículos1041 a 1045. Pero el testamento verbal militar participa también

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de las características del testamento verbal en general. Así, seránecesario ponerlo por escrito antes de su ejecución, etc.

Las normas particulares de este testamento son:1º La información de los testigos para poner el testamento

por escrito se rinde lo más pronto posible ante el auditor deguerra o quien haga sus veces. O sea, existen dos diferencias conigual trámite de los testamentos verbales en general (ver Nos 264y 267): no hay plazo para rendir la información, pues ella debehacerse sólo lo más pronto posible, y se otorga ante el auditor deguerra.

2º La información llevará al pie el visto bueno del jefe supe-rior de la expedición o del comandante de plaza, quien la rubrica-rá al fin y principio de cada página, y la remitirá en el menortiempo posible y con las seguridades del caso al Ministerio deDefensa Nacional, el cual la enviará al juez correspondiente paraque la mande protocolizar en una notaría (inciso final del ar-tículo 1046 en relación con el 1045, al cual se remite el primero).Se aplican entonces las mismas normas generales de los testamen-tos militares.

3º El testamento militar verbal caduca si el testador sobreviveel peligro (inciso primero del artículo 1046). Como se puede apre-ciar, la caducidad de este testamento es muy especialísima: paraque ella ocurra, basta con que el testador sobreviva al peligro.

Párrafo 3º

El testamento marítimo

281. Concepto y generalidades. Reglamentan esta materia los artícu-los 1048 y 1055, que dan, respecto a estos testamentos, normasmuy semejantes a las del militar.

Podemos definir el testamento marítimo como aquel que seotorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercanteque navega bajo bandera chilena.

Tiene los mismos fundamentos del testamento militar, peropuede tener una mayor aplicación práctica, pues la ley permiteotorgarlo en época de paz.

282. Clases de barcos en que se puede testar marítimamente. El ar-tículo 1048 en su inciso primero nos dice que “se podrá otorgartestamento marítimo a bordo de un buque chileno de guerra enalta mar”.

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DERECHO SUCESORIO

En conformidad al artículo 1055 también puede otorgarse tes-tamento marítimo en alta mar en los buques mercantes que nave-gan bajo bandera chilena.

O sea, que se puede testar marítimamente tanto en barcos deguerra como mercantes, pero siempre que se encuentren en alta mar.

283. ¿Quiénes pueden otorgar testamentos marítimos? Respecto deltestamento marítimo otorgado en buque de guerra, la respuesta lada el artículo 1051: pueden hacerlo no sólo los individuos de laoficialidad y tripulación, sino cualesquiera otros que se hallaren abordo del buque chileno de guerra en alta mar.

El Código Civil no dice quiénes pueden otorgar testamentomarítimo en las naves mercantes. El artículo 898, número 14, delCódigo de Comercio, había reparado la omisión, y señalaba quepodían hacerlo todas las personas a quienes conduzca la nave,pertenezcan o no a la tripulación.

De modo que, en general, cualquiera persona que iba a bordopodía testar marítimamente.

La Ley Nº 18.680, de 11 de enero de 1988, reemplazó íntegra-mente el Libro III del Código de Comercio en que se conteníaesta disposición.

Se complementa con la Ley de Navegación que es el D.L.2.222, de 21 de mayo de 1978, publicado en el Diario Oficial del31 del mismo mes y año.

Estas normas no contemplan ninguna disposición como la delantiguo Código de Comercio, y solamente el art. 54 de la Ley deNavegación señala que:

“El capitán será ministro de fe respecto de los hechos queocurrieren a bordo y que sea necesario certificar, como nacimien-tos, defunciones y otros.

”El reglamento determina las formalidades a que se sujetará elcapitán en el ejercicio de esta función”.

284. Clasificación de los testamentos marítimos. El testamento ma-rítimo que se otorga en una nave de guerra puede extenderse deacuerdo con las reglas de los artículos 1048 a 1052, caso en que ladoctrina habla de testamento marítimo abierto, como testamentomarítimo cerrado (artículo 1054) o como verbal (artículo 1053).

Los testamentos marítimos otorgados en naves mercantes sólopueden ser abiertos.

Veremos en los números siguientes las particularidades de cadauno de estos testamentos.

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285. 1º Testamento marítimo abierto. Otorgamiento. El artículo 1048dispone que “el testamento marítimo será recibido por el coman-dante o su segundo en presencia de tres testigos. Si el testador nosupiere o no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia en eltestamento. Se extenderá un duplicado del testamento con lasmismas firmas que el original”.

El artículo 1049 agrega que “el testamento se guardará entrelos papeles más importantes de la nave, y se dará noticia de suotorgamiento en el diario”. El diario de navegación es uno de lostres libros que el artículo 912 del Código de Comercio obliga allevar al capitán de la nave. De acuerdo al art. 56 de la Ley deNavegación: “El capitán hará que se anote en el diario de navega-ción todos los datos que determinen los reglamentos. Igualmente,ordenará que se anote, tan pronto sea posible, toda novedad queocurra en la nave”.

286. Entrega de un ejemplar del testamento a la autoridad chilena.Reglamenta esta materia el artículo 1050. El testamento maríti-mo debe ser entregado a la autoridad en el primer puerto a quellegue la nave. Al respecto, es menester distinguir para determi-nar cuál es la autoridad a quien debe hacerse la entrega, segúnque el buque llegue primero a puerto extranjero en el cual exis-ta agente diplomático o consular chileno, o si llega primero apuerto chileno.

Si la nave antes de volver a Chile arriba a un puerto extranje-ro donde exista agente diplomático consular chileno, el coman-dante del barco entregará a este funcionario un ejemplar deltestamento; exigirá un recibo de la entrega y pondrá nota deello en el diario de navegación. El agente respectivo enviarádicho ejemplar del testamento al Ministerio de Defensa Nacio-nal (la ley habla del Ministerio de Marina, hoy refundido en elanterior). El Ministerio remitirá el ejemplar del testamento aljuez competente, que es el del último domicilio del testador enChile, o el de letras de Santiago si no lo hubiere tenido, para losefectos de su protocolización en una notaría del último domici-lio del testador o en la que el juez designe de no haberlo tenidoel causante (inciso primero del artículo 1050 en relación con el1029, al cual se remite el primero).

Si la nave llegare antes a Chile, se entregará dicho ejemplarcon las mismas formalidades al respectivo gobernador marítimo,el cual lo transmitirá para iguales efectos al Ministerio de DefensaNacional (inciso segundo del artículo 1050).

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DERECHO SUCESORIO

287. Caducidad del testamento marítimo abierto. El artículo 1052dispone que “el testamento marítimo no valdrá sino cuando eltestador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expi-rar los noventa días subsiguientes al desembarque. No se entende-rá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo parareembarcarse en el mismo buque”.

288. Testamento abierto marítimo otorgado en naves mercantes. Serefiere a esta materia el artículo 1055, el cual en primer lugardispone que en estas naves sólo puede otorgarse testamento marí-timo de acuerdo con el artículo 1048, lo que equivale a decir queen ellas no puede extenderse un testamento marítimo verbal ocerrado. Sólo puede otorgarse testamento marítimo abierto.

En lo demás, según el propio 1055, se aplican las reglas yaestudiadas de este testamento.

Según el art. 60 de la Ley de Navegación:“Los deberes, atribuciones y responsabilidades que establece

esta ley para el capitán son aplicables a toda persona que asuma odesempeñe el mando de una nave de cualquier clase, con laslimitaciones que determine el reglamento respectivo”.

De acuerdo al art. 62 de esta misma ley:“En caso de muerte o impedimento del capitán durante la

navegación o en puerto, asumirá el mando de la nave el primerpiloto; a falta o impedimento de éste, el que le siga en ordenjerárquico entre los oficiales de cubierta; y, sucesivamente, los demáquina y administración, debiendo el armador designar su reem-plazante a la brevedad”,

En cuanto a la entrega del testamento a la autoridad, rigeíntegramente el art. 1050, analizado en el Nº 286.

289. 2º Testamento marítimo cerrado. Se refiere a él el artículo 1054que dice: “si el que puede otorgar testamento marítimo, prefierehacerlo cerrado, se observarán las solemnidades prescritas en elartículo 1023 actuando como ministro de fe el comandante de lanave o su segundo”. Es decir, se aplican las reglas del testamentosolemne cerrado con la salvedad hecha en cuanto al funcionariollamado a autorizarlo. Nos remitimos, pues, a lo dicho en losnúmeros 234 a 239.

Según el inciso segundo del precepto, el testamento se guar-dará entre los papeles más importantes de la nave y se dará noticiade su otorgamiento en el diario de navegación. Se remitirá unacopia de la carátula al Ministerio de Defensa Nacional para los

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efectos de su protocolización en la misma forma del testamentomarítimo abierto (ver Nº 286). Todo ello en virtud de que elprecepto hace aplicables a este caso los artículos 1049 y 1050 yaestudiados.

290. 3º Testamento marítimo verbal. El artículo 1053 se limita adeclarar que, en caso de peligro inminente para la vida del testa-dor, podrá éste otorgar testamento verbal a bordo de un buque deguerra en alta mar, en cuyo caso rigen las mismas normas dadaspor el Código para el testamento militar verbal de que trata elartículo 1046.

Se aplica entonces íntegramente lo dicho por nosotros en elnúmero 280, con una salvedad: la contemplada en el inciso segun-do del artículo 1053. La información de los testigos para poner eltestamento por escrito será recibida por el comandante de la naveo su segundo, en vez del auditor de guerra o la persona que hagalas veces de tal, como ocurre en el testamento militar verbal.

261

291. Concepto. El artículo 953 define las asignaciones por causa demuerte como “las que hace la ley o el testamento de una personadifunta para suceder en sus bienes”. Las que hace la ley son lasasignaciones abintestato, y la efectuadas por testamento, asigna-ciones testamentarias.

Podemos, por tanto, definir las asignaciones testamentariascomo las que hace el testamento de una persona difunta para suceder ensus bienes. Tal concepto es el que fluye de la definición del ar-tículo 953.

Las asignaciones testamentarias reciben también el nombre dedisposiciones testamentarias. Es, pues, exactamente igual hablarde asignaciones que de disposiciones testamentarias.

CUARTA PARTE

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

263

CAPÍTULO I

REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONESTESTAMENTARIAS

292. Requisitos subjetivos y objetivos. Referencia. Ya en otra oportuni-dad (ver Nº 103) dijimos que los requisitos para suceder a unapersona son del orden subjetivo y de carácter objetivo. Las exigen-cias subjetivas deben concurrir en la persona misma del asignata-rio; los requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de laspropias asignaciones.

Los requisitos subjetivos para suceder son: 1º Ser capaz de su-ceder; 2º Ser digno de suceder al causante, y 3º Ser persona ciertay determinada.

La capacidad y dignidad para suceder las trata el Código en lasReglas generales; nosotros, para respetar el orden legal, las estu-diamos en la Primera Parte de esta obra, Capítulo VI. Nos remiti-mos, pues, a lo dicho en los números 106 a 129.

En el Título IV del Libro III, relativo a las “Asignaciones testa-mentarias”, párrafo 1º (“Reglas generales”), el legislador regla-menta los restantes requisitos para suceder. Nos corresponde, pues,ocuparnos de la determinación y certidumbre del sujeto y de losrequisitos propios de las asignaciones en sí mismas.

Sección primera

CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN DEL ASIGNATARIO

293. El asignatario debe ser persona cierta. Dice el inciso primero delartículo 1056 en su primera parte que “todo asignatario deberáser una persona cierta y determinada, natural o jurídica”.

En cuanto a la certidumbre, el Código insiste en este conceptoen los artículos 962 y 963, según los cuales el asignatario para ser

264

DERECHO SUCESORIO

capaz debe existir natural o jurídicamente al tiempo de deferírse-le la asignación (ver Nos 105 a 108).

Puede también suceder que una asignación esté concebida entérminos tales que exista incertidumbre respecto de la persona aquien ha querido el testador referirse. En tal evento, el artículo 1065dispone que ninguna de las dos o más personas, entre las cualesexiste la duda, tendrá derecho a la asignación.

Por ejemplo, dice el testador que deja un legado de $ 1.000 asu amigo Pedro, y el causante tenía dos amigos de ese nombre; laasignación efectuada puede referirse tanto al uno como al otro.En tal caso, ninguno de ellos lleva la asignación, porque no hayuna manifestación clara de la voluntad del testador.

294. El asignatario debe estar determinado o ser determinable. Enun-ciación de las excepciones a este principio. La determinación del asig-natario en el testamento debe hacerse por el nombre de éste,pero el artículo 1056 declara que la circunstancia de no estar de-terminado el asignatario en esta forma no trae consigo la inefica-cia de la disposición testamentaria, siempre que el testamentocontenga indicaciones claras que permitan su identificación. Porello es que afirmamos que el asignatario debe estar determinado oser determinable: esta determinación posterior del asignatario debeemanar de disposiciones claras del testamento.

La jurisprudencia se ha encontrado frente a algunos casos deaplicación de este precepto. En uno de ellos se instituía herederosen el testamento a los “hijos de Abdonia”; la persona de los asigna-tarios no estaba determinada, pero se reconoció validez al testa-mento, pues no era difícil precisarla, ya que Abdonia era unapersona ligada por amistad al testador.174

En otra ocasión un testador dejó un inmueble a sus hijos enusufructo, para que a su fallecimiento pasase a la propiedad de losherederos abintestato del testador. La Corte Suprema declaró queen esta disposición estaban determinados los nudos propietarios,pues el testamento contenía los datos necesarios para identificar alos asignatarios; en efecto, no presentaba mayores dificultades in-dividualizar a los herederos abintestato del causante.175

Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite la indetermi-nación del asignatario; son tres las situaciones en que, no obstante

174 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo V, sección 1ª, pág. 362.175 Ídem, tomo XIX, sección 1ª, pág. 191.

265

REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

no estar individualizado el asignatario, es eficaz la disposición tes-tamentaria, a saber:

1º Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, alas cuales se asimilan las asignaciones dejadas para el alma deltestador;

2º Las asignaciones dejadas a los pobres, y3º Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los pa-

rientes.En los números siguientes analizaremos estas interesantes ex-

cepciones.

295. 1º Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia. El incisosegundo del artículo 1056 dispone que “valdrán con todo las asig-naciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no seanpara determinadas personas”. En este caso, si no se exige determi-nación del sujeto de la disposición es por el fin altruista de ella.

Pero ¿cómo se suple la indeterminación en esta caso? ¿A cuálobjeto de beneficencia se destina la asignación? ¿Quién es el lla-mado a determinar a cuál institución de beneficencia va a benefi-ciar la disposición? Al respecto, nuestra legislación ha experimen-tado una interesante evolución.

El inciso tercero del precepto en estudio disponía que erafacultad del Presidente de la República designar el establecimien-to de beneficencia al cual sería entregada la asignación dejada porel causante en forma indeterminada con un objeto de beneficen-cia, prefiriendo a los de la comuna o provincia del testador.

El artículo 1º de la Ley Nº 4.699, de 2 de diciembre de 1929,modificó la disposición citada en el sentido que corresponderíaa la Junta Central de Beneficencia y no al Presidente de la Re-pública percibir e invertir las asignaciones en estudio. La Juntadebería destinarlas a obras de beneficencia y asistencia social dela comuna, departamento o provincia del último domicilio deltestador. En conformidad a los artículos 63 letra b) y 70 de laLey Nº 10.383, de 8 de agosto de 1952, las funciones de la JuntaCentral de Beneficencia pasaron a ser desempeñadas por el Con-sejo Nacional de Salud, credo por dicha ley. Finalmente, el ar-tículo 26 del D.L. Nº 2.763, publicado en el Diario Oficial de 3de agosto de 1979, creó el Fondo Nacional de Salud (FONASA),continuador legal del Servicio Nacional de Salud. Corresponde-rá, en consecuencia, a este organismo la inversión de las asigna-ciones dejadas indeterminadamente con un objeto de benefi-cencia.

266

DERECHO SUCESORIO

La Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989, reemplazó en elinciso tercero del artículo 1056 la expresión “departamento” por“comuna”, como consecuencia del cambio ya señalado de la divi-sión geográfica del país.

296. Asignaciones que se dejan para el alma del testador. Era muyfrecuente, antiguamente, que se dejase una asignación para elalma del testador. En tal evento, el inciso cuarto del artículo 1056dispone que lo dejado para el alma del testador, sin especificar deotro modo su inversión, sigue la misma regla del número anterior.Es decir, se asimila a las asignaciones hechas con un objeto debeneficencia y el FONASA invertirá las asignaciones dejadas para elalma del testador en fines de beneficencia y asistencia social.

297. 2º Asignaciones dejadas a los pobres. El inciso final del pre-cepto en estudio valida otra asignación indeterminada al decir: “loque en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de laparroquia del testador”.

Así, en un testamento una persona dejó una asignación a lasdiez viudas más pobres y honradas de la localidad. La Corte Su-prema, a base del precepto citado, validó dicha asignación, comodisposición testamentaria en favor de los pobres.176

298. 3º Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. El ar-tículo 1064 se pone en la situación de que se deje algo indetermina-damente a los parientes; tal sería el caso en que el testador dijese:lego $ 1.000 a mis parientes. En este evento el legislador interpreta lavoluntad del testador y dispone que la asignación corresponde a losconsanguíneos del grado más próximo, según los órdenes de suce-sión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación enconformidad a las reglas legales. Ya había citado este precepto comouno de los casos de excepción aparente en que se aplica el derechode representación en la sucesión testamentaria; como se puede apre-ciar, semejante derecho se aplica únicamente como consecuencia deque se sigan las reglas de la sucesión intestada (ver Nº 136).

Pues bien, en presencia de esta asignación, los parientes degrado más próximo excluyen a los de grado más remoto, salvo quea la fecha del testamento haya habido uno solo de ese grado, puesen tal caso se entienden también llamados los de grado posterior.La solución dada por el legislador es lógica, pues el testador habló

176 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VII, sección 1ª, pág. 254.

267


de parientes, o sea, quiso favorecer a más de una persona. Por esoes que si hay un solo pariente en el grado más próximo, tambiénentran a concurrir los de grado posterior.

Sección segunda

REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES

299. Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determina-das o ser determinables. Excepción. En la sección anterior veíamos quepara la eficacia de una disposición testamentaria se requiere ladeterminación de su sujeto. Pero para la validez de la asignacióndebe existir además otra determinación, la del objeto de la asigna-ción misma, de lo que se deja al asignatario. La primera es deter-minación subjetiva; esta última es objetiva.

Es el artículo 1066 la disposición que contempla este requisitoal decir: “toda asignación deberá ser a título universal, o de especiesdeterminadas o que, por las indicaciones del testamento, puedanclaramente determinarse o de géneros y cantidades que igualmentelo sean o puedan serlo. De otra manera, se tendrá por no escrita”.

El precepto no hace sino repetir la clasificación hecha por elartículo 951 de las asignaciones en herencias (asignaciones a títu-lo universal) y legados (asignaciones a título singular) y de éstosen legados de especie o cuerpo cierto y de género.

Tratándose de una asignación a título universal o herencia,basta la determinación del patrimonio del causante, puesto que elheredero sucede en todo él o en una cuota suya.

En los legados, en cambio, se exige la determinación de laasignación en sí misma, de los bienes que la forman. Esta determi-nación, al igual que la individualización del asignatario, puedesuplirse por indicaciones claras del testamento que permitan pre-cisar las especies, géneros o cantidades legadas.

En los legados de especie o cuerpo cierto la determinaciónexigida es la máxima: la específica. Deberá entonces decir el testa-dor: lego a Fulano mi inmueble tal ubicado en calle cual, talnúmero y con los siguientes deslindes o tal inscripción en el Con-servador, etc. En todo caso, la determinación puede suplirse porindicaciones claras del testamento.

En los legados de género es menos estricta la individualizaciónde los bienes asignados, los cuales deben estar determinados ge-néricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables envirtud de que el testamento contenga indicios claros al respecto.

268

DERECHO SUCESORIO

Nuestra jurisprudencia se encontró frente a un testamento enque la testadora decía: “el dinero que quedare a mi fallecimiento,deducidos los gastos de entierro, se lo repartirán los sobrinos de miesposo”. En este caso, no se determinaba la asignación, pero la CorteSuprema le reconoció eficacia, pues interpretando el testamento dijoque la testadora, al hablar de dinero, indudablemente se refería alque tenía en efectivo, en depósito en las instituciones bancarias.177

El inciso segundo del precepto contempla una excepción alprincipio contenido en el inciso primero, la cual es de análoganaturaleza a la examinada al hablar de la determinación del asig-natario. Dispone el precepto que “sin embargo, si la asignación sedestinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento,sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertir-se en él, valdrá la asignación”. La falta de determinación de laasignación se suple en la forma señalada por el propio precepto,teniendo en consideración la naturaleza del objeto de beneficen-cia, las demás disposiciones del testador y las fuerzas del patrimo-nio de éste en la parte de que ha podido disponer libremente.Esta determinación debe hacerla el juez competente, oyendo aldefensor de obras pías y a los herederos, y conformándose encuanto fuere posible a la intención del testador.

En el número 303 vimos que en este caso también puede suplir-se la indeterminación del asignatario, disponiendo de la asignaciónel Fondo Nacional de Salud. Igualmente, puede suplirse la indeter-minación objetiva en la forma que acabamos de examinar. Pero nopodrá corregirse la indeterminación del objeto si falta también laindividualización subjetiva, o sea, si no está determinada la institu-ción de beneficencia favorecida. Así se desprende de la letra de laley que habla de “objeto de beneficencia expresado en el testamen-to”, lo cual indica que a lo menos debe estar determinado el asigna-tario. De lo contrario la disposición se tendrá por no escrita.

300. El error en las asignaciones testamentarias. Al hablar de lavoluntad en el testamento (Nos 207 y siguientes) veíamos que falta-ba este requisito en caso de error, fuerza o dolo. El legislador seocupa en el testamento especialmente de la fuerza en el ar-tículo 1007; en cuanto al dolo no hay reglamentación especial y,por ende, se aplican las reglas generales. Finalmente, trata delerror entre los requisitos de las asignaciones testamentarias en losartículos 1057 y 1058. Y ello porque el error sólo vicia la asigna-ción en que incide, pero no afecta al resto del testamento.

177 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXV, sección 1ª, pág. 370.

269


El artículo 1058 dispone que “la asignación que pareciere moti-vada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin esteerror no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”. Esta dispo-sición pone en claro que el error sólo afecta a la cláusula testamen-taria en que incide, y en base a ella podemos concluir que el errorvicia la asignación cuando es determinante. En efecto, el preceptodice que el error anula la disposición si aparece claro que sin él nohubiere tenido lugar. Finalmente, sólo el error de hecho produceel efecto de invalidar la asignación, no así el de derecho, en lo cualno se hace sino aplicar la regla general del artículo 1452: “el errorsobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”.

Del artículo 1057 se desprende que aún el error en la personavicia la asignación; es sabido que el error en la persona no anula losactos jurídicos, sino cuando ellos se celebran en consideración a lapersona misma, caso en el cual reciben el nombre de intuito perso-nae. Pues bien, las asignaciones testamentarias son actos intuito perso-nae y de allí que el error en cuanto a la persona del asignatario vicie ladisposición. El caso sería el siguiente: por ejemplo, la testadora estuvoa punto de naufragar, siendo salvada por Pedro; deja un legado aJuan en la creencia de que fue éste quien le salvó la vida. Aplicandolos principios estudiados, la asignación se tiene por no escrita.

Pero según lo preceptuado por el artículo 1057, el error en elnombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si nohubiere duda acerca de la persona. Quiere decir entonces que noes nula la asignación testamentaria si no existe duda respecto dela persona física del asignatario, aun cuando concurra un errorrespecto a su nombre o calidad. Algo semejante ocurre en la tradi-ción: el error en el nombre no es capaz de anular esta convención(inciso segundo del artículo 676).

La jurisprudencia había calificado de error en cuanto a lacalidad de la persona la circunstancia de creer legítimo a un hijo aquien se dejaba una asignación, no siéndolo en realidad. Validó ladisposición, en cuanto había error sólo en la calidad del asignata-rio, lo que no bastaba para anularla según el artículo 1057.178

301. Otros requisitos de las asignaciones testamentarias. Enuncia-ción. Los restantes preceptos del párrafo 1º del Título IV dan unaserie de reglas y contemplan diversos casos de ineficacia de las

178 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos III, sección 2ª, pág. 122,y IV, sección 2ª, pág. 100. Hoy en día en vez de “legítimo” habría que hablar de“hijo de filiación matrimonial”.

270

DERECHO SUCESORIO

disposiciones testamentarias, basadas fundamentalmente en el prin-cipio de que en el testamento debe manifestarse la voluntad librey espontánea, exenta de vicios e influencias extrañas, del testador.En defensa de este principio, el legislador invalida una serie dedisposiciones testamentarias en que teme se ha atentado en con-tra de la voluntad del causante.

Estos preceptos en su mayoría han sido analizados por noso-tros en otras oportunidades, de modo que para completar el estu-dio del párrafo 1º nos limitaremos a recordarlos.

302. Nulidad de las disposiciones captatorias. El artículo 1003 de-clara que el testamento es un acto de una sola persona. En con-cordancia con dicha disposición, el artículo 1059 establece que“las disposiciones captatorias no valdrán. Se entenderán por talesaquellas en que el testador asigna una parte de sus bienes, a con-dición de que el asignatario le deje por testamento alguna partede los suyos”.

Esta disposición la comentamos ya al analizar la definición detestamento, en relación con el carácter personalísimo de éste (vernúmero 196).

303. Falta de manifestación clara de la voluntad. El número quintodel artículo 1005 declara inhábiles para testar a los que, de palabrao por escrito, no pudieren expresar claramente su voluntad. Enarmonía con dicho precepto, el artículo 1060 establece que “novale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dadoa conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal deafirmación o negación, contestando a una pregunta”. No hay mani-festación clara de la voluntad del testador y el legislador teme queésta se haya visto influenciada por factores extraños (ver Nº 205).

304. Elección del asignatario por otra persona. Según el artículo 1004,la facultad de testar es indelegable. Como habría en ello una dele-gación de esta facultad, el artículo 1063 declara que “la elección deun asignatario, sea de entre cierto número de personas, sea absolu-tamente, no depende del puro arbitrio ajeno”.

También analizamos este precepto en la definición de testamen-to, en relación con el carácter personalísimo de éste (ver Nº 196).

305. Incapacidad del notario y testigos del testamento. El artículo 1061establece la incapacidad del notario, o del funcionario que hagasus veces, de sus respectivos cónyuges, parientes y dependientes;de los testigos y de los cónyuges y parientes de éstos (ver Nº 111).

271


Respecto a esta misma materia, el artículo 1062 declara que“el acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento, seráconsiderado como legatario para las disposiciones del artículo pre-cedente”. Puesto que se le considera como legatario, aplicando elprecepto anterior, la confesión de deuda carece de valor, como lodijimos en otra oportunidad (Nº 112).

306. Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de unheredero o legatario. Puede suceder que se instituya una asignaciónen favor de una persona dejando al arbitrio de un heredero olegatario su cumplimiento. En este caso, el artículo 1067 obliga aformular un distingo según si resulta beneficio para el asignatarioen rehusar cumplir la asignación o no le reporta provecho dichoincumplimiento.

Si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación,están obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justomotivo para no hacerlo así.

Por ejemplo, dice el testador: “si es la voluntad de mi heredero,entregará $ 1.000 a Juan”. El heredero está obligado a llevar a cabola asignación, por cuanto de no hacerlo así obtiene provecho, pues,desaparecido el legado, éste va a pasar a pertenecerle. Sólo puedeeximirse de cumplir la asignación alegando justo motivo para ello.

La ley no determina lo que debe entenderse por justo motivo;será tal, por ejemplo, el hecho de haber sido el asignatario un ingratocon el recuerdo del testador, el poco caudal de la herencia, el hechode que la asignación agotaría la parte de libre disposición, etc.

Si del incumplimiento de la asignación no resulta utilidad alheredero o legatario, éste no estará obligado a justificar su resolu-ción, cualquiera que sea. Es decir, no está en caso alguno obliga-do a expresar causa. Por ejemplo, el testador deja al arbitrio delheredero entregar $ 1.000 a Pedro, o si no al Hogar de Cristo. Elheredero puede no entregar la asignación a Pedro, prefiriendo alHogar de Cristo, sin necesidad de expresar causa.

Según el inciso final del precepto, “el provecho de un ascen-diente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuña-do, se reputará para el efecto de esta disposición, provecho dedicho heredero o legatario”.

No habrá escapado al lector que, así planteadas las cosas, exis-te una cierta contradicción entre este precepto y el artículo 1063,que impide dejar a una persona la elección del asignatario seaabsolutamente o entre cierto número de personas (ver Nos 196y 304). Porque, en efecto, si el heredero o legatario reporta bene-

272

DERECHO SUCESORIO

ficio del incumplimiento de la asignación hecha a otra persona,está eligiendo el asignatario, entre el designado por el testador, yél mismo o sus parientes. Tampoco se aprecia cómo el asignatariopuede rehusar cumplir la asignación sin reportar provecho y sinque ello vaya a beneficiar a otra persona; en tal caso, el herederoo legatario estará también eligiendo entre el asignatario designa-do por el testador y otra persona. Como se ve, el 1067 permite,indirectamente, hacer lo que el 1063 prohíbe,

Ahora bien, ¿cómo armonizar ambas disposiciones? Podría pen-sarse que el artículo 1067 es especial con respecto al 1063, porqueel primero se pone en el caso de que la elección la haga unasignatario, y el segundo, que la haga cualquier persona; siemprequedaría, entonces, un campo de aplicación al artículo 1063. Perono creemos que sea ésta la solución. Estimamos que es el caso deaplicar el artículo 24 del Código, según el cual deben interpretar-se los pasajes oscuros y contradictorios de la ley del modo másconforme al espíritu general de la legislación y a la equidad natu-ral. Y ¿cuál es el espíritu de la legislación? Nos parece que no esotro sino considerar el testamento como un acto personalísimo;así lo revelan los artículos 999, 1003, 1004 y 1059. El artículo 1004nos dice que la facultad de testar es indelegable; en el fondo, en elartículo 1067 habría una delegación parcial de la facultad de tes-tar. Por estas razones, estimamos más de acuerdo con el espíritugeneral de la legislación el artículo 1063 y estimamos que en casode conflicto con el 1067 debe primar el primero. Esto siempredeja campo de aplicación al precepto para el caso, por ejemplo,de que se alegue justo motivo para no cumplir la asignación.

Sección tercera

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

307. En la interpretación del testamento prevalece la voluntad claramentemanifestada del testador. El artículo 1069 cierra una serie de reglastendientes a proteger la real voluntad del testador, declarando lasupremacía de ésta en cuanto a la interpretación del testamento.

Dispone el precepto que “sobre las reglas dadas en este títuloacerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamenta-rias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada,con tal que no se oponga a los requisitos y prohibiciones legales.Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substanciade las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”.

273


Es ésta la misma solución que el artículo 1560 da para loscontratos, es decir, que para su interpretación debe estarse más ala intención de los contratantes que a lo literal de las palabras.

Pero como lo dice el precepto y lo ha estimado también lajurisprudencia,179 la voluntad del testador prevalece siempre queno se oponga a las prohibiciones y requisitos legales.

Un fallo de nuestros tribunales declara que las diversas cláusu-las de un testamento no deben ser interpretadas en forma aisladasino en conjunto, de modo que del contexto armónico de todasellas se desprenda cuál ha sido la voluntad del testador.180 Igual-mente se ha fallado que la voluntad del testador debe buscarse enel testamento mismo y no en otras probanzas ajenas a él.181

308. Interpretar el testamento es cuestión de hecho. La Corte Supre-ma, en diversos fallos,182 ha estimado que interpretar el testamen-to, esto es, determinar la voluntad real del testador, es cuestión dehecho. En consecuencia, no puede nuestro más alto tribunal, co-nociendo del negocio por vía de casación en el fondo, modificarlo decidido al respecto por los tribunales de la instancia.

309. La calificación jurídica de una disposición es cuestión de dere-cho. En cambio, la misma Corte Suprema ha dicho que calificarjurídicamente una disposición testamentaria es cuestión de dere-cho y, en consecuencia, la errónea calificación jurídica de ellahecha por los tribunales del fondo queda sujeta a su revisión envirtud de un recurso de casación en el fondo.183

Calificar jurídicamente una disposición es, por ejemplo, deter-minar si constituye un usufructo o fideicomiso, si se trata de unaherencia o legado,184 si el heredero es de cuota o universal, etc.

Igualmente se ha fallado que procede la casación si los juecesdel fondo al interpretar el testamento desnaturalizan la institu-ción creada por el testador.185

179 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XV, sección 1ª, pág. 316,y XIX, sección 1ª, pág. 349.

180 Ídem, tomo IX, sección 1ª, pág. 101.181 Ídem, tomos XLIX, sección 1ª, pág. 205, y LII, sección 1ª, pág. 42.182 Ídem, tomos X, sección 1ª, págs. 171 y 217; XII, sección 1ª, pág. 185; XVI,

sección 1ª, pág. 333, y XXX, sección 1ª, pág. 31.183 Ídem, tomos XX, sección 1ª, pág. 486, y XXXVI, sección 1ª, pág. 552.Este último fallo es el que declara que calificar una asignación de herencia o

de legado es cuestión de derecho.184 Ídem.185 Ídem, tomo LII, sección 1ª, pág. 79.

274

DERECHO SUCESORIOCAPÍTULO II

CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONESTESTAMENTARIAS

310. Enunciación. Las asignaciones testamentarias pueden ser clasi-ficadas desde diversos ángulos. Estas divisiones son:

1º Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, se-gún que los efectos de la asignación se produzcan inmediatamen-te o vayan a verse afectados por algunas de las modalidades, lascuales son la condición, el plazo y el modo;

2º Asignaciones a título universal o herencias, y asignacionesa título singular o legados, y

3º Asignaciones voluntarias o forzosas.Las primeras son aquellas que el testador está en libertad de

efectuar o no, según su arbitrio o deseo. Las forzosas está en laobligación de hacerlas, y el legislador las suple, aun con perjuiciode sus disposiciones expresas.

En este capítulo nos ocuparemos de la dos primeras clasifica-ciones. Las asignaciones forzosas el legislador las trata en otroTítulo (el V del Libro III) por su importancia y porque se aplicantambién a la sucesión intestada. Nos ocuparemos de ellas en laparte siguiente de esta obra.

Sección primera

DE LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES

311. Generalidades. Dijimos que la primera clasificación de las asig-naciones testamentarias era en puras y simples y sujetas a modali-dades. Respecto de las primeras, nada tenemos que insistir; encambio, en lo referente a las asignaciones sujetas a modalidades,existen en el Código normas especiales, que vamos a examinar enesta sección.

275

CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:1º Asignaciones testamentarias condicionales, de que trata el

párrafo 2º del Título IV;2º Asignaciones testamentarias a día o a plazo, reglamentadas

en el párrafo 3º del mismo título, y3º Asignaciones modales propiamente tales, de que se ocupa

el párrafo 4º del título en estudio.Dedicaremos un párrafo especial a cada una de estas asigna-

ciones sujetas a modalidades.

Párrafo 1º

Asignaciones condicionales

312. Concepto. El artículo 1070 dispone que “las asignaciones testa-mentarias pueden ser condicionales”, y que “asignación condicio-nal es en el testamento aquella que depende de una condición,esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intencióndel testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o siacaece el negativo”.

En base a este precepto y al artículo 1473, que da un conceptode las obligaciones condicionales, se puede definir la condicióncomo el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento oextinción de un derecho.

Los elementos de la condición son entonces: 1º Debe tratarsede un hecho futuro, y 2º Debe ser incierto, como tendremos opor-tunidad de insistir en este mismo párrafo y en el siguiente.

313. Disposiciones que rigen las asignaciones condicionales. Gobier-nan estas asignaciones tres clases de disposiciones legales:

1º Las normas especiales del párrafo 2º del Título IV del Li-bro III.

2º Las contenidas en el Título IV del Libro IV, sobre obliga-ciones condicionales. Así lo establece el inciso final del ar-tículo 1070: “las asignaciones testamentarias condicionales sesujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones condiciona-les, con las modificaciones y excepciones que van a expresarse”.

Como contrapartida, el artículo 1493 establece que las disposi-ciones sobre asignaciones condicionales se aplican a las conven-ciones en lo que no pugne con lo establecido en el Título IV delLibro IV.

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DERECHO SUCESORIO

3º Finalmente, según el artículo 1079, si la asignación condi-cional lleva envuelta la constitución de un fideicomiso, se aplicanlas reglas de la propiedad fiduciaria, establecidas en el Título VIIdel Libro II del Código.

314. La condición debe consistir en un hecho futuro. Consecuencias. De-cíamos que, según la propia definición del artículo 1070, la condi-ción debe consistir en un hecho futuro e incierto. Respecto al primeraspecto, los artículo 1071 y 1072 se ponen en el caso de que lascondiciones impuestas por el testador consistan en un hecho presen-te o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro y pasado conrelación al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa.

Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condi-ción se mira como no escrita, o sea, la asignación es pura y simple.Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposición.

Pero bien puede haber ocurrido que la condición fuere real-mente un hecho futuro al momento de dictarse el testamento,pero se cumplió en vida del testador. En este caso, el artículo 1072formula un distingo según si el testador supo o no que habíaocurrido el hecho.

Si el testador supo que había ocurrido el hecho, preciso esdistinguir según si éste es de los que admiten repetición o no. Si lapermite, se presumirá que el testador exige la repetición. Si no, setendrá la condición como cumplida.

Finalmente, si el testador no supo que se había cumplido lacondición, ésta se mirará como cumplida, cualquiera que sea lanaturaleza del hecho, es decir, admita o no repetición.

315. Condición de no impugnarse un testamento. La condición im-puesta por el testador al asignatario de no impugnar el testamen-to, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto deforma (artículo 1073). Por ejemplo, el testador deja un legado aPedro, pero agrega que si pretende atacar de nulidad el testamen-to, caducará la asignación. Si Pedro impugna el testamento porfaltas de las disposiciones testamentarias, la condición está cumpli-da y Pedro pierde su asignación. Pero si lo hace por vicios deforma, entonces la ley dispone que no caduca la asignación. Y elloporque el legislador en todo momento ampara las solemnidadesdel testamento.

316. Condición de no contraer matrimonio. El Código se preocupade otra condición especial en los artículos 1074 y 1075, los cuales

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determinan que por regla general se tendrán por no escritas lascondiciones impuestas al asignatario de no contraer matrimonio opermanecer en estado de viudedad. Así, por ejemplo, si el testa-dor dice: “dejo $ 1.000 a mi cónyuge con la condición de que novuelva a contraer matrimonio”, tal condición se tiene por no escri-ta y la asignación es pura y simple. Se fundamenta esta prohibi-ción en que el legislador está interesado en la buena constituciónde la familia, que sólo se obtiene en el matrimonio.

Sin embargo, este principio tiene las siguientes excepciones:1. Se puede establecer como condición que un menor no

contraiga matrimonio antes de los 18 años o una edad menor(artículo 1074).

Las leyes Nos 7.612, de 21 de octubre de 1943, y 19.221, de 1de junio de 1993, modificaron sucesivamente el precepto para iradecuándolo a la mayoría de edad;

2. Se puede imponer la exigencia de permanecer en estadode viudedad, si el asignatario tiene uno o más hijos del anteriormatrimonio al momento de deferírsele la asignación (ar-tículo 1075);

3. Se puede proveer a la subsistencia de una persona mien-tras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo underecho de usufructo, de uso o habitación o una pensión periódi-ca (artículo 1076). En realidad, en este caso, no hay tanto unacondición de no contraer matrimonio, como el deseo de favore-cer al cónyuge sobreviviente mientras carezca de marido o mujerque pueda socorrerlo.

El precepto fue modificado por la Ley Nº 19.335, de 23 deseptiembre de 1994, que reemplazó la expresión “mujer” por “per-sona”, dentro del espíritu de esa ley de eliminar las diferencias enel Código de la mujer con el varón.

4º Vale la condición de no casarse con una persona determi-nada (artículo 1077). Por ejemplo, dice el testador: “dejo $ 1.000a Pedro si no se casa con María”. En este caso, se particulariza lapersona excluida y no se atenta contra el interés del legislador, y

5º Vale, igualmente, la condición de abrazar un estado o pro-fesión cualquiera, permitido por las leyes, aunque sea incompati-ble con el estado de matrimonio. Es el caso de que se ponga comocondición la de abrazar el estado sacerdotal (artículo 1077).

317. Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas. Generali-dades. De las clasificaciones que establece el Código al hablar delas condiciones en los contratos, la más importante y la única que

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tiene normas especiales en las asignaciones, es la que distingueentre la condición suspensiva y resolutoria.

La asignación condicional puede estar sujeta a una condiciónsuspensiva o resolutoria. El artículo 1479, aplicable a las asignacio-nes en virtud del artículo 1070, nos da el concepto de condiciónsuspensiva y resolutoria. Conforme a dicho precepto, la condiciónse llama suspensiva si mientras no se cumple, suspende la adquisi-ción de un derecho. Por tanto, asignación condicional suspensivaes aquella en que se halla en suspenso la adquisición de la asigna-ción como, por ejemplo, si el testador dice: “lego $ 1.000 a Pedro,siempre que se reciba de abogado”.

Condición resolutoria es aquella que por su cumplimiento extin-gue un derecho. En consecuencia, asignación condicional resoluto-ria es aquella en que verificada la condición se extingue la asignación,como si, por ejemplo, dice el testador: “dejo a Pedro una pensión de$ 100 mensuales, pero la perderá si se va al extranjero”.

La condición, tanto suspensiva como resolutoria, puede hallar-se en tres estados: pendiente, cumplida y fallida. Pendiente, si elhecho futuro e incierto que constituye la condición no se ha cum-plido, pero puede aún cumplirse. Cumplida, si el hecho se verifi-có (artículos 1483 a 1486). Y fallida, si la condición no se hacumplido, pero es un hecho que ya no se verificará (artículos 1480a 1482). Estudiaremos las asignaciones condicionales resolutoriasy suspensivas a través de estos tres estados.

318. Asignación condicional resolutoria. A la inversa de lo queocurre en las obligaciones condicionales, las asignaciones condi-cionales resolutorias presentan menos interés que las sujetas acondición suspensiva.

La condición resolutoria, cuando está pendiente, coloca alasignatario condicional en calidad de propietario de los bienesque se dejan bajo condición. En consecuencia, el asignatario pue-de ejercitar su derecho de dominio como si fuera propietariopuro y simple.

Si falla la condición, el dominio sujeto a la condición resoluto-ria se consolida, y pasa a ser puro y simple.

Y si la condición se cumple, el asignatario pierde la asigna-ción; ésta se extingue. El asignatario debe restituir lo que hayarecibido (artículo 1487), pero conserva los frutos, salvo que la leyo el testador hayan dispuesto otra cosa (artículo 1488), y las enaje-naciones que haya efectuado quedan sin efecto según los casos: sise trata de bienes muebles, cuando los terceros adquirentes esta-

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ban de mala fe (artículo 1490); y si se trata de bienes raíces, cuan-do la condición constaba en el título respectivo inscrito u otorga-do por escritura pública (artículo 1491).

319. Asignación condicional suspensiva pendiente. La condición sus-pensiva pendiente suspende la adquisición de la cosa asignada. Escaracterística propia de la condición, por su misma incertidum-bre, que produzca este efecto.

Por ello el inciso primero del artículo 1078 dispone que “lasasignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no confie-ren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición,sino el de implorar las medidas conservativas necesarias”. El asig-natario no tiene derecho alguno, como no sea la magra facultadde solicitar medidas conservativas o precautorias. Iguales disposi-ciones se aplican a las obligaciones condicionales y al fideicomiso.

De este principio se derivan varios corolarios de interés, algu-nos ya estudiados:

1º El asignatario debe existir al momento de cumplirse lacondición.

Por regla general, es incapaz de recibir asignaciones el que notiene existencia natural o legal al momento de la apertura de lasucesión; el asignatario condicional debe existir además al tiempode cumplirse la condición (artículo 962).

2º La delación de la asignación se produce una vez cumplidala condición.

La delación de las asignaciones, o sea, el actual llamamientoque hace la ley para aceptarlas o repudiarlas, se produce general-mente al fallecimiento del causante. En las asignaciones condicio-nales el llamamiento se hace al cumplirse la condición (artículo 956).

3º El asignatario condicional nada transmite a sus herederos.Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la con-

dición, nada transmite a sus herederos (inciso segundo del ar-tículo 1078), lo que es lógico, pues para ser capaz de suceder, elasignatario condicional requiere existir al momento de cumplirsela condición; si fallece antes de cumplirse ésta, nada adquiere ynada puede transmitir a sus herederos. Por eso se explica que elartículo 1492, luego de establecer la solución inversa respecto delas obligaciones condicionales, disponga que “esta regla no se apli-ca a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vi-vos”. Ni el asignatario condicional ni el donatario condicionaltransmiten su expectativa a sus herederos; en cambio, el acreedorcondicional la traspasa a los suyos.

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4º El asignatario condicional no puede ejercer la acción departición.

Según el artículo 1319, el coasignatario bajo condición sus-pensiva no puede solicitar la partición mientras pende la condi-ción. Si los demás coasignatarios proceden a efectuarla, debenasegurar competentemente al condicional lo que cumplida la con-dición le corresponda (ver Nº 718).

5º La Corte Suprema declaró en un fallo186 que si un acree-dor del asignatario condicional embarga los bienes dejados a éstebajo condición suspensiva, es admisible la tercería entablada porlos herederos, pues el acreedor ha embargado un bien que aúnno le corresponde al asignatario condicional.

320. Asignación condicional suspensiva cumplida. Cumplida la con-dición, nace el derecho del asignatario condicional, adquiere éstela cosa asignada.

El inciso final del artículo 1078 dispone que, una vez cumplidala condición, el asignatario condicional no puede solicitar la resti-tución de los frutos producidos por la cosa asignada antes decumplirse la condición, salvo que el testador hubiere dispuestootra cosa. El artículo 1338, número primero, consagra igual reglapara los legados de especie condicionales.

Y se comprende que el asignatario condicional no adquierelos frutos, conforme al principio de que las cosas producen yperecen para su dueño. Cumplida la condición suspensiva, se ad-quiere la asignación, y desde ese momento el asignatario se hacedueño de los frutos. Es éste uno de los casos en que la condicióncumplida no opera con efecto retroactivo.

321. Asignación condicional suspensiva fallida. Si la condiciónsuspensiva falla, se esfuma la mera expectativa del asignatario. Enconsecuencia, si el asignatario solicitó alguna medida conservativao precautoria, ésta debe ser alzada.

El artículo 1480 dispone que “si la condición suspensiva es ose hace imposible, se tendrá por fallida” y el 1481 hace aplicableesta disposición aun a las asignaciones testamentarias. Agrega esteprecepto: “así, cuando la condición es un hecho que depende dela voluntad del asignatario y de la voluntad de otra persona, y dejade cumplirse por algún accidente que la hace imposible o porque

186 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XII, sección 1ª, pág. 185.

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la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quierecumplirla, se tendrá por fallida, sin embargo de que el asignatariohaya estado por su parte dispuesto a cumplirla. Con todo, si lapersona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitospara que la condición no pueda cumplirse, o para que la otrapersona, de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, nocoopere a él, se tendrá por cumplida”. El caso en que se pone ellegislador es el de una condición mixta, o sea, que depende tantode la voluntad del asignatario como de otra persona, como, porejemplo, si el testador deja una asignación sujeta a la condición deque el legatario se case con cierta persona; si ésta no quiere con-traer matrimonio o no puede, verbigracia, por haber fallecido, lacondición ha fallado. Pero si el heredero gravado con el legadoofrece, por ejemplo, dinero a dicha persona para que no se case,la condición se tiene por cumplida.

Párrafo 2º

Asignaciones testamentarias a día

322. Generalidades y concepto. Dispone el artículo 1080, que encabe-za el párrafo tercero de las asignaciones testamentarias a día: “lasasignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o díasde que dependa el goce actual o; extinción de un derecho y sesujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las obligacionesa plazo, con las explicaciones que siguen”.

El plazo, por tanto, suspende el goce actual de un derecho, suexigibilidad. El derecho mismo a la asignación existe, pero elasignatario no puede exigirla desde ya. Por ejemplo, el testadordeja $ 1.000 a Pedro, a quien se le entregarán un año después dela muerte del causante. Fallece éste y Pedro adquiere su asigna-ción, pero la exigibilidad del derecho está en suspenso; pasado elaño fijado por el testador, Pedro puede cobrar los $ 1.000. No lees posible hacerlo antes.

En las asignaciones a plazo rigen las reglas especiales delpárrafo 3º y las del Título V del Libro IV del Código sobre obli-gaciones a plazo. A la inversa, a éstas se aplican también lasnormas de las asignaciones testamentarias a día (artículo 1498).Aunque la ley no lo dice en este caso expresamente, como ocu-rre en las asignaciones condicionales, si la asignación a plazolleva envuelta la constitución de un usufructo, se aplicarán ade-

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más las reglas propias de esta institución, contempladas en elTítulo IX del Libro II.

323. Asignaciones a día y asignaciones a plazo. Advertencia. El pá-rrafo tercero trata de las asignaciones a día; no debe creerse queesta expresión es equivalente a asignación a plazo. La asignación aplazo no puede contener incertidumbre de ninguna especie, puesel plazo es el hecho futuro pero cierto, del cual depende la exigi-bilidad o cumplimiento de un derecho u obligación. Por su carác-ter de cierto se diferencia precisamente de la condición. Laasignación a día, en cambio, puede llevar envuelta cierta incerti-dumbre respecto del día. Desde el momento en que en una asig-nación sujeta a modalidades se introduce la incertidumbre, noshallamos ante una condición y no un plazo.

Quiere decir, entonces, que las asignaciones a día, como ten-dremos oportunidad de verlo en el curso de las explicaciones,pueden ser tanto a plazo como condicionales, según si existe o noincertidumbre en ellas.

324. Certidumbre y determinación del día. El día en las asignacio-nes puede ser cierto o incierto, determinado e indeterminado.

La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está enrelación con la certeza o no de que va a llegar el día fijado a laasignación testamentaria. Es cierto el día cuando tiene que llegar,y entonces constituye típicamente un plazo; es incierto cuando noexiste certidumbre respecto de si va a llegar el día, y entonces esuna condición.

La determinación o indeterminación del día depende de si sesabe o no cuándo va a llegar el día. Es determinado si se conocecuándo va a llegar el día, como, por ejemplo, si se trata del prime-ro de enero de tal año. Y es indeterminado el día si no se sabecuándo va a llegar éste. Por ejemplo, cuando el día es el de lamuerte de una persona.

325. Clasificación de las asignaciones a día, conforme a su certidum-bre y determinación. En conformidad a lo dicho, combinando loselementos de la certidumbre y determinación tenemos la siguien-te clasificación de las asignaciones a día:

1º Asignaciones a día cierto y determinado.El inciso primero del artículo 1081 dice que “el día es cierto

y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo,como el día tanto de tal mes y año, o tantos días, meses o años

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después de la fecha del testamento o del fallecimiento del tes-tador”.

El precepto da, pues, dos ejemplos: el día tanto de tal mes yaño. Verbigracia, el primero de enero de tal año. El día es ciertoporque se sabe que va a llegar, y determinado en cuanto se cono-ce a ciencia cierta cuándo ello ocurrirá. Y el otro ejemplo es tan-tos días, meses o años desde la muerte del testador o delotorgamiento del testamento. Verbigracia, un año después delfallecimiento del causante. El día es cierto y determinado por lasmismas razones anteriores.

2º Asignaciones a día cierto e indeterminado.Dice el artículo 1081 en su inciso segundo: el día “es cierto,

pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabecuándo, como el día de la muerte de una persona”.

El ejemplo típico al respecto es el que da el precepto: el día dela muerte de una persona; es evidente que tal acontecimiento seha de producir, y por ello el día es cierto, pero es indeterminadopor cuanto se ignora cuándo ocurrirá el fallecimiento.

3º Asignaciones a día incierto y determinado.El día es incierto, pero determinado, si puede llegar o no,

pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo (inciso ter-cero del artículo 1081). El precepto da como ejemplo típico eldía en que una persona cumpla veinticinco años. El día es incier-to porque no se sabe si esta persona va a cumplir o no dichaedad, pues puede fallecer con anterioridad. Y es determinadoporque, suponiendo que tal día llegue, se conoce la fecha enque ello ocurrirá.

4º Asignaciones a día incierto e indeterminado.El inciso final del precepto en estudio dispone que el día es

incierto e indeterminado si no se sabe si ha de llegar ni cuándo.Por ejemplo, el día en que una persona contraiga matrimonio; esincierto, porque no se sabe si esta persona va a contraer matrimo-nio o no, e indeterminado, pues no se conoce, si lo lleva a cabo, eldía en que va a hacerlo.

326. Asignaciones desde tal día y hasta tal día. Las asignaciones adía admiten otra clasificación en asignaciones desde tal día (diesad quo) y hasta tal día (dies ad quem), que corresponde a laclasificación del plazo en suspensivo y extintivo y de la condiciónen suspensiva y resolutoria.

Por ejemplo, la asignación es desde tal día, si el testador diceque lega $ 1.000 a Pedro, quien llevará el legado un año después

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del fallecimiento del causante. Y es hasta tal día, si deja a Pedrouna pensión periódica durante toda su vida.

Esta clasificación la combina el Código con la anterior, dandolugar a las divisiones que estudiaremos en los números siguientes.

327. Asignaciones desde tal día. Conforme a lo dicho, estas asig-naciones pueden ser de cuatro clases:

1º Asignaciones desde día cierto y determinado.Esta asignación a día es típicamente a plazo. Por ejemplo, dice

el testador: “dejo a Pedro $ 1.000, quien los llevará un año des-pués de mi fallecimiento”. El día es cierto y determinado, porquese sabe que ha de llegar y cuándo ha de hacerlo, y constituyetípicamente un plazo.

Y como consecuencia de que sea asignación a plazo, el dere-cho se adquiere desde el fallecimiento del causante y sólo está ensuspenso su exigibilidad. Por ello el inciso primero del artículo 1084dispone que “la asignación desde día cierto y determinado da alasignatario, desde el momento de la muerte del testador, la pro-piedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitir-la; pero no el de reclamarla antes que llegue el día”. Como se ve,la situación del asignatario a plazo es muy superior a la del condi-cional. Aquél lo único que no puede hacer es exigir el cumpli-miento de la asignación, pero en cambio la transmite a susherederos y puede enajenarla.

La regla general es entonces que el asignatario desde día cier-to y determinado sea a plazo; pero según el inciso segundo delartículo 1084 si el testador impone expresamente al asignatario lacondición de existir en ese día, en el ejemplo, de existir al año delfallecimiento del causante, la asignación pasa a ser condicional yse rige por las normas de las asignaciones condicionales. Lo queocurre en este caso es que el testador introduce un elemento deincertidumbre, y siendo ésta elemento característico de la condi-ción, la asignación pasa a ser condicional.

2º Asignaciones desde día cierto pero indeterminado.Un ejemplo de este tipo de asignaciones sería el siguiente:

dice el testador que deja a Pedro una asignación periódica de$ 1.000 si fallece Juan. El día es cierto, porque la muerte de Juanha de ocurrir, y es indeterminado, pues no se sabe cuándo llegarátal día. Según el inciso primero del artículo 1085, esta asignaciónes condicional. A primera vista no parece lógico que existiendocertidumbre en el día haya una condición; lo que acontece aquíes lo siguiente: es el legislador quien introduce en este caso la

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incertidumbre al establecer una condición, la de que exista elasignatario en ese día. En el ejemplo anterior el legislador exige aPedro estar vivo al fallecer Juan, en lo cual hay ya una incertidum-bre, pues bien puede acontecer que la muerte de Pedro sea ante-rior a la de Juan. La incertidumbre la introduce la ley al presumiren el testador esa condición que no ha expresado.

Pero si se sabe que el asignatario va a existir el día fijado,como cuando la asignación es a favor de un establecimiento per-manente, la asignación es a plazo y se rige por el inciso primerodel artículo 1084. Así lo dispone el inciso segundo del artículo 1085.Por ejemplo, dice el testador: “dejo $ 1.000 a la Universidad deChile si fallece Juan”. Aquí no existe ya incertidumbre de ningunaespecie, pues es un hecho que la Universidad de Chile, comoinstitución permanente, va a sobrevivir a Juan. Como consecuen-cia de que el asignatario sea a plazo quiere decir que adquiere laasignación por el solo fallecimiento del causante, puede enajenar-la y transmitirla, pero no reclamarla antes de la llegada del día.

3º Asignaciones desde día incierto pero determinado.Por ejemplo, dice el testador: “dejo a Pedro una pensión de

$ 100 mensuales desde que Juan cumpla veinticinco años de edad”.Al tenor del artículo 1086 esta asignación es condicional. Y elprecepto se justifica ampliamente porque en este caso hay incerti-dumbre, pues no se sabe si Juan va a alcanzar a cumplir dichaedad; bien puede acontecer que fallezca antes.

4º Asignaciones desde día incierto e indeterminado.Sería, por ejemplo, el caso de que el testador legara a Pedro

un inmueble si se recibe de abogado. El día es incierto, pues no esdel todo seguro que Pedro se reciba de abogado, y es indetermi-nado, porque si ello llega a ocurrir no se sabe cuándo será. Estaasignación es típicamente condicional y así lo declaran los artícu-los 1083 y 1086.

328. Asignaciones desde un día que llega antes de la muerte del testa-dor. Puede ocurrir, como en las condiciones, que en lo asignadodesde tal día, éste llegue antes de la muerte del testador. En estecaso, según el artículo 1082, la asignación se entenderá hechapara después del fallecimiento del testador, y sólo se deberá desdeque se abra la sucesión.

329. Asignaciones hasta tal día. Las asignaciones hasta tal día odies ad quem también pueden ser de cuatro clases, a saber:

1º Asignaciones hasta tal día cierto y determinado.

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Según el inciso primero del artículo 1087, la asignación hasta díacierto y determinado constituye un usufructo a favor del asignatario.Por ejemplo, el testador deja una propiedad por dos años a Pedro, acontar desde el fallecimiento del causante. El día de que depende laasignación es un plazo cierto y determinado; cierto, porque tiene quellegar, y determinado, por conocerse la fecha en que va a ocurrir. Ycomo existe un plazo de esta naturaleza nos hallamos ante un usu-fructo, como muy acertadamente lo dice el Código.

2º Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado.Dice el testador, por ejemplo: “dejo mi propiedad a Pedro por

toda su vida”. Nos hallamos ante un plazo cierto pero indetermi-nado; lo primero, porque Pedro debe morir, y lo segundo, por nosaberse cuándo ha de ocurrir el fallecimiento. Y como existe unplazo, el inciso primero del artículo 1087 declara que en este casotambién hay un usufructo. Por las razones dichas, la jurispruden-cia ha determinado que la asignación por toda la vida del asigna-tario es un usufructo.187

3º Asignaciones hasta día incierto pero determinado.Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi propiedad en goce a

Pedro hasta que cumpla veinticinco años de edad”. El día es in-cierto, porque no se sabe si va a llegar el día, pero determinado,porque si Pedro cumple dicha edad, se conoce la fecha en queello va a ocurrir.

Según el artículo 1088, esta asignación también es a plazo y cons-tituye un usufructo. Llama la atención que, existiendo incertidum-bre, haya un plazo. Don Andrés Bello, valiéndose del ejemplo quehemos dado, explica en notas al margen del proyecto de 1853 porqué existen plazo y usufructo y no condición. En esta asignaciónpueden ocurrir dos cosas: a) Pedro vive hasta cumplir veinticincoaños de edad; en este caso, se extingue el usufructo por la llegada delplazo. b) O bien, Pedro fallece antes de cumplirse el plazo, y tambiénse extingue el usufructo por ser éste intransmisible.

El inciso segundo del artículo 1088 se pone en el caso de quese deje una asignación a una persona hasta que un tercero cumplauna edad determinada. Por ejemplo, dice el testador: “dejo micasa a Pedro hasta que Juan cumpla veinticinco años de edad”.También hay aquí un usufructo, y si Juan fallece antes de cumpliresa edad el usufructo subsiste hasta el día en que de vivir Juanhubiere cumplido dicha edad.

187 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo IV, sección 1ª, pág. 53.

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4º Asignaciones hasta día incierto e indeterminado.Sería el caso en que el testador dijese: “dejo una pensión pe-

riódica a Pedro hasta que se vaya al extranjero”. El día es inciertoe indeterminado, porque no se sabe si va a llegar y cuándo ello vaa ocurrir. Y como hay incertidumbre, el artículo 1083 dispone queesta asignación es condicional.

330. Síntesis de cuándo las asignaciones a día son condicionales o aplazo. Resumiendo lo dicho en los números anteriores, podemossentar dos reglas generales:

1º Las asignaciones desde día son siempre condicionales, sal-vo que sea desde un día cierto y determinado o desde día cierto eindeterminado a un establecimiento permanente; en estos doscasos constituyen asignaciones a plazo.

2º Las asignaciones hasta tal día son, por regla general, cons-titutivas de un plazo y representan un usufructo en favor del asig-natario, salvo las hasta día incierto e indeterminado, en las queexiste una condición.

331. Importancia de lo dicho para distinguir el usufructo del fideico-miso. Todo lo dicho tiene gran importancia no sólo para determi-nar las reglas aplicables a la asignación, sino que también paradistinguir el usufructo del fideicomiso. En efecto, en la práctica esdifícil decidir cuándo nos hallamos ante una u otra institución;aplicando las reglas anteriores, podemos determinar si la asigna-ción constituye un usufructo o un fideicomiso, ya que si la asigna-ción a día lleva envuelto un plazo, existirá lo primero, y si unacondición, un fideicomiso.

Un fallo de nuestros tribunales ha declarado que para quehaya fideicomiso es indispensable una condición que determine eltraspaso de la cosa de un primer asignatario a un segundo que alefecto se designe, en términos que la entrega a éste sea incierta.No existe tal incertidumbre si se sabe que la entrega debe necesa-riamente verificarse.188

Bello da al respecto varios ejemplos en el proyecto de 1853.Verbigracia, dice el testador: “dejo mi inmueble tal a Pedro, elque a su muerte pasará a Juan”. Pedro es usufructuario, pues suasignación es hasta día cierto, pero indeterminado. Cierto, por-que su muerte ha de llegar, pero indeterminado por no saberse

188 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVII, sección 1ª, pág. 552.

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cuándo va a ocurrir el hecho de que pende la restitución. Aplica-mos el artículo 1087 y llegamos a la conclusión de que paraPedro la asignación es un usufructo. Pero Juan no es el nudopropietario, sino que es fideicomisario. En efecto, su asignaciónes desde día cierto –pues la muerte de Pedro es un hecho quetiene que ocurrir–, pero indeterminado, porque no se sabe cuán-do se va a producir el fallecimiento de Pedro. Aplicando el ar-tículo 1085, nos hallamos ante una asignación condicional, porquela ley exige a Juan existir al fallecimiento de Pedro y, en conse-cuencia, estamos frente a un fideicomiso. En este ejemplo, losnudos propietarios y los propietarios fiduciarios son los herede-ros abintestato del testador, o sea, del que ha constituido elusufructo y el fideicomiso.

Pero estas reglas no son inmutables, porque hay que aten-der en todo caso a la intención, al espíritu del testador y no alas palabras con que se exprese. En efecto, bien puede sucederque en el fideicomiso sea la muerte del propietario fiduciariola condición de la cual penda la restitución. Así se desprendede la parte final el artículo 739, que dispone: “toda condiciónde que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde másde cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que lamuerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución”. Puedeacontecer entonces en el fideicomiso que el evento de quependa la restitución sea la muerte del propietario fiduciario.En tal caso, la asignación es hasta día cierto pero indetermina-do, o sea, el mismo ejemplo anterior, y no habría, sin embargo,usufructo con fideicomiso, sino sólo fideicomiso, en virtud delartículo 739. ¿Cómo distinguir entonces en el caso de que elevento del cual dependa la restitución sea la muerte de unapersona si se trata de un usufructo o un fideicomiso? Comodecíamos, en definitiva, para decidir si nos encontramos frentea una u otra institución, hay que estarse a la intención deltestador.

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de resolver algunoscasos prácticos. Así, la Corte Suprema se pronunció sobre la si-guiente situación: dijo el testador que donaba su casa a la hermanatal, a cuyo fallecimiento pasaría a sus otras hermanas. Es el mismocaso del ejemplo anterior, y sin embargo la Corte Suprema dijoque no había usufructo con fideicomiso, sino que la hermana aquien se donaba la casa era propietaria fiduciaria, y las otras her-manas, fideicomisarias. Nuestro más alto tribunal se basó en queel testador en su testamento habló de donación, lo cual daba a

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entender que dejaba a su hermana la propiedad de la casa, y no elmero usufructo.189

Veamos otro caso de jurisprudencia: el testador dejó una cuotade su herencia en usufructo en favor de sus hijos, para que a lamuerte de éstos pasara a los descendientes legítimos de los hijos.Estos eran usufructuarios, y los descendientes legítimos fideicomisa-rios, porque, aplicando el artículo 1085, existía la condición de quelos descendientes existieran al momento del fallecimiento del usu-fructuario.190 El caso era exactamente igual al anterior, pero la solu-ción distinta. ¿Por qué? Porque el testador había hablado de usufructo,manifestando su intención de constituir dicha institución.

En igual sentido se interpretó la siguiente cláusula testamenta-ria: “lego a mis dos sobrinos la casa tal para que la gocen y usu-fructúen por partes iguales y con derecho a acrecer por toda suvida, y por el fallecimiento de éstos pasará la propiedad y dominioabsoluto a la descendencia legítima de ambos o de uno si el otrofalleciere sin sucesión, y si ambos fallecieren sin sucesión pasará lapropiedad y dominio absoluto a fulano o su descendencia legíti-ma”. La Corte declaró que los sobrinos eran usufructuarios y susdescendientes legítimos, el tercero y su descendencia legítima eranfideicomisarios. Igualmente, el testador había hablado de “goce” y“usufructo”.191

Otra interesante sentencia ha interpretado la cláusula testa-mentaria que dice: “lego a mi esposa en absoluto dominio y pro-piedad la mitad de todos mis bienes, y asigno a mi misma esposala otra mitad de la totalidad de esos referidos bienes para que losgoce durante los días de su vida, debiendo pasar a su muerte a mishermanas tales, a quienes instituyo herederos universales”, en elsentido de que en la parte en que deja la mitad de sus bienes a sucónyuge sobreviviente de por vida existe un usufructo a favor deésta siendo las hermanas nudas propietarias. La calidad de fideico-misarias que tendrían las hermanas al conferírseles, para despuésde la muerte de la cónyuge, la misma cuota de herencia que éstatuvo en usufructo (asignación que envuelve la condición de existirlas hermanas al fallecimiento de la cónyuge), se altera al instituir-las más adelante herederas universales, lo que las hace dueñas dela herencia desde la muerte del causante, pudiendo a su vez trans-

189 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XIX, sección 1ª, pág. 433.190 Ídem, tomo XLIII, sección 1ª, pág. 263.191 Ídem, tomo XLIX, sección 2ª, pág. 429.

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DERECHO SUCESORIO

mitirla, y en tal calidad, están en aptitud de entrar por sí o porintermedio de quien las represente en el goce de los bienes cuan-do termine el usufructo.192

De todo lo dicho se desprende la conclusión de que hay queestarse más al espíritu del testador. Si su intención fue dejar lapropiedad y no el usufructo, la asignación es una propiedad fidu-ciaria, y si ella fue dejar a una persona no la propiedad sino elgoce de una cosa, nos hallamos ante un usufructo.193

Párrafo 3º

Asignaciones modales propiamente tales

332. Concepto y generalidades. Trata de las asignaciones modales elpárrafo 4º del Título IV, artículos 1089 y siguientes.

El primero de dichos preceptos esboza una definición de modo,diciendo que “si se asigna algo a una persona para que lo tengapor suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como elde hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicaciónes un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consi-guiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”. El pre-cepto es típico de las legislaciones del siglo antepasado, en lascuales el legislador no se limita a mandar, sino que entra en expli-caciones más propias de la cátedra, para convencer de sus disposi-ciones a aquellos a quienes la ley se va a aplicar. Y es así como nosdice que el modo no es una condición suspensiva y, en consecuen-cia, no suspende la adquisición de la cosa asignada.

En base al artículo citado, podemos definir el modo en la siguien-te forma: es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad.

Por ejemplo, dice el testador: “instituyo heredero universal aPedro, y le impongo la obligación de fundar un hospital”. O biendice: “lego $ 10.000 a Juan, con la carga de que costee los estudiossecundarios de Diego”. Son ejemplo típicos de cargas impuestas apersonas a quienes se hace una liberalidad.

Un fallo de nuestros tribunales declara que si la testadora dejasus bienes a una institución de caridad para que los tenga por

192 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVII, sección 1ª, pág. 552.193 Los artículos 6º, 7º, 8º y 11 de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto de

Herencias, establecen rebajas especiales para el pago del impuesto de herenciatratándose de asignaciones con usufructo, fideicomiso, uso o habitación.

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suyos, con la obligación de aplicarlos íntegros a determinados finesque se expresan, nos encontramos ante una asignación modal.194

333. La asignación modal puede ser una herencia o legado. El ar-tículo 1089 comienza diciendo: “si se asigna algo a una persona”,etc. Como la ley no distingue, la asignación modal puede ser tantoa título universal, una herencia, como a título singular, o sea, unlegado. Así lo ha estimado también la jurisprudencia.195

334. En la asignación modal concurren dos personas: el asignatario yel beneficiado con el modo. ¿En cuál de ellas deben concurrir los requisitospara suceder? En las asignaciones modales tienen interés dos perso-nas: 1) el asignatario modal, y 2) la persona beneficiada con elmodo. En uno de los ejemplos anteriores, Juan, a quien se leganlos $ 10.000, es el asignatario modal, y Diego, cuyos estudios se-cundarios debe costear el primero, es el beneficiado con el modo.

Una situación semejante se presenta en el albaceazgo fiducia-rio. El albacea fiduciario es la persona a quien el testador enco-mienda la ejecución de sus encargos secretos. Por ejemplo, dice eltestador en su testamento: “de mi herencia, $ 1.000 serán inverti-dos por mi albacea fiduciario Pedro en la ejecución de los encar-gos secretos que le cometí. La diferencia fundamental que existeentre el albacea fiduciario y el asignatario modal es que el prime-ro no es asignatario en cuanto a albacea fiduciario, aunque nadiele impide serlo a la vez del testador, y, en cambio, el asignatariomodal es heredero o legatario del causante en cuanto a tal. Trata-remos este punto al hablar del albaceazgo fiduciario (ver Nº 697).

Volviendo a las personas que concurren en una asignaciónmodal, cabe preguntarse en cuál de ellas deben cumplirse losrequisitos necesarios para suceder (capacidad, dignidad y deter-minación de la persona), si únicamente en el asignatario modal osolamente en el beneficiado con el modo, o en ambos a la vez.

La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios parasuceder deben concurrir únicamente en el asignatario modal, perono en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatarioes el que se instituye como tal. El beneficiado con el modo no es

194 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LIII, sección 1ª, pág. 325.Véase en sentencia de 19 de junio de 2002, de la Excma. Corte Suprema uninteresante caso en que se alegó la existencia de una asignación modal.

195 Ídem, tomo VI, sección 1ª, pág. 481.

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DERECHO SUCESORIO

heredero ni legatario, ni tiene vínculo jurídico alguno con el cau-sante.196 Así no es nula la asignación si el beneficiado no goza depersonalidad jurídica, o no es persona determinada.

La solución dada por nuestro más alto tribunal puede ser peli-grosa, pues sabemos que las asignaciones hechas a personas incapa-ces son nulas, aun cuando se disfracen de contratos onerosos o sehagan por interpósita persona (artículo 966). En la práctica, la asig-nación modal puede llevar envuelta la interposición de personas afin de burlar las prohibiciones sobre incapacidad. Por ejemplo, eltestador puede dejar como asignatario a Pedro, con la carga deentregar una pensión periódica al sacerdote que hubiere confesadoal causante durante su última enfermedad. En tal evento, es eviden-te la interposición de personas, con el fin de burlar la ley.

Frente a esta situación habrá que determinar en cada caso enparticular, para la validez de la asignación modal, si hubo ánimofraudulento del testador al instituir un modo en favor de un inca-paz, o no hubo intención dolosa de su parte.

335. Características del modo. El modo presenta algunas caracterís-ticas interesantes. En primer lugar, el artículo 1089 nos dice que elmodo no es una condición suspensiva; en consecuencia, el asignata-rio modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del causantela asignación sujeta a la carga del modo. La ley dice expresamenteque el modo no suspende la adquisición de la cosa asignada.

El artículo 1091 agrega: “para que la cosa asignada modalmen-te se adquiera no es necesario prestar fianza o caución de restitu-ción para el caso de no cumplirse el modo”.

La segunda característica que presenta el modo está contem-plada en el artículo 1095: la obligación modal es transmisible porregla general. Dispone el precepto que “si el modo consiste en unhecho tal, que para el fin de que el testador se haya propuesto seaindiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herede-ros del asignatario”. De manera que, por regla general, la obliga-ción modal es transmisible, salvo si se impone en consideración ala persona del asignatario.

336. Incumplimiento del modo. De la cláusula resolutoria en general.Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por eltestador, el beneficiado con el modo tiene dos derechos:

196 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos VI, sección 1ª, pág. 481; XI,sección 1ª, pág. 21; XII, sección 1ª, pág. 107, y LIII, sección 1ª, pág. 325.

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1º El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de laobligación, siempre que concurran los requisitos legales; este de-recho no constituye sino una aplicación de las reglas generales enmateria de obligaciones.

2º El derecho de pedir la resolución de la asignación modal.Este se ejerce en virtud de la cláusula resolutoria, que define

el artículo 1090 en los siguientes términos: “en las asignacionesmodales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación derestituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo”.

Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en elmodo, salvo que el testador la imponga (inciso segundo del precep-to). La cláusula resolutoria no se subentiende en el modo, en locual se diferencia de la condición resolutoria tácita, que contemplael artículo 1489, que va envuelta en todo contrato bilateral por elincumplimiento de las obligaciones emanadas de él. La condiciónresolutoria tácita no necesita expresarse; la cláusula resolutoria debeser establecida por el testador en el testamento, salvo si el asignata-rio modal es un banco, porque en conformidad al artículo 86, Nº 6º,del D.F.L. Nº 3, de 26 de noviembre de 1997, publicado en el Dia-rio Oficial de 19 de diciembre de 1997, que fija el texto refundidodel Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, de 1960 (en que a su turnose refundió la Ley Nº 4.827 de Comisiones de Confianza), Ley Ge-neral de Bancos, en este caso se subentiende la cláusula resolutoria.

En los números siguientes estudiaremos algunos aspectos deesta cláusula.

337. Quiénes pueden solicitar la resolución del modo. El legisladorfue de suyo parco con la cláusula resolutoria, y así no dijo quiénpodía solicitarla. Aplicando el principio de que es el interés jurídi-co el que hace nacer la acción, podemos concluir que puedenhacerlo dos personas:

1º El beneficiado con el modo, pues, declarada la resoluciónde la asignación modal, debe entregársele, según el artículo 1096,una suma proporcionada de dinero. En ello radica su interés;

2º Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de laasignación modal, esta asignación, deducido lo que debe entre-garse al beneficiado con el modo, acrece a los herederos, según elartículo 1096 citado. En este acrecimiento radica el interés de losdemás asignatarios.

338. Prescripción de la acción para pedir la resolución. Como tam-poco existe reglamentación especial, debe aplicarse la regla gene-

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DERECHO SUCESORIO

ral del artículo 2515, y como acción ordinaria prescribe en cincoaños contados desde que se hace exigible la obligación, o sea,desde que existe incumplimiento del modo.

Así lo resolvió la Corte Suprema en el siguiente caso: el testa-dor dejó un legado sujeto a la carga de establecer una escuela;ésta funcionó durante quince años y posteriormente dejó de ha-cerlo. Se opuso a la demanda correspondiente la excepción deprescripción, pero la Corte Suprema declaró que procedía la reso-lución de la asignación modal, pues el modo había dejado decumplirse desde que la escuela cesó de funcionar, y desde enton-ces se comenzaba a contar el plazo de prescripción.197

339. Efectos de la resolución de la asignación modal. En primerlugar, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y susfrutos; hay en ello una nueva diferencia con la condición resoluto-ria tácita, pues en ésta no se restituyen los frutos, a menos que laley, el testador, el donante o los contratantes, según los casos,hayan dispuesto otra cosa (artículo 1488).

En seguida, debe entregarse al beneficiado con el modo unasuma de dinero proporcionada al objeto, y el resto de la asigna-ción acrece a la herencia, si el testador no ha ordenado otra cosa;pero el asignatario modal quedará excluido de este beneficio (ar-tículo 1096).

340. Cumplimiento del modo: cómo debe cumplirse y enunciación de loscasos en que puede dejarse de hacerlo. El artículo 1094 se pone en elcaso de que el testador no disponga la manera como ha de cumplirel modo y establece: “si el testador no determinare suficientementeel tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo,podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntadde aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que asciendaa lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada”.

O sea, corresponde a la justicia determinar el tiempo y la formade cumplirse el modo con las indicaciones y limitaciones indicadasen el precepto. Debe tenerse presente que para los bancos no rigeel mínimo de remuneración fijado en el precepto (art. 86, Nº 6,inc. 2º del D.F.L. Nº 3 de 1997, Ley General de Bancos).

El legislador señala dos casos en que el asignatario modal pue-de dejar de cumplir la carga que se le ha impuesto. Son ellos:

197 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XV, sección 1ª, pág. 601.

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1º Imposibilidad o ilicitud del modo, y2º Modo que va en beneficio del propio asignatario modal.Analizaremos estos dos casos en los números siguientes.

341. 1º Imposibilidad o ilicitud del modo. Se refiere a esta materiael artículo 1093, que distingue entre imposibilidad absoluta y rela-tiva; la imposibilidad absoluta puede ser posterior al estableci-miento del modo o coetánea a él. En mérito a ello, el preceptodistingue tres situaciones:

1º Modo por su naturaleza imposible absolutamente o ilícito.Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a un

hecho ilegal o inmoral o concebido en términos ininteligibles, novaldrá la disposición.

Se comprenden aquí tres situaciones diversas: en primer lu-gar, la ilicitud del modo que vicia toda la disposición. Por ejem-plo, dice el testador: “dejo una asignación con cargo de colocaruna casa de juego”. La disposición es nula, y en este caso es lailicitud del motivo psicológico la que trae consigo la nulidad de laasignación.

En seguida, la misma suerte corre la disposición si por sunaturaleza misma es imposible el cumplimiento del modo. Final-mente, igual cosa ocurre con los modos concebidos en términosininteligibles.

2º Modo que se hace absolutamente imposible con posteriori-dad a su establecimiento.

Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace absolu-tamente imposible, subsistirá la asignación sin el gravamen (incisofinal del artículo 1093).

Por ejemplo, el testador impuso al asignatario modal la obliga-ción de pagar una pensión alimenticia a una persona mientras éstaviva, y ella fallece antes que el causante. Hay imposibilidad absolutade cumplir el modo, y la asignación subsiste sin el gravamen.

3º Imposibilidad relativa.Finalmente, decíamos que la imposibilidad de cumplir el modo

podía ser relativa. El inciso segundo del artículo 1093 dispone que“si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente impo-sible en la forma especial prescrita por el testador, podrá cumplir-se en otra análoga que no altere la substancia de la disposición, yque en este concepto sea aprobada por el juez, con citación de losinteresados”.

Por ejemplo, el testador deja un legado de $ 500 con la cargade fundar un hospital. Fallece el testador, pero resulta que en la

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DERECHO SUCESORIO

actualidad es imposible fundar un hospital con esa cantidad; secumplirá entonces el modo por equivalencia, por ejemplo, se cos-tearán dos camas en un hospital.

342. 2º Modo que va en beneficio del propio asignatario. Es posibleque el modo vaya en beneficio exclusivo del asignatario. Por ejem-plo, dice el testador: “lego $ 10.000 a Pedro para que se construyauna casa”. Según el artículo 1092, el modo en este caso no impo-ne obligación alguna, a menos que lleve cláusula resolutoria.

343. Aplicación de estas reglas a las obligaciones modales. El Título IVdel Libro IV se intitula “De las obligaciones condicionales y moda-les”. En realidad, el legislador en esta parte no dio ninguna normaespecial respecto del modo, sino que se limitó en el artículo 1493a hacer aplicable a las convenciones lo dispuesto en el Título IVdel Libro III, sobre asignaciones testamentarias modales. Y tuvorazón en hacerlo así, pues el modo es más propio de la sucesiónpor causa de muerte que de las convenciones. En todo caso, fren-te a un modo emanado de un contrato rigen todas las reglasestudiadas anteriormente.

Sección segunda

ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIAS

344. Concepto y generalidades. Referencia. Trata de esta materia elpárrafo 5º del Título IV, artículos 1097 y siguientes. Hemos estu-diado ya este punto, pero desde el ángulo de los asignatarios atítulo universal (Nos 16 y 17). Ahora lo analizaremos desde elpunto de vista de la asignación misma.

Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja alasignatario la totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos.La asignación recibe el nombre de herencia, y el asignatario deheredero.

El artículo 1097 nos dice que los asignatarios a título universalcon cualquier palabra con que se les llame son herederos; repre-sentan a la persona del difunto; adquieren todos los derechostransmisibles y cae sobre ellos la obligación de pagar las deudashereditarias y las cargas testamentarias que no se impongan adeterminada persona (ver Nos 16 y 19).

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345. Características de las asignaciones a título universal. Los here-deros y las asignaciones a título universal presentan las siguientescaracterísticas:

1º Pueden ser testamentarias y abintestato.Los herederos o asignatarios a título universal pueden ser tes-

tamentarios o abintestato, según que el título para suceder emanedel testamento o de la sola ley.

Los legatarios, en cambio, sólo puede ser testamentarios; ellegado supone siempre una declaración del testador en orden aestablecerlo; requieren de un testamento.

2º Los herederos adquieren la asignación y la posesión legalpor la muerte del causante.

Los herederos adquieren la herencia, la asignación universalpor causa de muerte. Si no existe condición suspensiva, se hacendueños de la asignación por el solo fallecimiento del causante; sihay condición suspensiva, adquieren la herencia cuando ella secumple.

Según los artículos 722 y 688, los herederos también adquie-ren la posesión legal de los bienes hereditarios por la muerte delcausante (Nº 47).

3º Los herederos pueden adquirir personalmente o en formaindirecta.

Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa oindirecta. Pueden hacer suya la asignación universal personalmen-te o por derecho de representación cuando éste proceda.

Los herederos pueden también adquirir a título universal portransmisión.

4º Los herederos gozan de ciertas acciones.El legislador otorga a los herederos diversas acciones para am-

parar sus derechos. En primer lugar, la acción de petición deherencia, que les concede el artículo 1264 y es la acción propiadel derecho real de herencia. Tiene por objeto obtener la restitu-ción de una herencia que está siendo poseída por un falso herede-ro (ver Nos 629 y siguientes).

En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legiti-mario, es decir, heredero forzoso. Si su asignación forzosa es des-conocida por el testador, el legitimario puede exigir la modificacióndel testamento en la parte que perjudica su legítima mediante laacción de reforma del testamento establecida en el artículo 1216(Nos 543 y siguientes).

5º Si existen varios herederos se forma una indivisión heredi-taria.

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DERECHO SUCESORIO

Existiendo varios asignatarios a título universal por el falleci-miento del causante, nace la indivisión hereditaria, a la que sepone fin ejerciendo la acción de partición establecida en el ar-tículo 1317 (ver Nos 710 y siguientes).

6º El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible delcausante o en una cuota de él.

El heredero sucede en la universalidad de la herencia o enuna cuota de ella; no hereda bienes determinados. Y el herederono sucede sólo en todos los derechos transmisibles del causanteen el activo de la herencia, sino que también en el pasivo. Leafectan, como se verá en la parte décima de esta obra, las deudasde la herencia y las cargas testamentarias, a menos que el testadorlas imponga a determinadas personas.

Pero como lo hacíamos notar en otra oportunidad (ver Nº 16),el heredero sucede en los derechos y obligaciones transmisiblesdel causante. La parte intransmisible del activo y pasivo del patri-monio no pasa a los sucesores. Como derechos intransmisiblescitábamos los personalísimos (uso, habitación, alimentos) y el deusufructo; como obligaciones intransmisibles, las intuito personae.

7º Los herederos representan a la persona del causante.El heredero representa a la persona del difunto, es el conti-

nuador jurídico de su persona; así lo dice expresamente el ar-tículo 1097. Merced a esta verdadera representación jurídica, seevita la estagnación de las relaciones jurídicas del causante, comolo destacamos en otra oportunidad (ver Nº 2). Por ello en loscontratos se dice que el que contrata para sí también lo hace parasus herederos.

Este principio, de que el heredero represente a la persona deldifunto en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, es ricoen consecuencias jurídicas. Citaremos las más importantes:

a) Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicioseguido contra o por el causante.

No hay en este caso identidad física de personas, pero sí laidentidad legal que exige la ley. Así lo declaró la Corte Supremaen un juicio de reivindicación seguido contra el causante, y gana-do por éste, y reiniciado contra los herederos. Nuestro más altotribunal acogió la excepción de cosa juzgada.198 Igualmente, losherederos no podrían iniciar nuevos juicios en asuntos promovi-dos por el causante y fallados en vida de éste.

198 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXI, sección 1ª, pág. 228.

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b) Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si elcausante carecía del derecho para hacerlo.

En conformidad al artículo 1683, no puede alegar la nulidadabsoluta el que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendosaber el vicio que lo invalidaba. La jurisprudencia, aplicando elprincipio de que los herederos son los continuadores de la perso-na del difunto, ha declarado que ellos tampoco tienen derecho aalegar la nulidad absoluta si el causante no podía hacerlo.199 Losprincipales fundamentos de estos fallos son: 1º Nadie puede trans-mitir más derechos de los que tiene, y el causante carecía delderecho de alegar la nulidad y, en consecuencia, tal derecho nopasa a los herederos; 2º En seguida, en el causante ha existidodolo al celebrar un acto y contrato, sabiéndolo nulo, y nadie pue-de aprovecharse del dolo propio; tampoco podrán hacerlo losherederos como continuadores que son de la persona del difunto.Cierto que el dolo es personalísimo y no se transmite, pero en estecaso se trata no del dolo propiamente tal, sino que de sus conse-cuencias civiles, las cuales son perfectamente transmisibles; 3º Enconformidad al artículo 1685, los herederos de un incapaz no pue-de alegar la nulidad si éste hizo uso de dolo para la celebracióndel acto o contrato; si los herederos del incapaz no pueden alegarla nulidad, con menos razón estarán en situación de hacerlo losde un causante plenamente capaz.

Sin embargo, debe tenerse presente que no todos están deacuerdo con esta interpretación, principalmente en base al carác-ter personalísimo del dolo; contraargumentan también diciendoque el artículo 1683 establece una sanción y, en consecuencia,siendo ésta de derecho estricto, no puede aplicarse sino al casoexpresamente penado; pues bien, el artículo 1683 habla única-mente del que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendosaber el vicio de que adolecía, pero no menciona a sus herederos.

En todo caso, la jurisprudencia se inclina a aceptar que losherederos accionen de nulidad absoluta en contra del acto otor-gado por su causante por simulación en contra de alguno de ellos,justamente para burlar sus derechos hereditarios, pues, en tal caso,resolver lo contrario, sería dejar impune el fraude a los herederos.Estamos absolutamente de acuerdo con esta interpretación.

c) En contra de los herederos del deudor hipotecario proce-de la acción personal y no la de desposeimiento.

199 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XXXVI, sección 1ª, pág. 289,y XXXII, sección 1ª, pág. 7.

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En la hipoteca, el acreedor hipotecario, fuera de su acciónpersonal, goza de la acción de persecución, de desposeimiento encontra de los terceros poseedores de la finca hipotecada. Respectode los herederos del deudor hipotecario, no procede la acción dedesposeimiento, pues ella se confunde con la acción personal. Losherederos están obligados a la deuda personal y no son tercerosposeedores porque representan jurídicamente al causante. Así loha declarado la jurisprudencia.200

346. Clasificación de los herederos. Enunciación. Como lo dijéra-mos en el número 17 de esta obra, los herederos pueden seruniversales y de cuota. Los primeros son llamados a la herenciasin determinárseles la cuota que les corresponderá en ella; a losde cuota se les asigna una porción determinada de la herencia.

A esta clasificación se agrega una tercera categoría de herede-ros: los del remanente, que en el fondo van a ser herederos yauniversales, ya de cuota.

Los herederos pueden ser también herederos testamentarios oabintestato, según si son nombrados tales por el testador o por la ley.

Finalmente, hay herederos voluntarios y forzosos. Los primerosel testador los elige libremente. Los forzosos son los legitimarios.

En los números siguientes analizaremos estas distintas catego-rías de herederos.

347. Herederos universales. El inciso primero del artículo 1098dispone: “El asignatario que ha sido llamado a la sucesión entérminos generales que no designan cuotas, como ‘Sea Fulano miheredero’, o ‘Dejo mis bienes a Fulano’, es heredero universal”.Los herederos universales se caracterizan, entonces, porque sonllamados sin designación alguna de cuota.

Y como lo dijéramos en otra oportunidad (Nº 17), aunque ladesignación de heredero universal parece significar heredero de to-dos los bienes, es perfectamente posible que existan dos o más here-deros universales, pues la característica única del heredero universales ser llamado sin designación de cuota. Y así, por ejemplo, si eltestador dice: “dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego”, todasestas personas son herederos universales, pues en el testamento no seles ha designado cuota, y son tan herederos universales como unapersona a la cual el testador hubiere dejado todos sus bienes.

200 “Gaceta de los Tribunales” de 1907, primer semestre, sentencia Nº 83,pág. 203.

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Recordamos también que no es lo mismo asignatario universaly heredero universal. Lo primero es el género, lo segundo la espe-cie. Todo heredero universal es asignatario a título universal, perohay asignatarios a título universal que no son herederos universa-les, sino de cuota.

348. Parte que les corresponde en la herencia a los herederos universa-les. El inciso final del artículo 1098 dispone que si son varios losherederos universales, en definitiva dividen entre sí por partesiguales la herencia o la parte que en ella les corresponda.

Y la ley se pone en el caso de que el testador hubiere estableci-do varios herederos de cuota y uno universal, disponiendo que aeste heredero llamado universal por el testador le corresponde laparte de la herencia que falta para completar la unidad. Por ejem-plo, el testador deja un tercio de bienes a Pedro, un tercio a Juany en otra disposición instituye heredero universal a Diego. A éstele corresponde en la herencia la tercera parte que falta para com-pletar la unidad.

349. Herederos de cuota. Son aquellos que son llamados a unacuota determinada de la herencia. Lo que caracteriza a estos here-deros es que se les determina su cuota en el llamamiento quehace el testador. Por ejemplo, dice éste: “dejo un tercio de misbienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego”. Estas perso-nas son herederos de cuota.

Para determinar si el heredero es universal o de cuota no hayque atender al beneficio que en definitiva lleva en la sucesión, sinoa la forma en que son llamados a la herencia; al heredero universalno se le determina la parte que le corresponde; a los de cuota se lesfija en el testamento la porción que deben llevar. Y puede ocurriren definitiva que lleve una mayor porción de la herencia un here-dero de cuota que uno universal. Así, el testador puede instituirherederos universales a Pedro, Juan y Diego, los cuales, en definiti-va, llevarán un tercio de la herencia cada uno, pues como hemosdicho, entre los herederos universales la herencia se divide porpartes iguales. Pero puede decir también el testador: “dejo la mitadde mis bienes a Pedro y la otra mitad a Juan”; Pedro y Juan, herede-ros de cuota, llevarán en definitiva la mitad de la herencia. Y estosherederos de cuota obtendrán en su herencia un beneficio mayorque los universales del ejemplo anterior en la suya.

Nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse res-pecto a algunos casos: un fallo declara que si varias personas son

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llamadas a la herencia por partes iguales, son herederos universa-les, porque no existe determinación de cuota.201

Otra sentencia resolvió el siguiente caso: dijo el testador en sutestamento que legaba al albacea el 10% de su fortuna. La CorteSuprema declaró que el albacea era en este caso heredero decuota; era heredero, a pesar de haber sido designado como legata-rio por el testador, porque no sucedía en bienes determinados,sino en una cuota de la herencia, y el artículo 1097 dice expresa-mente que los asignatarios a título universal son herederos concualquier palabra que se les llame y aunque se les designe comolegatarios. Y era heredero de cuota porque se le fijaba como parteen la herencia el 10% de los bienes.202

350. Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota.La única importancia de esta clasificación estriba en que entre losherederos universales opera el derecho de acrecimiento, no asírespecto de los de cuota. El derecho de acrecimiento consiste, ensíntesis, en que faltando un asignatario, sus derechos se agregan,se juntan, aumentan los de los otros asignatarios (ver Nos 394 ysiguientes). Como se verá en su oportunidad, es requisito sine quanon para que opere el acrecimiento que los asignatarios lo seansin determinación de cuota (ver Nº 400).

Por ejemplo, dice el testador: “dejo mis bienes a Pedro, Juan yDiego”. Al fallecer el testador, Diego ha dejado de existir. En talcaso, opera el acrecimiento y la parte de Diego se la repartenPedro y Juan; acrece a sus asignaciones respectivas. Pero si eltestador dejó a estas tres personas un tercio de sus bienes paracada una, si falta alguna de ellas, su porción no acrece a la de losdemás herederos de cuota, sino que va a pertenecer a los herede-ros abintestato.

Y la razón de esta diferencia estriba en que el testador mani-festó claramente su voluntad, limitando la parte que debía llevarcada heredero de cuota.

351. Síntesis de los principios que gobiernan la clasificación de losherederos en universales y de cuota. Resumiendo lo dicho respecto delos herederos universales y de cuota, podemos sentar tres princi-pios generales:

201 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XX, sección 1ª, pág. 211.202 “Gaceta de los Tribunales” de 1928, sentencia Nº 111, pág. 709.

303


1º Para clasificar a un heredero como universal o de cuota,hay que atender a la forma del llamamiento, y no al beneficio quelleve en definitiva en la herencia;

2º El estatuto jurídico que los rige es exactamente igual paralos herederos universales y de cuota, y

3º La única excepción es que, en presencia de herederos uni-versales opera el derecho de acrecimiento, no sucediendo lo pro-pio entre los de cuota.

352. Herederos del remanente. En realidad, el heredero del rema-nente no es una especie distinta de los herederos universales o decuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categoría deasignatarios a título universal.

Podemos definir al heredero del remanente como aquel que esllamado por el testador o la ley a lo que queda después de efectuadas lasdisposiciones testamentarias. Su característica esencial es que llevanlo que resta de la herencia.

353. Clasificación de los herederos del remanente. En conformidad alos artículos 1099 y 1100, los herederos del remanente pueden sertestamentarios o abintestato, según si son llamados a lo que quedade la herencia por el testador o la ley, y universales o de cuota.Serán universales si el testador sólo ha instituido legados en eltestamento, y de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.

Combinando estas clasificaciones, tenemos cuatro categoríasde herederos del remanente, a saber:

1º Herederos del remanente testamentarios universales.Se presentan cuando el testador sólo ha instituido legados, y

dispone también en el testamento del remanente de sus bienes.Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi automóvil a Pedro, mi casaa Juan y el resto de mis bienes a Diego”. Diego es heredero testa-mentario, porque es llamado en el testamento, y es universal, puesno se le designa cuota.

2º Herederos del remanente testamentarios de cuota.Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el

testador ha instituido asignaciones de cuota a título universal yasignatarios del remanente. Según el artículo 1099, el herederodel remanente se entiende constituido en la cuota que falte paracompletar la unidad. Por ejemplo, dice el testador: “dejo un ter-cio de mis bienes a Pedro, y el resto de mi patrimonio a Juan”.Este es heredero testamentario, pues se le designa en el testa-mento, y es heredero de cuota en el remanente, pues se entiende

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DERECHO SUCESORIO

instituido en la cuota que falta para completar la unidad, o sea,en los dos tercios de la herencia.

3º Herederos del remanente abintestato universales.Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignacio-

nes a título singular, y el testador no dice nada respecto del restode sus bienes. Según el inciso final del artículo 1100, los herede-ros abintestato son herederos universales del remanente. Por ejem-plo, dice el testador en su testamento que deja su casa a Pedro ysu automóvil a Juan y nada más Los herederos abintestato sonherederos universales en el remanente.

4º Herederos del remanente abintestato de cuota.Finalmente, nos hallamos frente a esta clase de herederos cuan-

do en el testamento sólo se designan herederos de cuota, y lascuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar launidad. Por ejemplo, dice el causante solamente en su testamen-to: dejo la mitad de mis bienes a Pedro. La otra mitad correspon-de a los herederos abintestato, que van a ser herederos delremanente y de cuota.

354. Caso en que el testador efectúe asignaciones de cuota en el testamentoque completen o excedan la unidad, y designe otros herederos. Puede ocurrirque las asignaciones de cuota hechas por el testador completen oexcedan la herencia, y existan en el mismo testamento otros herede-ros. Para determinar lo que ocurre en este caso es necesario distin-guir si estos herederos son del remanente o universales.

En conformidad al artículo 1101, si son herederos del rema-nente nada llevarán en la herencia. Por ejemplo, dice el testador:“dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y otrotercio a Diego, y lo que reste de mis bienes corresponde a Anto-nio”. En tal caso, Antonio nada lleva.

Pero si el heredero es universal no queda excluido. Dice eltestador, por ejemplo: dejo la mitad de mis bienes a A, la terceraparte a B y la cuarta a C, y además en otra cláusula nombraheredero universal a D. Este último participa en la herencia en laforma que veremos en seguida.

¿Cuál es la razón de esta diferencia entre el heredero delremanente y el universal? Consiste en lo siguiente: en el ejemploanterior, el testador, al instituir a D heredero universal, manifestósu intención de dejarle algo en la herencia; este espíritu del testa-dor es evidente, pues lo instituye heredero universal. No ocurre lomismo con el heredero del remanente, pues el testador le deja loque resta de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar.

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Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta paradeterminar cuánto lleva el heredero universal en el caso en estu-dio, los artículos 1001 y 1002 dan reglas aritméticas para la divi-sión de la herencia, que explicaremos auxiliándonos del mismoejemplo anterior.

El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyonumerador es la unidad (o sea, uno) y el denominador el númerototal de herederos, incluyendo al universal (artículo 1001).

En el ejemplo, a D, heredero universal, le corresponde uncuarto de la herencia, ya que con él hay cuatro herederos. Puesbien, si a A le toca la mitad, a B un tercio, a C un cuarto y a D otrocuarto, resulta que las asignaciones exceden en un tercio a laherencia. Es necesario entonces hacer desaparecer ese tercio deexceso, disminuyendo proporcionalmente las cuotas de cada cual.

¿Cómo se procede a hacerlo? El artículo 1002 dispone que sereducen estas cuotas, estas fracciones, a un mínimo común deno-minador.

En el ejemplo de que nos estamos valiendo, este mínimo es12; realizamos la operación de reducir las fracciones a este míni-mo común denominador y tenemos el siguiente resultado:

A B C D6 4 3 3— — — —12 12 12 12

A continuación se representa la herencia por la suma de losnumeradores que han resultado, o sea, se suman en el ejemplo losseis duodécimos de A, los cuatro duodécimos de B y los tres duo-décimos de C y D, lo cual da un total de dieciséis duodécimos.Que se represente la herencia por esta suma significa que lasfracciones tendrán como denominador esta cantidad (dieciséis) ycomo numeradores los mismos de la operación anterior. Tene-mos entonces:

A B C D6 4 3 3— — — —16 16 16 16

Y en esta forma a cada cual le corresponde la parte proporcio-nal a que fue llamado en la herencia. Recordemos, sin embargo,

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DERECHO SUCESORIO

que esto se hace solamente cuando el heredero es universal, puessi es del remanente nada lleva.

355. Todo lo dicho anteriormente se entiende sin perjuicio del ejerciciode la acción de reforma, cuando proceda. El artículo 1103 dispone quetodo lo dicho en el párrafo de las asignaciones a título universal essin perjuicio de la acción de reforma que la ley concede a loslegitimarios y al cónyuge sobreviviente. Esto significa que el testa-dor al efectuar sus disposiciones testamentarias puede haber viola-do, no haber respetado ciertas asignaciones forzosas: las legítimas,las mejoras o la porción conyugal del cónyuge sobreviviente; eneste caso, los legitimarios y el cónyuge sobreviviente pueden impe-trar la acción de reforma del testamento, o sea, solicitar la modifi-cación de éste en lo que los perjudique ilegítimamente (véanseNos 543 y siguientes).

356. Herederos forzosos y herederos voluntarios. Los herederos seclasifican también en herederos forzosos y voluntarios. Los prime-ros son los legitimarios, o sea, los herederos cuyos derechos here-ditarios el testador está obligado a respetar, y que se suplen por ellegislador aun con perjuicio de las disposiciones testamentariasexpresas de aquél.

Herederos voluntarios son aquellos que el testador es sobera-no de instituir o no, pudiendo elegirlos a su arbitrio.

No son designaciones iguales las de heredero forzoso y here-dero abintestato. Los herederos forzosos son los legitimarios, indi-cados en el artículo 1182, o sea, las siguientes personas: 1º Losdescendientes legítimos; 2º Los ascendientes legítimos; 3º Los hi-jos naturales, personalmente o representados por su descendencialegítima, y 4º Los padres naturales que hubieren reconocido vo-luntariamente a sus hijos.

El término heredero abintestato es más amplio, pues quedanincluidas en él personas que no son herederos forzosos. El térmi-no heredero abintestato es el género; el forzoso es una especie deheredero abintestato. Todo heredero forzoso es, a la vez, herede-ro abintestato, pero no todo heredero abintestato es legitimario.Dicho de otra manera, el artículo 983, que indica quiénes sonherederos abintestato, contempla un mayor número de personasque las indicadas en el 1182, precepto que establece quiénes sonlegitimarios; pero todas las personas señaladas por éste están com-prendidas en aquél. Así, por ejemplo, los hermanos, los colatera-les y el Fisco son herederos abintestato y, en cambio, no son

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herederos forzosos. A la inversa, los descendientes, los ascendien-tes y el cónyuge son, a la vez, herederos forzosos y abintestato.

Sección tercera

LAS ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR

357. Concepto. Lo contempla el artículo 951, que encabeza este Li-bro III de la Sucesión por Causa de Muerte, en su inciso tercero.Dispone el precepto que la asignación es a título singular “cuandose sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caba-llo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de ciertogénero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cua-renta fanegas de trigo”. La asignación se llama legado y el asigna-tario, legatario (ver Nos 18 a 20).

358. Características del legatario y los legados. Los asignatarios atítulo singular y los legados tienen características propias que losdiferencian de las herencias. Algunas de ellas las hemos ya analiza-do al hablar de los legatarios (ver Nº 18). Las más importantes son:

1º Los legatarios no representan al causante.Así lo dice expresamente el artículo 1104: los legatarios “no

representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que lasque expresamente se les confieran o impongan”. Responden delas deudas hereditarias en subsidio de los herederos.

2º Los legatarios suceden en bienes determinados.En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota

de ellos, sino que en bienes determinados, ya sea en especie ocuerpo cierto o genéricamente.

3º Los legados constituyen siempre asignaciones testamen-tarias.

Otra característica de los legados es que necesariamente de-ben ser testamentarios; suponen en todo caso una manifestaciónde voluntad del testador. No hay legatarios abintestato. Como unaconsecuencia de ello, en favor de los legatarios no opera el dere-cho de representación, porque éste es propio de las herencias yde la sucesión abintestato, en los casos expresamente contempla-dos por la ley; entre ellos no figuran los legados.

4º Los legados pueden adquirirse por transmisión.El legado, eso sí, puede adquirirse por transmisión, pues el

artículo 957, que contempla este derecho, comienza diciendo: “el

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DERECHO SUCESORIO

heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescri-to” y fallece antes de haber aceptado la herencia o legado que sele ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar orepudiar dicha herencia o legado. El precepto deja bien en claroque puede adquirirse por transmisión una herencia o legado, peroque un legatario no puede adquirir por transmisión, pues el fun-damento de este derecho es que se adquiere la universalidad de laherencia en la cual va comprendida la facultad de aceptar o repu-diar la asignación respecto de la cual el transmitente no se alcanzóa pronunciar (ver Nº 31).

359. La posesión en los legados. En ellos no existe posesión legal niefectiva, sino únicamente la del artículo 700. Decíamos en otra oportu-nidad (Nº 46) que la posesión en las herencias podía ser de tresclases: legal (Nº 47), material o real (Nº 48) y efectiva (Nos 49 ysiguientes). Pues bien, cabe preguntarse entonces qué ocurre conla posesión en los legados. En primer lugar, debemos advertir queel problema se plantea sólo respecto de los legados de especie ocuerpo cierto y no en los de género, pues estos últimos se adquie-ren solamente desde que los herederos los cumplen.

Como lo advertimos en otra oportunidad, en los legados deespecie o cuerpo cierto no existe ni la posesión legal ni la efectiva,sino únicamente la del artículo 700 del Código.

No existe posesión legal, pues los artículos 688 y 722 que laestablecen la refieren únicamente a la herencia. Y ello se justificaampliamente, pues dichos preceptos no constituyen sino una apli-cación del principio de que los herederos son los continuadoresde la persona difunta y suceden en todos los elementos activos desu patrimonio. El legatario, en cambio, no representa al testador.

Tampoco hay posesión efectiva, porque la ley en todos lospreceptos la refiere únicamente a la herencia. La posesión efecti-va sólo tiene por objeto determinar frente a los terceros interesa-dos quiénes son los herederos y representantes de la sucesión. LaCorte Suprema ha declarado precisamente que los legatarios norepresentan la persona del causante y no cabe, en consecuencia,concederles la posesión efectiva.203

En conclusión, en los legados sólo existe la posesión definidaen el artículo 700 del Código, o sea, la tenencia de la especie ocuerpo cierto con ánimo de señor y dueño, y siempre cuando

203 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXII, sección 1ª, pág. 161.

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concurran los elementos exigidos por dicho precepto, o sea, elcorpus y el animus.

360. En los legados de inmueble no es necesaria la inscripción especialde herencia. Cómo se efectúa la entrega de este legado. Vimos en otraoportunidad que el artículo 688 exige inscribir los inmuebles he-reditarios a nombre de todos los herederos (ver Nº 68). Legadoun inmueble, no tiene por qué inscribirse en el Registro del Con-servador a nombre de todos los herederos, pues él no forma partede la indivisión hereditaria; en efecto, el legado de especie o cuer-po cierto se adquiere por el solo fallecimiento del causante y, enconsecuencia, muerto éste, el inmueble sale de la universalidad dela herencia.

Pero con el fin de conservar la historia de la propiedad raíz, elinmueble deberá inscribirse en el Conservador. Esta inscripción sehace directamente a nombre de los legatarios.

En la práctica los herederos o el albacea con tenencia de bie-nes suscriben una escritura de entrega del legado, y con esta escri-tura se realiza directamente la inscripción a nombre del legatario.

Sin embargo, podría pensarse que esta forma de entrega no esni siquiera necesaria y que bastaría para practicar la inscripción anombre del legatario la sola presentación del testamento. En efec-to, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legadapor el solo fallecimiento del causante; su título de dueño emana deéste y no de los herederos. Por tanto, no se ve qué necesidad existede que éstos le hagan entrega del legado, máxime si no tienen en élderecho alguno, pues no forma parte de la indivisión hereditaria.La inscripción en el Conservador se exige en este caso para conser-var la historia de la propiedad raíz, y no juega papel de tradición, yno puede ser tradición, pues el legatario adquiere el inmueble porotro modo de adquirir: la sucesión por causa de muerte.

Sin embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bienel legatario de especie adquiere el legado por sucesión por causade muerte, no puede entrar en posesión del mismo sin que se lehaga entrega del bien legado, que tratándose de inmuebles seefectúa por la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.204

Se podría incluso llegar más lejos y concluir que ni siquiera esnecesario inscribir el inmueble legado a nombre del legatario. Departida la ley no exige dicha inscripción; ella sólo tendría por


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DERECHO SUCESORIO

objeto, como decíamos, conservar la historia de la propiedad raíz.¿No se podría pensar que este objetivo está suficientemente obte-nido con la inscripción del testamento y del auto de posesiónefectiva que exige el artículo 688? Sin embargo, nos parece queesta interpretación sería llevar las cosas un poco lejos.205

361. Clasificación de los legados. La principal clasificación de loslegados es en legados de especie o de cuerpo cierto y legados degénero (ver Nº 20). En el legado de especie la determinación dela cosa legada es máxima, se hace en especie o cuerpo cierto. Talocurre, por ejemplo, si el testador lega su casa habitación ubicadaen tal parte.

En el legado de género la determinación es meramente gené-rica y en cantidad, como, por ejemplo, si se legan $ 1.000 a unapersona.

362. El legado de especie. Como lo acabamos de hacer presente,el legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien lega-do por el solo fallecimiento del causante. Consecuencia de esteprincipio es que aun cuando el legado sea de inmuebles, el legata-rio adquiere el dominio independientemente de toda inscripciónen el Conservador de Bienes Raíces. Esta se requiere únicamentepara conservar la historia de la propiedad raíz.

El artículo 1118 dispone que el legado de especie se debe enel estado en que existiere a la muerte del testador, comprendien-do los utensilios necesarios para su uso y existentes con él.

El hecho de que el legatario sea dueño de la especie desde elfallecimiento del causante trae consigo variadas consecuencias delmás alto interés:

1º Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la espe-cie legada, el legatario puede reclamarla mediante la acción reivin-dicatoria, pues es un propietario desprovisto de la posesión. Así loha declarado la Corte Suprema.206

2º En consecuencia, el derecho del legatario a la especie lega-da se extingue cuando prescribe su acción reivindicatoria, o sea,en el caso de que el heredero o un tercero adquieran la especielegada por prescripción adquisitiva.

205 Estas observaciones nos han sido formuladas por el profesor señor Fer-nando Mujica.

206 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos IV, sección 1ª, pág. 147,y XXX, sección 1ª, pág. 436.

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3º El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de losfrutos desde el fallecimiento del causante, conforme al principiode que las cosas producen y perecen para su dueño, y desde esemomento el legatario es dueño de la especie.

Por ello el artículo 1338 dispone en su número primero que“los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante laindivisión se dividirán del modo siguiente: 1º los asignatarios deespecie tendrán derecho a los frutos y accesiones de ella desde elmomento de abrirse la sucesión, salvo que la asignación haya sidodesde día cierto o bajo condición suspensiva, pues en estos casos nose deberán los frutos sino desde ese día, o desde el cumplimientode la condición, a menos que el testador haya expresamente orde-nado otra cosa”. El hecho de que el legatario condicional no ad-quiera los frutos con efecto retroactivo es aplicación del inciso finaldel artículo 1078, el cual dispone que el asignatario condicional noadquiere los frutos mientras la condición esté pendiente, salvo queel testador se los haya expresamente concedido, pues en tal casoprima la voluntad de éste.

363. El legado de género. En el legado de género la situación esdiametralmente opuesta a la del legado de especie. En aquél, porel solo fallecimiento del causante, el legatario no adquiere dere-cho real de ninguna especie. Sólo se hace dueño de un derechopersonal para exigir a los herederos o a las personas a quienes seha impuesto la obligación de pagar el legado, la entrega de éste yel cumplimiento de dicha obligación.

Y, en definitiva, el dominio de los géneros o cantidades legadasno se adquiere por sucesión por causa de muerte, sino por tradi-ción. Por ejemplo, el testador lega a Pedro diez vacas; Pedro legata-rio, adquiere por sucesión por causa de muerte nada más que underecho personal en contra de los herederos para exigirles el cum-plimiento del legado, y va a ser dueño de las diez vacas cuando losherederos cumplan su obligación, y le efectúen la tradición.

Efectuada ésta, el derecho del legatario que se ejercía sobreun género va a recaer sobre una especie, pues el dominio, comoderecho real que es, sólo se puede tener respecto de especies ocuerpos ciertos. Al efectuarse la tradición de las cosas legadasgenéricamente, se determinan las especies o cuerpos ciertos queen definitiva va a recibir el legatario.

Aplicando los principios enunciados, la Corte Suprema deter-minó que en el caso del legado de dinero –ejemplo típico delegado de género– la cesión que el legatario hace de su derecho,

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DERECHO SUCESORIO

de su legado, queda sujeta a las reglas de la cesión de créditos.207

Por ejemplo, se legan a Pedro $ 1.000; este legado no representasino un derecho personal en contra de los herederos para exigir-les el pago de esa cantidad, o sea, un crédito; este crédito es loúnico que puede ceder el legatario, y por ello la Corte Supremaestimó que en este caso hay cesión de créditos. En consecuencia,esta cesión debe cumplir con los requisitos de la cesión de crédi-tos: entrega del título al cesionario, y notificación o aceptación deldeudor (el o los herederos).

Igualmente, aplicando la regla general del artículo 2515, tene-mos que la acción del legatario de género para reclamar su legadoprescribe, si es ordinaria, en cinco años, y si es ejecutiva dura tresaños como ejecutiva y luego dos como ordinaria. Así lo ha estima-do también la jurisprudencia.208

Otra diferencia entre estos legados y los de especie es en cuanto alos frutos. El número segundo del artículo 1338 determina que loslegatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningúnfruto sino desde el momento en que la persona obligada a prestardichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora, y esteabono de frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso.

Dicho de otra manera, los legatarios de género sólo adquierenlos frutos desde el momento en que se les efectúa la tradición de lascosas legadas, o los herederos se colocan en mora de entregarlas.

Respecto de la mora, cabe recordar que el artículo 1551 dispo-ne que el deudor está en mora cuando no cumple su obligaciónen el término “estipulado”. Puede acontecer que el testador im-ponga un plazo para cancelar el legado al heredero; por ejemplo,determina que éste deberá pagarlo un año después del falleci-miento del causante. En este caso no se aplica el artículo 1551,pues éste habla de término “estipulado” y la estipulación suponeacuerdo de voluntades; en el ejemplo citado no existe tal acuerdo,sino que la fijación de un plazo unilateralmente por el testador.Quiere decir entonces que los herederos no quedan constituidosen mora por la no entrega del legado en el plazo fijado, sino unavez que exista requerimiento judicial. Así lo ha declarado tambiénla jurisprudencia.209

207 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXIII, sección 1ª, pág. 219.208 Ídem, tomo VI, sección 1ª, pág. 423.209 Ídem, tomo II, sección 1ª, pág. 5.

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364. Cosas susceptibles de legarse. Los preceptos del párrafo sextoson de suyo reglamentarios y nos limitaremos a efectuar un resu-men de las principales disposiciones.

En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la más amplialibertad. Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorpo-rales. Así lo dice expresamente el inciso primero del artículo 1127:“pueden legarse no sólo las cosas corporales sino los derechos yacciones”.

Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, conciertas modalidades, el legado puede consistir en una cosa ajena(ver Nº 371), y en la cuota que se tenga en un bien (Nº 368).

Según el artículo 1113, puede legarse una cosa futura con talque llegue a existir, lo cual constituye una aplicación lisa y llanadel inciso primero del artículo 1461, según el cual las cosas quese espera que existan pueden ser objeto de una declaración devoluntad.

Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas inco-merciables. Dispone el artículo 1105 que no pueden legarse lascosas comunes como la alta mar, las cosas que al tiempo del testa-mento sean de propiedad nacional o municipal y de uso público,las pertenecientes al culto divino; pero, eso sí, pueden legarse losderechos que sobre ellas se tengan y que según el derecho canóni-co no son intransmisibles.

Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de unedificio, de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo.

365. Determinación de las cosas que se entienden legadas cuando eltestador no lo hace expresamente. Los artículos 1111, 1112 y 1114a 1117 determinan qué cosas se entienden legadas en ciertos casosparticulares y dan al respecto, en forma de síntesis, las siguientesreglas:

1º Caso en que se legue una especie indicando el lugar en elcual se halla guardada.

En tal evento, puede acontecer que la especie no esté guarda-da en dicho lugar, pero sí en otro; de todos modos deberá entre-garse la especie, pero si ella no se encuentra en ninguna parte,sólo deberá cumplirse el legado cuando él haya sido hecho enfavor de un ascendiente o descendiente legítimo o del cónyuge. Ellegado se cumple entregando al asignatario de él una especie demediana calidad del mismo género (artículo 1111). En los demáscasos el legado quedará sin efecto.

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DERECHO SUCESORIO

2º Legado de cosa fungible.Las cosas fungibles son aquellas que tienen igual poder libera-

torio y pueden intercambiarse entre sí; principalmente lo es eldinero. Para que las asignaciones de cosas fungibles sean válidases necesario que su cantidad se determine de algún modo.

Esta determinación puede hacerse indicando el lugar en quese encuentran las cosas legadas, en cuyo caso se deberá la canti-dad que allí se encuentre al momento de la muerte del testador.

Pero puede acontecer que en el legado de cosa fungible se indi-que a la vez la cantidad que comprende y el lugar en que se hallan.En este caso, es preciso distinguir. Si en dicho lugar existe una canti-dad mayor a la indicada por el testador, sólo se debe ésta. Si hay unamenor, sólo se debe la que exista en dicho lugar. Finalmente, si noexiste ninguna cantidad de la cosa legada en el lugar indicado por eltestador, nada se debe al legatario, salvo dos excepciones.

a) Se deberá siempre la cantidad determinada por el testador,aun cuando no se encuentre en el lugar designado por él, si ellegado es a favor de sus ascendientes, descendientes legítimos ocónyuge, y

b) También se deberá cumplir el legado, si éste y el señala-miento de lugar no forman una cláusula indivisible. El inciso finaldel artículo 1112, que se refiere a esta materia, da un ejemploexplicativo. Dispone: “así el legado de ‘treinta fanegas de trigo,que se hallan en tal parte, vale, aunque no se encuentre allí trigoalguno’; pero el legado de las ‘treinta fanegas de trigo que sehallarán en tal parte’, no vale sino respecto del trigo que allí seencontrare, y que no pase de treinta fanegas”.

3º Legado de una especie entre muchas que existen en elpatrimonio del testador.

Si de varias especies que existieren en el patrimonio del testa-dor, se legara una sin decir cuál, se deberá una especie de calidadmediana o mediano valor entre las comprendidas en el legado(artículo 1114).

El legado de un género determinado por cantidad, existiendomayor cantidad de él en el patrimonio del testador, como si selega una vaca, y el testador tenía muchas, sigue la misma reglaanterior, o sea, debe darse al legatario una cosa de mediano valoro calidad, del mismo género (artículo 1115).

Ahora bien, puede acontecer que el testador haya dejado unacosa entre varias que creyó tener, pero en realidad sólo tenía una;en tal evento, se deberá ésa. Pero si no ha dejado ninguna, ellegado, por regla general, no vale, sino cuando ha sido hecho en

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favor de los ascendientes o descendientes legítimos del causante ode su cónyuge, quienes tendrán derecho sólo a pedir una cosamediana del mismo género, aun cuando el testador les haya otor-gado derecho a elegir. Pero si la cosa es de aquellas cuyo valor notiene límites (como una casa, una hacienda de campo, etc.), ellegado no se cumple ni aun respecto de estas personas (ar-tículo 1116).

Finalmente, si la elección de la cosa legada entre muchas sedeja al criterio de la persona obligada, del legatario o de untercero, ellas elegirán a su arbitrio la cosa legada. Si el tercerono hace la elección en el tiempo señalado por el testador o porel juez, se entregará al legatario una cosa de mediana calidad ovalor entre las comprendidas en el legado. La elección no pue-de ser dejada sin efecto, salvo en caso de engaño o dolo (ar-tículo 1117).

366. Determinación de las cosas que van comprendidas en el legado.Los artículos 1119 a 1123 determinan los accesorios que van com-prendidos en todo legado, y se ponen en los casos siguientes:

1º Legado de un predio.En este caso no se comprenden en el legado las cosas que el

testador le haya agregado después del testamento. Si al tiempo deabrirse la sucesión lo nuevamente agregado formare con el prediolegado un todo indivisible, hay que distinguir: 1º Si lo agregadovale más que el predio, se debe únicamente el valor que tenía elpredio antes de las agregaciones; 2º Si vale menos, se entrega todoal legatario, quien deberá pagar el valor de los agregados.

Si se lega una medida de tierra (como mil metros cuadrados),el legado no se aumenta por la adquisición de tierras vecinas y siel predio pasa a formar un todo indivisible, sólo se debe el valordel legado (artículo 1119).

Finalmente, dejándose una parte de un predio, se compren-den en el legado las servidumbres que para su goce o cultivo lesean necesarias (artículo 1120).

2º Legado de una casa o hacienda con todo lo comprendidoen ella.

Si se hace el legado de una casa con todo lo comprendido enella, es necesario distinguir según si se trate de una casa o hacien-da de campo.

a) Si se trata de una casa, se comprende el ajuar de la casa quese encuentra en ella, pero no las cosas que constituyen los mue-bles de la casa según el inciso segundo del artículo 574;

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DERECHO SUCESORIO

b) Si se trata de una hacienda de campo, sólo se comprendenen el legado las cosas que sirven para el cultivo y beneficio de lahacienda.

En ambos casos se deberán además los accesorios expresamen-te designados por el testador, pero no otros (artículo 1121).

3º Legado de un carruaje de cualquier clase.Si se lega un carruaje de cualquier clase se entenderán legados

los arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usar-lo, y que al tiempo de su muerte existan con él (artículo 1122). Elprecepto ha pasado a ser, como se comprende, una reminiscenciahistórica.

4º Legado de un rebaño.En caso de legarse un rebaño, se deberán los animales de que

se componga al tiempo de la muerte del testador, y no más (ar-tículo 1123).

Como puede apreciarse, las normas estudiadas sobre determi-nación de las cosas legadas y sus accesorios son de mero detalle yde suyo reglamentarias.

367. Legado de una misma cosa a varias personas. Puede sucederque una misma cosa sea legada a dos o más personas, como si, porejemplo, dice el testador: “lego mi propiedad tal a Pedro y Juan”.En este caso, según el artículo 1124, se forma una comunidad,una copropiedad a título singular entre Pedro y Juan. Pero, comonadie puede ser obligado a permanecer en la indivisión (ar-tículo 1337), cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la parti-ción de la cosa común.

368. Legado de cuota. El artículo 1110 dispone que “si el testadorno ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho,se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota oderecho. La misma regla se aplica a la cosa que un asignatario esobligado a dar, y en que sólo tienen una parte, cuota o derecho”.

De modo que si el testador era copropietario o comunero enla cosa legada, sólo transmite a sus legatarios la respectiva cuota.

El artículo 1743 constituye una marcada excepción a este prin-cipio. Se pone dicho precepto en el caso de que uno de los cónyu-ges legue a otra persona un bien perteneciente a la sociedadconyugal. Para determinar la suerte de este legado, hay que espe-rar las resultas de la partición, de la liquidación de la sociedadconyugal: si en ella el bien legado se adjudica a los herederos delcónyuge testador, se debe al legatario la cosa legada. Si el bien se

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adjudica al cónyuge sobreviviente, el legado se cumple por equiva-lencia, o sea, el legatario tiene derecho a exigir que se le entregueel valor del bien legado.

La excepción al artículo 1110 consiste en lo siguiente: de nohaber existido el artículo 1743, como al fallecimiento del cónyugese disuelve la sociedad conyugal y se forma una comunidad, apli-cando el artículo 1110 se presumiría que el cónyuge sólo habríalegado la cuota o parte que le correspondía en el legado.

369. Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipo-teca. Examinaremos en este número las obligaciones y derechosque tiene el legatario respecto de las prendas o hipotecas con queesté gravada la cosa legada. Al respecto, hay que formular variosdistingos: en primer lugar, si el legatario debe pagar la deudagarantizada con dichas cauciones o no, y si en definitiva va asoportar él dicho pago.

Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deberácancelar la deuda al acreedor prendario o hipotecario. El ar-tículo 1125 dispone que “la especie legada pasa al legatario consus servidumbres, censos y demás cargas reales”. De modo que elacreedor prendario o hipotecario podrán ejercitar en contra dellegatario la acción prendaria o hipotecaria. Es precisamente lacaracterística de estas acciones que, por ser reales, se ejercitan sinrespecto a determinada persona. Los acreedores prendarios o hi-potecarios gozan del derecho de persecución en contra de quien-quiera que tenga la cosa empeñada o hipotecada.

Pero, ahora bien, pagada la deuda, ¿el legatario deberá sopor-tar en definitiva el pago de la prenda o hipoteca, o bien podrárepetir en contra de alguien por la cantidad que él canceló a losacreedores? Al respecto, cabe formular un nuevo distingo, segúnsi el testador manifestó su voluntad en el sentido de gravar allegatario con la prenda o hipoteca o no.

Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar allegatario con la prenda o hipoteca, éste deberá soportar su pagoen definitiva sin derecho a repetición.

En primer lugar, el testador puede gravar expresamente allegatario con el pago de la prenda o hipoteca. En efecto, el ar-tículo 1104 dispone que el legatario no tiene más derechos nicargas que las que se le impongan expresamente. De modo que esperfectamente posible que el testador grave al legatario con elpago de la prenda o hipoteca, en cuyo caso es evidente que éstesoportará en definitiva su pago.

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DERECHO SUCESORIO

El legatario también puede ser gravado tácitamente en el casodel inciso tercero del artículo 1135, o sea, cuando el testador des-pués de efectuado el legado constituye sobre el bien legado unaprenda o hipoteca. El legislador entiende que en tal evento existevoluntad tácita de gravar al legatario, y éste deberá soportar lacancelación del gravamen.210

En síntesis, si el testador manifiesta su voluntad tácita o expre-sa de gravar al legatario, éste deberá pagar la deuda garantizadacon prenda o hipoteca y soportar en definitiva la extensión delgravamen real.

En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tácitade parte del testador de gravarlo con la prenda o hipoteca, esnecesario formular de conformidad al artículo 1366 un últimodistingo, según si el gravamen se ha constituido para garantizaruna deuda del causante o de un tercero. Pero, eso sí, advirtamosque en todo caso el pago definitivo del gravamen no lo soporta ellegatario.

Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, elinciso primero del artículo 1366 dispone: “el legatario que en vir-tud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagadouna deuda hereditaria con que el testador no haya querido expre-samente gravarle, es subrogado por la ley en la acción del acree-dor contra los herederos”. Nos hallamos, entonces, ante un casode subrogación legal. El artículo 1610, en el Libro de los Contra-tos y Obligaciones, establece los principales casos en que la subro-gación opera por el solo ministerio de la ley. Este precepto no estaxativo en su enumeración, como lo comprueba este artículo 1366,que subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario ohipotecario, y en contra de los herederos.

Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino deun tercero, se aplica el inciso final del artículo 1366: “si la hipote-ca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra persona queel testador mismo, el legatario no tendrá acción en contra de losherederos”.

¿Quiere decir entonces que el legatario deberá soportar endefinitiva el pago del gravamen? La respuesta es negativa, pues esel caso de aplicar la regla general, contemplada en el artículo 2429,

210 Don José Clemente Fabres opina que, en este caso, el legatario puede serperseguido por la deuda hipotecaria o prendaria, pero una vez pagada podrárepetir en contra de los herederos, basándose en que el artículo 1366 da estederecho al legatario cuando el testador “no haya querido expresamente gravarlo”.

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según el cual el tercer poseedor de la finca hipotecada que pagala deuda se subroga en los derechos del acreedor en contra deldeudor. Este precepto es perfectamente aplicable al caso en estu-dio, pues el legatario de la especie gravada con hipoteca es uncaso típico de tercer poseedor de la finca hipotecada, y si paga ladeuda hipotecaria queda subrogado en los derechos del acreedorhipotecario para ejercitarlos en contra del deudor personal. No sesubroga en contra de los herederos, porque el artículo 1366 leniega ese derecho, pero nada lo priva del de subrogarse en contradel deudor personal.

370. Legados con cláusula de no enajenar. Se presenta en nuestroderecho el problema de la validez de las cláusulas de no enajenarque se impongan al propietario. Hay casos en que el legisladoracepta expresamente esta cláusula (fideicomiso, usufructo y dona-ción). En otros casos repudia semejante estipulación (arrenda-miento, censo, hipoteca). Así, el artículo 2415 dispone que si sehipoteca una propiedad, el dueño conservará siempre la facultadde enajenarla, etc.

Pues bien, el problema se presenta entonces en los casos enque el legislador nada ha dicho; respecto de ellos, se concluye engeneral que las cláusulas de no enajenar son ineficaces, pues aten-tan contra la mira fundamental del legislador de que los bienescirculen, cambien de manos, ideal señalado en el propio Mensajedel Código y que lo llevó a prohibir los fideicomisos y usufructossucesivos (artículos 745 y 769) y a determinar que el comunero ocopropietario no puede renunciar al derecho a solicitar la parti-ción (artículo 1337). Por otra parte, se agrega que el jus abunten-di, la facultad de enajenar, es de orden público, pues es lo queconfigura el dominio.

Excepcionalmente, la doctrina reconoce validez a las cláusulasde no enajenar cuando concurren dos circunstancias: 1º que ellassean establecidas por un tiempo determinado, pero no por unlapso indefinido, y 2º que exista interés de alguna persona en elestablecimiento de esta cláusula.

El artículo 1126 recoge estos principios en los legados. Dis-pone que “si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y laenajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, lacláusula de no enajenar se tendrá por no escrita”. El preceptoconfirma lo dicho: en principio, semejante cláusula es nula,pero si existe en ella comprometido el interés de un tercero eseficaz.

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DERECHO SUCESORIO

371. Legado de cosa ajena. Se refieren a esta materia los artícu-los 1106 a 1109.

Se entiende por legado de cosa ajena, el legado de un bienque no pertenecía al testador o al asignatario a quien se impone laobligación de pagarlo.

Por regla general, el legado de cosa ajena es nulo, salvas lassiguientes excepciones:

1º El legado de cosa ajena vale si aparece en el testamento queel testador tuvo conocimiento de estar legando una cosa ajena;

2º Es igualmente válido si es a favor de un ascendiente odescendiente legítimo o cónyuge.

En estos dos casos se entiende que el legado impone a losherederos o al asignatario gravado la obligación de adquirir lacosa legada. Si el propietario se negare a enajenarla o pidiere unprecio excesivo, el legado se cumplirá por equivalencia: se entre-gará al legatario el justo valor de la cosa legada (artículos 1106y 1107).

Si el asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajenaadquiere el bien legado con posterioridad, es obligado a darlo allegatario, quien deberá restituir lo que haya recibido por equiva-lencia (artículo 1109).

Finalmente, puede presentarse una última situación: que lacosa legada haya pasado antes de la muerte del testador al domi-nio de éste o del asignatario a quien se había impuesto el legado;en este evento, se deberá el legado (artículo 1108).

3º El tercer caso en que el legado de cosa ajena vale en nues-tra legislación se presenta en las asignaciones a título singular delos bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, pues sabemosque este legado siempre se cumple, sea si el bien legado es adjudi-cado a los herederos del cónyuge causante o no (ver Nº 368).Podría considerarse que en este caso hay legado de cosa ajena,pues al momento de instituirse éste la especie legada pertenecía ala sociedad conyugal y no al cónyuge causante.

372. Legado de crédito. El inciso segundo del artículo 1127 dis-pone que “por el hecho de legarse el título de un crédito, seentenderá que se lega el crédito”. La expresión título está utiliza-da aquí en el sentido de documento o instrumento justificativodel crédito.

Por ejemplo, dice el testador: “lego a Pedro el pagaré que estáguardado en mi caja de fondos”. Lo legado en este caso es elcrédito mismo de que da fe el pagaré.

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El legislador no ha resuelto la situación en que queda el deu-dor del crédito frente al legado de éste hecho por el causante aotra persona, es decir, no ha dicho a quién deberá pagar el deu-dor del crédito legado. Es evidente que éste puede pagar al legata-rio, porque el legado de un crédito es un legado de especie ocuerpo cierto, y el legatario adquiere el legado por sucesión porcausa de muerte desde el momento del fallecimiento del testador.Pero también podría pagarles a los herederos del causante acree-dor, pues el deudor no tiene por qué conocer la existencia deltestamento; claro que si el deudor paga a los herederos, el legata-rio puede dirigirse en contra de ellos para que le entreguen elmonto de lo pagado por el deudor.

Sin embargo, estimamos que la situación es distinta si se notifi-ca al deudor la existencia del legado; en este caso, no hay inconve-niente alguno para aplicar por analogía las reglas de la cesión decréditos, y concluir que el deudor tendría que pagar al legatario yno a los herederos. Pero entiéndase bien: no es que en este casoexista propiamente una cesión de créditos, pues no hay tradiciónsino sucesión por causa de muerte; si aplicamos la misma solu-ción, es por la analogía existente entre ambas situaciones.

Finalmente, en relación con el legado de crédito, cabe decirque él tiene una forma especial de extinción, contemplada en elinciso final del artículo 1127: se entiende revocado tácitamente encaso de que el testador con posterioridad al testamento reciba elpago del crédito y sus intereses de parte del deudor. Si el pago essólo parcial, subsiste el legado en la parte no cancelada del crédito.

373. Legado de condonación. Consiste en que el testador diga lisay llanamente en su testamento que perdona o remite su obliga-ción al deudor. Por ejemplo, Pedro debe $ 500 al causante, y ésteen su testamento declara perdonada la deuda. En este caso, ladeuda se extingue por el modo de extinguir las obligaciones de-nominado remisión, de que trata el Título XVI del Libro IV, conla modalidad especial de que el perdón se hace por testamento.

Este legado también tiene una forma especial de extinción,señalada por el artículo 1129: se entiende revocado tácitamente siel testador con posterioridad al otorgamiento del testamento de-manda al deudor el pago de la deuda perdonada, o bien acepta elpago que se le ofrece, a menos que se pague sin consentimiento oconocimiento del testador, pues en este caso subsiste el legado. Yesta regla es lógica, porque el testamento sólo va a producir susefectos después de la muerte del testador.

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DERECHO SUCESORIO

Finalmente, si se perdona a una persona lo que debe, sindeterminarse suma, sólo se comprende en la condonación las deu-das existentes a la fecha del testamento (artículo 1130).

374. Legado de cosa empeñada hecho al deudor. Es el caso de queel deudor, para garantizar el cumplimiento de una obligacióncontraída con el testador, le haya dado una garantía prendaria.Por ejemplo, Pedro debía al testador $ 500, y para garantizarle elpago de la deuda le da en prenda su automóvil. Si el testador legaal deudor la cosa empeñada, el automóvil en el ejemplo, el efectode este legado es que se extingue la garantía (la prenda), perosubsiste la deuda, a menos que aparezca claramente la voluntaddel testador de extinguir ésta, en cuyo caso ella se entiende perdo-nada (artículo 1128).

375. Legado de confesión de deuda. Respecto de las deudas confe-sadas por el testador en su testamento, hay que distinguir según siexiste de ellas un principio de prueba por escrito o no. Si no hayeste principio de prueba por escrito, se entiende que existe lisa yllanamente un legado gratuito, y se aplican las reglas de los lega-dos. En caso contrario, hay propiamente deuda confesada en eltestamento.

Así lo dispone el artículo 1133 y así lo había dicho ya el ar-tículo 1062 respecto de las deudas confesadas a favor del notarioque otorga el testamento (véase Nº 112).211

Y para el presunto acreedor es de vital importancia determi-nar si la confesión de deuda va a constituir una confesión dedeuda propiamente tal o un legado, por las siguientes razones:

1º Porque si existe un principio de prueba por escrito, laconfesión de deuda va a constituir una deuda hereditaria, que enconformidad al artículo 959 será una baja general de la herenciay, en consecuencia, se pagará antes de efectuarse la distribuciónde los bienes hereditarios. Si no hay principio de prueba por

211 Existen, sin embargo, marcadas diferencias entre ambas situaciones. Departida, el artículo 1133 es de aplicación general; el 1062 se refiere solamente alcaso de la incapacidad del notario. En seguida, los efectos son distintos en uncaso u otro: respecto del notario, el legado será nulo por ser éste incapaz. Laasimilación a los legados en el 1133 produce los efectos señalados en el númeroen estudio. Finalmente, éste exige principio de prueba por escrito, y el 1062 queel crédito conste por otro medio fuera del testamento, para que exista confesiónde deuda y no legado.

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escrito, estamos frente a un legado gratuito que se paga con cargoa la parte de la cual el testador ha podido disponer libremente.Quiere decir entonces que existe una preferencia para el pago delas deudas hereditarias respecto a la cancelación de los legados,de manera que si el patrimonio del causante no era muy flore-ciente, van a alcanzarse a pagar únicamente las deudas heredita-rias y no los legados (artículo 1374).

2º También tiene importancia determinar si estamos ante unadeuda hereditaria o frente a un legado, porque las primeras noestán sujetas al pago del impuesto de herencias, donaciones yasignaciones. Si por no haber un principio de prueba por escrito,la confesión de deuda constituye un legado, deberá pagar la co-rrespondiente contribución.

La solución dada por el artículo 1133 a la confesión de deudapor testamento se justifica ampliamente, porque si existiera liber-tad para reconocer deudas en dicho instrumento, el testador po-dría burlar el derecho de los asignatarios forzosos, confesandodeudas supuestas que excedan la parte de libre disposición.

El artículo 1132 completa estas disposiciones diciendo que siel testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la orden setendrá por no escrita. Y si manda pagar más de lo debido, no sedeberá pagar el exceso, a menos que aparezca la intención dedonarlo. En este caso estamos ante un pago de lo no debido, y elartículo 1132 no constituye sino una aplicación al testamento delartículo 2299, que dice: “del que da lo que no debe, no se presu-me que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conoci-miento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho”.

376. Legado hecho al acreedor. Lo legado a un acreedor del testa-dor no se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que seexprese así o aparezca claramente la intención del testador depagar la obligación con el legado.

El acreedor puede elegir entre exigir el pago de la deuda enlos términos a que estaba obligado el testador, o en los expresadospor éste al instituir el legado (artículo 1131).

377. Legado de pensiones alimenticias. Se refiere a esta materia elartículo 1134. Debe tenerse presente que este precepto contemplaúnicamente las pensiones alimenticias voluntarias; comienza pre-cisamente diciendo: “si se legaren alimentos voluntarios”, etc. Enrealidad, la situación de las pensiones alimenticias forzosas es dia-metralmente opuesta a la de las voluntarias; aquéllas constituyen

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DERECHO SUCESORIO

una asignación forzosa (artículo 1167, número primero) y unabaja general de la herencia y, en consecuencia, se pagan antes decumplirse las disposiciones del testador (artículo 959, número cuar-to). El artículo 1134 se refiere solamente a los alimentos volunta-rios, los cuales constituyen un legado, y se pagan con cargo a laparte de que el testador ha podido disponer libremente. A lasasignaciones alimenticias forzosas se refieren los artículos 1168 a1171 (ver Nos 432 y siguientes).

Respecto de las asignaciones alimenticias voluntarias, si no sedetermina la forma y cuantía de los alimentos legados, se deberánen la forma en que el testador acostumbraba suministrarlos a lamisma persona; a falta de esta determinación, se regularán toman-do en cuenta las necesidades del legatario, sus relaciones con eltestador y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el causan-te ha podido disponer libremente.

Si el testador no determina el tiempo que debe durar la pen-sión alimenticia, se entenderá ésta instituida por toda la vida dellegatario. Pero si se trata de una pensión anual para la educaciónde éste, durará hasta que cumpla los dieciocho años, y cesará simuere antes de cumplir esa edad.212 La disposición fue modifica-da por las Leyes Nos 7.612, de 21 de octubre de 1943, y 19.221, de1º de junio de 1993, para adecuarla a la actual mayoría de edad.

378. Extinción de los legados. Las asignaciones a título singular y,en especial, las de especie o cuerpo cierto, se extinguen de lassiguientes maneras:

1º Por la revocación del testamento en que se instituyó ellegado, lo cual no constituye sino una aplicación de la facultad deltestador de dejar sin efecto sus disposiciones testamentarias.

Existe, además, un caso de revocación tácita del legado, con-templada por el inciso segundo del artículo 1135. Dispone el pre-cepto que “la enajenación de las especies legadas, en todo o parte,por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado en todo oparte, y no subsistirá ni revivirá el legado, aunque la enajenaciónhaya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan al poder deltestador”. La ley entiende que si el testador enajena la especielegada, existe de su parte intención tácita de revocar el legado.

212 Los artículos 9º y 10 de la Ley Nº 16.271 de Impuesto a las Herenciascontemplan normas especiales relativas a la determinación del impuesto cuandolas asignaciones consisten en pensiones periódicas.

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La jurisprudencia ha resuelto que si otorgado un testamentoen el cual se instituye un legado de inmueble, al fallecer el causan-te se había suscrito la escritura pública de compraventa en que eltestador vendía dicho inmueble, pero aún no se había efectuadola inscripción en el Conservador, no había revocación tácita dellegado, porque el artículo 1135 habla de enajenación y la solacompraventa no constituye enajenación.213

Con mayor razón no hay revocación del legado si el contratode compraventa, no obstante ser firmado por las partes, quedó sinefecto por no cumplirse formalidades legales, pues la enajenacióndebe consumarse.214

2º Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble.El inciso final del artículo 1135 dispone que “si el testador

altera sustancialmente la cosa legada mueble, como si de la made-ra hace construir un carro, o de la lana, telares, se entenderá querevoca el legado”.

Se supone en este caso la intención de revocar tácitamente ellegado. Por ejemplo, el testador legó veinte metros de casimiringlés, y con posterioridad hizo de ellos trajes y abrigos; la leyentiende que el testador tuvo la intención de dejar sin efecto ellegado.

3º Por la destrucción de la cosa legada.Dice el inciso primero del artículo 1135: “por la destrucción

de la especie legada se extingue la obligación de pagar el legado”.Este modo de extinguirse el legado es aplicación de los principiosgenerales sobre extinción de las obligaciones en caso de imposibi-lidad en su ejecución, por pérdida de la cosa debida.

Finalmente, recordemos también que ciertos legados tienenuna forma especial de extinción: así, el de crédito termina si eltestador recibe el pago de la deuda (artículo 1127), y el de condo-nación si se acepta o demanda el pago de la obligación (ar-tículo 1129).

379. Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podidodisponer libremente. Y para determinar cuál es la parte de laherencia de que el testador puede disponer libremente, es necesa-rio efectuar algunos distingos:

213 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXII, sección 1ª, pág. 161.214 Ídem, tomo L, sección 1ª, pág. 169.

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1º Si el causante no deja herederos forzosos, legitimarios, pue-de disponer libremente de la totalidad de sus bienes;

2º En el caso contrario, hoy sólo puede disponer librementede una cuarta parte de sus bienes. Antes se distinguía según lacalidad de los legitimarios, pero en virtud de varias reformas, lasolución ahora es la señalada (Nº 432). Veremos igualmente quelos legados hechos a favor de los herederos forzosos por reglageneral se imputan a su asignación forzosa (Nº 500).

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CAPÍTULO III

DE LAS DONACIONES REVOCABLES

380. Donaciones revocables y donaciones irrevocables. Generalidades. Lasdonaciones pueden ser revocables e irrevocables. Las donacionesrevocables o donaciones por causa de muerte son aquellas quepueden revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocableso donaciones entre vivos son aquellas que no pueden ser dejadassin efecto por la sola voluntad del donante.

La donación irrevocable constituye un contrato, un acto jurí-dico bilateral de que trata el título final del Libro III. Cabe pre-guntarse por qué razón el legislador reglamenta este contrato enel libro de la sucesión por causa de muerte y no lo hace en elLibro IV, que se ocupa precisamente de los contratos y obligacio-nes. La razón es doble:

1º Una razón histórica, pues el mismo procedimiento siguióel Código francés, inspirándose en él el nuestro;

2º Porque la donación constituye, al igual que la sucesión porcausa de muerte, un título gratuito.

La donación revocable, en cambio, constituye en el fondoun verdadero testamento y por ello lo trata el párrafo séptimodel título IV, entre las asignaciones testamentarias. Pero enrealidad esta clase de donaciones carece de aplicación práctica,porque si una persona quiere favorecer gratuitamente a otrapuede otorgar testamento en su favor o efectuarle una dona-ción irrevocable, y no tiene para qué recurrir a la donaciónrevocable, que se sujeta a las formalidades del testamento o dela donación entre vivos. Por ello son poco frecuentes estas do-naciones.

En este capítulo nos ocuparemos de las donaciones revoca-bles. De las irrevocables trataremos en la parte final de estaobra.

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DERECHO SUCESORIO

381. Concepto de donación revocable. Conforme a lo dicho, podemosdefinir las donaciones revocables como un acto jurídico unilateral por elcual una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para despuésde su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva.

382. Requisitos de las donaciones revocables. Enunciación. Respectode los requisitos de las donaciones revocables, debemos distinguirentre los externos o solemnidades y los internos, que son la capa-cidad del donante y del donatario.

383. 1º Requisitos externos o solemnidades. En conformidad al ar-tículo 1137, las donaciones revocables pueden otorgarse en dosformas: con las solemnidades del testamento o de las donacionesentre vivos.

A) Conforme a las solemnidades del testamento.El artículo 1137 citado comienza diciendo que “no valdrá como

donación revocable sino aquella que se hubiere otorgado con lassolemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella aque la ley da expresamente este carácter”. Ahora bien, el ar-tículo 1139 dispone que “el otorgamiento de las donaciones revo-cables se sujetará a las reglas del artículo 1000”, el cual nos diceque “toda donación o promesa que no se haga perfecta sino por lamuerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetar-se a las mismas solemnidades que el testamento”.

Todo este rodeo legal significa que las donaciones revocablespueden otorgarse con las solemnidades del testamento, lo que sejustifica, porque son una disposición de la última voluntad deltestador.

B) Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos.Las donaciones revocables pueden efectuarse también de acuer-

do con las formalidades de la donación entre vivos, al tenor delinciso segundo del artículo 1137, reservándose el donante en elinstrumento la facultad de revocar la donación efectuada.

Pues bien, jurídicamente, las donaciones son, por regla gene-ral, consensuales, pero este principio tiene tantas excepciones queen la práctica casi todas las donaciones entre vivos son solemnes(ver Nos 893 y siguientes).

El inciso final del precepto en estudio dispone que “las dona-ciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrán comodonaciones entre vivos en lo que fuere de derecho”.

La forma en que se otorguen las donaciones revocables tieneimportancia para los efectos de su confirmación: si se otorgansujetándose a las formalidades del testamento, la donación queda

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confirmada por el fallecimiento del causante ipso jure, siempreque éste no haya revocado en vida la donación. Si la donaciónrevocable se efectúa conforme a las reglas de la donación entrevivos y reservándose el donante la facultad de revocarla, para queella quede a firme será necesario que el causante en su testamentoconfirme la donación que hizo en vida. Y así, dirá el testador: “esmi voluntad que el automóvil que doné a Pedro, reservándome lafacultad de revocar la donación, quede a firme”.

384. Donaciones entre cónyuges. Varios preceptos del Código nie-gan valor a las donaciones irrevocables entre cónyuges. Así, el incisosegundo del artículo 1137 declara que no es necesario, para quesubsista esta donación después de la muerte del donante, su confir-mación en el testamento, y el inciso final dispone que las donacio-nes no efectuadas por instrumento valen como donaciones entrevivos, menos entre cónyuges, en cuyo caso serán siempre revoca-bles. El artículo 1138, por su parte, establece que las donacionesentre cónyuges valen siempre como revocables, aun cuando noconcurran los requisitos señalados por el inciso primero del precep-to (capacidad de las partes). Y el artículo 1000 declara que, aunquerevocables, las donaciones o promesas entre cónyuges pueden otor-garse en la forma de donaciones entre vivos.

De todos estos preceptos se infiere que los cónyuges no pue-den pactar donaciones irrevocables. El legislador no ha dicho enun precepto especial si los contratos entre cónyuges valen o no.La doctrina concluye, en consecuencia, que los cónyuges puedencelebrar toda clase de contratos, salvo aquellos expresamente pro-hibidos por al ley, entre los cuales figuran las donaciones irrevoca-bles. La ley prohíbe entre cónyuges estos contratos por dos razones,a saber:

1º Porque son peligrosos para los terceros acreedores, sobretodo si los cónyuges están casados bajo el régimen de sociedadconyugal. El marido podría burlarlos traspasando todo el patrimo-nio social por medio de donaciones irrevocables hechas a su mu-jer, eludiendo así las obligaciones contraídas con terceros en lagestión de los intereses de la sociedad conyugal, y

2º Para resguardar los intereses de la mujer, pues con el as-cendiente que tenía y en algunos casos sigue teniendo el maridosobre la mujer, y que era considerable a la época de la dictacióndel Código, era muy fácil que el marido indujera a la mujer ahacerle estas donaciones irrevocables.

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DERECHO SUCESORIO

385. 2º Requisitos internos. Capacidad del donante y donatario. Diceel inciso primero del artículo 1138: “son nulas las donaciones re-vocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos.Son nulas, asimismo, las entre personas que no pueden recibirasignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra”.

Este precepto se ha prestado para dos interpretaciones dife-rentes, a una de las cuales adhiere la mayoría de la doctrina.

Esta estima que, según el artículo 1138, el donante debe teneruna doble capacidad: para testar y para donar entre vivos, e igual-mente el donatario debe reunir una doble capacidad: para recibirasignaciones testamentarias y donaciones entre vivos.

Pero el profesor señor Somarriva creía que esta doctrina pue-de ser discutida por dos razones:

1º Porque al artículo 1138 es posible darle otra interpretación,relacionándolo con el artículo anterior que distingue según si ladonación revocable se otorga conforme a la regla de los testamen-tos o de las donaciones entre vivos. Y así, si la donación se hace deacuerdo con las reglas del testamento, el donante requiere capaci-dad para testar y el donatario para recibir asignaciones testamenta-rias, y si se efectúa en conformidad a las reglas de las donacionesirrevocables, el donante requiere capacidad para donar entre vivosy el donatario para adquirir donaciones entre vivos.

En abono de esta doctrina, podemos decir que sería hastacierto punto absurdo afirmar la nulidad de las donaciones revoca-bles de personas que no pueden testar y donar entre vivos, pues lacapacidad requerida para hacer donaciones irrevocables es plenay absoluta. El donante debe tener la libre disposición de sus bie-nes, capacidad que lleva involucrada con exceso la capacidad paratestar (ver Nos 201 a 206). Esto demuestra que si el legisladorhabla de capacidad para testar y para donar entre vivos, es porquese está refiriendo a las dos situaciones contempladas en el ar-tículo 1137; sería inútil exigir la doble capacidad, dado que lacapacidad para donar entre vivos supone la capacidad para testar.

2º Existe además una razón de texto legal en apoyo de estainterpretación. La doctrina que pretende exigir ambas capacida-des sería más valedera si la ley hubiera dicho: “persona que nopuede testar y donar entre vivos”; en cambio, emplea la conjun-ción disyuntiva “o” (no pueden testar o donar entre vivos, dice), loque revela que diferencia claramente dos situaciones, en relacióncon la distinción hecha por el artículo 1137, según si la donaciónse ciñe al otorgamiento de los testamentos o de las donacionesirrevocables.

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Sin embargo, esta interpretación no es generalmente aceptadapor la doctrina.

386. Efectos de las donaciones revocables. Distinción. Tratan de estamateria los artículos 1140 a 1142 del Código. Para estudiar estamateria formulan un distingo entre las donaciones revocables atítulo singular y a título universal.

387. 1º Donación revocable a título singular. Esta donación constitu-ye un legado. Según el inciso primero del artículo 1141, la dona-ción revocable a título singular constituye un legado anticipado, yse sujeta a las reglas de las asignaciones a título singular. Y recípro-camente –agrega el inciso segundo– si el testador da en vida allegatario el goce de la cosa legada, la asignación a título singularpasa a ser una donación revocable. Tenemos entonces que la do-nación revocable a título singular constituye un legado; pero estelegado tiene una particularidad, pues el donante de la donaciónrevocable a título singular puede haber entregado en vida la espe-cie donada al donatario. En estas circunstancias, el artículo 1140declara que “por la donación revocable seguida de la tradición delas cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae lasobligaciones de usufructuario”.

Constituye éste una especie de usufructo legal de aquellos quemenciona el artículo 810 al tratar del usufructo.

Quiere decir entonces que el donatario, a quien en vida eldonante efectúa la entrega de las cosas donadas revocablemente,pasa a ser para el Código un usufructuario, pero en realidad es unusufructuario muy especial que tiene mucho de tenedor fiducia-rio. En efecto, en el usufructo ordinario el usufructuario goza delos bienes fructuarios por toda su vida o por el plazo indicado enel acto constitutivo del usufructo. En cambio, a este usufructoespecial del artículo 1140 puede ponérsele término en cualquiermomento por la revocación de la donación, pues es requisito esen-cial y característico de la donación revocable la facultad del do-nante de dejarla sin efecto. Y revocada la donación, en cualquiermomento en que ello ocurra, termina el usufructo.

El artículo 1140 dice que por la donación revocable seguidade la “tradición”, el donatario adquiere los derechos y obligacio-nes de usufructuario. Esta tradición sería tal en cuanto al derechode usufructo mismo que se adquiere, pero no en lo referente aldominio de las especies donadas, el cual se va a adquirir porsucesión por causa de muerte al fallecimiento del donante.

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DERECHO SUCESORIO

Por último, en conformidad al inciso final del precepto, esteusufructuario especial no está obligado a rendir caución de con-servación y restitución, a menos que el donante lo exija expresa-mente.

388. Las donaciones revocables a título singular y los legados en queel testador ha entregado en vida las cosas donadas al donatario o legatarioconstituyen legados preferenciales. La importancia práctica de las do-naciones revocables está señalada en el inciso final del artículo 1141.En efecto, existen legados comunes que no gozan de preferenciapara su pago, y los hay a los cuales la ley señala una causal depreferencia. Esto puede llegar a adquirir gran importancia en elcaso de que no alcancen a ser pagados todos los legados, ya seaporque excedan la parte de libre disposición o no existan bienessuficientes para ello. En este caso, se pagan primero los legadosque gozan de alguna causal de preferencia, según el orden queestudiaremos más adelante (ver Nº 865).

Pues bien, en conformidad a la disposición citada, las donacio-nes revocables y los legados cuyo goce ha sido otorgado en vida allegatario o donatario, preferirán a los legados de que no se hadado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando losbienes dejados por éste a su muerte no alcancen a cubrirlos todos.

389. 2º Donación revocable a título universal. Esta donación consti-tuye una herencia. Usufructo especial del donatario. Según el ar-tículo 1142, la donación revocable de todos los bienes o de unacuota de ellos se mirará como una institución de heredero, quesólo tendrá efecto desde la muerte del donante.

Sin embargo, si el donante de esta donación revocable a títulouniversal entregó algunos bienes determinados al donatario uni-versal en vida, acontece igual que en el caso anterior, o sea, eldonatario tiene el carácter de usufructuario particularísimo res-pecto de los bienes donados que le fueron entregados.215

390. Confirmación de la donación revocable. Como hemos dichoen este punto, cabe distinguir según si la donación revocable fue

215 De acuerdo al artículo 22 de la Ley Nº 16.271 no puede hacerse entregade las donaciones revocables al donatario sin que se pague previamente el im-puesto de herencia, pudiendo repetir el donatario contra el interesado si ellaquedare sin efecto.

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otorgada en conformidad a las reglas de las donaciones entrevivos o de acuerdo con las de los testamentos.

Las donaciones revocables otorgadas en esta última forma seconfirman automáticamente y dan la propiedad del objeto dona-do por el mero hecho de fallecer el causante sin haber revocadola donación, y siempre que no haya sobrevenido al donatario algu-na causal de incapacidad o indignidad bastante para invalidar unaherencia o legado (artículo 1144).

Si la donación revocable se otorgó ciñéndose a las solemnida-des de las donaciones entre vivos, al tenor del artículo 1137, debeconfirmarse expresamente en el acto testamentario.

391. Extinción de las donaciones revocables. Las donaciones revo-cables se extinguen, caducan, por las siguientes causales:

1º Por la revocación expresa o tácita del donante.Es ésta la característica fundamental de estas donaciones; de

ahí que el artículo 1145 disponga que “su revocación puede serexpresa o tácita, de la misma manera que la revocación de lasherencias o legados”. La revocación será tácita, por ejemplo, en elcaso que veíamos respecto de los legados, o sea, si el donanteenajena el objeto donado.

2º Por la muerte del donatario antes de la del donante.Las donaciones revocables constituyen en el fondo una asigna-

ción testamentaria, y en éstas es requisito esencial existir al falleci-miento del causante. Por eso la premuerte del donatario respecto deldonante hace caducar la donación. Así lo estatuye el artículo 1143.

3º Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal deindignidad o incapacidad.

Como vimos en el número anterior, la donación revocablecaduca por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal deindignidad o incapacidad bastante para invalidar una herencia olegado. Así lo estatuye a contrario sensu el artículo 1144, tambiéncomo consecuencia de ser la donación revocable una verdaderaasignación por causa de muerte, debiendo concurrir entonces enel asignatario (donatario) los requisitos necesarios para sucederpor causa de muerte.

392. Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revoca-bles. El artículo 1146 nos dice que “las disposiciones de este párra-fo, en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, estarán sujetasa las excepciones y modificaciones que se dirán en el título “De lasasignaciones forzosas”.

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DERECHO SUCESORIO

Lo que sucede es lo siguiente: estas donaciones revocablespueden ir en menoscabo de las asignaciones forzosas, especial-mente de las legítimas Por eso, al estudiar con detenimiento losacervos imaginarios, volveremos a ocuparnos de estas donacionesrevocables (ver Nos 500 y siguientes).

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CAPÍTULO IV

DERECHOS QUE CONCURRENEN UNA SUCESIÓN

393. Enunciación y referencia. En la sucesión por causa de muerte sepresentan diversos derechos, que a su vez constituyen institucio-nes de gran interés. Estos derechos son cuatro:

1º El derecho de transmisión.El artículo 957 define este derecho; consiste en que “si el here-

dero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito,fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legadoque se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho deaceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezcasin saber que se le ha deferido”. Del derecho de transmisión noshemos ocupado al hablar de las reglas generales aplicables a todasucesión (Nos 30 y siguientes).

2º El derecho de representación.Está definido en el artículo 984, como una ficción legal en que

se supone que una persona tiene el lugar y, por consiguiente, elgrado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría supadre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. Deeste derecho nos ocupamos al tratar la sucesión intestada (Nos 132y siguientes).

3º El derecho de acrecimiento, y4º El derecho de sustitución.Nos corresponde ocuparnos en este capítulo en especial de

estos dos últimos derechos, y de la forma como concurren todosellos en una sucesión.

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DERECHO SUCESORIO

Sección primera

EL DERECHO DE ACRECIMIENTO

394. Concepto. El derecho de acrecer está tratado en el párrafo 8ºdel Título IV del Libro III, artículos 1147 y siguientes.

En términos generales, podemos decir que el acrecimientotiene lugar cuando falta un asignatario. Pero no siempre que falteun asignatario va a existir acrecimiento; la regla general es lacontraria: la ausencia del asignatario que falta beneficia a aquellaspersonas a quienes perjudicaba la asignación, o bien a los herede-ros abintestato.

Veamos un ejemplo de estas dos situaciones: el causante insti-tuye a Pedro heredero de todos sus bienes, dejando a Juan uninmueble determinado. Si falta Juan, verbigracia, por haber falle-cido antes que el testador, el inmueble legado corresponde a Pedro,heredero universal, a quien dicho legado estaba perjudicando.

Respecto de la segunda situación, podemos dar el siguienteejemplo: el testador deja su herencia por terceras partes a Pedro,Juan y Diego; y este último resulta ser indigno para sucederlo. Eltercio de la herencia perteneciente a este asignatario de cuota va alos herederos abintestato del causante, pues en esta parte el testa-mento no produce efectos por la indignidad de Diego, y no pro-duciendo efectos el testamento se aplican las reglas de la sucesiónintestada (artículo 980).

Pero existen casos en que faltando el asignatario se presenta elderecho de acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario queno concurre se junta, aumenta la de los otros asignatarios testamen-tarios. Ello va a ocurrir siempre y cuando concurran los requisitospropios del acrecimiento y que veremos poco más adelante.

Veamos también dos ejemplos al respecto: 1) el testador dejatodos sus bienes a Pedro, Juan y Diego, y éste ha fallecido conanterioridad al causante; su porción acrece a las de Pedro y Juan.2) El testador deja como heredero universal a Pedro y en otracláusula lega a Juan y Diego un inmueble determinado. Diegofalta porque es incapaz para suceder; su parte acrece entonces aJuan, que lleva así todo el inmueble legado. En base a lo precep-tuado por los artículos 1147 y 1148, podemos dar el siguienteconcepto de acrecimiento: es aquel derecho en virtud del cual existien-do dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinaciónde cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta lade los otros asignatarios.

337

DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN

395. Requisitos para que opere el acrecimiento. Enunciación. De lasdiversas disposiciones del Código respecto del acrecimiento, sedesprende que existen varias exigencias para que tenga lugar estederecho. A manera de enunciación, son ellas:

1ª Que se trate de una sucesión testamentaria;2ª Que existan dos o más asignatarios;3ª Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto;4ª Que los asignatarios hayan sido llamados sin designación

de cuota;5ª Que falte algún asignatario;6ª Que el testador no haya designado un sustituto para el

asignatario que falta, y7ª Que el testador no haya prohibido expresamente el acreci-

miento.En los números siguientes analizaremos estos diferentes requi-

sitos.

396. 1º El acrecimiento sólo opera en la sucesión testamentaria.No cabe duda alguna de que el acrecimiento sólo opera en lasucesión testada, mas no en la abintestato. Varias razones así locomprueban: en primer lugar, la ubicación del párrafo octavo,que trata del derecho de acrecer en el Título IV, de las asigna-ciones testamentarias, a continuación de los legados y donacio-nes revocables. Por otra parte, todo su articulado discurre sobrela base de que existe un testamento. Finalmente, en el fondo,el derecho de acrecimiento no es sino una interpretación de lavoluntad del testador por parte del legislador. Así lo ha decla-rado un fallo.216

397. 2º Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignata-rios. En seguida, para que opere el acrecimiento, es necesario queexistan dos o más asignatarios, pues si hay uno solo y éste falta, suporción en la herencia no tendría a cuál asignatario acrecer. Ental caso, la sucesión será intestada y se aplicarán las reglas ya vistasal tratar sobre ésta.

398. 3º Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto. Asíse desprende del artículo 1147, el cual dispone que “destinado aun mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de

216 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LII, sección 1ª, pág. 42.

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DERECHO SUCESORIO

ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de otros, se diceacrecer a ellas”.

En realidad, la expresión “objeto” está usada en este preceptoen el sentido de asignación, y si el legislador utilizó aquélla y noésta, fue por razones literarias, para no repetir las palabras. Enefecto, no quiso decir “destinada una misma asignación a dos omás asignatarios”, etc.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia.217

399. El acrecimiento opera tanto en los legados como en las herencias.El derecho de acrecimiento se presenta tanto en las asignacionesa título universal como en las a título singular; puede haber acre-cimiento tanto en una herencia como en un legado. Así lo diceBello en notas a los proyectos de Código.

Puede decir el testador, por ejemplo: “dejo mis bienes a Pedro,Juan y Diego”; todos estos herederos son llamados a un mismoobjeto: la herencia, y existe acrecimiento. Pero también puededisponer: “lego mi inmueble tal a Pedro y Juan”. Igualmente cabeaquí el acrecimiento, porque también los legatarios son llamadosa un mismo objeto: el inmueble legado. Así lo ha declarado lajurisprudencia.218

400. 4º Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento quelos asignatarios sean llamados sin designación de cuota. Excepciones. Laexigencia característica y fundamental del acrecimiento es que losasignatarios sean llamados sin designación de cuota. Precisamenteveíamos en el Nº 350 que la única diferencia existente entre losherederos universales y de cuota consistía en tener los primerosderecho a acrecimiento y los segundos no.

Con dos ejemplos –referente el uno a las herencias y el otro alos legados– explicaremos la razón de ser de este requisito. Dice eltestador: “dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan yotro a Diego”. Supongamos que éste falta, ya porque falleció antesque el testador, ya por ser incapaz o por otro motivo. En este casono hay acrecimiento por interpretación de la voluntad del testa-dor, pues éste limitó claramente en su testamento el beneficio quequería llevaran Pedro y Juan y, por tanto, éste no puede ser am-pliado en virtud del acrecimiento.

217 “Gaceta de los Tribunales” de 1887, sentencia Nº 3.093, pág. 2098.218 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LII, sección 1ª, pág. 42.

339


Y el otro ejemplo, dice el testador en su testamento que lega lamitad de su casa a Pedro y a la otra a Juan, y éste no puedesuceder por inhabilidad legal. La mitad de Juan no va a Pedro, noacrece al derecho de éste, sino que va a los herederos que existan,ya sean los testamentarios o los abintestato, pues el testador expre-só su voluntad de que Pedro lleve sólo la mitad del inmueble.

Existen dos casos en el Código que suelen ser citados comoexcepciones al principio de que el asignatario para tener derechoa acrecer no debe ser de cuota. Ambas están contempladas en elartículo 1148, el cual reglamenta el requisito en estudio, y en elfondo no son tales excepciones.

Estos dos casos a que nos venimos refiriendo son el de losasignatarios llamados por partes iguales, y el de los llamados a unamisma cuota, pero sin determinárseles la parte que van a llevar endicha cuota.

A) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales.El inciso segundo del precepto en referencia soluciona expre-

samente un caso que la doctrina discute: aquel en que el testadordeja la asignación a título universal o singular por partes iguales. Yel legislador dispone que en dicho caso opera el acrecimiento. Ladiferencia entre estos asignatarios y los de cuota es muy sutil, locual hace quizás injustificado que en un caso opere el acrecimien-to y en el otro no.

Por ejemplo, dice el testador: “dejo mis bienes por terceraspartes a Pedro, Juan y Diego”; en este caso, no hay lugar al dere-cho de acrecer. Pero si dice: “dejo mis bienes por iguales partes aPedro, Juan y Diego”, la ley dispone que opera el acrecimiento. Ladiferencia entre un caso y otro estriba únicamente en que en elprimero la cuota está expresada en el testamento, y en el segundono. El llamamiento no es el mismo, pero en definitiva ambassituaciones son exactamente iguales, y no se justifica la diferenciahecha por el legislador.

Se ha fallado incluso que si se deja una herencia por mitades ados herederos hay acrecimiento, porque decir por mitades es lomismo que por partes iguales.219 Don Gonzalo Barriga Errázuriz,en comentario a esta sentencia, es de la misma opinión, y agrega

219 La sentencia y el interesante comentario del señor Barriga Errázuriz, conconsiderable acopio de antecedentes y estudio de la historia fidedigna de ladisposición, se publican en la “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LII,sección 1ª, pág. 42.

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DERECHO SUCESORIO

que para no existir acrecimiento debe aparecer claramente deltestamento que el testador ha querido limitar la asignación a lacuota asignada. Otros fallos rechazan esta interpretación extre-ma,220 porque en verdad no hay mayor diferencia entre decir poriguales partes, o decir por mitades (y podríamos agregar igual-mente por tercios, cuartos, quintos, etc.), pero no es menos ciertoque el texto de la ley se opone a esta interpretación. Otra cosa esque ella jurídicamente pueda ser más lógica.

B) Caso en que dos o más asignatarios son llamados a unamisma cuota, pero sin determinárseles la parte que llevarán endicha cuota.

El artículo 1148 dispone que habrá derecho a acrecer entrelos asignatarios de una misma parte o cuota.

El caso es el siguiente: el testador deja un tercio de sus bienesa Pedro, un tercio a Juan, y el restante a Diego y Antonio. Lo quedice la ley es que entre Diego y Antonio existe derecho de acre-cer, pues son llamados a un mismo objeto (un tercio de la heren-cia) sin designación de cuota. Son llamados a un tercio de laherencia, o sea, a una cuota de ella, pero sin determinárseles laporción que cada uno llevará en ese tercio. De manera que sifaltan Pedro o Juan no hay derecho de acrecimiento, pues elloshan sido llamados con determinación de su cuota en la herencia;cada un ha sido beneficiado con un tercio de ésta, y si llegan afaltar, ese tercio pertenecerá a los herederos abintestato. Pero sifalta Diego, por ejemplo, hay acrecimiento, y Antonio llevará ínte-gramente el tercio de la herencia. Este tercio no va a pertenecerni a Pedro ni a Juan, porque a ellos se les determinó su cuota, nitampoco a los herederos abintestato, porque entre Diego y Anto-nio existe derecho de acrecer. La parte de Diego va a acrecer a lade Antonio, y viceversa.

Ahora puede comprenderse por qué decíamos que estas ex-cepciones eran sólo aparentes: en ninguno de los dos casos losasignatarios son llamados con designación de cuota, y por ello hayacrecimiento.

401. Los asignatarios conjuntos. Respecto de estos asignatarios,la ley distingue tres clases de conjunción: la simplemente verbal olabial, la real y la mixta.

220 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XV, sección 1ª, pág. 350.

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A) Conjunción verbal o labial.En este caso, los asignatarios conjuntos son llamados en una

misma cláusula testamentaria, pero a distintos objetos y, por tanto,no hay acrecimiento. Por ejemplo, dice el testador en la quintacláusula testamentaria: “dejo mi casa de la calle Arturo Prat a Juany la de calle Ahumada a Pedro”. En tal evento, hay simple conjun-ción labial, y no opera el acrecimiento, porque Pedro y Juan sonllamados a objetos distintos: un inmueble es para Juan y el otropara Pedro.

B) Conjunción real.Se refiere a ella el artículo 1149 y se presenta cuando dos o

más asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintascláusulas del testamento. Por ejemplo, dice el testador en la cláu-sula segunda del testamento que deja su inmueble de la calleArturo Prat a Pedro y en la cláusula quinta que deja este mismoinmueble a Juan. En este caso existe conjunción real, y opera elderecho de acrecimiento, pues los asignatarios han sido llamadosa un mismo objeto (el inmueble de calle Arturo Prat), sin deter-minación de cuota.

El inciso final del precepto se pone en el caso de dos o másasignatarios llamados a un mismo objeto en actos testamentariosdiversos. Por ejemplo, el testador, en un primer testamento, legaun inmueble a Pedro, y en otro posterior deja el mismo inmueblea Juan. En este caso no opera el derecho de acrecimiento, pues elinciso final del artículo 1149 dispone que el llamamiento anteriorse presumirá revocado en toda la parte que no le fuere comúncon el posterior. En el ejemplo, se entiende, entonces, que ellegado asignado a Pedro es revocado por el llamamiento posteriorhecho a Juan, salvo que el testador disponga lo contrario.

C) Conjunción mixta.La conjunción es mixta cuando ella es tanto verbal o labial,

como real; o sea, los asignatarios son llamados a un mismo objetoy en una misma cláusula testamentaria. Por ejemplo, dice el testa-dor en su cláusula cuarta que lega su automóvil a Pedro y Juan. Ental evento, opera el derecho de acrecimiento.

402. Formas en que pueden ser llamados los asignatarios conjuntos.Según el artículo 1150, el llamamiento de asignatarios conjuntospuede efectuarse sea mediante la conjunción copulativa “y”, obien denominando a los asignatarios como una persona colectiva.Así, puede decir el testador: “dejo mis bienes a Pedro y Juan”, ytambién efectuar el llamamiento con una designación colectiva, y

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DERECHO SUCESORIO

decir: “dejo mi inmueble tal a los hijos de Pedro”. Los hijos dePedro, llamados bajo esta designación colectiva, son asignatariosconjuntos.

403. 5º Para que opere el acrecimiento debe faltar alguno de los asig-natarios. Es necesario, para que haya lugar al acrecimiento, que alfallecimiento del causante falte alguno de los asignatarios conjun-tos, pues si al tiempo de abrirse la sucesión existen todos losasignatarios conjuntos, no opera este derecho.

Es menester, entonces, que no concurra alguno de los asigna-tarios conjuntos, pero el Código, al hablar del derecho de acreci-miento, no se detuvo a decir cuándo se entiende faltar el asignatarioconjunto. Frente a este silencio del legislador, cabe aplicar poranalogía lo dispuesto por el artículo 1156 para la sustitución. Portanto, faltaría el asignatario conjunto en los siguientes casos, loscuales, por lo demás, no constituyen sino una aplicación de lasreglas generales en esta materia:

1º Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador;2º Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de

suceder;3º Cuando el asignatario repudia la asignación, y4º Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la

condición suspensiva, fallare la condición, es decir, no llegue acumplirse ésta.

En estos cuatro casos debemos entender que falta el asignata-rio conjunto y hay derecho de acrecimiento.

404. Si el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior al delcausante, no hay lugar a acrecimiento, sino que opera el derecho de trans-misión. El primero de los casos en que puede faltar el asignatarioconjunto –su fallecimiento– merece un mayor comentario. Paraque opere el acrecimiento en este caso es preciso que el asignata-rio conjunto haya fallecido con anterioridad al causante. Si muereuna vez abierta la sucesión, no hay acrecimiento, pues entra ajugar otro de los derechos de la sucesión, el de transmisión, esta-blecido en el artículo 957. En efecto, si el asignatario conjuntoexiste al momento de fallecer el causante y con posterioridad seproduce su deceso sin haber alcanzado a pronunciarse sobre laasignación, transmite a sus herederos la facultad de aceptar orepudiar la asignación, o sea, opera el derecho de transmisión. Eslo que dispone el artículo 1153: “el derecho de transmisión esta-blecido por el artículo 957, excluye el derecho de acrecer”.

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O sea, que cuando el fallecimiento del asignatario es posterioral del testador, ya no falta el asignatario, porque opera el derechode transmisión.

405. Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representa-ción. Ya vimos la solución en el caso de colisión entre los derechosde transmisión y acrecimiento, cabe preguntarse ahora cuál pre-fiere entre el de representación y el de acrecimiento.

En principio, la verdad es que no puede haber conflicto, por-que el derecho de representación sólo opera en la sucesión intes-tada, y el de acrecimiento únicamente en la testada. De modo quedicho así, a priori, en principio, no hay posibilidad de colisión.

Pero sucede que el derecho de representación opera respectode los legitimarios, pues éstos concurren, son representados y ex-cluidos de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada (ar-tículo 1183). El problema consiste en determinar cuál derecho vaa prevalecer en la mitad legitimaria: si el de representación o el deacrecimiento. Por ejemplo, la mitad legitimaria de la herenciacorresponde a Pedro, Juan y Diego, y este último fallece antes quesu padre, dejando dos hijos, nietos del causante. Muerto el testa-dor, ¿qué pasará con la porción de Diego? ¿Beneficiará a los otroshijos legítimos Juan y Pedro en virtud del acrecimiento? ¿O a loshijos de Diego, nietos del testador, merced a la ficción de la repre-sentación?

La respuesta la da el artículo 1190 en su inciso primero; esteprecepto dispone que si un legitimario no lleva el todo o parte desu legítima por incapacidad, indignidad o desheredamiento, oporque la ha repudiado, “y no tiene descendencia con derecho a repre-sentarle”, su porción acrece a la mitad legitimaria y se reparteentre los legitimarios existentes y el cónyuge sobreviviente en elcaso que existan descendientes legítimos. Es, por tanto, requisitoesencial para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria,que el legitimario que falta no tenga descendencia con derecho arepresentarlo (ver Nº 488).

Quiere decir, entonces, que en el ejemplo dado no hay acreci-miento a favor de Pedro y Juan, sino que la porción de Diego lallevan sus descendientes en virtud de la representación. Y la soluciónes perfectamente justa y lógica, pues en el caso propuesto, jurídica-mente no falta el asignatario Diego, porque en virtud de la ficciónlegal de la representación pasa a ser representado por sus hijos.

En conclusión, en la mitad legitimaria el derecho de represen-tación prevalece respecto del de acrecimiento.

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DERECHO SUCESORIO

406. 6º Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que el testa-dor no haya designado un sustituto al asignatario que falta. Otro requi-sito del acrecimiento es que el testador no haya designado unsustituto al asignatario que no concurre, pues si así lo ha hecho,jurídicamente no falta el asignatario conjunto, porque es reempla-zado por el sustituto. El artículo 1163 declara expresamente quela sustitución excluye al acrecimiento. Y la razón es la dicha: queal existir sustituto, jurídicamente no falta el asignatario. Por otraparte, el acrecimiento es una interpretación de la voluntad deltestador, y si éste la manifiesta designando a quien va a reempla-zar al asignatario conjunto, no tiene razón de ser el primero.

Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi inmueble tal a Pedro,Juan y Diego. Si falta Diego, sus derechos pasarán a Antonio”.Como en tal caso existe un sustituto, si Diego fallece antes que elcausante, sus derechos no acrecen a Pedro y Juan, porque es reem-plazado por Antonio.

407. 7º El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador.Por fin, el último requisito para que opere el acrecimiento estácontemplado en el artículo 1155, el cual dispone que “el testadorpodrá en todo caso prohibir el acrecimiento”.

De modo que si el testador declaró en el testamento su volun-tad de que no operara el derecho de acrecimiento, debe respetar-se esta disposición. Y ello también se justifica por el fundamentomismo del derecho de acrecer, que es una interpretación de lavoluntad del testador, y si ésta se ha manifestado en orden a queno exista acrecimiento, no queda interpretación posible.

408. Características del acrecimiento. El acrecimiento presenta al-gunas características de interés: es un derecho accesorio, renun-ciable y transferible.

Por ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario,en conformidad al artículo 1151, no puede repudiar la propiaasignación y aceptar la que se defiere por acrecimiento. Y no esello posible, pues la porción acrece a la porción, y si ésta falta, notiene a qué acrecer.

Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar supropia asignación y llevar la que le es deferida por acrecimiento,nada obsta a la situación inversa, o sea, a que el asignatario con-junto conserve su propia asignación y repudie la que le correspon-dería por acrecimiento. Así lo dispone el propio artículo 1151. Lasolución se justifica ampliamente, pues siendo el acrecimiento un

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derecho patrimonial, nada obsta a su renuncia. El artículo 1151no hace sino aplicar la regla general del artículo 12, es decir, queson perfectamente renunciables los derechos establecidos en elinterés particular del renunciante, y del artículo 1068, que vere-mos en seguida.

La segunda consecuencia que deriva del carácter accesorio delacrecimiento, del principio de que la porción acrece a la porción,está contemplada por el artículo 1152, en concordancia con el1068: la porción adquirida por acrecimiento lleva consigo todoslos gravámenes propios de dicha porción, excepto aquellos quesuponen una calidad o aptitud personal del asignatario que falta.El precepto citado no hace sino aplicar la regla general del ar-tículo 1068: “la asignación que por faltar el asignatario se transfie-re a distinta persona por acrecimiento, sustitución u otra causa,llevará consigo todas las obligaciones y cargas transferibles, y elderecho de aceptarla o repudiarla separadamente”. Los artículos1151 y 1152 no hacen sino aplicar este precepto, ubicado en lasreglas generales relativas a las asignaciones testamentarias.

Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Ya diji-mos en otra oportunidad que por la cesión de derechos heredita-rios pasa al cesionario el derecho de acrecer que tenía el cedente,salvo estipulación en contrario (artículo 1910).

409. Efectos del acrecimiento. El efecto fundamental del acreci-miento ha quedado ya expresado: la porción del asignatario quefalta se junta, se agrega a las de los otros que así se aumentan.

Ahora bien, según el inciso primero del artículo 1150, “loscoasignatarios conjuntos se considerarán como una sola personapara concurrir con otros coasignatarios, y la persona colectiva for-mada por los primeros no se entenderá faltar, sino cuando todoséstos faltaren”.

Quiere decir, entonces, que el asignatario conjunto se entien-de faltar solamente cuando falta en su totalidad. Explicaremos elprecepto antes transcrito por medio de los siguientes ejemplos:

1º Dice el testador: “dejo mi inmueble tal a Pedro, Juan yDiego”. Faltando uno de ellos, Pedro, verbigracia, su porción acre-ce a los otros (Juan y Diego). No hay discusión alguna por cuantofalta el asignatario conjunto, y hay acrecimiento en favor de losotros asignatarios conjuntos.

2º Dice el testador: “dejo un tercio de mis bienes a Pedro, untercio a Juan y un tercio a Diego y Antonio”. Si en este ejemplofaltan Pedro o Juan, no hay acrecimiento posible, porque son

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DERECHO SUCESORIO

herederos de cuota y su porción pasa a pertenecer a los herederosabintestato.

3º En el mismo ejemplo, falta Diego o Antonio; su cuota acre-ce a la del otro asignatario conjunto, y así, la porción de Diegoacrecerá a la de Antonio y viceversa. Entre Diego y Antonio hayacrecimiento, pues han sido llamados a una misma cuota de laherencia, pero sin designárseles la parte que llevarán en ella (ar-tículo 1148), y

4º Siguiendo con el ejemplo anterior, puede suceder que fal-ten tanto Diego como Antonio, en cuyo caso no existirá acreci-miento en favor de Pedro o Juan, pues ellos han sido llamadoscon designación de cuota; la porción de Diego y Antonio pasará alos herederos abintestato.

410. El acrecimiento en el usufructo. El artículo 1154 disponeque “los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación o deuna pensión periódica, conservan el derecho de acrecer mien-tras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión, yninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el últimoasignatario”.

Respecto del usufructo, el precepto no hace sino repetir lo yadicho por el artículo 780: que siendo dos o más los usufructuariosy salvo disposición expresa del constituyente, existe entre ellosderecho de acrecer y el usufructo dura hasta la expiración delderecho del último de los usufructuarios.

Por ejemplo, el testador deja un inmueble en usufructo aPedro, Juan y Diego. Los tres entran en el goce del usufructo.Fallece Pedro; su porción, al tenor de los preceptos citados, nose consolida parcialmente con la nuda propiedad, sino que acre-ce a las de los usufructuarios sobrevivientes. La consolidacióncon la nuda propiedad se produce sólo cuando faltan todos losusufructuarios.

En este caso, en realidad, no se trata de un derecho de acreci-miento propiamente tal, pues éste supone que falte un asignatarioal fallecimiento del causante, y en el caso en estudio, cuandofalleció el testador que instituyó el usufructo, no faltó ninguno delos asignatarios, es decir, de los usufructuarios. Todos ellos adqui-rieron su derecho, y faltaron con posterioridad, por lo cual nocabe hablar propiamente de acrecimiento.

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Sección segunda

LA SUSTITUCIÓN

411. Concepto de sustitución. La sustitución, el cuarto derecho queopera en la sucesión por causa de muerte, está tratada por elpárrafo noveno y final de este título IV, De las asignaciones testa-mentarias.

La sustitución supone que en el testamento se designe la per-sona que reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, demodo que si esto ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar sulugar el sustituto establecido por el testador.

412. Clases de sustitución. El artículo 1156 comienza diciendoque la sustitución puede ser vulgar o fideicomisaria. De modo quela sustitución puede ser de dos clases: 1) la llamada sustituciónvulgar, y 2) la sustitución fideicomisaria.

La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la perso-na que va a reemplazar al asignatario en caso de que éste falte porcualquier causal legal. Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi casa aPedro, y si éste no pudiere llevarla, corresponderá a Juan”.

La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a unfideicomisario que en el evento de una condición se hace dueño absoluto delo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria (artículo 1164).

En este caso nos hallamos ante un fideicomisario, y por eso elinciso final del citado artículo establece que esta sustitución serige por lo dispuesto en el título de la propiedad fiduciaria, artícu-los 739 y siguientes del Código.

Por ejemplo, dice el testador: “lego mi casa a Pedro, la quepasará a Juan si éste se recibe de abogado”. Existe sustituciónfideicomisaria, porque la adquisición del derecho de Juan pendede una condición, y nos hallamos lisa y llanamente ante una pro-piedad fiduciaria.

Nos referiremos primero a la sustitución vulgar y luego a lafideicomisaria.

413. Requisitos de la sustitución vulgar. Enunciación. Para que ope-re la llamada sustitución vulgar es necesario:

1º Que se trate de una sucesión testamentaria;2º Que la sustitución sea expresa, y3º Que falte el asignatario que va a ser sustituido.

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DERECHO SUCESORIO

414. 1º La sustitución sólo opera en la sucesión testamentaria. Aligual que en el acrecimiento, tampoco cabe en este caso discusiónalguna; la sustitución está tratada entre las asignaciones testamen-tarias; todo el articulado referente a ella discurre sobre la base deque exista testamento. Finalmente, como veremos en el númerosiguiente, la sustitución supone una manifestación de voluntad departe del testador, y la ley no la presume nunca.

415. 2º La sustitución debe ser expresa. Para que exista sustituciónes necesario que el testador la haya instituido expresamente; elsustituto debe estar designado en el testamento, lo cual equivale adecir que no existen sustituciones tácitas, presuntas o legales.

El artículo 1162 es la confirmación más evidente de que la susti-tución requiere expresa manifestación de voluntad del testamentopara existir, pues, según dicho precepto, ni los descendientes legíti-mos del asignatario se entiende que sustituyen a éste, salvo que eltestador expresamente los designe como tales. Por ejemplo, el testa-dor deja su automóvil a su hijo Pedro; si falta Pedro, dejando a suturno hijos legítimos, no existe sustitución si el testador expresa-mente no ha manifestado su voluntad en tal sentido. Si en gradosde parentesco tan cercanos como éste la sustitución requiere cláu-sula expresa, es evidente que ella siempre necesita para existir vo-luntad manifestada por el testador. Como consecuencia, tampocooperará nunca la sustitución en la sucesión intestada.

416. Formas que puede adoptar la sustitución. Los artículos 1158 y1159 reglamentan las distintas formas que puede adoptar la susti-tución.

En primer lugar, la sustitución puede ser directa o indirecta,es decir, existen sustituciones de diversos grados: de primer grado,de segundo grado, etc. Así lo estatuye el artículo 1158, que dispo-ne: “la sustitución puede ser de varios grados, como cuando senombra un sustituto al asignatario directo y otro al primer sustitu-to”. Por ejemplo, el testador deja su casa a Pedro, si falta éste aJuan, si éste no puede o no quiere llevarla, a Diego, y como susti-tuto de éste a Antonio.

Igualmente, según el artículo 1159, “se puede sustituir uno amuchos y muchos a uno”. Por ejemplo, dice el testador: “dejo micasa a Pedro, y a falta suya lo sustituirán los hijos de Juan”.

417. 3º Para que opere la sustitución debe faltar el asignatario que vaa ser sustituido. El inciso primero del artículo 1156 enuncia los

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casos en que se entiende faltar un asignatario para los efectos dela sustitución. Dice el precepto: “la sustitución vulgar es aquella enque se nombra un asignatario para ocupar el lugar de otro que noacepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltarpor fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho even-tual. No se entiende faltar el asignatario una vez que acepte, salvoque se invalide la aceptación”.

El precepto enumera dos casos en que se entiende faltar elasignatario: la repudiación y el fallecimiento, y da una regla gene-ral: cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual. Que-dan incluidos en esta expresión: la incapacidad, la indignidad, elhecho de que la persona no sea cierta y determinada, el no cum-plimiento de la condición suspensiva.

Se suele afirmar que ella comprende también el deshereda-miento, pero en realidad no es así, pues el desheredamiento espropio de los legitimarios, y tratándose de éstos, si falta uno deellos no hay sustitución, sino representación, o si no la asignaciónpasa a pertenecer a los demás legitimarios (artículo 1190). Sólo afalta de todos los legitimarios personalmente o representados po-dría operar la sustitución en el caso del desheredamiento.

Finalmente, el artículo 1157 se pone en el caso de que el testa-dor hubiere designado al sustituto para el evento en que faltara elasignatario por un motivo determinado, y dispone que la sustitu-ción se entenderá hecha para cualquier otro en que éste llegue afaltar, salvo si el testador ha manifestado su voluntad expresa encontrario.

Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi casa a Pedro, y si en elmomento de mi fallecimiento Pedro hubiere muerto, la casa pasa-rá a Juan”. Resulta que al fallecer el testador vivía Pedro, pero ésterepudió la asignación. En conformidad al precepto citado, la susti-tución opera, y Juan lleva la casa.

418. Si el asignatario fallece después que el testador, no hay lugar a lasustitución, pues opera el derecho de transmisión. Al igual que en elacrecimiento, el caso en el cual la falta del asignatario se debe a sufallecimiento nos merece un mayor comentario, pues la sustitu-ción sólo tiene lugar cuando este fallecimiento sea anterior al delcausante. Si el fallecimiento del heredero o legatario es posterioral del testador, ya no falta el asignatario, pues entra a actuar elderecho de transmisión. O sea, los herederos del transmitente otransmisor pasan a ocupar el lugar de éste y pueden aceptar orepudiar la asignación.

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En efecto, el artículo 1163 dispone expresamente que el dere-cho de transmisión excluye al de sustitución; igual cosa ocurrecon el de acrecimiento en conformidad al artículo 1153.

419. Concurrencia del derecho de representación con la sustitución.Como vimos ocurría en el derecho de acrecimiento, en principiono hay posibilidad de colisión entre la representación y la sustitu-ción, pues la primera opera en la sucesión intestada, y la sustitu-ción, en la testamentaria.

La dificultad sólo puede presentarse en la mitad legitimaria, yen ésta debemos concluir que la representación excluye a la susti-tución. Por ejemplo, dice el testador: “dejo la mitad legitimaria amis hijos Pedro y Juan, y si falta Pedro, instituyo heredero a mihermano Diego”. Esta sustitución no tendría efecto, pues si faltaPedro, entran a representarlo sus descendientes legítimos. El asig-natario, en realidad, no ha faltado, porque ocupan su lugar jurídi-co sus descendientes legítimos.

420. La sustitución fideicomisaria. El Código da algunas normas es-peciales respecto de esta clase de sustitución. En primer lugar, segúnel artículo 1166, la sustitución fideicomisaria no se presume, de modoque en caso de duda la sustitución debe entenderse vulgar.

El artículo 1165 dispone que “si para el caso de faltar el fidei-comisario antes de cumplirse la condición, se le nombran uno omás sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares, y se suje-taran a las reglas de los artículos precedentes. Ni el fideicomisariode primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar,transmiten su expectativa si faltan”. El precepto no es sino unaaplicación del principio de que en nuestra legislación no se acep-tan los fideicomisos sucesivos, prohibidos en el artículo 745.

Sección tercera

CÓMO CONCURREN ESTOS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

421. Enunciación. Hemos dicho que en una sucesión pueden con-currir cuatro derechos: transmisión, representación, acrecimientoy sustitución, y los hemos analizado en distintas oportunidades;también se ha visto que hay posibilidades de conflicto entre ellos.

En esta sección haremos una síntesis de la forma en que con-curren y son excluidos de la sucesión estos derechos, es decir,determinaremos cuándo se aplica uno y cuándo otro.

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422. Cómo concurren el derecho de transmisión con el de acrecimientoy sustitución. Puede presentarse conflicto entre el derecho de trans-misión y el acrecimiento y la sustitución, pues el primero se aplicatanto a la sucesión abintestato como a la testamentaria, y el acreci-miento y la sustitución tienen su campo de acción en esta última.Quiere decir, entonces, que todos estos derechos tienen un sectorde aplicación común: la sucesión testada. En ella pueden, en unmomento dado, jugar estos tres derechos.

La ley ha solucionado expresamente toda posibilidad de con-flicto en los artículos 1153 y 1163. En conformidad a estos precep-tos, la transmisión excluye a la sustitución y al acrecimiento, y lasustitución prima sobre el acrecimiento.

El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitu-ción, porque estos últimos suponen que falte el asignatario conanterioridad al fallecimiento del causante. Si el asignatario fallececon posterioridad, ya no faltó, y si lo hace sin alcanzar a pronun-ciarse respecto de la asignación, transmite a sus herederos la facul-tad de aceptarla o repudiarla.

Y la sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamentesi el testador designa un sustituto, ya no falta el asignatario, puesaquél pasa a ocupar su lugar.

423. El derecho de transmisión y el de representación no concurrenentre sí. Razones. Respecto del derecho de transmisión y de repre-sentación, si bien también tienen un campo común de aplicación(la sucesión intestada), la verdad es que no hay posibilidad algunade colisión entre ambos derechos. Para que opere el derecho detransmisión, es necesario que el asignatario fallezca con posterio-ridad al causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asig-nación deferida, en cuyo caso transmite a sus herederos la facultadde aceptar o repudiar la herencia o legado. En cambio, en elderecho de representación, el fallecimiento del representado debehaberse producido con anterioridad al del causante. De modoque, en primer lugar, no hay colisión posible en caso de falleci-miento.

Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otromotivo, pues la transmisión opera sólo en caso de fallecimiento.Así lo dice el artículo 957 expresamente: “si el heredero o legata-rio cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes dehaber aceptado o repudiado”, etc. El derecho de representaciónsí que opera en otros casos además del fallecimiento, pero comono va a tener lugar el de transmisión, no hay conflicto posible.

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Y así, en efecto, va a operar la representación en caso derepudiación, incapacidad, indignidad o desheredamiento. Si elrepresentado repudió la asignación, no cabe hablar de transmi-sión, pues ésta supone precisamente que el transmitente o trans-misor no se haya alcanzado a pronunciar respecto de la asignación.Y en caso de incapacidad, indignidad o desheredamiento, tampo-co puede haber conflicto, porque el transmitente pierde su dere-cho, y no tiene nada de la sucesión del causante que transmitir asus herederos.

Queda entonces así demostrado que no hay posibilidad algunade colisión entre el derecho de transmisión y el de representación.

424. Concurrencia de la representación con el acrecimiento y sustitu-ción. Ya hemos solucionado el problema al hablar de estos últimosdos derechos. Dijimos que en principio no puede haber conflicto,porque la representación opera en la sucesión intestada y los otrosderechos en la testamentaria. El problema podría presentarse úni-camente en la mitad legitimaria, en la cual existe también la re-presentación, y en este evento concluíamos que este derecho primasobre el acrecimiento y la sustitución. La razón es que en virtudde la representación jurídicamente no faltaría el legitimario, pueslo pasan a representar sus descendientes legítimos. Y si jurídica-mente no falta el asignatario, no cabe aplicar el acrecimiento o lasustitución.

Derecho Sucesorio. Tomo I - Manuel Somarriva Undurraga

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