Desafuero Maternal

Desafuero Maternal - Análisis Jurisprudencial

Junio 2010

Estudios Laborales Unidad de Defensa Laboral

El presente artículo expone algunas tendencias jurisprudenciales(1), res-pecto de la acción de desafuero maternal. Con el fin de introducir al lector en este tema previamente se hace una breve reseña del concepto de fuero en materia laboral y, en específico, del fuero maternal; para posteriormente analizar en extenso este mecanismo jurisdiccional de pro-tección como es la acción de desa-fuero maternal. CONCEPTO El fuero si bien es un término neta-mente de carácter procesal, en el ámbito de la legislación laboral constituye un derecho establecido en favor del trabajador, en virtud del cual el empleador no puede poner término a un contrato de trabajo sin que de manera previa solicite la autorización judicial respectiva, lo cual constituye una garantía de in-amovilidad en el régimen de estabi-lidad relativa del empleo que prima en el Código del Trabajo. Este derecho o privilegio, ha sido establecido en favor de ciertos tra-bajadores que a juicio del legislador requieren una especial protección, atendido a que se encuentran en una situación de vulnerabilidad tem-poral; ya sea vinculada a la mater-nidad o bien porque detentan un cargo de representación laboral o participan de una actividad colecti-va que los expone a ser objeto de un despido arbitrario.

EL FUERO MATERNAL La maternidad ha sido tradicional-mente un bien jurídico merecedor de especial protección en consideración a los distintos bienes jurídicos que en ella se incluyen (la salud y el bienes-tar de la mujer y del hijo, así como la valoración de la familia como institución, y otras consideraciones polít ico-laborales y polít ico-demográficas, que justifican las di-versas medidas protectoras) La protección a la maternidad, en-cuentra su fundamento a nivel consti-tucional en el artículo 1° de la Constitución Política de la Repúbli-ca que señala: “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, razón por la cual merece una espe-cial protección de parte de todos los órganos del Estado. A continuación, su artículo 19 N° 1, asegura el “…derecho a la vida y a la integridad física y psíquica…”, y precisa “…protegiendo la vida del que está por nacer.” El Código del Trabajo ha concretiza-do el mandato constitucional, esta-bleciendo normas específicas para la protección a la maternidad, como son las “Normas sobre protección a la maternidad”, contenidas en el Título II, del Libro II del Código del Trabajo. El fuero maternal propiamente tal, es un privilegio o garantía de in-amovilidad del que gozan:

1. La mujer en régimen de contrata-ción de servicios transitorios, su fuero se extiende mientras preste sus servi-cios a la usuaria (art. 183- AE del Código del Trabajo) 2. El padre del hijo, cuya madre(2) muera en el parto o durante el des-canso post natal, goza de fuero du-rante todo el descanso maternal o lo que reste de el mismo(3). ( art.195 inc. 3º Código del Trabajo) 3. La mujer embarazada durante todo el período de embarazo y has-ta un año después del expirado el descanso maternal(4). (art. 201 inc.1º Código del Trabajo)(5) 4. Las mujeres u hombres que adop-ten un hijo u obtengan su tuición, go-zarán de un año de fuero desde que judicialmente se les confíe el cuidado del menor(6). (art. 201 inc. 2º Código del Trabajo) El artículo 201 del Código del Tra-bajo, consagra en específico el de-recho al fuero maternal, mediante una remisión normativa al artículo 174 del Código del Trabajo, que establece una prohibición de carác-ter general para el empleador de poner término al contrato de trabajo de los trabajadores sujetos a fuero laboral, salvo que excepcionalmente en forma previa requiera y obtenga autorización judicial para la separa-ción y sólo tratándose de las causas legales consagradas en los números 4 y 5 del artículo 159 y las del artí-culo 160.(7)

Nº2

Acción de desafuero maternal

El procedimiento judicial mediante el cual el empleador obtiene la autori-zación para despedir a un trabaja-dor aforado, es conocido como "desafuero", cuya única finalidad es obtener una autorización de parte del juez para poner término a un contrato de trabajo, en el caso que nos ocupa dicha acción se denomina “desafuero maternal”.

Principales aspectos de ésta ac-ción

1.Procedimiento aplicable: Desde el punto de vista estrictamente proce-sal, la substanciación de esta acción no es un tema pacífico, es así, como es posible encontrar posiciones juris-prudenciales contrapuestas ya que unas sostienen que su tramitación debe efectuarse conforme al proce-dimiento monitorio y otras conforme al procedimiento de aplicación ge-neral. Atendido a que éste tema por sí sólo ha sido objeto de varios artí-culos doctrinales(8), sólo a modo de ejemplo se enuncian dos fallos obte-nidos por nuestras defensorías total-mente dispares al respecto. Jurisprudencia que sostiene que el procedimiento es el Monitorio. - Resolución del Juzgado de Letras del trabajo de Concepción.(9) Jurisprudencia que sostiene que el procedimiento es el de Aplicación General. - Fallo de la Corte de Apelaciones de La Serena, de fecha 11 de sep-tiembre de 2009, Rol 95-2009.(10) A nivel nacional la mayoría de los tribunales han optado por dar tra-mitación a ésta acción conforme al procedimiento de aplicación gene-ral, salvo los tribunales de: Villa Ale-mana, Concepción (2 de las tres jue-zas), Lota, Valdivia, Carahue y

Pucón, que las tramitan como moni-torios.(11)

2.Respecto del estado de embara-zo: Otro aspecto destacable que se ha tenido en vista por la jurispru-dencia para efectos de gozar de fuero maternal, evidentemente es el hecho de encontrarse embarazada; sin embargo, este tema que parece en un principio tan evidente ha susci-tado controversia cuando nos encon-tramos ante una trabajadora que ha renunciado voluntariamente a una relación laboral amparada por el fuero maternal, esta renuncia es aceptada por la jurisprudencia(12), sin embargo, ella ha incorporado el elemento del conocimiento.(13) La controversia ha surgido respecto de la posibilidad de invocar la exis-tencia de fuero maternal en el ámbito de una nueva relación labo-ral cuyo inicio se produjo después del alumbramiento. Al respecto, encontramos el fallo de la Corte de Apelaciones de Santia-go(14), que señala en su Consideran-do Tercero: “Que de la redacción del art. 186 del Código del Trabajo (actual artículo 201) aparece que es necesario que el embarazo exista durante el desempeño de la trabaja-dora, para que tenga derecho al fue-ro maternal. Por lo tanto si ella cele-bra un contrato de trabajo con poste-rioridad al nacimiento de su hijo no puede exigir la aplicación del fuero que no le corresponde.” En el mismo sentido, hay un fallo de la Corte de Apelaciones Santiago(15) que seña-la en su Considerando Tercero: “Que el fuero no revive, ni se traspasa con sus efectos a otro empleador que no es continuador del anterior, caso de la empresa demandada”. Consideran-do Cuarto: “Que en efecto de los

términos que emplea el art. 186 del Código del Trabajo (actual artículo 201) se desprende que para que exis-ta el goce del fuero maternal el esta-do de embazo debe existir durante la vigencia del contrato ya que esta dis-posición dice: Durante..”. Finalmente, encontramos un fallo re-ciente de la Corte Suprema(16), que, conociendo de un recurso de casación en el fondo, mantiene esta tesis y señala: “Que para este tribunal resulta incuestionable que para que la mujer goce de los beneficios del fuero ma-ternal, debe haberse embarazado mientras cumplía su contrato de traba-jo o, por lo menos, antes de ser con-tratada. Así se desprende de la redac-ción del artículo 201 del Código del Trabajo, que une las ideas "embarazo" y "descanso por maternidad" mediante la conjunción copulativa "y". Así por lo demás ha sido entendido por la Exc-ma. Corte Suprema en el fallo de 18 de octubre de 1990, recaído en la causa rol 2067 caratulada "Bugeño Flores, Carmen con Hotelera Holiday Inn"; y, con más claridad todavía, por la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia del 12 de marzo del mis-mo año recaída en la causa 2017–89.” Finalmente, es importante destacar que este criterio no es compartido por la Dirección del Trabajo.(17)

Oportunidad para interponer la acción de desafuero maternal

La ley nada señala al respecto, sin embargo, es de toda lógica suponer que si sólo se ha permitido al em-pleador poner término al contrato de trabajo invocando alguna de las tres causales de terminación de contrato antes indicadas, él debería obtener una autorización judicial de manera previa, por lo cual esta acción debi-

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era ser interpuesta en las siguientes oportunidades: - Tratándose de un contrato a pla-zo antes del vencimiento del mismo; así también lo ha considerado la Corte Suprema quien conociendo de un Recurso de Casación en el fondo, señala en su Considerando Segundo que: "...la llegada del plazo de un contrato a plazo fijo, cualquiera sea su duración no produce la terminación del mismo respecto de una trabajado-ra acogida a fuero maternal, a menos que el empleador, en conocimiento del estado de la trabajadora, solicite la respectiva autorización en forma previa y el juez lo autorice por las causales que específicamente hacen posible dicha autorización para su despido." - Tratándose de un contrato por obra o faena antes del término de la obra o faena; ya que estos casos de no accionarse, podría argumen-tarse que el contrato se ha transfor-mado en indefinido. - Tratándose de un despido invo-cando una de las causales del artí-culo 160, ésta acción debería inter-ponerse al momento de dar aviso de despido ya que en este caso, de no accionarse, podría estimarse por la trabajadora que ha operado a su favor el perdón de la causal. Interesante es destacar el fallo dic-tado por Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó(18) que estimó que el tiempo transcurrido entre la fecha que el empleador tomó cono-cimiento del estado de embarazo y aquella en se recurrió ante la justi-cia, era excesivo y desproporciona-do (49 días), no viéndose por parte del tribunal un argumento razonable relativo a lo tardío de la medida, es así que su Considerando Quinto se-

ñala: "La jurisprudencia reiterada de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, ha reconocido que si bien el legislador laboral no estableció un término para incoar la solicitud de desafuero, ésta debe ejercerse en la fecha más próxima al hecho que la motiva, para que con ello la deci-sión que envuelve se revista de ra-cionalidad y no venga a constituir en la forma y en el fondo, por un lado, sólo un mecanismo de disminu-ción de costos económicos para la empresa y por otro un castigo para la maternidad." Agrega el fallo en este mismo consi-derando, que para efectos de de-terminar cuál es el plazo prudente para interponer dicha acción: "…responderá también a una determi-nación caso a caso, siendo relevante al momento de decidir los antece-dentes que se presentan, así depen-derá de la causal que se invoca, los hechos que componen dicha causal, la gravedad de dichos hechos, la necesidad de efectuar indagaciones previo al ejercicio de la acción y otros.”

Causales invocadas para poner término al contrato de trabajo

Las causales que autorizan al em-pleador para solicitar el desafuero son de carácter taxativas, a saber: - Causales objetivas de los Nºs 4 y 5 del artículo 159 del Código del Trabajo. - Causales de caducidad de artículo 160 del Código del Trabajo. A contrario sensu, no es posible pre-tender invocar otro tipo de causales. En este sentido, es interesante desta-car que se ha pretendido argumen-tar que tendría cabida, para solici-

tar el desafuero maternal, la causal del artículo 161 del Código del Tra-bajo, en aquellos casos en que el empleador decide poner término al contrato de trabajo de una trabaja-dora, invocando dicha causal, comu-nicándolo con 30 días anticipación y aconteciendo que en el tiempo inter-medio la trabajadora quedara em-barazada. Al respecto, la Dirección del Trabajo ha señalado que ni aún a pretexto de haberse notificado, por ejemplo, el despido con 30 días de anticipa-ción a un trabajador que no se en-contraba aforado, pero que adquie-re dicha calidad a posteriori, justifi-caría la solicitud de desafuero, ya que en el período intermedio entre el aviso y la terminación del contrato, éste sigue teniendo vigencia, ya que el sólo aviso no puso término al víncu-lo contractual.(19)

Causal 159 N°4: Vencimiento del plazo convenido

Al respecto, esta norma señala tres casos en que este tipo de contrato puede transformarse en uno de carácter indefinido, a continuación analizaremos situaciones que se han tenido presente para rechazar las demandas de desafuero interpues-tas: La Corte Suprema(20) conociendo un recurso de casación en el fondo, es-tablece que no obstante que el em-pleador ha interpuesto su demanda antes del vencimiento del plazo, atendido a que la notificación de la misma se produce de manera poste-rior, operaría en este caso la conver-sión de dicho contrato en uno indefi-nido, tal como argumenta en su Con-siderando Octavo: “…el artículo 162 inciso primero del Código del Trabajo, exige al empleador que la manifesta-



ción de voluntad en orden a no man-tenerse ligado al dependiente se ex-prese por escrito, incluso tratándose de la causal establecida en el artículo 159 Nº 4 del mismo código, debien-do enviar la comunicación pertinente, cuya omisión, si bien no produce la ineficacia del despido, en la especie, ha impedido la cognición por parte de la trabajadora del término de su contrato al vencimiento del plazo estipulado, de modo que continuó prestando sus servicios y, sin duda, con conocimiento del empleador, quien no tomó los resguardos perti-nentes para completar el procedi-miento necesario, es decir, no informó de modo alguno a la demandada su intención de poner fin a la relación laboral, lo que ha hecho operar la presunción establecida en el artículo 159 Nº 4, inciso cuarto, del Código del ramo, es decir, el contrato se transformó en indefinido.” Es importante destacar que la misma Corte Suprema(21) en una situación similar arriba a una conclusión total-mente opuesta a la anterior, esti-mando que por el sólo hecho de interponerse la acción de desafuero antes del vencimiento del plazo se entendería que el contrato a plazo no se transforma en indefinido, sin embargo, agrega que ello no obsta para rechazar la acción interpuesta, tal como lo señala en su Consideran-do Duodécimo: “Que no obstante lo señalado y tratándose la otorgada por el mencionado artículo 174 del Código Laboral, como se dijo más arriba, de una prerrogativa exclusiva de los jueces de la instancia, resulta descartable afirmar su equivocado ejercicio, sea por negar la autoriza-ción de que se trata o por otorgarla.

ración indefinida, por la vía de pros-cribir la celebración de sucesivos con-tratos temporales. Tal propósito no puede merecer el amparo de esta Cor-te.” En el mismo sentido la Corte de Ape-laciones de Concepción(23), cono-ciendo una situación similar, en el Considerando Octavo de su fallo señala: “Que en autos no existen ante-cedentes que permitan justificar la es-pecial necesidad de la demandante de adoptar, respecto de la demandada, la modalidad de sucesivas contratacio-nes a plazo fijo, lo que conduce a es-tos sentenciadores a estimar que dicha modalidad –si bien, como se ha dicho, no llegó a configurar ninguna de las situaciones previstas por la ley en cuanto a la transformación de un con-trato a plazo en indefinido– se vino adoptando con un propósito elusivo de los efectos del ya señalado principio de estabilidad relativa en el empleo, y de los efectos derivados de éste cuan-do se infringe la normativa que justa-mente se orienta hacia una preferencia por los contratos de duración indefini-da, por la vía de proscribir la celebra-ción de sucesivos contratos tempora-les.” Agregando en su Considerando Décimo Segundo que: “…estos sen-tenciadores, privilegiando la protec-ción de la maternidad y atendido la modalidad de sucesivas contrataciones a plazo fijo adoptada por la deman-dante respecto de la trabajadora de-mandada, lo que permite deducir que su desempeño funcionario la hacía acreedora a la confianza de la empre-sa, y no existiendo otra razón que no sea el vencimiento del plazo pactado en el contrato, no darán lugar a la solicitud de desafuero formulada por la demandante.”

Así, aún cuando pudiera estimarse que los sentenciadores incurrieron en una errónea aplicación del artículo 159 N°4 del Código del Trabajo, en lo que dice relación con el término del contrato existente entre las partes o su naturaleza y, consecuencialmente, las normas del estatuto protector indi-cado, ello carecería de influencia en lo dispositivo del fallo atacado, des-de que la decisión es una concreción de la mencionada facultad.” En el caso de las sucesiones de con-tratos a plazo, respecto de las cua-les no era posible invocar que haya operado alguna de las hipótesis previstas en el artículo 159 Nº 4 del Código Laboral, que condujeran a su transformación de un contrato indefinido, es destacable el razona-miento de la Corte Suprema(22) que en su Considerando Sexto señala: “Que la circunstancia que la deman-dante no haya proporcionado expli-cación de ninguna especie, ni haya producido prueba alguna en los auto-s, en orden a justificar la especial necesidad de adoptar, respecto de la demandada, la modalidad de sucesi-vas contrataciones a plazo fijo, inclu-so aquéllas, manifiestamente atípicas, de sólo un día de duración, conduce a estos sentenciadores a estimar dicha modalidad si bien, como se ha dicho, no llegó a configurar ninguna de las situaciones previstas por la ley en cuanto a la transformación de un con-trato a plazo en indefinido se vino adoptando con un propósito elusivo de los efectos del ya señalado princi-pio de estabilidad relativa en el em-pleo, y de los efectos derivados de éste cuando se infringe la normativa que justamente se orienta hacia una preferencia por los contratos de du-



El artículo 174 utiliza la expresión "podrá", con lo cual alude que es facultativo para el sentenciador otor-gar la autorización de desafuero y no de carácter imperativo; así lo ha estimado la jurisprudencia de varia-dos tribunales enunciando además de éste, diversos argumentos que ponen su acento en distintos aspectos que los sentenciadores han tenido en vis-ta, al momento de rechazar una ac-ción de desafuero maternal. A continuación se reproducen algunos de ellos:

Argumentación que se funda en la facultad discrecional del sen-

tenciador - Fallo de la Corte Suprema(24), Con-siderando Séptimo: “Que del texto legal transcrito aparece, claramente, que el legislador otorga al juez una facultad, esto es, el poder o derecho discrecional para hacer alguna cosa, la que puede y debe ejercer, en ple-nitud, sin que baste al efecto, la sim-ple comprobación mecánica de una situación de hecho, siendo imprescin-dible la armónica conjugación de todos los elementos de juicio que hayan sido puestos a su disposición por las partes, ello por cuanto en un proceso de desafuero se encuentran comprometidos valores y objetivos adicionales a los que fluyen del término de una relación laboral pura y simple”. - Fallo de la Corte Suprema(25), Con-siderando Sexto: “Que aparece de la normativa transcrita en el motivo anterior, ubicada dentro del título denominado “De la Protección a la Maternidad” que el legislador tutela, en forma evidente, tal condición. Tan-to así, que otorga al Juez una facul-tad, la que puede y debe ejercer en

plenitud, sin que ni siquiera baste al efecto, la simple comprobación mecánica de una situación de hecho, resultando imprescindible la armóni-ca conjugación de todos los elemen-tos de juicio que hayan sido puestos a su disposición por las partes. Tal protección se explica por los valores y objetivos adicionales que se en-cuentran comprometidos en el térmi-no de una relación laboral en que una de las partes presenta un estado de gravidez y supone la posibilidad que el Tribunal pueda rechazar la autorización que le es solicitada”. - En el mismo sentido, encontramos el fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia(26), que en el Considerando Séptimo señala: “Que acorde con lo anterior … más aún si la norma del artículo 174 del código del ramo está comprendida dentro del Título De la Protección a la Maternidad y en dicha norma se otorga al Juez una facultad que en este caso ha ejercido en plenitud, al no estimar suficiente la sola comprobación mecánica de la situación de hecho de haberse producido el término el con-trato por ve nacimiento del plazo convenido….”.

Argumentación que se funda en disposiciones constitucionales y

de tratados internacionales - La Corte de Apelaciones de San-tiago(27) ha señalado en su Conside-rando Octavo: “Que, por otra parte, la protección a la maternidad con-templada en nuestra legislación la-boral (Título II del Libro II del Código del ramo), es expresión de principios y derechos ampliamente valorados en nuestra sociedad y que se encuen-tran garantizados en la Constitución Política del Estado. En efecto, la Constitución no sólo declara o reco-

noce que la familia es el núcleo fun-damental de la sociedad, sino que obliga al Estado, a darle protección y propender a su fortalecimiento y a la ley, a proteger la vida del que está por nacer. En términos similares se expresan algunos Tratados Inter-nacionales, que reconocen en la fa-milia “el elemento natural de la so-ciedad y establecen que se le debe “conceder la más amplia protección y asistencia posibles , así como “especial protección a las madres, durante un período de tiempo razo-nable antes y después del parto , durante el cual habrá de concedér-seles “licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de segu-ridad social , como señala en su artí-culo 10, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales adoptado por las Naciones Unidas el 19 de diciembre de 1966 y vigente en nuestro país a partir del Decreto Nº 326, publicado en el Dia-rio Oficial de 27 de mayo de 1989, por nombrar tan sólo uno de aque-llos”. - La Corte de Apelaciones de San-tiago(28) ha señalado en sus Conside-rando Séptimo: “Que hacer realidad la garantía del inciso segundo del nu-meral 1º del artículo 19 de la Consti-tución Política de la República es un imperativo que, a juicio de este tribu-nal, pasa por el superior respeto al insubstituible rol procreador del géne-ro femenino, al que el conglomerado social todo ha de prodigar –¡cómo no la judicatura!– condiciones de desarro-llo espiritual y material plenamente respetuosas de su sagrada condición engendradora, al modo como peren-toriamente manda el inciso cuarto del artículo 1º de la misma ley primera”; Agrega su Considerando Décimo: “Que en la resolución de lo pendiente la judicatura en caso alguno puede prescindir del contenido de normas del


Ejercicio de la facultad del artículo 174 del Código del Trabajo

derecho interno como del externo, inspiradas del rol social del trabajo, en cuanto más cuando se trata de una dama encinta. En el ámbito del dere-cho local resaltan en este aspecto los artículos 2º incisos primero, tercero, cuarto y octavo, y 5º inciso primero del Código. En el derecho internacio-nal, el Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos (artículos 3, 24.1 y 28); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales (artículos 7.a) i), 10.2 y 3 y 12.2.a); la Convención sobre la Elimi-nación de Todas las Formas de Discri-minación contra la Mujer (artículos 3., 11.1.f), 11.2.a) y b); la Conven-ción Americana (artículos 4.1. y 19); y la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 3.1.) Es a la luz de los principios trasuntados por esta preceptiva que en cada caso debe ser jurisdiccionalmente protegido el insti-tuto del fuero maternal”.

Argumentación que se funda en la innecesariedad de la modali-

dad contractual - La Corte de Apelaciones de San-tiago(29) ha señalado en su Conside-rando Sexto: “Que, en la especie, no se discute que las partes estaban vin-culadas por un contrato a plazo fijo, sin embargo, los antecedentes que obran en autos permiten sostener que la modalidad bajo la cual fue contra-tada la demandada, no hace a la esencia del trabajo para el cual fue reclutada, toda vez que ésta debía desempeñar funciones de dependiente en un establecimiento comercial –específicamente en una Óptica– lo que implicaba, como reza el contrato, atención de pacientes, orden y aseo del local, trámites administrativos, obtención de cristales, etc.

En consecuencia, si bien parece razo-nable que, inicialmente, se la contra-

tud de aquélla con ocasión del estado de gravidez de la dependiente.”

Argumentación que se funda en la indiscriminación absoluta la-

boral - En fallo de la Corte de Apelacio-nes de Concepción(32), en su Consi-derando Décimo Primero señala: “Que en la especie, la parte deman-dante se ha limitado a solicitar la ex-tinción de la relación laboral por ven-cimiento del plazo convenido en el contrato, sin señalar ninguna otra razón de abono a la procedencia de su pretensión. Nuestro Máximo Tribunal ha resuelto al respecto que: “es improcedente pre-tender ponerle término al contrato de una trabajadora embarazada, sin otra razón aparente que el vencimiento del plazo estipulado en el contrato, lo que está en pugna con la garantía consti-tucional de la „Indiscriminación Absolu-ta Laboral‟ (Corte Suprema, sentencia 06.04.1996, rol 6.165. En Manual de Consultas Laborales y Previsionales. Código del Trabajo. Diciembre 2001, LexisNexis Chile, página 489)”. - En fallo del 1º Juzgado del Traba-jo de Santiago(33), en su Consideran-do Noveno se señala: “Que en la especie, la parte demandante se ha limitado a solicitar la autorización para poner término a la relación laboral invocando como fundamento de su pretensión únicamente el venci-miento del plazo convenido en el contrato, sin señalar ninguna otra razón o circunstancia atendible al efecto. DECIMO: Que nuestra Corte Suprema ha resuelto en fallo 06.04.1996, rol 6.165. que “es im-procedente pretender ponerle térmi-no al contrato de una trabajadora embarazada, sin otra razón aparen-te que el vencimiento del plazo esti

tara por un período de prueba..., las características de la función para la cual era requerida hacían del todo innecesario que el contrato se renova-ra estableciendo nuevamente un pla-zo de término, más aún si, como ha destacado la propia demandante, la demandada era la única dependiente que atendía en el local, con un hora-rio continuado…”. Concluyendo en su Considerando Nueve que: “…ponderando los antecedentes previa-mente analizados, a juicio de este tribunal no existe mérito suficiente para conceder autorización al de-mandante para poner término al con-trato de la demandada, toda vez que pese a que el contrato suscrito era uno de plazo fijo, en este caso con-creto dicha modalidad no reviste el carácter de esencial al tipo de traba-jo para el cual fue contratada la tra-bajadora, por lo que no concurren razones que justifiquen su separación, habida consideración que la deman-dada está amparada por un fuero maternal que obliga al Estado a to-mar todas las precauciones que fue-ren necesarias para resguardar la vida del que está por nacer, así como para proporcionarle a la madre las condiciones de estabilidad y sustento que le permitan el más pleno desarro-llo de su hijo y de la familia toda.” En el mismo sentido, encontramos un fallo del Juzgado de Letras del Tra-bajo de Concepción.(30)

Argumentación que se funda en la modalidad contractual habi-

tual de la empresa - Fallo de la Corte Suprema(31), Considerando Tercero: “…es posible concluir que era una práctica habitual de la actora celebrar este tipo de pactos y luego, bajo ciertas circuns-tancias, convenir en uno sin límite temporal, lo que les llevó a concluir la discriminación que importa la acti-



pulado en el contrato, lo que está en pugna con la garantía constitu-cional de la „Indiscriminación Absolu-ta Laboral‟, tesis a la que adhiere esta sentenciadora UNDECIMO: Que en consecuencia, ante un con-trato de plazo fijo, es facultativo para el juez conceder o no la auto-rización para proceder al despido de una trabajadora en estado de embarazo, y en este caso, se privi-legiará la protección de la materni-dad, atendido que se ha expuesto como único fundamento de la solici-tud la llegada del plazo, y que las funciones que desarrollaba la tra-bajadora aforada no necesaria-mente son temporales, por lo que no se dará lugar a la solicitud de desa-fuero”. - En fallo del 1º Juzgado del Traba-jo de Santiago(34), conociendo de una tutela, en su Considerando No-veno letra f) señala: “En lo que res-pecta a la infracción al artículo 2º del Código del Trabajo, que refiere la denunciante respecto a la discrimina-ción en su calidad de mujer embara-zada, frente a la constatación de que se ha dado cuenta en el considerando precedente, debemos precisar el con-cepto de discriminación y al ámbito en que se aplica su noción en materia laboral. La Dirección del Trabajo al respecto en su dictamen N° 3704/134 de 2004, que aborda íntegramente el tema, desde antes de entrar en vigencia el nuevo procedi-miento de tutela. En primer término define el concepto de igualdad, para decir que este principio, es reconoci-do como valor superior dentro de las bases de la institucionalidad en el artículo 1° de la Carta Fundamental, el que en su inciso primero dispone: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”; y el artículo 19 Nº 2 que: “La constitución asegu-ra a todas las personas: Nº 2 La

minación como un derecho fundamen-tal. Siendo así, el derecho a la no discriminación constituye, como todo derecho fundamental, un límite a los poderes empresariales, reconocido en el inciso primero, del artículo 5º, del Código del Trabajo, el que reco-noce “la función limitadora de los derechos fundamentales respecto de los poderes empresariales...”, actuan-do en nuestro sistema jurídico laboral como ejes modeladores y conforma-dores de la idea de la “ciudadanía en la empresa”, límites infranquea-bles de los poderes empresariales. El dictamen de la Dirección del Trabajo continúa su análisis señalando que la noción de igualdad en nuestro siste-ma jurídico, particularmente en la Constitución, discurre sobre dos ejes, la igualdad en la ley (igualdad de derechos) y, la igualdad ante la ley (igualdad de trato) En cuanto a este segundo eje, la noción de igualdad denota la necesidad de tratamiento normativo en identidad de condicio-nes, de forma tal de excluir prefe-rencias o exclusiones arbitrarias, aceptando por tanto las disparida-des de trato razonables. Todas las personas, en circunstancias similares, estén afectas a los mismos derechos o prohibiciones, en definitiva a un mis-mo estatuto jurídico. La discriminación no es un simple problema de des-igualdad. Las situaciones de discrimi-nación obedecen no ya a situaciones meramente irrazonables o arbitrarias sino que por sobre todo odiosas e indignas, que suponen la identifica-ción del afectado ya no como dife-rente sino como inferior y sometido. En definitiva las situaciones de discri-minación recogidas por la legislación interna y la internacional, denotan una clara e inequívoca toma de pos-tura del orden social contra determi-nados y específicos tratos desiguales entre seres humanos.

igualdad ante la ley”. La Constitución Política efectúa un reconocimiento expreso de la dignidad humana en relación estrecha con la idea de libertad e igualdad. El principio señalado es recepcionado con indi-vidualidad propia en el ámbito la-boral a través de la configuración del derecho fundamental a lo no discriminación. El articulo 19 Nº 16, en su inciso tercero, que dispone: “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idonei-dad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chi-lena o límites de edad para determi-nados casos”. El derecho a la no dis-criminación ha sido desarrollado con mayor amplitud en el artículo 2º, del Código del Trabajo, específicamen-te en sus incisos segundo, tercero y cuarto: “Son contrarios a los princi-pios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de discri-minación son las distinciones, exclu-siones o preferencias basadas en mo-tivos de raza, color, sexo, edad, es-tado civil, sindicación, religión, opi-nión política, nacionalidad, ascenden-cia nacional u origen social, que ten-gan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con to-do, las distinciones, exclusiones o pre-ferencias basadas en las calificacio-nes exigidas para un empleo determi-nado no serán consideradas discrimi-nación”. El dictamen de la Dirección del Trabajo pone de relieve que en esta materia, nuestro sistema norma-tivo ha configurado un tratamiento que se encuentra en consonancia con las normas internacionales en parti-cular a lo prevenido en el Convenio 111 sobre la discriminación en el empleo y ocupación, de 1958, de la OIT, y la Declaración de la OIT re-lativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, adop-tada en 1998, instrumento éste que considera el derecho a la no discri-



Lo importante en el acto discriminato-rio es el resultado, en cuanto confor-ma, cuando estamos en presencia de algunos de los motivos vedados, una situación objetiva de discriminación. La mirada se pone no en si las dife-rencias son arbitrarias (sujeto activo) sino en las consecuencias del acto (sujeto pasivo). El dictamen de la Dirección del Tra-bajo concluye señalando que el de-

sariales. En cuanto al ámbito material en que puede ejercerse el derecho a la no discriminación, éste no sólo se refiere a las conductas ligadas al acceso al empleo (ofertas de trabajo y selección de personal) sino también a aquellas referidas al desarrollo de la relación laboral propiamente tal, es decir, a las condiciones de trabajo y a la causa de término de la mis-ma.”

recho a la no discriminación ejerce su virtualidad protectora en el con-junto y en la totalidad de la rela-ción laboral, allí donde se ejerzan los poderes empresariales siempre estará presente esta perspectiva. Tanto al inicio de la relación laboral o, incluso antes, en los procesos de selección de personal, como durante su desarrollo y en su conclusión el derecho a la no discriminación emer-ge como límite a los poderes empre-



Comentarios finales

Como se ha expuesto, no existe co-incidencia respecto al procedimiento conforme al cual se debe sustanciar este tipo de acción, no obstante, es importante destacar que a nivel nacional los tribunales han optado de manera mayoritaria por el pro-cedimiento de aplicación general. Las Oficinas de Defensa Laboral, apreciando los argumentos expues-tos tanto a nivel jurisprudencial y doctrinal, han optado por adherir la postura que sostiene que la sustan-ciación de esta acción por parte del empleador, debe realizarse confor-me a las reglas del procedimiento de aplicación general, más aún, cuando se ha sostenido que el uso de la facultad del artículo 174 del Código del Trabajo no es una activi-dad mecánica para el sentenciador, lo que implica un conocimiento más reflexivo contraponiéndose con la celeridad del procedimiento monito-rio. De esta forma, el procedimiento de aplicación general se ha transfor-mado en un potente mecanismo pa-ra que el fondo del asunto sea fa-

ción laboral, constituye una interpre-tación desfavorable para la trabaja-dora y reñida con una interpretación armónica del temor literal de la pro-pia norma. El artículo en análisis no hace distin-ción de ninguna clase en relación a si la trabajadora presta servicios a otro empleador o al mismo en todo el tiempo que dure su fuero, de ma-nera tal que no es lícito al intérprete realizar alguna distinción. A mayor abundamiento, al analizar la disposición a la luz de los princi-pios que inspiran el derecho laboral, nos encontramos frente a una norma que eventualmente admitiría más de una interpretación, sin embargo, con-forme al principio “in dubio pro ope-rario” existe la directiva para el intérprete de inclinarse por la inter-pretación más favorable al trabaja-dor, que en este caso sería que el fuero maternal subsiste independien-te de la fecha de inicio de la rela-ción laboral. La ley nada señala en relación a la oportunidad para interponer la ac-

llado observando el conjunto de pruebas que se puedan hacer llegar al proceso, que son de diversa com-plejidad. La jurisprudencia expuesta, sostiene que no es posible pretender oponer el fuero maternal en una nueva re-lación laboral una vez que se ha producido el alumbramiento. Esta postura jurisprudencial se ha fundado en la interpretación que se ha dado al inciso 1º del artículo 201 del Código del Trabajo y en el argumento que la reincorporación al mundo laboral se vería impedida para aquellas mujeres que habien-do dado a luz, buscan trabajo en el año siguiente al vencimiento de su descanso maternal, ya que no serían económicamente convenientes para los empleadores. Sin embargo, en esta norma, el le-gislador se ha limitado a señalar cuál es la extensión temporal del fuero maternal, pretender señalar que la utilización de la conjunción “y” hace exigible que el embarazo haya tenido lugar durante la rela-

ción de desafuero, sin embargo, forzosamente hay que concluir que si sólo se ha permitido al empleador poner término al contrato de traba-jo invocando alguna de las tres cau-sales de terminación de contrato estudiadas y no otras -tesis además a la que se adhiere en este docu-mento-, él debería obtener una au-torización judicial de manera previa al despido, por lo cual esta acción debiera ser interpuesta, tratándose de un contrato a plazo, antes del vencimiento del mismo; tratándose de un contrato por obra o faena antes del término de la obra o fae-na, ya que en estos casos de no ac-cionarse, podría argumentarse que el contrato se ha transformado en indefinido; en la hipótesis de un des-pido invocando una de las causales del artículo 160 del Código del Tra-bajo, ésta acción debería interpo-nerse al momento de dar aviso de

que puede permitir descubrir, por ejemplo, que al interior de una em-presa existe una modalidad de con-tratación que perjudica directamente a las mujeres embarazadas o bien que la labor para la cual fue contra-tada, de manera alguna justifica la contratación a plazo. Las normas analizadas del fuero ma-ternal y particularmente de las re-glas de los desafueros, nos hacen empezar a construir una tesis respec-to del trabajo de las Oficinas de Defensa Laboral, en la que los dere-chos de las trabajadoras y de los que están por nacer, cobran impor-tancia en la medida que, utilizando estas directrices, seamos capaces de detectar los debates más usuales en la materia enfrentándolos con los argumentos expuestos.

despido pues de no accionarse, podría estimarse que para la traba-jadora ha operado el perdón de la causal. Finalmente, este artículo expuso di-versas argumentaciones que invocan los sentenciadores al momento de rechazar una demanda de desafue-ro maternal, no obstante lo anterior, ha quedado claro que por el hecho de ser ésta una “facultad”, ellos no requerirían fundar su decisión. Sin embargo, en los fallos es común en-contrar los argumentos que la moti-van. Por lo anterior, si se pretende que se rechace una solicitud de desafue-ro, debemos proveer a los jueces de dichos argumentos “adicionales o complementarios”, los cuales podre-mos reconocer luego de una entre-vista cuidadosa a las usuarias, la


Comentarios finales

Notas al pie

(1) La recopilación de fallos contenidos en éste artículo ha sido elaborada pensando en que ellos puedan servir de instrumento de apoyo a los Defensores Labores. (2) El supuesto lógico para que el padre tenga dicho permiso, implica necesariamen-te, que la mujer haya sido acreedora o titular del derecho a impetrarlo, es decir, tener la calidad de trabajadora dependien-te. (3) Respecto a la fecha de término del des-canso maternal, normalmente este acontece a los 84 días después del parto, sin embar-go, es importante tener presente lo dispues-to en el inciso 3° del artículo 196 del Códi-go del Trabajo que establece lo que se denomina descanso post natal prorrogado o ampliado, para el caso que a consecuencia del alumbramiento se produjera una enfer-medad comprobada que impida a la traba-jadora regresar al trabajo, ya que para efectos del cómputo del fuero maternal la fecha de su reincorporación efectiva será la fecha de expiración del descanso maternal.

también a las trabajadoras de casa particu-lar. (6) La extensión de este derecho a éstos dos últimos casos tuvo lugar con la dictación de la Ley 19.670 (Pub. 15/04/2000). (7) La facultad de despedir a una trabajado-ra por el vencimiento del plazo fue introduci-da en la legislación laboral por el DL 2200 en el año 1978. (8) Para mayor información ver Revista de Laboral Chilena de los meses de septiembre y octubre de 2009 que contiene dos intere-santes artículos uno de doña Gabriela Lanata Fuenzalida y doña Karla Varas Marchant. (9) Resolución de fecha 31 de julio de 2009, que rechaza la corrección de procedimiento pronunciada en causa Rit M-86-2009. (10) Caratulada “Constructora Meléndez Limitada con Verónica Machuca González” Rit M-18-2009 del Juzgado de Letras de Illapel, N° Legal Publishing: 42499. (11) Con el fin de corroborar ésta informa-ción, se verificó en los tribunales con sistema las fechas de ingreso de los últimos desafue-

(4) De acuerdo al Ordinario Nº 2974/85 de 25-07-2003, de la Dirección del Trabajo para que se configure el descanso puerpe-ral o post natal, sólo es requisito que se haya producido el parto independiente del hecho de si la criatura ha sobrevivido a el, ello en atención a que este derecho ha sido establecido, no sólo en vista a la salud de la criatura, sino que además comprende la salud y vida de las mujeres puérperas. En igual sentido se pronuncia la Superintenden-cia de Seguridad Social (Ord. Nº 31004, del 28/08/2000) y la Superintendencia de Isapres (Circular Nº 62, de 03/11/2000), sin embargo, en ambos documentos además de precisarse que sólo la ocurrencia del parto da derecho a éste tipo de descanso y no así un aborto, señalan que debe enten-derse por parto aquel nacimiento de una criatura con una edad gestacional superior a 22 semanas o de un peso superior a 500 gramos. (5) Con la Ley 19.591 del 9 de noviembre de 1998, el fuero maternal se extendió

ros maternales. En el caso de Villa Alemana su último ingreso es M-49-2010 (31/05/2010); Concepción es M-430-2010 (9/06/2010) y Valdivia M-339-2010 (17/05/2010). (12) En cuanto privilegio o derecho es im-portante citar el fallo de la Corte Suprema Rol N° 5958 del 11 de noviembre de 1987 que señala: "Los derechos que consagra la legislación laboral son irrenunciables, pero esta irrenunciablidad debe entenderse en función de que no puede tener lugar en forma anticipada, pero nada obsta a que una persona que goce de fuero determina-do, como ocurre en este caso específico -fuero maternal- pueda en forma voluntaria, renunciar a sus funciones....Sostener lo con-trario haría que el empleador pudiese pro-longar el contrato de trabajo, aún contra su voluntad, hasta el término del fuero, lo que hace que dicho fuero no sería ya en benefi-cio del trabajador". En el mismo sentido fallo de la Corte de Apelaciones de Santia-go, del 2 de octubre de 1992, Rol 1481. (13) En este sentido encontramos un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción que conociendo de una renuncia de una trabaja-dora que ignoraba su estado de embarazo estimó en su considerando décimo quinto: “Que es necesario tener presente que el finiquito sobre terminación del contrato de trabajo celebrado entre el empleador y la trabajadora, en circunstancias que ambos ignoraban el estado de embarazo de la última, no obsta a la aplicación de las nor-mas sobre fuero maternal, que opera de pleno derecho y es irrenunciable” Fallo de fecha 24 de septiembre de 2007, Rol 284-2007, caratulada “Katherinne Raquel Gutié-rrez Reyes con SERCOPRESTO Limitada” N° Legal Publishing: 37312. (14) Fallo de fecha 12 de marzo de 1990, Rol 2017-89, en Revista de Derecho y Juris-prudencia, 1º, año 1990, Sección 3ª, pág. 45 y 46. (15) Fallo de fecha 20 de abril de 1990, Rol 52-90, en Revista de Derecho y Jurispru-

blishing: 37313. (24) Fallo de fecha 12 de agosto de 2009, Rol 3999-2009, caratulada “Calama Store CO S.A. con Anisia Marianella Puca Reyes”, Legal Publishing: 42460. (25) Fallo de fecha 31 de julio de 2007, Rol 2522-2006, caratulada “Pesquera San José con Jiménez Galleguilos”, Legal Publishing: 36.919. (26) Fallo de fecha 22 de enero de 2008, Rol 3-2008, caratulada Soc. Smolko Laur Natalia Luzmila y otro con Figueroa”, que confirma sentencia pronunciada por el Juzga-do de Letras de Valdivia Rit M-33-2008. (27) Fallo de fecha 8 de mayo de 2007, Rol 4091-2007, caratulado “Claudio Salas y Compañía Limitada con Carolina Paz Sánchez Guajardo”, N° Legal Publishing: 38992. (28) Fallo de fecha 9 de noviembre de 2007, Rol 1458-2007, caratulado “Fisco con López Cabrera”, N° Legal Publishing: 37.592. (29) Fallo de fecha 8 de mayo de 2007,Rol 4091-2007, caratulado “Claudio Salas y Compañía Limitada con Carolina Paz Sánchez Guajardo”, N° Legal Publishing: 38992. (30) Fallo de fecha 11 de febrero de 2010, Rit O-65-2010, caratulado Isapre Banmédica S.A. con Vanessa Paulina Zepeda Cruz, N° Legal Publishing: 43727. (31) Fallo de fecha 12 de agosto de 2009, Rol 3999-2009, caratulada “Calama Store CO S.A. con Anisia Marianella Puca Reyes”, Legal Publishing: 42460. (32) Fallo de fecha 24 de septiembre de 2007, Rol 283-2007, caratulada “Compañía Pesquera Camanchaca S.A. con Yisley Eliana Lepe Faúndez”, N° Legal Publishing: 37313. (33) Fallo de fecha 8 de marzo de 2010, Rit O-212-2010, causa caratulada “Segdet Bat Security Limitada con María Yolanda Salinas Salinas” , N° Legal Publishing: 43671. (34) Fallo de fecha 8 de enero de 2010, Rit T-17-2009, causa caratulada “Gatica Yep-sen con Producciones Triziclo Limitada”.

dencia, 1º, año 1990, Sección 3ª, pág. 48 y 49. (16) Fallo de fecha 25 de junio de 2009, RIC 1276-2009, caratulada “Susana Mar-garita Troncoso Capilla con Inmobiliaria Lomas de San Andrés Limitada”, N° Legal Publishing: 42238. (17) La Dirección del Trabajo ha señalado en su jurisprudencia administrativa, entre otros en dictamen 4535/209 de 05.08.94, que a la trabajadora, que gozando de fuero maternal se retira voluntariamente de una empresa y celebra un contrato de tra-bajo con otro empleador, le asiste el dere-cho a invocar ante su nuevo empleador la prerrogativa del fuero que la ampara, sea que a la fecha de celebración del referido contrato esté en estado de embarazo o tenga un hijo recién nacido o se encuentre en el período puerperal o dentro del año si-guiente a la expiración de dicho período, debiendo, en consecuencia, para los efectos de poner término a la respectiva relación, solicitarse la correspondiente autorización judicial en conformidad al citado artículo 174. (18) Rit O-38-2008 caratulado “Frutícola y Exportadora Atacama Ltda. con Marlene Coloma Pérez”. (19) Ordinario Nº 4786/226 del 01/08/1995. (20) Fallo de fecha 22 de julio de 2008, Rol 3650-2008, caratulada “Campos del Norte S.A. con Alejandra Canelo Torres” N° Legal Publishing: 39397 (21) Fallo de fecha 12 de agosto de 2009, Rol 3999-2009, caratulada “Calama Store CO S.A. con Anisia Marianella Puca Reyes” N° Legal Publishing: 42460. (22) Fallo de fecha 10 de agosto de 2004, Rol 4067-2003, caratulada “Sociedad Pes-quera San José S.A. con Yepsen Vega”, N° Legal Publishing: 30664. (23) Fallo de fecha 24 de septiembre de 2007, Rol 283-2007, caratulada “Compañía Pesquera Camanchaca S.A. con Yisley Eliana Lepe Faúndez”, N° Legal Pu-


Notas al pie

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