7/24/2019 Despido Por Maternidad

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Walter Neil Bhler y Oscar Farah

DESPIDO POR MATERNIDAD

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Los autores analian !es!e una nue"a #$tica la instituci#n!el !es$i!o $or Materni!a! se%alan!o contra!icciones en la nor&ati"a

'ue ha(r)an $asa!o !esa$erci(i!as*__________________________

+*, PROTE--I.N PRE / POST PARTO

Mucho se ha escrito, a lo largo de la vigencia de la LCT (que supera tres

dcadas), sobre la proteccin de la mujer en dicho cuerpo legal, con particular

referencia al amparo brindado en materia de despido por maternidad !in embargopensamos que no han sido avi"oradas algunas deficiencias legislativas que presenta el

instituto en cuestin #n an$lisis e%egtico de las normas de la LCT, demuestra que la

institucin regulada contendr&a imprecisiones, contradicciones, vac&os normativos '

hasta vaguedades terminolgicas asta el mismo te%to del art&culo *+ habr&a quedado

desactuali"ado

os grandes cuestiones se nos plantean referidas a la proteccin anterior '

posterior al parto -asamos a anali"arlas

.o se ha advertido la flagrante contradiccin entre el art&culo ** ' el *+, pues/

0qu significa la afirmacin del art&culo ** de que 1el derecho a la estabilidad en elempleo tendr$ car$cter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora

practique la notificacin de su embara"o2, frente al art&culo *+ que re"a/ 1!e presume,

salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a ra"ones de

maternidad o embara"o cuando fuese dispuesto dentro del pla"o de siete ' medio (* '

34) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre ' cuando la mujer ha'a

cumplido con su obligacin de notificar52

!e nos ha e%traviado un mes ' medio, pues si constitu'e un derecho adquirido a

partir de la notificacin, no se advierte porque luego la le' 1presume2 recin a los siete

' medio meses anteriores al parto que el despido ha sido por causa de embara"o -odr&a

pensarse que la proteccin de siete meses ' medio antes del parto se fundaba en eltiempo que pod&a demandar a la trabajadora tomar conocimiento de su embara"o siendo

ello entendible al tiempo de sancin de la norma, pero no en la actualidad dado los

constantes ' continuos avances tecnolgicos que permiten a las mujeres constatar su

estado de embara"o en escasos d&as

Tambin se nos ha e%traviado el tiempo posterior a la gestacin que no

encuentra respaldo en la norma sustancial del art&culo ** (1durante la gestacin2), pero

es acogida por el dispositivo presuncional del art&culo *+, pero con un l&mite tambin

de siete meses ' medio La aplicacin de este 6ltimo art&culo, genera cierta duda, porque

la norma que anali"amos se limita a contemplar ' describir una presuncin iuris tantum,

sin llegar a e%plicitar claramente si la indemni"acin agravada que establece, es para

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todos los casos de despido por maternidad sin importar el tiempo, o solo es para los

acaecidos en ese periodo

.o se establece a ciencia cierta un periodo de proteccin contra el despido por

maternidad !i se acreditara fehacientemente que un despido producido 7en hiptesis8

un a9o despus del parto, obedeci a una causal derivada de la maternidad0corresponder&a el pago de la indemni"acin agravada: -ensamos que s&, que la

trabajadora tendr&a proteccin 2sine die2 contra el despido por causa de maternidad,

dado que el art&culo *+ solamente establece una presuncin temporal, a los fines de la

carga probatoria -arecer&a justo que as& sea a los fines de evitar abusos por parte de los

empleadores (despidos injustificados apenas se cumplen los siete meses ' medios

posteriores al parto) ;bviamente luego del pla"o del art&culo *+ ser$ la trabajadora

quien deber$ probar la causa con toda la dificultad que ello implica Mientras transcurra

mas tiempo ser$ m$s dif&cil para la trabajadora probar que el despido obedeci a la

causal de maternidad

!i la norma laboral resultara insuficiente deberemos recurrir, como se est$haciendo con frecuencia, a la le' 1antidiscrimacin2 (.< 4=>?4) que a su ve" encuentra

respaldo en la Convencin sobre la @liminacin de todas las Aormas de iscriminacin

contra la Mujer, que, como sabemos, ha adquirido jerarqu&a constitucional a travs del

inciso 44 del art&culo *> de la Constitucin .acional Becordemos que por el art&culo

de dicha Convencin se reconoce la necesidad de que el @stado tome las medidas

apropiadas para la eliminacin de la discriminacin contra las mujeres en la esfera del

empleo @n el mismo orden, la Le' . 4=D> aprob el Convenio . >E de la

;rgani"acin Fnternacional del Trabajo sobre la igualdad de oportunidades ' de trato

entre trabajadores ' trabajadoras con responsabilidades familiares

-ara finali"ar este apartado dejamos planteados algunos interrogantes a la lu" de

los avances tecnolgicos, pues sabiendo que la adopcin ha sido asimilada a ciertos

aspectos que protegen la maternidad, nos preguntamos/ 0se podr$ notificar una

fecundacin in vitro, una inseminacin artificial, una fecundacin e%tracorprea, una

fecundacin post mortem, una maternidad subrogada o un prstamo del 6tero '

donacin de semen:

0*, ESTABILIDAD

-arecer&a que los iuslaboralistas argentinos a partir del leading case 1e Luca

c3Gco8 Arancs2 hemos sufrido una especie de 1capitis diminutio2, en el an$lisis deltema estabilidad .unca m$s Hunque las legislaciones de la ma'or&a de los pa&ses

europeos ' latinoamericanos como M%ico, -er6, Colombia, Grasil, etc admitieron la

1estabilidad2 de los trabajadores del sector privado, siempre e%isti una seria resistencia

en nuestra legislacin, doctrina ' jurisprudencia por acoger dicho instituto

Hs& se dijo en aquel fallo/ 1Bota la relacin laboral a ra&" de un despido injusto

debe reconocerse el derecho a reclamar una indemni"acin ra"onablemente

proporcionada al perjuicio sufrido, pero no puede admitirse la legitimidad de la carga de

seguir pagando remuneraciones que carecen de toda justificacin52 Menos a6n,

hablemos de reincorporacin

-ero, cuando el art&culo ** habla de 1estabilidad2, no deber&a haber duda sobre

lo que e%presa la norma B&os de tinta han corrido para e%plicarnos lo que estabilidadsignifica

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!in embargo, ocurre que los primeros glosadores de la LCT sancionada en ?*D

se 1horrori"aron2 ante los supuestos de estabilidad que se planteaban en esta norma ' en

el art&culo 4== LCT (originario) referido a la estabilidad de los trabajadores que

ocuparan cargos electivos La reforma del gobierno militar, en ?*E, los tranquili",

pero no dej de inquietar la persistencia del trmino 1estabilidad2 en el art&culo **

B$pidamente sostuvieron que 1tal presunta declaracin de estabilidad debi habersesuprimido, porque crea una falsa e%pectativa Hs& ocurri desde su interesada '

obsecuente incorporacin al pro'ecto, para complacer el pedido del entonces presidente

de la .acin2 (cfr I Martine" Jivot en @studios de cho Fndividual, @d eliasta, pag

=K)

-ero la palabra estabilidad qued 0-odemos darle otro significado al que

establece nuestra constitucin ' ha reconocido la propia doctrina: La estabilidad no

significa otra cosa que el derecho del trabajador de permanecer en su puesto de trabajo

(aunque hablemos de estabilidad 1propia o impropia2, en impropia terminolog&a) .os

parece indiscutible que el termino estabilidad previsto en el articulo **, implica la

posibilidad de reincorporacin de la mujer despedida arbitrariamente durante el periodo

de gestacin