LUIS CARLOS NIETO GARCA

Derechos humanos e inmigracin.Europa y la directiva de retorno

Luis CarlosNieto Garca esmagistrado,miembroinvestigador dela FederacinInternacional deLigas deDerechosHumanos yespecialista enmenores.

1 Concretamente la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de losnacionales de terceros pases en situacin irregular.

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El emigrante no hereda otra cosa que pobreza. Pero este es un trmino demasiado general para expresar lo dramtico de la situacin.

JONH BERGER . Un sptimo hombre.

tantos puentes rotosa dnde vamos?

ALFONSO ARMADA. Los temporales.

Si consideramos que los Derechos Humanos deben estar en la centralidad deldebate sobre las migraciones, como se propone en este trabajo, la UninEuropea ha dado un paso atrs de gigante con la aprobacin por suParlamento, el 18 de junio pasado, de la denominada Directiva de Retorno1

Esta norma, publicada en el Diario Oficial de la Unin Europea el 24 dediciembre pasado, adems ha marcado una tendencia restrictiva en contra delos principios constitutivos de la Unin basados en el reconocimiento de ladignidad intrnseca de las personas y en el respeto a los derechos humanos. Enlneas generales, con el pretexto de armonizar la regulacin sobre el retornode los extranjeros no comunitarios que se encuentren ilegalmente en suterritorio, la Directiva ampla el plazo de internamiento por estancia irregu-lar hasta 18 meses sin un plazo tasado para la intervencin judicial, apuestapor la privacin de libertad como eje central de su poltica, limita los derechosde los extranjeros en los procedimientos de retorno y permite la aplicacin deesta norma restrictiva a los menores de edad. Esta regulacin es el objeto deanlisis de esta colaboracin que se contextualiza en la situacin de las actua-les migraciones masivas.

Las migraciones son un fenmeno muy complejo que no admite una visinnica y sesgada en su anlisis. Su abordaje tiene que partir de parmetros

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respetuosos con los derechos de las personas, con el Estado de Derecho y con el principiodemocrtico, descartando planteamientos excluyentes, discriminatorios y autoritarios. Elprimer planteamiento apuesta por la compatibilidad de los valores democrticos con un des-arrollo econmico sostenible, mientras que el de la exclusin se basa en la vinculacin delos derechos con la ciudadana relativa a una idea de Estado/Nacin, frente a la concepcinuniversal de los derechos humanos. Europa, con la reciente Directiva de Retorno y Espaa,con el incremento de legislacin excepcional de extranjera y la reforma anunciada, pareceque han optado por el segundo modelo, cuyos efectos negativos no tardarn en verse.

La huida de Europa hacia el derecho de extranjera

Situar los derechos humanos en la centralidad del debate sobre las migraciones suponeuna opcin de gran calado para las decisiones que se puedan promover en materia de inmi-gracin. Supone colocar el respeto a los derechos y la dignidad de las personas en el cen-tro de las decisiones que se tomen, evitando que la legislacin excepcional de extranjerainvada mbitos propios de la regulacin de los derechos humanos. Se trata de evitar que laregulacin de extranjera, siempre excepcional pues su naturaleza parte de la discriminacinpor motivo del origen nacional, invada territorios propios de la regulacin clsica de los dere-chos humanos, creando espacios ajenos al control de los derechos con el objetivo de esta-blecer lugares (zonas francas de derechos) donde estos no estn vigentes. La creacin deesos espacios en los que los lmites de los derechos estn difuminados es una de las alter-nativas por la que la optado la Directiva de Retorno, que supone un paso en direccin con-traria al universalismo normativo e invierte la tendencia al reconocimiento de derechos uni-versales que est siendo promovido por los tratados internacionales sobre la materia. Es lahuida de Europa hacia el derecho de extranjera.

Antes de entrar en aspectos concretos de la Directiva hay que analizar, aunque seasucintamente, cual es la realidad y el contexto en el que se estn dando los actuales pro-cesos migratorios y cmo se enfrenta, cmo se encara desde las sociedades de recepcinla aproximacin, la relacin con el extranjero, con el otro, especialmente en un momentoen que esta relacin se vive como problemtica y en trminos de rechazo, situacin a la queno es ajena la regulacin restrictiva en materia de extranjera.

El contexto actual de las migraciones. La huda de la pobrezay la aportacin a las sociedades de recepcin.

En el presente momento ms de 200 millones de personas estn migrando en el planeta.Las actuales migraciones tienen caractersticas diferenciadas como son la aceleracin,

2 A. Sorel , La literatura de las fronteras. Emigracin y exilio, ponencia presentada por el escritor Andrs Sorel en las TercerasJornadas sobre Derechos Humanos e Inmigracin celebradas en Motril (Granada), organizadas por la Asociacin Juecespara la Democracia, el Centro Asociado de la UNED y el Ayuntamiento de Motril en abril de 2004.

3 Manifiesto de Motril sobre migraciones, aprobado el da 9 de marzo de2007 en las sextas jornadas sobre Derechos Humanose inmigracin.

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feminizacin, mundializacin y movilidad, pero la circunstancia fundamental es que se estnproduciendo en un contexto de violaciones masivas de los derechos humanos. La falta derespeto a la dignidad de la persona, incluso al derecho a la vida es moneda de cambio fre-cuente en las rutas migratorias y las condiciones en las que se estn produciendo esos des-plazamientos son impropias de seres humanos, como se puede apreciar diariamente en losmedios de comunicacin. Esta tendencia no puede continuar, y para ello es preciso quesituemos los derechos humanos en la centralidad del debate. El propio concepto de civili-zacin, de progreso tico y moral de la humanidad, ha dotado de contenido a unos derechosde los que todas las personas son titulares independientemente de su lugar de nacimiento.

Estamos, adems, en un momento en el que la lucha contra el hambre y la pobreza enel mundo ha pasado a un segundo plano de las preocupaciones mundiales. El hecho de queen 1900 en ms de 30 pases la mayora africanos se haya reducido la esperanza de vida(tasa de supervivencia), hace que se produzca un importante incremento de la demandamigratoria hacia Europa. Ms de 1.000 millones de personas viven con menos de un dlardiario. Como dice Sami Nair esto no es una cifra, es una vergenza, un insulto para la dig-nidad del hombre.

Aqu estn algunas de las causas fundamentales del efecto huida, no llamada comoalgunos afirman, esa huida del hambre y de la miseria, de la falta de futuro en definitiva. Esese viaje forzado por una de las viejas plagas que asolan a la humanidad: el hambre, comodice el escritor Andrs Sorel2, viaje que est provocado por la huida (del hambre, de la des-truccin del medio ambiente, de las guerras y los conflictos sociales y religiosos). Slo estanecesidad extrema en los desplazamientos de tantas personas explica que en el Congresosobre migraciones de la Federacin Internacional de Ligas de Derechos Humanos (FIDH)que se celebr en Lisboa en abril del ao 2007, el entonces Presidente de la Federacin, elsenegals Sidki Kaba, relatara cmo le estremeca la frase ver Barcelona o morir, con laque cientos de jvenes senegaleses se echan al mar para llegar a Europa o morir en la tra-vesa. Todava impresiona ms cuando se comprueba que una parte importante de ellos sonmenores de edad.

Este testimonio da cuenta de la desesperacin que se est produciendo en grupos dejvenes que huyen del empobrecimiento de las economas de sus pases que avanza a unagran velocidad. La mayora de las gentes no migra por placer, sino impulsados por el ham-bre, decimos en el Manifiesto de Motril sobre migraciones3, y tambin que cada inmigrante

4 F. Sanz (2004), Identidad, alteridad y movimientos migratorios en Terceras Jornadas Derechos Humanos e inmigracin.Op. Cit.

5 J.A Carrillo, Prlogo, en El ncleo duro de los derechos humanos desde la perspectiva del derecho internacional pblicoen Antonio Marzal, El ncleo duro de los derechos humanos. J.M. Bosch Editor. ESADE, 2001.

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es sujeto de derechos, entre ellos el derecho a una vida digna. El hecho de que una perso-na decida migrar puede suponer renuncias personales pero en ningn caso la renuncia alos derechos inherentes a su condicin de persona.

El abordar el fenmeno de las migraciones desde un planteamiento respetuoso con losderechos necesariamente tiene que partir de reconocer que el inmigrante no puede tenerslo un valor econmico. El profesor de Pedagoga Florentino Sanz4, que ha estudiado laaportacin de la alteridad por los movimientos migratorios, afirma que la figura del inmigranteno tiene solamente, para nuestra sociedad, un sentido econmico sino tambin filosfico yantropolgico, pues adems de fuerza productiva aporta tambin alteridad cultural y antro-polgica. En definitiva, el inmigrante va a aportar algo ms que fuerza de trabajo lo que exigepor parte de las sociedades de recepcin acercarse al otro como algo positivo, la defensa delmestizaje, la convivencia pacfica y la interrelacin entre culturas, lo que no siempre sucedepues el inmigrante actual tiene ese plus de otredad que es la otredad del pobre.

La legislacin de extranjera frente a la concepcin universalde los derechos humanos

Tradicionalmente, la doctrina jurdica ha venido considerando que los derechos humanosson universales pues tienen su raz en la consideracin de la dignidad humana como fun-damento de los mismos. Esta tendencia se ha ido asentando en la comunidad internacionaldebido a las Declaraciones y Tratados Internacionales que han creado un cuerpo de doctri-na fundamentado desde el punto de vista terico sobre la universalidad de los derechoshumanos. No cabe por tanto, desde un planteamiento coherente, recurrir a una supuestaconcepcin nacional de los derechos humanos para limitar stos a los extranjeros. O lo quees lo mismo, las normas excepcionales de extranjera no deben invadir parcelas propias delos derechos humanos. En estos momentos, la Unin Europea est recurriendo a unaexpansin de las normas de extranjera que puede tener efectos muy negativos. En Europase ha ido configurando ese cuerpo de doctrina constitutivo que se fundamenta en el reco-nocimiento de los derechos y libertades en las normas internacionales y en las propias cons-tituciones. Entre esos instrumentos se encuentran el Convenio Europeo de DerechosHumanos de 1950, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, laConvencin de Derechos del Nio de 1989 y la Carta Europea de Derechos Fundamentalesde 2000. El profesor de Derecho Internacional Carrillo Salcedo5 afirma que estos principios

se han ido introduciendo en el Derecho Internacional y que aparecen formulados en nume-rosos instrumentos jurdicos, unos convencionales universales y regionales y otros noconvencionales. En definitiva, debe evitarse la interferencia de las normas excepcionalesde extranjera en materias de derechos humanos que por definicin tienen una concepcinuniversal.

Y precisamente en la tensin que se est dando entre la concepcin universal de losderechos humanos, y la local y excepcional del derecho de extranjera como repuesta a losflujos migratorios, es donde se est poniendo a prueba la vigencia y solidez de nuestra con-cepcin del mundo y de los derechos. Estamos en un momento en el que la concepcin delos derechos humanos como eje central de nuestras democracias occidentales est siendopuesta en cuestin. Y el derecho de extranjera es el lugar donde la pugna de valores apa-rece de forma ms visible (entre esa discriminacin por nacionalidad y esa concepcin uni-versal de los derechos). El profesor Sixto Snchez Lorenzo6, catedrtico de DerechoInternacional, sostiene que hoy en da el derecho de extranjera constituye el mejor bar-metro para calcular el horizonte tico de una sociedad. Estamos por tanto ante un test dedemocracia fundamental que se puede hacer una sociedad a s misma analizando la res-puesta que se est dando desde las sociedades de recepcin a los movimientos migrato-rios, precisamente en sociedades que han elaborado la teora universal de los derechoshumanos.

En este sentido, el jurista italiano Luigi Ferrajoli7 afirma que los fenmenos migratorios yel hecho de la globalizacin nos advierten que caminamos hacia una nueva integracinmundial y que sta se produzca bajo la ensea de la opresin o de la violencia o por el con-trario de la democracia y de la igualdad va a depender tambin del derecho por lo que hade evitarse la quiebra de nuestro universalismo normativo negndolo precisamente en elmomento en el que es puesto a prueba. Advierte el autor que en estos momentos la ciuda-dana ya no es, como en los orgenes del Estado moderno, un factor de inclusin y de igual-dad, sino el ltimo factor de exclusin y discriminacin que se contrapone con la proclama-da universalidad e igualdad de los derechos fundamentales, y propone tener el valor de des-vincularlos de la ciudadana como pertenencia a una comunidad estatal determinada. Esta

6 S. Snchez , Prlogo, en Comentario sistemtico a la ley de extranjera, Coor. Mercedes Moya. Ed. Comares, 2001. 7 L. Ferrajoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Ed. Trotta, 2002.

No cabe desde un planteamiento coherente, recurrir a una supuesta concepcin nacional de los derechos humanos

para limitar estos a los extranjeros

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desvinculacin de los derechos fundamentales de la ciudadana significa, dice Ferrajoli,reconocer el carcter supra-estatal de los derechos y por tanto tutelarlos no slo dentro sinotambin fuera y frente a los Estados, poniendo fin a ese gran apartheid que excluye de sudisfrute a la gran mayora del gnero humano contradiciendo su proclamado universalismo,insistiendo en el vnculo existente entre la efectiva universalizacin de los derechos funda-mentales y la paz. Pone el ejemplo histrico de la elaboracin por Francisco de Vitoria (ao1539) de la teora de los derechos naturales entre los que inclua el derecho a emigrar, loque ofreci legitimacin jurdica para la ocupacin colonial y la conquista de mundos nue-vos en contraposicin con el presente momento en el que la situacin se ha invertido y sonlos pueblos del tercer mundo los que empujados por el hambre migran hacia nuestros pa-ses, poniendo de manifiesto que esos derechos solo pueden ser negados y transformadosen derechos exclusivamente de la ciudadana, al precio de una perdida de credibilidad delos valores jurdicos y polticos en los que se basan nuestras democracias. Por tanto, paramantener la coherencia de nuestros sistemas es preciso el reconocimiento de los derechosfundamentales como integrantes de la democracia sustancial que se caracterizan por la uni-versalidad, la igualdad y la indisponibilidad con parmetros de validez para su ejercicio y quese configuran como lmite tanto a las decisiones de la mayora como al libre mercado.

La Directiva de Retorno apunta en sentido contrario al planteado hasta ahora pues noslo restringe de forma desproporcionada los derechos de los extranjeros en situacin irre-gular sino que tiene tambin aspectos netamente punitivos. Si la aseveracin de Ferrajolicuando vincula universalizacin de derechos fundamentales como alternativa a las guerrasy a la violencia es cierta, el panorama que espera a la Unin Europea no es precisamenteesperanzador. La Europa como espacio privilegiado para la esperanza humana que seafirma en el prembulo del Tratado de Lisboa puede ser algo bien diferente.

La paradoja es que cuando las actuales constituciones europeas y las cartas interna-cionales de derechos han insistido en la universalizacin efectiva de los derechos estn sur-giendo desde la Unin Europea regulaciones especficas de temas muy sensibles relativosa extranjera o a derechos sociales que despus son utilizados como mecanismos de legi-timacin por los gobiernos nacionales para poder fundamentar reformas legislativas quehubieran tenido de otra forma una mayor contestacin interna. En esta tendencia hay quesituar la aprobacin de la Directiva de Retorno.

La aprobacin de la Directiva de Retorno.

El da 18 de junio de 2008 se aprob por el Parlamento Europeo la denominada Directivade Retorno, siendo publicada en el Diario Oficial de la Unin Europea el 24 de diciembrepasado.

Es el final de una andadura que ha puesto en duda la credibilidad de nuestros sistemasjurdicos y polticos al introducir zonas de discriminacin y de exclusin incompatibles connuestros sistemas de derechos y libertades. Sus antecedentes estn en el Consejo Europeode Tampere que ya en el ao 1999 expres la voluntad de armonizar las polticas de inmi-gracin y asilo, estableciendo un sistema comn de asilo e inmigracin y un plan de luchacontra la inmigracin ilegal. Es despus y en el marco de los programas de lucha contra lainmigracin clandestina, en el ao 2002 cuando la Comisin Europea elabor un Libro Verdesobre la poltica comunitaria de retorno de ciudadanos de terceros pases en situacin deestancia irregular que se encuentren en la Unin Europea. Todava en el punto 2.4 de estedocumento se dice que la poltica europea en materia de retorno debe ser respetuosa conlos derechos humanos y las libertades fundamentales y cita como disposiciones aplicablesen la poltica de retorno el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanosde 1950 y la Carta de derechos Fundamentales de la Unin Europea de 2000.

Posteriormente, en el ao 2005, la Comisin Europea present una propuesta deDirectiva sobre procedimientos comunes para el retorno de los residentes en situacin irre-gular con la idea de combinarlo con un fondo de retorno, propuesta que fue enviada alConsejo y al Parlamento Europeo para tramitarse conforme al procedimiento de codecisin.

La redaccin final de la Directiva ha endurecido significativamente los documentos pre-vios llegando a hacer incompatible su articulado con los convenios de proteccin de dere-chos humanos que ya se citaban como infranqueables en el Libro Verde del 2002. La regu-lacin restrictiva de los derechos y las garantas, el recurso desproporcionado al interna-miento y el tratamiento de los menores de edad, entre otros temas, han supuesto tanto undebate agrio en el propio Parlamento Europeo como un rechazo sin precedentes por partede sectores sociales europeos muy activos y de Presidentes e Instituciones de pases nocomunitarios, entre los que cabe destacar la resolucin de la Corte Interamericana deDerechos Humanos8, la carta pblica del Presidente de Bolivia9 o la declaracin de laAsamblea Constituyente de Ecuador, documentos todos ellos en los que se muestra la pre-ocupacin por la ausencia de garantas que aseguren el respeto de los derechos de los

La Directiva de Retorno no slo restringe de forma desproporcionada los derechos de los extranjeros en situacin irregular sino

que tiene tambin aspectos netamente punitivos

8 Resolucin de la Corte Interamericana 3/2008 en la que se critica la ausencia de garantas de la Directiva.9 Carta pblica del Presidente de Bolivia de 14 de junio de 2008 en la que afirma que la Directiva es la negacin de los fun-

damentos de la libertad y de los derechos democrticos.

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10 Para ampliar informacin vase el apartado Periscopio de este mismo nmero. 11 Entre otros muchos se pueden destacar Los lmites de la confusin y Razonada explicacin de Soledad Gallego Daz

(El Pas, 20 de junio de 2008), La Comisin har historia y Europa cambia de signo de Jos Mara Ridao (El Pas, 5 y16 de junio de2008), Europa se blinda ante los inmigrantes de Sami Nar (El Pas, 18 de junio de 2008), Una Directivacontra Europa de Alfonso Egea (El Pblico, 19 de junio de 2008). Contra la Directiva de Retorno de Javier de Lucas (LeMonde Diplomatique de agosto de 2008), De la Europa de las luces a la del apagn de Juan Goytisolo (El Pas, 29 dejunio de 2008).

12 Comunicado del Grupo de Estudios de Poltica Criminal de 11 de junio de2008 sobre poltica criminal europea en materiade inmigracin. http://www.gepc.es/. El GEPC es un colectivo de estudio de las diferentes reformas penales que agrupa ams de cien profesores de derecho penal, jueces y fiscales.

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migrantes que llegan al continente europeo.10 Tambin en Europa las crticas a la Directivahan sido muy importantes especialmente durante el debate parlamentario y en fechas pos-teriores a la aprobacin y se han publicado numerosos artculos de opinin criticando el con-tenido de la Directiva.11

Globalmente todos ellos coinciden en que se est produciendo una deriva punitiva en eltratamiento de la extranjera que puede marcar tendencias legislativas y sociales muy peli-grosas. La coincidencia en el tiempo de la aprobacin de la Directiva en el ParlamentoEuropeo con la detencin masiva de inmigrantes en pases de la Unin Europea, los incen-dios de campamentos gitanos en Italia o la pretensin del Gobierno de este pas de convertirla inmigracin ilegal en delito son motivos para la preocupacin.

En todo este debate merece una mencin especial el documento emitido por el Grupode Estudios de Poltica Criminal12 a propsito de la poltica europea en materia de inmigra-cin en el que se afirma que la actual deriva de la poltica criminal europea en materia deinmigracin se asienta en criterios y objetivos que reflejan su raz xenfoba y su abierta con-tradiccin con los principios propios de sistemas penales democrticos y denuncia la lec-tura simplificadora y parcial del fenmeno migratorio que termina por identificar los concep-tos de inmigrante y delincuente legitimando as polticas de exclusin que finalmente termi-nan en violencia, desconociendo los orgenes, la naturaleza y los efectos de los fenmenosmigratorios. En este contexto la aprobacin de la Directiva es un paso ms en la poltica decriminalizar las migraciones, en un panorama de expansin de modelos poltico criminalesde emergencia, que arrancan de Schengen, dice el documento.

La opcin por la criminalizacin de la inmigracin y la consideracin de los extranjerossin papeles como infrasujetos (sujetos sin derechos) que viven en una sociedad paralela ala de los ciudadanos (titulares de los derechos) no es sostenible y no respeta parmetrosmnimos de democracia. La persecucin, la expulsin, la privacin de las garantas , elencierro de quienes estn trabajando sin derechos en nuestras sociedades es la peor formay la ms violenta de intentar intervenir en las migraciones. En definitiva, es lo que en el mbi-to de la doctrina penalista se denomina derecho penal del enemigo y que se fundamenta

13 G. Jakobs, Derecho penal del enemigo. Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad, en Derecho Penal delenemigo. El discurso de la exclusin . Ed. Edisofer, . Coord. Cancio Meli, Gmez Jara Dez, 2006.

14 F. M Conde, La generalizacin del derecho penal de excepcin: tendencias legislativas y doctrinales: Entre la toleranciacero y el derecho penal del enemigo, en La generalizacin del derecho penal de excepcin: tendencias legislativas.Estudios de Derecho General, Consejo General del Poder Judicial. N 128/2007.

15 Una parte de los argumentos que se van a exponer se basan en los defendidos en la ponencia Los centros de interna-miento de extranjeros: la regulacin en la Directiva de Retorno, presentada por quien suscribe este trabajo en el SeminarioEl racismo y la xenofobia en las sociedades democrticas que se celebr en Barcelona el pasado 22 de octubre de 2008,organizado por la asociacin SOS Racismo.

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en la consideracin de no personas de determinados grupos a los que se ha selecciona-do previamente (aqu, los extranjeros). En el mbito del derecho penal esto supone esta-blecer una diferenciacin entre el derecho penal del ciudadano y el derecho penal del ene-migo. Este ltimo tendra como cometido garantizar la seguridad y mantener la vigencia delordenamiento jurdico. Incluso el criminalizar al extranjero en situacin irregular va ms lejosde las argumentaciones del propio Gnther Jacobs13 (principal penalista difusor de esta teo-ra), que considera que el enemigo en derecho penal es un delincuente de aquellos quecabe suponer que son permanentemente peligrosos, no es el concepto de Carl Schmitt quese refiere al extrao, al extranjero, al otro. En fin, por estas sendas se est adentrando laUnin Europea cuando a travs de legislaciones restrictivas est identificando a los colecti-vos de inmigrantes comogrupo enemigo. Frente a estas tesis antidemocrticas del dere-cho penal el profesor Muoz Conde14 se plantea una serie de preguntas claves desde laperspectiva de Estado de derecho y los valores democrticos: Se puede defender la demo-cracia con medios inadmisibles en el Estado de Derecho e incompatibles con sus principiosfundamentales?Puede utilizar el Estado de Derecho, sin perder su nombre, los medios derepresin punitiva que caracterizan un Estado dictatorial o autoritario?Es posible dentro delEstado de Derecho la coexistencia de dos modelos diferentes de derecho penal, uno res-petuoso con las garantas y derechos fundamentales y otro puramente policial, para ene-migos que haga tabla rasa de los principios y garantas caractersticos del Estado deDerecho? Estas preguntas se pueden extrapolar en estos momentos a la situacin en la quequeda Europa con su opcin de criminalizar la inmigracin en la Directiva de Retorno:Puede Europa vivir con dos sociedades paralelas en las que unos ciudadanos sean titu-lares de derechos y garantas y otros infrasujetos no? Se puede permitir Europa sin per-der la esencia de de sus valores constitutivos deportar a ms de ocho millones de personasque se calcula residen sin permiso de residencia? Se puede internar hasta dieciochomeses en centros de internamiento a personas cuyo delito ha sido carecer de papeles?Se pueden utilizar los centros de internamiento para hacer presin psicolgica sobre losdetenidos sin que se resientan los cimientos del sistema democrtico? Se puede retornare internar a menores de edad por una legislacin excepcional en contra de lo previsto en laConvencin de Derechos del Nio? Tratar de analizar esto con dos ejemplos particular-mente significativos de la Directiva, el internamiento en centros de extranjeros y el trata-miento de los menores de edad.15

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Los centros de internamiento de extranjeros. Regulacinactual: el asunto de la naturaleza jurdica

Los Centros de Internamiento de Extranjeros, lugares en los que se priva de libertad porinfracciones administrativas (no penales), son difciles de compatibilizar con los principiosbsicos del Estado de Derecho. Por eso siempre es polmica la situacin de los derechosde las personas en su interior.

En nuestra legislacin el internamiento preventivo de extranjeros est regulado comomedida cautelar en el artculo 61.1.e) de la Ley Orgnica 4/2000 sobre Derechos yLibertades de los Extranjeros en Espaa (L.O.Ex.) y el procedimiento y plazo en el art.62. Apartir de la modificacin introducida por la L.O. 11/2003 las causas de internamiento puedenser tanto por los supuestos de devolucin (art. 58.5 L.O.Ex.) y retorno (art.60 L.O.Ex.) comopor los de de expulsin (art.62 L.O.Ex.). Por tanto, en estos tres supuestos se puede acor-dar el internamiento judicial por resolucin motivada como medida cautelar, que estarorientada a garantizar la presencia del extranjero durante la sustanciacin del expedienteadministrativo y la ejecucin de la medida de expulsin tal y como se establece en el art.1.2 de la Orden de 22 de febrero de 1999 sobre normas de funcionamiento y rgimen inte-rior de los Centros de Internamiento de Extranjeros.

Estos Centros donde se ingresa a los extranjeros originarios de pases no pertenecien-tes a la Unin Europea que se encuentran en situacin irregular no pueden tener carcterpenitenciario y su finalidad es servir de espacio para la detencin y custodia mientras sesustancia el expediente y se ejecuta la expulsin. Son alojamientos que no son propia-mente centros penitenciarios, ni centros de acogida, ni centros de proteccin de personasvulnerables y de los que siempre se discute sobre su naturaleza jurdica. Precisamente poresa indefinicin y falta de regulacin son lugares propicios para prcticas contrarias a losderechos humanos. Su propia existencia refleja el recurso a una especie de limbos jurdicos(tan frecuentes en materia de extranjera) que difuminan la claridad de los derechos. Sonlugares vallados y vigilados por las fuerzas de seguridad donde se lleva a cabo una priva-cin de libertad en los que existe una gran dificultad de control jurisdiccional y donde impe-ra una ambigedad calculada. Adems la propia causa del internamiento (una infraccinadministrativa) y el carcter cautelar de la medida, y por tanto su excepcionalidad, hacenque la indefinicin aumente por la propia contradiccin que pueda existir en el hecho de pri-var a una persona de libertad por la comisin de una falta administrativa y no un delito. Lasituacin se agrava cuando el recurso al internamiento deja de ser algo excepcional y seconvierte en la medida habitual para aquellos extranjeros que se encuentran en situacinirregular y cuando se ve que las condiciones de estos Centros son similares, peores enalgunas ocasiones, a las de los Centros Penitenciarios.

16 Ver http://www.migreurop.org.17 S. Gallego, El toque de la izquierda (El Pas, 9 de junio de 2008).18 Informe de Defensor del Pueblo,2007. En pag.500 y ss.

http://www.defensordelpueblo.es/herramientas/admin_eventos/uploads/Informe2007.pdf.

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Segn un trabajo de investigacin de la organizacin Migreurop16, que ha elaborado unaCarta de Campos de la U.E. hay no menos de 300 establecimientos de este tipo en laUnin Europea. La tendencia desde algunos sectores a criminalizar la inmigracin estsuponiendo que estos espacios resistentes al reconocimiento de los derechos estn aumen-tando en nmero y finalmente sean uno de los principales instrumentos de control de laspolticas migratorias. La generalizacin de los Centros de Internamiento y la ampliacin delos periodos de estancia (hasta dieciocho meses en determinados supuestos y aplicables alos menores de edad) convierten a estos espacios en uno de los ejes centrales de las pol-ticas migratorias de la Unin Europea.

En principio los centros son establecimientos pblicos de carcter no penitenciario parala detencin y custodia de extranjeros que se encuentran en territorio europeo en situacinirregular, pero su concepcin y funcionamiento hace que funcionen con parmetros simila-res a los centros penitenciarios, incluso con una regulacin ms deficiente. Esa indefinicinde no ser centros penitenciarios, ni centros de acogida ni algo definido, hace que sean,como ya se ha adelantado, espacios propicios para crear limbos jurdicos en los que losderechos no estn claros. La Directiva mantiene esa indefinicin y da un paso ms al per-mitir recurrir a los centros penitenciarios cuando un Estado miembro no pueda proporcionaralojamiento en un centro de internamiento especializado.

Con este planteamiento se deja en evidencia el carcter penitenciario y punitivo encu-bierto que van a tener estos centros de internamiento. Pero adems este carcter se mani-fest de forma concluyente en el debate sobre la Directiva en el que el propio ponente de lamisma, el alemn Manfred Webber, defini estos centros como instrumentos para hacerpresin psicolgica sobre los detenidos. La periodista Soledad Gallego Daz17 critic estapostura con la afirmacin de que la frase del ponente tena el buen gusto de no disfrazar lascosas y que la idea es muy simple: O te vas o te meto en la crcel, nada menos que 18meses.

Y este carcter penitenciario ha sido puesto de manifiesto por algunos informes de rga-nos institucionales como el de este ao del Defensor del Pueblo18 en el que se observa elcarcter penitenciario de estos centros y las condiciones que afectan a la dignidad de losinternos. Segn dicho informe, el centro de Algeciras insiste en la falta de idoneidad parauna estancia digna de los internos, debido a su marcado carcter carcelario (su ubicacinest en la antigua prisin provincial). En el centro de la Isla de las Palomas de Tarifa su

19 Memoria de la Fiscala General del Estado del ao 2008.

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aspecto no pareca reunir en absoluto condiciones para su posible uso como centro de inter-namiento. En el de Madrid se sigue reclamando subsanar el dficit de personal existentetanto en lo que respecta a la seguridad como en relacin a la atencin asistencial que sepresta a los internos y en el de Valencia, con estructura e instalaciones adecuadas, segnel informe, es preciso y urgente nombrar un trabajador social y reforzar los cursos de for-macin de los funcionarios policiales. En el Centro de Internamiento de El Matorral deFuerteventura los dormitorios son tipo brigada y cuentan con gran nmero de camas conuna total falta de intimidad, por lo que se ha reiterado la necesidad de que se reformen yestablezcan dormitorios de dimensiones ms reducidas. El informe muestra su preocupa-cin por el estado del mdulo de aislamiento que en el momento de la visita se encontra-ba en condiciones higinicas y de habitabilidad lamentables. El de Murcia estructuralmen-te carece de las condiciones exigidas en la normativa y las instalaciones resultan absolu-tamente inadecuadas para la funcin que vienen desempeando y por ello el Defensor delPueblo pide la suspensin del funcionamiento del centro hasta tanto finalicen las obras deconstruccin que se estn llevando a cabo en el mismo. En Hoya Fra (Santa Cruz deTenerife), aunque las instalaciones merecen una consideracin positiva, se critica que sehaya instalado una gran carpa en el patio central para poder acoger a las personas que lle-gan en cayucos y pateras en pocas de mayor afluencia lo que convierte el ambiente enirrespirable dado el sofocante calor por lo que resulta prioritario que se habiliten otras ins-talaciones. En el mismo sentido se ha pronunciado la Memoria del ao 2008 de la FiscalaGeneral del Estado,19 constatando diversas irregularidades en las instalaciones en varioscentros de internamiento de la Comunidad Canaria.

En definitiva, este es el panorama de los eufemsticamente denominados Centros deInternamiento que en ningn caso podrn tener carcter penitenciario, segn el balance deinstituciones oficiales como el Defensor del Pueblo y la Fiscala General del Estado.

El tratamiento de los centros de internamiento en la Directiva de Retorno.

La Directiva se refiere al internamiento en su artculo 15 con una frmula amplia que puedegeneralizar y hacer expansiva su aplicacin. Si bien es cierto que el precepto reserva estamedida cautelar para aquellos casos en los no es posible aplicar con eficacia una medidamenos coercitiva, y que ser lo ms corto posible y slo se mantendr mientras estn encurso y se ejecuten con la debida diligencia los trmites de expulsin, tambin lo es queuno de los dos parmetros para valorar esta medida es que el afectado evite o dificulte lapreparacin del proceso de retorno o expulsin, circunstancia de contenido ambiguo y

20 J. Delors y M. Rocard. Europa debe respetar los derechos esenciales de los sin papeles, El Pas, 18 de junio de 2008.

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amplio que puede permitir la aplicacin indiscriminada de la medida de internamiento. Estaregulacin relacionada con la previsin que permite que la interpretacin y la decisin sobreel internamiento pueda hacerse por autoridades administrativas o judiciales (art. 15.2) y laampliacin del plazo en algunos supuestos hasta 18 meses (art.15.5 y 6), indica que elinternamiento en la Directiva no est concebido como ltima ratio y por el menor tiempoposible a pesar de su declaracin inicial, sino como un instrumento primario y contundentepara controlar la inmigracin ilegal.

En efecto, la Directiva ampla el tiempo de internamiento hasta 18 meses, sin un plazotasado que regule la intervencin judicial, sino con una clusula genrica que garantiza esecontrol jurisdiccional lo ms rpidamente posible. Mayor indefinicin no cabe en unagaranta del derecho a la libertad como es el control del juez de la actuacin administrativa.El que fuera presidente de la Comisin Europea, el francs Jacques Delors20, criticaba laduracin del plazo de detencin autorizada por ser totalmente desproporcionado en rela-cin con el tiempo realmente necesario para organizar el retorno de un extranjero (que enFrancia ronda una decena de das).

La redaccin final establece como periodo mximo de internamiento nada menos que 6meses, que podr prorrogarse por otro no superior a 12 meses cuando exista falta de coo-peracin del nacional del tercer pas o por demoras en la obtencin de la documentacinnecesaria que deban expedir las autoridades de terceros pases (art. 15.5 y 6). En total 18meses de internamiento.

En definitiva, no se establecen plazos mximos para la revisin judicial del interna-miento administrativo, sino que todo queda referido a la indeterminacin con la que sepueda interpretar el concepto de control judicial rpido. Los plazos como garanta del dere-cho a la libertad son fundamentales y su omisin tradicionalmente encubre la posibilidad dehacer vulnerables los derechos. La misma indefinicin se reserva para los casos de inter-namientos prolongados para los que se prev la supervisin de una autoridad judicial quese realizar a intervalos razonables (art.15.3). Una vez ms se da el desequilibrio entre elreconocimiento del derecho y sus garantas.

Pero an de mayor gravedad es que el art. 16 establezca como norma general que elinternamiento se realice en centros especficos, pero que excepcionalmente se pueda llevara cabo en centros penitenciarios, simplemente cuando el Estado miembro no pueda pro-porcionar alojamiento en un Centro de internamiento especializado, con la nica condicinde que estn separados de los presos ordinarios. El recurso a las prisiones para internar aextranjeros indocumentados da cuenta del calado de esta Directiva.

Todo lo anterior evidencia que se ha optado por el recurso al internamiento con garantaslimitadas como eje de la poltica migratoria de la Unin Europea y con una regulacin quemarca una tendencia contraria a la de los tratados internacionales que estaban configuran-do un cuerpo de doctrina sobre derechos y garantas como ya se ha explicado y de muchaslegislaciones nacionales obviamente ms garantistas.

Hagamos una rpida comparacin con la regulacin en nuestro pas. El Art. 62 de laLO4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espaa y su Integracin Socialestablece que el instructor del expediente que pueda proponer una sancin de expulsinpodr solicitar del Juez de Instruccin competente que disponga su ingreso en un centro deinternamiento en tanto se tramita el expediente sancionador y que el Juez decidir sobre elinternamiento mediante auto motivado y previa audiencia del interesado. En todo caso eltiempo de internamiento ser el imprescindible para los fines del expediente sin que en nin-gn caso pueda exceder de 40 das. El Art. 17 de la Constitucin Espaola establece quela detencin preventiva no podr durar ms del tiempo del estrictamente necesario para larealizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todocaso, en plazo mximo de 72 horas, el detenido deber ser puesto en libertad o a disposi-cin de la autoridad judicial. La STC 115/87 solo entiende el internamiento de extranjeros ensituacin irregular por espacio superior a 72 horas (periodo lmite de la detencin policial) sital internamiento es sometido a control judicial (FJ 2 de la sentencia). Por tanto, la disponi-bilidad sobre la prdida de libertad es judicial, pues es la decisin del juez la que decide lasituacin personal del extranjero, sin perjuicio del carcter administrativo de la decisin deexpulsin y de la ejecucin de la misma.

En todo caso, el internamiento ha de ser en centros que no tengan carcter penitencia-rio, como garanta para evitar que el extranjero indocumentado sea sometido al tratamien-to propio de las prisiones. Se excluye que pueda ser en un Centro Penitenciario aunquecomo ya hemos visto con frecuencia las condiciones de los Centros de Internamiento dehecho tienen ese carcter.

En consecuencia, la Directiva de Retorno supone un paso atrs para los derechos fun-damentales en cuanto permite que puedan ser las autoridades administrativas las que deci-dan sobre la privacin de libertad de un individuo, sin garanta de un control judicial inme-diato y autoriza la prrroga del internamiento hasta los 18 meses, al tiempo que prev quepueda realizarse en un centro penitenciario, colisionando con toda la normativa internacio-nal. Veamos sucintamente la regulacin en los Tratados Internacionales. El art. 9 del PactoInternacional sobre Derechos Civiles y Polticos de 1966 despus de declarar el derecho ala libertad y seguridad personales sin que nadie pueda ser sometido a detencin o prisinarbitraria, establece que toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin oprisin tendr derecho a recurrir ante un tribunal, y que el plazo deber ser proporcionado.

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En el mismo sentido el art. 5 del Convenio Europeo para la Proteccin de los DerechosHumanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio de Roma de 1.950) establece quetoda persona detenida preventivamente o internada deber ser conducida a presencia de unjuez o de otra autoridad habilitada por la ley para ejercer poderes judiciales. La interpreta-cin que de estos preceptos ha hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sidogarantista y siempre considerando que la libertad sea la regla y su privacin la excepcin.

Esta tendencia a ir avanzando en la proteccin de los Derechos Fundamentales a partirde los tratados internacionales y de las propias Constituciones Europeas ha sido afectadapor la Directiva de retorno en lo que se refiere a los derechos de las personas migrantes. Encuanto al marco jurdico constitucional espaol la Directiva es contraria a la interpretacinque el Tribunal Constitucional ha establecido para considerar constitucional la figura delinternamiento, que debe estar sometido a control judicial, sujeto a un plazo mximo de 40das, y que en todo caso se llevar a cabo en centros de carcter no penitenciario.

Tratamiento de los menores extranjeros

Especialmente preocupante es el tratamiento que la Directiva hace de los menores de edad.Tanto la posibilidad de expulsin de los menores que prev el art. 10, como la posibilidad deinternamiento recogida en el art.17, contradicen toda la normativa nacional e internacionalde proteccin a la infancia. El art. 10 autoriza el retorno de los menores no acompaados,que pueden ser expulsados a pases de transito con acuerdos de readmisin, al referirse elart. 10.2 al Estado de retorno y no al de origen. El art. 17 contempla la posibilidad de quelos menores no acompaados y las familias con menores puedan ser internados, sin que elprrafo 4 impida que puedan ser internados en centro penitenciarios.

Toda esta regulacin colisiona con la Convencin de Derechos del Nio de 1989 y conel Art. 39 de la Constitucin Espaola que previene que los nios gozaran de la proteccinprevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Es la preferencia delestatuto de proteccin de los menores sin perjuicio de su nacionalidad o de la forma en laque hayan entrado al pas de recepcin; la primaca de su condicin de menor sobre la delorigen nacional. En este sentido los art. 35 de la Ley de Extranjera (L.O.4/2000 sobre dere-chos y libertades de los extranjeros en Espaa) y 92 del Reglamento de Extranjera ( R.D.2393/2004) impiden la posibilidad de expulsin de los menores y obligan a que la repatria-cin se haga siempre en inters superior del menor. Igualmente el art. 2 de la Convencinde Derechos del Nio (reconoce los derechos de los menores independientemente del ori-gen nacional) y el art. 1 de la Ley Orgnica 1/1.996 de Proteccin Jurdica del Menor (pri-maca del inters superior del menor sobre cualquier otro inters legtimo que pudiera con-currir) articulan los principios bsicos de ese estatuto de proteccin que impide tanto el inter-namiento como la expulsin de los menores.

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La Directiva de Retorno invierte todo este planteamiento (primaca de la condicin demenor sobre la del origen nacional) y pasa a tratar a los menores como inmigrantes irre-gulares, priorizando su condicin de extranjeros frente a la minora de edad. Con este plan-teamiento se va a permitir la expulsin de los menores, incluso a un pas de trnsito y laposibilidad de internamiento invirtiendo las reglas generales, precisamente en un momentoen el que los menores de edad se han convertido en protagonistas de las nuevas migra-ciones, 21 fenmeno percibido por la sociedad de forma inquietante y vinculado a la pobre-za y exclusin de estos menores en el sistema socioeconmico y cultural dominante22. Conla expulsin y el internamiento se pretende dar solucin a este complejsimo fenmeno delas migraciones de menores que se resuelve con una regulacin que se enmarca en la per-plejidad, el desconocimiento y la ambigedad legal, por la doble condicin de estos jvenesde menores e inmigrantes como afirma la profesora M Begoa Fernndez Gonzlez.23

Es cierto que el art. 17 de la Directiva hace referencia a que el inters superior del menordebe ser una consideracin de primer orden para valorar el internamiento y posterior expul-sin de los menores y que el internamiento slo ser como ltimo recurso y por el menortiempo posible pero esto lo hace despus de permitir la posibilidad de expulsin e interna-miento que excluyen la Convencin de Derechos del Nio y las legislaciones internas de lospases que la han suscrito. Precisamente la fuerza de obligar a los Estados Parte fue unade las caractersticas ms destacadas tras la aprobacin de esta Convencin hasta el puntode que el entonces Presidente de la Asamblea General de las Naciones Unidas, JosephGorbe, dijo que los derechos del nio han dejado de ser una declaracin de intencionespara llegar a ser una norma de obligado cumplimiento en la legislacin internacional. Frentea esto la Directiva autoriza el internamiento de los menores, incluso en establecimientos noespecficos (prisiones). La habilitacin general que hace la Directiva para internar a meno-res de edad rompe una tradicin jurdica que tiene su fundamento en el propio concepto decivilizacin, que ha hecho que la proteccin de los derechos de la infancia sea universal yque los menores deban ser protegidos en cualquier pas del mundo independientemente desu nacionalidad.

21 M. Jimnez, Menores inmigrantes o los vulnerables de la globalizacin en Menores tras la frontera. F, Checa y Olmos, A.Arjona y J.C. Checa Olmos (eds.). ICARIA Ed., 2006.

22 L. Surez , Un nuevo actor migratorio: jvenes, rutas y ritos juveniles transnacionales. Ibdem.23 M B Fernndez. El desamparo y la proteccin de los menores inmigrantes. Ed. THOMSON-ARANZADI, 2007.

La actual deriva de la poltica europea en materia de inmigracin se asienta en criterios y objetivos que estn en abierta contradiccin

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El tratamiento de la minora de edad ha provocado una contestacin importante enEuropa y en el propio Parlamento que aprob la Directiva, hasta el punto de que el pasado14 de enero de 2009 la Eurocmara ha aprobado un informe de opinin sobre la situacinde los derechos fundamentales en la Unin Europea (401 diputados votaron a favor frentea 220 en contra y 67 abstenciones) en el que se pide que se preste atencin especial a losmenores no acompaados que llegan al territorio de la U.E. como inmigrantes irregulares,recordando la obligacin de los Estados de prestarles asistencia y facilitarles una proteccinespecial. En este informe se dice que la detencin administrativa de los nios no deberaexistir y que los menores acompaados de su familia no deberan estar detenidos ms queen circunstancias excepcionales, por el plazo ms limitado posible y solamente si la deten-cin redunda en su inters. Es decir, el Parlamento Europeo aprueba un informe de opininapenas medio ao despus de la aprobacin de la Directiva que exhorta a los pases miem-bros a lo contrario del contenido de esta: que se preste proteccin a los menores de edad yse evite su detencin e internamiento.

A modo de conclusiones

La Directiva de Retorno supone un grave retroceso en materia de derechos fundamentalesy libertades pblicas de los inmigrantes (y en consecuencia de todos) al crear espaciosdonde los derechos estn difuminados (zonas francas de derechos) en los que la indefini-cin va a permitir su vulneracin. El mtodo supone apostar por regulaciones excepciona-les de extranjera invadiendo parcelas propias del universalismo de los derechos humanos.

El contenido de la Directiva apuesta por mecanismos excluyentes y punitivos en el tra-tamiento de las migraciones masivas (criminalizacin de las migraciones) que se estn pro-duciendo hacia los pases ricos como consecuencia de la huida del hambre, de la destruc-cin del medio ambiente, de las guerras y de los conflictos sociales y religiosos, y pone enduda la credibilidad de nuestros sistemas jurdicos y polticos al introducir parcelas de dis-criminacin en materia de derechos humanos incompatibles con nuestros sistemas de dere-chos y libertades.

La actual deriva de la poltica europea en materia de inmigracin se asienta en criteriosy objetivos que estn en abierta contradiccin con los principios propios de sistemas pena-les democrticos e identifica los conceptos de inmigrante y delincuente. La Directiva legiti-ma as esta poltica de exclusin desconociendo la fuerte relacin que existe entre paz yausencia de violencia con el universalismo de los derechos humanos.

La regulacin que se hace en la Directiva de los Centros de Internamiento puede pro-vocar graves problemas humanitarios. La posibilidad de internamiento hasta los 18 meses

por estancia irregular, sin un plazo tasado para la intervencin judicial, que podra ser eje-cutado en un centro penitenciario y con posibilidad de ser aplicado a los menores de edadsupone un paso atrs en el proceso de creacin de un marco europeo respetuoso con losderechos y entra en colisin con los Tratados Internacionales que los protegen.

El Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa, Thomas Hammarbergha criticado con firmeza el tratamiento que la Directiva hace sobre el internamiento y laminora de edad y ha manifestado su oposicin al recurso al internamiento para los inmi-grantes en situacin irregular afirmando que la detencin slo debe usarse con los crimi-nales y los inmigrantes no lo son. Afirma, y esta podra ser la conclusin de este trabajo,que la armonizacin de las normas comunitarias debe hacerse tomando como referencia elnivel ms alto de respeto a los derechos humanos. Cuando se trata de armonizar legisla-ciones el referente siempre debe de ser la legislacin que contenga cotas ms altas de pro-mocin de los derechos, siendo siempre indeseables las armonizaciones a la baja.

En definitiva, se puede afirmar que en esta Directiva ha primado la cultura de la fronte-ra y la exclusin sobre la cultura de los derechos humanos.

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