LOS DERECHOS FUNDAMENTALES NO ENUMERADOS Y SU INCORPORACIÓN CONSTITUCIONAL EN EL CASO PERUANO: A PROPÓSITO DE LA CLÁUSULA ABIERTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Introducción

Nuestra Constitución cuenta con un catálogo de derechos incorporados, sin embargo su número no es determinado ni determinable. Esta situación que se manifiesta desde el nacimiento de la Constitución de Estados Unidos de Norteamérica hasta nuestros días, busca en el fondo la protección de derechos fundamentales. En base a ello, nuevos contenidos, manifestaciones, e inclusive, nuevos derechos fundamentales han nacido y seguramente estarán por materializarse en un futuro, en cada experiencia particular de los Estados. Nos parece innegable que un un factor importante para la incorporación de los derechos fundamentales lo conforma el contexto de vivir en un Estado Constitucional y el proceso de institucionalización de las normas constitucionales en general y de los derechos fundamentales en particular. En las siguientes líneas abordaremos de manera breve las implicancias de hablar de derechos no enumerados en sentido material y su protección o incorporación por medio de los procesos.

1) Derechos no enumerados: ¿Qué significan?

En el ordenamiento jurídico peruano, nuestra Constitución en su artículo 3º hace alusión a una cláusula abierta en la que se menciona que la enumeración de los derechos establecidos en nuestra Carta Magna no excluye los demás que la misma garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno. En efecto, lo que quiere decir la norma constitucional antes citada es que los derechos contenidos formalmente en la Constitución no son los únicos en ser protegidos, sino que pueden aparecer ciertos derechos, que a pesar de no estar positivizados, merecen ser acogidos mediante procesos constitucionales.

La cláusula de los derechos no enumerados, sin embargo, no se dio con la corriente romano-germánica, sino que se deriva del Common Law y en específico de la Constitución Norteamericana, para ser más precisos. Por ello, hacemos notar que la Carta Magna de Los Estados Unidos de 1787 no tuvo como preocupación fundamental de proclamar una lista de derechos que se habría de reconocer a los individuos, sino de establecer un sistema de contrapesos y controles al gobierno1. En ese sentido, la Enmienda IX fue incorporada en 1791, dando lugar al tan conocido “Bill of Rights” norteamericano, y a la cláusula en cuestión, materializando la posición de Locke, entre otros iusnaturalistas, los cuales mencionaban que si en el plano teórico se admitía un distinción entre derechos civiles (propios de la sociedad civil, producto del “pacto social”) y naturales, tal derivación podría sustentarse entre derechos constitucionalizados(escritos) y derechos naturales propios del pueblo. En ese

1 CARPIO MARCOS, Edgar. El significado de la Cláusula de derechos no enumerados. Cuestiones Constitucionales, julio-diciembre, número 003. Universidad Nacional Autónoma de México., pág. 15

sentido, la dación de ésta cláusula da a entender que existen ciertos derechos formales y positivizados (constitucionalizados) y otros derechos implícitos.

En resumen, la claúsula abierta de los derechos no enumerados tuvo su lugar en la Constitución Norteamericana y fue plasmada en la nuestra. Sin embargo, a diferencia de aquella, hay ciertos principios que están incorporados literalmente en el artículo 3º de nuestra Constitución. En efecto, tres son las manifestaciones características de un derecho no enumerado: La fundamentabilidad, la no positivación, y el sustento principialista2. En síntesis, el contenido de estas tres características de un derecho no enumerado consisten en:

a) Respecto de la fundamentabilidad: 1) el poder de legitimación de una sociedad respecto de cierto derecho. Aunque no se manifieste como la regla general en la medida en que diversos derechos, producto de un reconocimiento minoritario, vería la luz en algunos casos. El profesor Sáenz Dávalos pone ejemplos como la autodeterminación sexual o la eutanasia3 que si bien podrían caracterizar a un grupo menor, el respeto de tales derechos podría resultar vital. 2) Los derechos no enumerados, podrían proceder de una norma infraconstitucional, tales como las legales, en la medida en que podrían de llenar de contenido a ciertos derechos constitucionalizados. 3) Además de las Claúsulas genéricas (como el derecho a la libertad) que abrirían lo posibilidad de un alto repertorio de nuevos derechos.

b) La no positivación, es decir, que el atributo o libertad que se reclame como nuevo, no se encuentre expresamente en la constitución4.

c) El sustento principialista, como la dignidad de la persona, soberanía del pueblo, y el Estado Democrático de Derecho. En efecto, muchos otros derechos implícitos podrían derivarse de estos sub-principios, y es que la dignidad de la persona, en nuestra constitución, por ejemplo, se manifiesta como presupuesto de todos los derechos fundamentales. En tanto que el derecho implica la verdad puede derivarse del contexto del Estado democrático de Derecho.

2) El caso peruano: algunos derechos reconocidos por el TC

EL TC, a lo largo de varias sentencias, ha logrado esbozar e incorporar ciertos derechos importantes como el derecho al agua y el derecho a la verdad. Ambos, poseen las características esbozadas anteriormente, como el sustento principialista, la no positivación y la fundamentalidad respectiva.

2 SAENZ DÁVALOS, Luis. Los Derechos no enumerados y sus elementos de concretización. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica. pág. 193 Ídem, pág 25.4 Ídem, pág 29

Respecto al derecho al Agua, este es caracterizado como un derecho fundamental autónomo. Por ello, en el expediente N° 06534-PA/TC, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) mencionó que el agua supone primariamente un derecho de naturaleza prestacional o positiva, cuya concretización correspondería promover fundamentalmente al Estado5. En ese sentido, este derecho se relaciona con otros derechos como la vida, la salud (el derecho al agua puede conformarse como el presupuesto de estos dos derechos anteriores), e inclusive, el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado.

Por otro lado, el derecho a la verdad, se manifiesta como una consecuencia de las violaciones sistemáticas de derechos humanos, cometidas tanto por el gobierno como de las fuerzas subversivas. En ese sentido, los familiares de las personas que fueron víctimas de dichos delitos, tienen derecho a saber de los verdaderos motivos de sus muertes, de la ubicación de los cuerpos, entre otros motivos6.

Podríamos citar otros derechos reconocidos por el TC, como el libre desenvolvimiento de la personalidad, el derecho de los consumidores y usuarios, de la personalidad jurídica, entre otros.

3) Reconocimiento y protección de los derechos no enumerados

En términos prácticos, podría plantearse dos puntos relevantes para el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales no enumerados: el establecimiento del proceso constitucional adecuado y el órgano encargado de individualizar el nuevo derecho.

Sobre el primer punto, es importante considerar que los procesos constitucionales buscan la eficacia tanto de los derechos fundamentales como la salvaguarda de la supremacía de la Constitución. Es por ello que creemos que podrían haber diversas alternativas, una de ellas radicaría en la formulación de un proceso constitucional autónomo a los ya establecidos legalmente (e institucionalizados). Otra opción podría ser que la incorporación de nuevos derechos se dé por medio de procesos constitucionales ya existentes.

Si bien determinar el órgano competente para la individualización de los derechos no enumerados, podría ser complicado y dependerá de cada realidad, por otro lado creemos que en la labor de individualización de dichos derechos la intervención del máximo órgano del control de la constitucionalidad como lo es el TC o las Cortes Constitucionales resulta trascendental pues ellos resultan ser en última instancia quienes interpretan la Constitución y quienes pueden decidir qué derechos han de ser incorporados.

5 DÍAZ MUÑOZ, Oscar. El derecho al agua potable como derecho fundamental no enumerado. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Guía 3. pág. 175

6 HUERTA GUERRERO, Luis A. El derecho a la verdad: fundamento de la jurisprudencia constitucional en materia de violaciones de derechos humanos. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Guía 3. pág. 163.

Lo anterior no descarta la labor de interpretación de los jueces ordinarios dentro de los procesos que resuelven, esto último tiene sentido si tenemos en cuenta que en un Estado Constitucional, la labor de los jueces no se ciñe únicamente a la aplicación de una norma jurídica o ser boca de ella, tampoco interpretar de forma aislada la Constitución, sino que también tendrá que realizar una interpretación desde la Constitución. Tampoco descarta la posibilidad que los jueces ordinarios puedan incorporar nuevos derechos fundamentales, siempre y cuando se considere que su vinculatoriedad no será de la misma intensidad que la dada por el TC. Creemos que el juez puede incorporar nuevos derechos pues como señalamos antes el hecho que el TC sea el máximo intérprete no implica que sea el único intérprete de la Constitución.

4) Reconocimiento y protección de los derechos fundamentales en el caso peruano

La individualización y protección del derecho no enumerado por medio del proceso de amparo encuentra sustento en el numeral 25 del artículo 37º al señalar que el amparo procede para proteger entre varios derechos, “otros que la Constitución reconoce”. Creemos que esta precisión es importante no obstante su ya “institucionalización”, pues nos ayuda a entender que para proteger derechos fundamentales no solo hay que limitarse a los derechos fundamentales reconocidos en el texto Constitucional.

De lo anterior cabría la pregunta: ¿podría ser procedente la demanda de Hábeas Corpus para proteger derechos no enumerados? Al respecto el TC ha manifestado la existencia de actos agresores de derechos fundamentales que pueden ser cuestionados tanto a través del proceso de amparo como por medio del proceso de Hábeas Corpus7.

Pero lo anterior no es óbice para que en el caso peruano, el TC haya reconocido y protegido derechos no enumerados por otros procesos constitucionales diferentes al Proceso de Amparo y Hábeas Corpus. Así, la incorporación de nuevos derecho se ha venido dando por medio del proceso de inconstitucionalidad (como el reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad), del proceso de habeas corpus (como el reconocimiento del derecho a la verdad y a la personalidad jurídica,) del proceso de amparo (derecho al agua potable) y del proceso competencial (como el reconocimiento del derecho a la eficacia de las normas y de los actos administrativos).

Conclusiones

- Los derechos fundamentales no reconocidos encuentran sustento en ciertos principios recogidos por el artículo 3º de la Constitución como el principio de la dignidad de la persona, forma republicana de gobierno, estado de derecho y la soberanía del pueblo.

- Por otro lado estos derechos, tienen que ser reconocidos y protegidos por procesos constitucionales y por un órgano competente. En el caso peruano el órgano competente pareciera ser el TC, no implicando que los jueces ordinarios no puedan realizar la incorporación de nuevos derechos en los procesos constitucionales.

7 Fundamento 4 del EXP. Nº. 4067-2005-PHC/TC.