DERECHOS DE LOS NIÑOS A LA LUZ DEL CASO “ALVAREZ TICUNA” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE CHILE, EL CONVENIO N° 169 OIT Y LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.

Ricardo Cortés Cortés

Sumario

En el presente documento el autor analiza un fallo recaído en los autos sobre recurso de casación en el fondo dictado por la

Excelentísima Corte Suprema de Justicia de Chile en procedimiento por medidas de protección de niños, niñas y

adolescentes que contempla la ley sobre procedimientos ante los juzgados de familia determinando de qué forma se ajusta

a los parámetros internacionales en especial con el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo y la

Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas teniendo en consideración la calidad de niños

pertenecientes al pueblo aymara.

La protección jurídica internacional de los derechos de los pueblos indígenas se

enmarca tanto dentro de la normativa protectora general de los Derechos

Humanos1 donde se hacen aplicables, entre otros instrumentos, la Declaración

Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y

en el plano regional la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de

San José de Costa Rica. Además y como normativa internacional especializada ha

sido históricamente la Organización Internacional del Trabajo la que con el objeto

de reprimir el trabajo forzado se preocupó de entregar un marco jurídico hacia los

pueblos originarios mediante la dictación de normas internacionales del trabajo y

en especial de diversos convenios como el Convenio N° 50 sobre reclutamiento de

trabajadores indígenas, Convenio N° 64 sobre contrato de trabajo de indígenas,

Convenio N° 65 sobre sanciones penales de indígenas y Convenio N° 104 sobre

abolición de sanciones penales de indígenas; todos estos convenios fueron

superados y derogados por los posteriores que son los que actualmente rigen en

la mayoría de los países2 entre estos tenemos el Convenio N° 107 sobre

Egresado de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile. 1 Definidos como aquellos inherentes a la persona, irrevocables e inalienables, lo que implica que no pueden

transmitirse, enajenarse o renunciar a ellos (LLANOS Mansilla, Hugo. Teoría y práctica del Derecho Internacional Público) 2 Organización Internacional del Trabajo [en línea]: <http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.htm>

[Consulta: 05 nov. 2009]

poblaciones indígenas y tribales y con especial importancia para nuestro país el

Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes el

que fue ratificado el 15 de septiembre de 2008, entrando en vigencia un año

después según la recepción de la ratificación por parte de la OIT3

Asimismo y muy particularmente con el caso que nos atañe referido a los

derechos del niño definidos como una rama del derecho que regula la protección

integral del menor para favorecer en la medida de lo posible el mejor desarrollo de

la personalidad del mismo y para integrarlo, cuando llegue a su plena capacidad,

en las mejores y más favorables condiciones físicas, intelectuales y morales a la

vida normal4 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el 20 de

noviembre de 1989 la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento que

fue ratificado por nuestro país el 13 de agosto de 1990 entrando en vigencia el 2

de septiembre de 19905

En el presente trabajo se analizará la relación entre estos instrumentos

internacionales su armonía con las normas nacionales y el fallo de casación de la

Excelentísima Corte Suprema en causa sobre medida de protección “Álvarez

Ticuna” Rol N° 3784-20096.

3 Corporación Nacional de Desarrollo Indígena [en línea]:

<http://www.webhostingconadi.cl/convenio169/Acuse%20de%20Recibo.pdf> [Consulta: 05 nov. 2009] 4 JIMENEZ, Joel. Derechos de los niños. México, 2000. Ed. Instituto de investigaciones jurídicas. 57 p

5 United Nations. treaty collection. [en línea]

<http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&lang=en> [Consulta: 06 nov. 2009] 6 Poder Judicial [en línea]:

<http://www.poderjudicial.cl/causas/esta402.php?rowdetalle=AAANoPAALAACRchAAB&consulta=100&glosa=&causa=3784/2009&numcua=31156&secre=UNICA> [Consulta: 06 nov. 2009]

En un juicio seguido ante el Juzgado de Familia de Iquique (RIT P-997-2008, RUC

08-2-0385335-2) se inició, de oficio, un procedimiento de medidas de protección a

favor de tres menores de 8, 2 y 5 años de edad pertenecientes al pueblo aymara

debido a que en opinión del tribunal sus derechos estarían siendo vulnerados por

negligencia y descuido materno. La madre de los tres menores se trata de una

mujer perteneciente al pueblo aymara, oriunda del pueblo de Huayco, localidad

situada al interior de la comuna de Pica, analfabeta y dedicada a labores de

lavandera, aseadora y vendedora de huesillos. El padre de los menores no se

encuentra ubicable y se señaló que padece de alcoholismo. Finalmente el juez de

primera instancia ordenó el ingreso definitivo de los menores en el hogar “María

Ayuda” y en el “Hogar de Carabineros” de la ciudad de Iquique. La Corte de

Apelaciones de Iquique en fallo de 06 de mayo de 2009 lo confirmó sin ninguna

modificación. La madre de los menores recurrió de casación en el fondo ante la

Corte Suprema aduciendo que se estarían vulnerando, entre otras, normas

sustantivas referidas al derecho de los padres al cuidado personal y al carácter

excepcional de la separación definitiva del alero materno. En lo que nos importa,

se expresa en el recurso que no se debe olvidar que los menores y su madre son

de origen aymara que vivieron en lugares apartados hasta el año 2004 y que tanto

nuestra legislación interna como internacional reconocen el sistema de crianza

ancestral, además la medida de internación definitiva solamente tendría como

consecuencia directa la destrucción de la familia y la eliminación de los lazos

familiares. Fueron hechos de la causa la existencia de un hogar común, casa

limpia y ordenada en Alto Hospicio en el que los menores viven junto a su madre,

conviviente, tía y sobrinos; que los niños fueron inscritos el año 2009 por su madre

en el Registro Civil, lo que les dio pleno acceso a los sistemas educacionales y de

salud; presentan un daño emocional asociado a la experiencia de carencia en su

familia lo que afecta directamente su comportamiento en su relación con terceros y

que la madre presenta un estilo de crianza confuso, con pocas herramientas

parentales y mecanismos de defensa y de comunicación precarios, baja

escolaridad, analfabetismo, con déficit en la resolución de conflictos, minimiza

situaciones de riesgo, pero últimamente ha mostrado una actitud más activa

inscribiendo a sus hijos en el Registro Civil, insertándolos en el sistema

educacional y de salud, en parte porque se ha visto afectada por los graves

hechos que han afectado a sus hijos. Fueron estos hechos los que hicieron

concluir a los jueces del fondo que el hogar materno es inapropiado para el

crecimiento sano y seguro de los niños, los que se encuentran en grave riesgo

para su integridad física y psíquica, por lo que dispusieron la medida de protección

de ingreso definitivo en los hogares ya indicados. Al tratarse de un recurso de

casación en el fondo, el que se encuentra estrictamente regulado en nuestro

derecho adjetivo civil, siendo de aquellos de carácter extraordinario y de derecho,

la Corte Suprema se pronunció respecto a cada una de las normas positivas

alegadas como infringidas según da cuenta el fallo y particularmente respecto al

vicio de infracción al artículo 74 de la Ley N° 19.968 desde el momento que la

medida de separación de los niños se aplicó aún cuando no se habían agotado los

demás medios que la ley establece, a saber, que existan otros parientes

consanguíneos con los que los menores tengan una relación de confianza (como

sucede en la especie), razón por la cual por sentencia de 10 de septiembre de

2009 se concluyó invalidar el fallo y dictar la correspondiente sentencia de

reemplazo.

Sin duda estamos frente a un caso donde prima la existencia de una cultura,

cosmovisión y cosmogonía diversa, en este sentido, uno de los compromisos

adoptados por el Estado con los Pueblos Indígenas en el Acuerdo de Nueva

Imperial de 1989 fue el establecimiento de una ley indígena, la que fue

promulgada el 28 de septiembre de 1992 y publicada en el Diario Oficial el 5 de

octubre del mismo año7. En su artículo 1° la Ley N° 19.253 que establece normas

sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas reconoce la preexistencia

de los indígenas en nuestro país como “los descendientes de las agrupaciones

humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que

7 DIARIO OFICIAL N° 34.684, año 1993. Ley N° 19.253. Santiago, Chile, 1993.

conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra

el fundamento principal de su existencia y cultura”8

Ahora bien, en el caso que nos importa forzoso es considerar el artículo 7 de la

misma norma que establece que “El Estado reconoce el derecho de los indígenas

a mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales, en todo lo que no

se oponga a la moral, a las buenas costumbres y al orden público. El estado tiene

el deber de promover las culturas indígenas, las que forman parte del patrimonio

de la Nación chilena”9, siguiendo esta línea se hace expresamente aplicable el

Convenio N° 169 de la OIT ya que según el artículo 18 de la Convención de Viena

sobre el Derecho de los Tratados el Estado chileno después de haber ratificado el

Convenio no puede frustrar el objeto y fin del mismo antes de su entrada en vigor10

La ratificación de dicho Convenio viene en determinar y asegurar el cumplimiento

de un estándar internacional mínimo requerido a los Estados en materia de

derechos indígenas y en especial referido a los derechos de la infancia indígena

desde el momento que es deber del Estado adoptar las medidas para garantizar la

posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles y además los programas

y los servicios de educación destinados a ellos deberán aplicarse en cooperación

con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares y deben abarcar su

historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás

aspiraciones sociales, económicas y culturales; además los gobiernos deben

reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios

de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas

establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos11.

Asimismo y en materia de seguridad social el enfoque que entrega el Convenio es

desde un punto de vista intercultural, es decir, que los gobiernos deben velar

porque se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud

8 DIARIO OFICIAL N° 34.684, año 1993. Ley N° 19.253. Santiago, Chile, 1993.

9 Ibid.

10 United Nations. Department of legal services [en línea]

<http://www.oas.org/XXXVGA/espanol/doc_referencia/Convencion_Viena.pdf> [Consulta: 06 nov. 2009] 11

Organización Internacional del Trabajo [en línea]: <http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.htm> [Consulta: 05 nov. 2009] Artículos 26 y 27

adecuados o proporcionarles los medios que les permitan organizar y prestar tales

servicios bajo su propia responsabilidad y control. Comprende la organización

comunitaria de los servicios de salud teniendo en cuenta sus condiciones

económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de

prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.

Por su parte el artículo 30 de la Convención sobre los derechos del niño establece

que “en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o

personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales

minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los

demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y

practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma”12 asimismo se reconoce

el derecho de los padres a cuidar el bienestar de sus hijos y la obligación del

Estado en cuanto ente jurisdiccional a que en sus decisiones se respete el interés

superior del niño.

En el fallo de casación y en la consecuente sentencia de reemplazo si bien se

reconoció que en derecho no correspondía aplicar la medida de internación

definitiva, no debemos olvidar la pertenencia de dichos menores al pueblo aymara

y que su desarrollo educacional y cultural es distinto al nuestro desde el momento

que disintiendo de la política asimilacionista que motivaba el Convenio N° 107 de

la OIT, es deber del Estado promover el reconocimiento hacia los pueblos

indígenas mediante el establecimiento políticas públicas al efecto.

En este sentido, en mi opinión, el fallo se aparta de los postulados internacionales

establecidos en el Convenio N° 169 ya que no es deber ni obligación de los

pueblos indígenas incorporarse a la institucionalidad estatal sino que es el propio

Estado el que tiene la obligación de reconocer las instituciones de los pueblos

originarios tanto en salud, educación y crianza. En la especie y refiriéndose a los

derechos de infancia prima la educación intercultural, el reconocimiento a las

12

United Nations. treaty collection. [en línea] <http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm> [Consulta: 06 nov. 2009]

costumbres ancestrales y a la crianza en base a la propia tradición indígena todo

en interés superior del niño indígena –que tiene una lengua distinta, una cultura

distinta y una familia distinta- , así la madre aymara que cría a sus hijos lo hace en

un lugar alejado de las ciudades, en una casa limpia y junto a sus demás

familiares y el hecho que no pertenezcan a la red de protección social no significa

necesariamente que no existe preocupación materna porque la tengan, es deber

del Estado promover protecciones sociales interculturales.

En este caso la madre forzosamente y con el objeto de no verse privada del

cuidado de sus hijos, al incorporarse a la ciudad el año 2004 tuvo que inscribir a

sus hijos en el Registro Civil, política netamente de asimilación donde es el Estado

el ente receptor y que sociológicamente actúa como cultura única y dominante,

conceptos dejados de lado por la sociología moderna y por la evolución de los

pueblos. Debemos señalar que dentro de la cultura aymara se espera que cada

niño se incorpore temprano a las labores pastoriles, agrícolas o domésticas más

sencillas, las que se van complejizando con el tiempo. Hasta ahora la sequía, el

deseo de educar a sus hijos y los conflictos religiosos, son las principales causas

del desplazamiento de los Aymara hacia las ciudades donde, gracias a su gran

habilidad para el comercio e inclinación por el ahorro, han encontrado mejores

opciones de trabajo. Lo que caracteriza esta situación es que son autónomos,

tanto en actividades comerciales como empresariales a nivel regional y local13.

Por último podemos señalar que el razonamiento futuro y próxima tarea para

nuestros órganos jurisdiccionales es la aplicación de normas internacionales y

consuetudinarias en sus decisiones, es decir, reconociendo la existencia de una

diversidad cultural y cumpliendo los parámetros internacionalmente reconocidos

sin más que haciendo aplicación de lo establecido en el artículo 5° de la

Constitución Política de la República donde el Convenio N° 169 se incorporó a

nuestro ordenamiento jurídico interno desde su entrada en vigencia.

13

Biblioteca Ser Indígena [en línea] <http://www.serindigena.cl/territorios/aymara/imprimir_aymara.htm > [Consulta: 06 nov. 2009]

El ejercicio jurisdiccional en materia de derechos humanos se debe hacer con

plena aplicación de la ponderación, esto es, tomando en cuenta absolutamente

todos y cada uno de los instrumentos jurídicos internos e internacionales a fin de

determinar de qué manera y en qué grado se están afectando esos derechos y

cuáles son las medidas menos gravosas para lograr el equilibrio, no podemos

olvidar que el derecho indígena tiene como único centro el respeto a la naturaleza

–en todas sus manifestaciones- y el mantenimiento del equilibrio en el hombre

hacía si mismo y hacia los demás.

ANEXO

Santiago, diez de septiembre de dos mil nueve.

Vistos:

En estos autos RIT P-997-2008, RUC 08-2-0385335-2 del Juzgado de Familia de

Iquique, por resolución de treinta y uno de diciembre de dos mil ocho, se inició de

oficio procedimiento de protección en favor de los menores Tania Vanessa,

Escarlet Moncerrat, y Carlos René, Álvarez Ticuna, en atención a que en causa

seguida ante el mismo tribunal se advirtió que sus derechos podrían encontrarse

vulnerados por negligencia y descuido de su madre Mery Inés Ticuna Ticuna.

En la audiencia preparatoria de juicio Mery Inés Ticuna Ticuna señala ser

analfabeta, oriunda de Laguna del Huayco, localidad situada al interior de la

Comuna de Pica donde no existe acceso a red social alguna, lo que le impidió

obtener documentos de identidad para ella y sus hijos, por lo que no accedieron a

tiempo a los sistemas de salud y educación. Agrega que el padre de los menores

es alcohólico y que no sabe dónde se encuentra; que recibió apoyo de una

asistente social lo que le permitió inscribir a sus hijos y que en la actualidad realiza

labores como lavandera, aseadora y vendedora de huesillos.

El tribunal de primera instancia, en sentencia de seis de marzo de dos mil nueve,

escrita a fojas 1 y siguientes, dispuso el ingreso definitivo de las niñas Tania

Vanesa, nacida el 24 de enero de 2001 y Escarlet Moncerrat, nacida el 20 de

marzo de 2006, ambas de apellidos Álvarez Ticuna, al hogar María Ayuda, y el de

Carlos René Álvarez Ticuna, nacido el 2 de febrero de 2004, al Hogar de

Carabineros, de la ciudad de Iquique.

Se alzó Mery Inés Ticuna Ticuna y una de las salas de la Corte de Apelaciones de

Iquique en fallo de seis de mayo del año en curso, que se lee a fojas 15, lo

confirmó, sin modificaciones.

En contra de esta última decisión, la madre requerida recurre de casación en el

fondo aduciendo las infracciones que indica, y

pide su invalidación y la dictación de la sentencia de reemplazo que señala.

Se trajeron estos autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurrente denuncia el quebrantamiento de los artículos 19 Nº 3

de la Constitución Política de la República; 16, 69 y 74 de la Ley de 19.968; 30 de

la Ley 16.618; y las normas reguladoras de la prueba.

En un primer capítulo del recurso, se sostiene que los jueces del fondo infringieron

el artículo 74 de la Ley 19.968 al separar a los hijos de su madre, toda vez que de

acuerdo con la disposición referida esta medida solamente procede cuando es

estrictamente necesaria para salvaguardar los derechos de los niños, situación

que no es la de la especie, toda vez que a la vulneración de derechos que podría

justificar dichas medidas no se encuentra establecida. Agrega que la medida de

internación tendrá un efecto contrario al deseado, ya que producirá la destrucción

de la familia y la eliminación de los lazos familiares. No hay que olvidar, afirma el

recurrente, que se trata de una familia de origen aimara que vivió hasta el año

2004 en un lugar apartado, carente de redes de apoyo social, lo que explica el

retraso en la inscripción de los niños en el Registro Civil y su desvinculación con

los sistemas de educación y salud. Por otra parte se argumenta afirmando que se

trata de una familia con costumbres de crianza ancestrales reconocidas por el

Estado en la Ley 19.253 que Establece Normas Sobre Protección, Fomento y

Desarrollo de los Indígenas, y en el Convenio Nº 169, Sobre Pueblos Indígenas y

Tribales, Países Independientes, de la Organización Internacional del Trabajo.

Termina señalando que en la propia sentencia se reconoce avances por parte de

la madre, toda vez que inscribió a sus hijos y los insertó en los sistemas sociales

de salud y educación; que se vulneró las normas reguladoras de la prueba al

haberse apreciado el informe social y la declaración de la

hija mayor de la requerida de manera parcial; en general, acentuando los

elementos negativos y perjudiciales para la recurrente.

En un segundo capítulo del recurso, indica infringidos los artículos 19Nº 3 de la

Constitución Política de la República; y 16 y 69 de la Ley 19.618, por cuando no se

respetó el derecho al debido proceso porque, en primer lugar, el juicio se tramitó

sin que la requerida contara con defensa letrada, y, además, porque los niños no

fueron escuchados como expresamente lo exigen las últimas dos normas legales

citadas.

Finalmente señala que los jueces del fondo infringieron el artículo 30 de la Ley

16.618, en cuanto éste dispone que la medida de internación en un

establecimiento de protección es temporal y que no se decretará por un plazo

superior a un año, norma que fue infringida al disponerse la internación definitiva

de los hijos de la requerida.

Segundo: Que en la sentencia recurrida se fijaron los siguientes hechos:

a) Tania, Carlos y Escarlet, tienen, respectivamente, 8, 5 y 2 años, son hijos de la

requerida y viven con ella junto a su actual conviviente, hermana mayor y sobrinos

en la localidad de Alto Hospicio, en condiciones habitacionales y económicas

precarias, pero en una casa limpia y ordenada.

b) los niños fueron inscritos en el año 2009 por su madre en el Registro Civil, lo

que les dio pleno acceso a los sistemas educacionales y de salud; presentan un

daño emocional asociado a la experiencia de carencia en su familia lo que afecta

directamente su comportamiento en su relación con terceros.

c) la requerida presenta un estilo de crianza confuso, con pocas herramientas

parentales y mecanismos de defensa y de comunicación precarios, baja

escolaridad, analfabetismo, con déficit en la resolución de conflictos, minimiza

situaciones de riesgo, pero últimamente ha mostrado una actitud más activa

inscribiendo a sus

hijos en el Registro Civil, insertándolos en el sistema educacional y de salud, en

parte porque se ha visto afectada por los graves hechos que han afectado a sus

hijos.

d) no hay indicios de existencia de una familia extensa.

e) un cuarto hijo, que vive con la madre, ha incurrido en acciones de abuso sexual.

Tercero: Que atendidos tales hechos, los jueces del grado concluyeron que el

hogar materno es inapropiado para el crecimiento sano y seguro de los citados

niños, los que se encuentran en grave riesgo para su integridad física y psíquica,

por lo que dispusieron la medida de protección de ingreso definitivo en los hogares

ya indicados.

Cuarto: Que, conforme a lo expresado, y para un desarrollo adecuado del asunto

se razonará primero acerca de las infracciones a las normas procedimentales,

para terminar analizando la correcta aplicación de las norma decisoria litis.

Quinto: Que en cuanto a la infracción al debido proceso contenido en el numeral

tercero del artículo 19 de la Constitución Política de la República que, como se ha

dicho, se sustenta en el hecho que la requerida no contó con defensa letrada

durante la tramitación en primera instancia, baste señalar que de acuerdo a lo

dispuesto en el inciso final del artículo 18 de la Ley 19.968, en los procedimientos

establecidos en el Titulo IV de la ley, entre los que se encuentra aquél

determinado para la aplicación de las medidas de protección, como es del caso,

las partes pueden comparecer sin abogado patrocinante, por lo cual la

circunstancia denunciada no es irregular.

Sexto: Que, en cuanto a la infracción a los artículos 16 y 69 de la Ley 19.968 por

no haberse oído a los menores, corresponde en verdad al vicio de omisión de un

trámite establecido en la ley, que debe alegarse mediante un recurso de casación

en la forma que en la especie resulta improcedente porque, de acuerdo con el

artículo 67

Nº 6, letra a) de la Ley de Familia, esta impugnación se ha limitado a las

sentencias definitivas de primera instancia y a las interlocutorias de primera

instancia que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.

Séptimo: Que en lo que respecta a la prueba, sólo se ha reprochado a los jueces

del fondo una apreciación sesgada de los medios de prueba al considerar

únicamente los elementos negativos para la requerida.

De lo reseñado resulta que en esta parte se hace un cuestionamiento relativo a la

ponderación de las probanzas sin plantear errores de derecho que constituyan

vulneración al sistema de la sana crítica, ya que no se señala de manera precisa y

clara contradicción a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y

los conocimientos científicamente afianzados. Por tal razón debe rechazarse este

aspecto del recurso.

Octavo: Que también se reprocha infracción al artículo 74 de la Ley 19.968, por

haberse decretado la medida de separación de los niños sin encontrarse

cumplidas las condiciones establecidas por la ley.

El artículo 74 citado dispone que la medida de separación del niño o niña o

adolescente de sus padres sólo procederá cuando sea estrictamente necesaria

para salvaguardar los derechos de éstos, y siempre que no exista otra medida

más adecuada. En el mismo sentido razona el artículo 30 de la Ley 16.618, al

disponer que las medidas de protección deben aplicarse solamente cuando sean

necesarias para proteger a los menores de edad gravemente vulnerados o

amenazados en sus derechos, estableciendo una pluralidad de medidas a aplicar

explicitando que la de internación solamente procede a falta de parientes

consanguíneos o de otras personas con las que los niños tengan una relación de

confianza, y sólo cuando resulte indispensable separarlos de su medio familiar.

La misma norma también previene que la medida de internación no

podrá exceder de un año.

Noveno: Que de la lectura de los artículos antes referidos se desprende

claramente que la medida de separación de los padres y la consecuente

internación de un menor, por sus evidentes consecuencias, solamente procede

cuando:

a.- los padres están inhabilitados al efecto y no existe familia extensa, que los

sustituya.

b.- los derechos de los menores se vean gravemente vulnerados o amenazados.

c.- aparezcan como insuficientes medidas menos gravosas.

Décimo: Que en cuanto a las habilidades parentales de la madre, si bien

aparecen como deficientes, no resultan de tal entidad que justifique separarla de

sus hijos, máxime si se han constatado mejoras en su comportamiento, pues es

un hecho de la causa que fue la requerida quien los inscribió en el Registro Civil y

los insertó en los sistemas comunales de salud y educación y que ésta ha

mejorado en su rol de madre.

En cuanto a la oportunidad de la medida, cabe señalar que de los hechos que se

dieron por acreditados, no consta que respecto de la requerida y de los niños cuya

internación se ordena se hayan aplicado, con anterioridad, otras medidas

tendientes a capacitarla en su rol parental y protegerlos en sus derechos.

Undécimo: Que por lo antes señalado, y por controvertir el claro tenor de la ley, al

disponer la medida de internación sin antes intentar una menos gravosa respecto

de los niños y su madre y en ausencia de una grave afectación de derechos que lo

amerite, los sentenciadores del grado cometieron un error de derecho que debe

ser subsanado por esta vía.

Duodécimo: Que el último capítulo de casación, es decir, la infracción al artículo

30 de la Ley 16.618, se hace consistir en que se ordenó la internación definitiva de

los niños, a pesar de que la norma antes citada dispone que tal medida tiene un

carácter

esencialmente temporal y no se decretará por un plazo superior a un año.

Décimo tercero: Que del tenor literal del artículo 30 antes referido, totalmente

coincidente con lo señalado por el recurrente, no cabe sino concluir que al decidir

que la internación de los menores fuera permanente, los sentenciadores del grado

incurrieron en la vulneración denunciada, a la vez que infringieron el artículo 75 de

la Ley 19.968, que, en concordancia con el artículo 30 citado, dispone que en las

sentencias de protección se fundamentará las medidas adoptadas, los objetivos

que se pretende cumplir con ellas y el tiempo de su duración.

Décimo cuarto: Que los errores cometidos en la sentencia atacada respecto de la

aplicación de los artículos 74 de la Ley 19.968 y 30 de la Ley 16.618, imponen su

invalidación, desde que influyeron en lo dispositivo del fallo, en la medida que se

ordenó la internación definitiva de los menores.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 67 de la Ley 19.968 y 764, 765, 767,

771, 772, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el

recurso de casación en el fondo deducido a fojas 20 por la requerida, contra la

sentencia de seis de mayo de dos mil nueve, que se lee a fojas 15, la que, en

consecuencia, se invalida y se la reemplaza por la que se dicta a continuación,

sin nueva vista y en forma separada.

Redacción a cargo del abogado integrante señor Patricio Figueroa Serrano.

Regístrese.

Nº 3.784-09.-

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros

señor Haroldo Brito C., señora Rosa María Maggi D., Ministro Suplente señor Julio

Torres A., y los Abogados Integrantes señores Ricardo Peralta V., y Patricio

Figueroa S. No firma el Abogado Integrante señor Peralta, no obstante haber

concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, 10 de

septiembre de 2009.

Autoriza la Secretaria Subrogante de la Corte Suprema, señora Carola Herrera

Brümmer.

En Santiago, a diez de septiembre de dos mil nueve, notifiqué en Secretaria por el

Estado Diario la resolución precedente.

Santiago, diez de septiembre de dos mil nueve.

En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento

Civil, se procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de la parte final del párrafo

primero del fundamento quinto que se inicia con los términos “, ocasionando” y

termina con la voz “salud” y el considerando sexto, que se eliminan.

Y teniendo en su lugar y, además, presente:

Primero: Los fundamentos octavo a décimo tercero del fallo de casación que

precede, los que para estos efectos se tienen por expresamente transcritos.

Segundo: Que de acuerdo al artículo 1º de la Constitución Política de la

República, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y es deber del

Estado resguardarla y propender a su fortalecimiento; el artículo 224 del Código

Civil señala que toca a los padres el cuidado personal de la crianza y la educación

de sus hijos, de todo lo cual se desprende que cualquier alteración al orden antes

establecido debe tener su fundamento en razones graves y urgentes que lo

justifiquen; y el inciso segundo del artículo 222 del Código citado dispone que la

preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual

procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el

ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de

modo conforme a la evolución de sus facultades.

Tercero: Que el citado artículo 1° de la carta fundamental establece que el Estado

está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común,

definido como el conjunto de condiciones sociales que permitan a todos los

integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material

posible.

Sin duda, el cumplimiento de este objetivo impone al Estado el deber de amparar y

garantizar la autonomía de los grupos intermedios, reconocer y respetar sus

derechos esenciales, brindar a todos los integrantes de la colectividad nacional

con sus particularidades históricas y culturales, la oportunidad de participar en la

sociedad con igualdad de oportunidades, sin perjuicio de promover la integración

de todos los sectores.

En este contexto y considerando que la madre de los niños pertenece a la etnia

aimara, ha de tenerse presente lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N° 19.253,

que recogiendo el principio constitucional enunciado, dispone que es deber del

Estado respetar y proteger su cultura; a lo que cabe agregar que, de acuerdo a lo

señalado en el artículo 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño,

publicada el 14 de agosto de 1990, los niños pertenecientes a una minoría étnica

tienen derecho a tener su propia vida cultural y a emplear su propio idioma.

Cuarto: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la Convención

de los Derechos del Niño, en todas las medidas concernientes a los niños deben

los tribunales de justicia tener como consideración primordial, el interés superior

del niño y, ciertamente, ello impone a los jueces el deber de atender a las

costumbres y forma de vida del grupo social a que pertenecen.

En la especie, la situación que ha motivado estas actuaciones dice relación con

una familia aimara que vivió hasta hace poco tiempo en un poblado de la

precordillera; en tales circunstancias, su relación con el Estado claramente no

podría ser de la entidad que puede esperarse de las personas que no integran

comunidades minoritarias, razón por la cual el juicio

relativo a la afectación a los derechos de los niños también debe hacerse desde

esta perspectiva. Por tal razón no es posible descalificar a la madre por no haber

integrado a los niños a las redes sociales. Más bien, ahora debe valorarse su

actitud de recurrir a ellas porque la misma convence en cuanto a que, en lo

fundamental, ha cesado el riesgo que justificaría una intervención de mayor

significación.

En el mismo sentido, nuestro Código Civil, luego de regular en el Título IX del

Libro I, los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, en su artículo 242,

dispone lo siguiente:

“Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se

revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán

también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo

justo, y se cumple con los requisitos legales.

En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración

primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus

opiniones, en función de su edad y madurez.”.

Quinto: Que, sin perjuicio de lo anterior las carencias que se ha evidenciado

respecto de la requerida, descritas en el considerando quinto de la sentencia

apelada, ameritan la intervención del tribunal a efectos de proteger los derechos

de los menores de edad con el fin de capacitar a la requerida en su rol parental,

para que pueda identificar el interés superior de sus hijos, propender a su

realización espiritual y material y guiarlos en el ejercicio de sus derechos;

reparando las carencias socio culturales que los afectan.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1, 30 de la Ley 16.618; y 8 y 67 de la

Ley de Familia; 22 y 224 del Código Civil; 1, 2 , 3, 5, 8, 9, 18, 19 y 30 de la

Convención Sobre

Derechos del Niño, se revoca la sentencia apelada de seis de marzo de dos mil

nueve, escrita a fojas 1 y siguientes, en cuanto dispone la internación definitiva y

el retiro del hogar materno de Tania Vanessa, Escarlet Moncerrat, y Carlos René,

Álvarez Ticuna y en su lugar se decide:

1º Que, quedando los menores bajo el cuidado directo de su madre, se deriva a

Tania Vanessa, Escarlet Moncerrat, y Carlos René Álvarez Ticuna al Programa

CEPIJ Alto Hospicio, debiendo el encargado del mismo informar mensualmente al

tribunal acerca de los avances y permanencia de los niños en el proceso de

intervención.

2º Que se incorporará a Escarlet Moncerrat en el programa Chile Crece Contigo,

del establecimiento de Salud de la Comuna de Alto Hospicio.

3º Que los establecimientos educacionales a los que asisten los niños Tania

Vanessa, Escarlet Moncerrat, y Carlos René Álvarez Ticuna deberán informar al

tribunal de Familia de Iquique, en forma trimestral sobre su asistencia y desarrollo

personal.

4º Que se deriva a doña Mery Ticuna Ticuna al COSAM Alto Hospicio con la

finalidad de que sea insertada en los programas de intervención de violencia

intrafamiliar y depresión.

5º Que todas las medidas anteriormente adoptadas se decretan por seis meses a

contar de su implementación, y deberán ser revisadas por el Juez de la causa,

teniendo a la vista todos los informes antes decretados, antes del vencimiento del

plazo, para los efectos de evaluar su continuación, modificación o término.

Se confirma, en lo demás, la referida sentencia.

Redacción a cargo del abogado integrante señor Patricio Figueroa Serrano.

Regístrese y devuélvanse.

Nº 3.784-09.-

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros

señor Haroldo Brito C., señora Rosa María Maggi D., Ministro Suplente señor Julio

Torres A., y los Abogados Integrantes señores Ricardo Peralta V., y Patricio

Figueroa S. No firma el Abogado Integrante señor Peralta, no obstante haber

concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, 10 de

septiembre de 2009.

Autoriza la Secretaria Subrogante de la Corte Suprema, señora Carola Herrera

Brümmer.

En Santiago, a diez de septiembre de dos mil nueve, notifiqué en Secretaria por el

Estado Diario la resolución precedente.