7/24/2019 Despido Por Maternidad
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Walter Neil Bhler y Oscar Farah
DESPIDO POR MATERNIDAD
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Los autores analian !es!e una nue"a #$tica la instituci#n!el !es$i!o $or Materni!a! se%alan!o contra!icciones en la nor&ati"a
'ue ha(r)an $asa!o !esa$erci(i!as*__________________________
+*, PROTE--I.N PRE / POST PARTO
Mucho se ha escrito, a lo largo de la vigencia de la LCT (que supera tres
dcadas), sobre la proteccin de la mujer en dicho cuerpo legal, con particular
referencia al amparo brindado en materia de despido por maternidad !in embargopensamos que no han sido avi"oradas algunas deficiencias legislativas que presenta el
instituto en cuestin #n an$lisis e%egtico de las normas de la LCT, demuestra que la
institucin regulada contendr&a imprecisiones, contradicciones, vac&os normativos '
hasta vaguedades terminolgicas asta el mismo te%to del art&culo *+ habr&a quedado
desactuali"ado
os grandes cuestiones se nos plantean referidas a la proteccin anterior '
posterior al parto -asamos a anali"arlas
.o se ha advertido la flagrante contradiccin entre el art&culo ** ' el *+, pues/
0qu significa la afirmacin del art&culo ** de que 1el derecho a la estabilidad en elempleo tendr$ car$cter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora
practique la notificacin de su embara"o2, frente al art&culo *+ que re"a/ 1!e presume,
salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a ra"ones de
maternidad o embara"o cuando fuese dispuesto dentro del pla"o de siete ' medio (* '
34) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre ' cuando la mujer ha'a
cumplido con su obligacin de notificar52
!e nos ha e%traviado un mes ' medio, pues si constitu'e un derecho adquirido a
partir de la notificacin, no se advierte porque luego la le' 1presume2 recin a los siete
' medio meses anteriores al parto que el despido ha sido por causa de embara"o -odr&a
pensarse que la proteccin de siete meses ' medio antes del parto se fundaba en eltiempo que pod&a demandar a la trabajadora tomar conocimiento de su embara"o siendo
ello entendible al tiempo de sancin de la norma, pero no en la actualidad dado los
constantes ' continuos avances tecnolgicos que permiten a las mujeres constatar su
estado de embara"o en escasos d&as
Tambin se nos ha e%traviado el tiempo posterior a la gestacin que no
encuentra respaldo en la norma sustancial del art&culo ** (1durante la gestacin2), pero
es acogida por el dispositivo presuncional del art&culo *+, pero con un l&mite tambin
de siete meses ' medio La aplicacin de este 6ltimo art&culo, genera cierta duda, porque
la norma que anali"amos se limita a contemplar ' describir una presuncin iuris tantum,
sin llegar a e%plicitar claramente si la indemni"acin agravada que establece, es para
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todos los casos de despido por maternidad sin importar el tiempo, o solo es para los
acaecidos en ese periodo
.o se establece a ciencia cierta un periodo de proteccin contra el despido por
maternidad !i se acreditara fehacientemente que un despido producido 7en hiptesis8
un a9o despus del parto, obedeci a una causal derivada de la maternidad0corresponder&a el pago de la indemni"acin agravada: -ensamos que s&, que la
trabajadora tendr&a proteccin 2sine die2 contra el despido por causa de maternidad,
dado que el art&culo *+ solamente establece una presuncin temporal, a los fines de la
carga probatoria -arecer&a justo que as& sea a los fines de evitar abusos por parte de los
empleadores (despidos injustificados apenas se cumplen los siete meses ' medios
posteriores al parto) ;bviamente luego del pla"o del art&culo *+ ser$ la trabajadora
quien deber$ probar la causa con toda la dificultad que ello implica Mientras transcurra
mas tiempo ser$ m$s dif&cil para la trabajadora probar que el despido obedeci a la
causal de maternidad
!i la norma laboral resultara insuficiente deberemos recurrir, como se est$haciendo con frecuencia, a la le' 1antidiscrimacin2 (.< 4=>?4) que a su ve" encuentra
respaldo en la Convencin sobre la @liminacin de todas las Aormas de iscriminacin
contra la Mujer, que, como sabemos, ha adquirido jerarqu&a constitucional a travs del
inciso 44 del art&culo *> de la Constitucin .acional Becordemos que por el art&culo
de dicha Convencin se reconoce la necesidad de que el @stado tome las medidas
apropiadas para la eliminacin de la discriminacin contra las mujeres en la esfera del
empleo @n el mismo orden, la Le' . 4=D> aprob el Convenio . >E de la
;rgani"acin Fnternacional del Trabajo sobre la igualdad de oportunidades ' de trato
entre trabajadores ' trabajadoras con responsabilidades familiares
-ara finali"ar este apartado dejamos planteados algunos interrogantes a la lu" de
los avances tecnolgicos, pues sabiendo que la adopcin ha sido asimilada a ciertos
aspectos que protegen la maternidad, nos preguntamos/ 0se podr$ notificar una
fecundacin in vitro, una inseminacin artificial, una fecundacin e%tracorprea, una
fecundacin post mortem, una maternidad subrogada o un prstamo del 6tero '
donacin de semen:
0*, ESTABILIDAD
-arecer&a que los iuslaboralistas argentinos a partir del leading case 1e Luca
c3Gco8 Arancs2 hemos sufrido una especie de 1capitis diminutio2, en el an$lisis deltema estabilidad .unca m$s Hunque las legislaciones de la ma'or&a de los pa&ses
europeos ' latinoamericanos como M%ico, -er6, Colombia, Grasil, etc admitieron la
1estabilidad2 de los trabajadores del sector privado, siempre e%isti una seria resistencia
en nuestra legislacin, doctrina ' jurisprudencia por acoger dicho instituto
Hs& se dijo en aquel fallo/ 1Bota la relacin laboral a ra&" de un despido injusto
debe reconocerse el derecho a reclamar una indemni"acin ra"onablemente
proporcionada al perjuicio sufrido, pero no puede admitirse la legitimidad de la carga de
seguir pagando remuneraciones que carecen de toda justificacin52 Menos a6n,
hablemos de reincorporacin
-ero, cuando el art&culo ** habla de 1estabilidad2, no deber&a haber duda sobre
lo que e%presa la norma B&os de tinta han corrido para e%plicarnos lo que estabilidadsignifica
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!in embargo, ocurre que los primeros glosadores de la LCT sancionada en ?*D
se 1horrori"aron2 ante los supuestos de estabilidad que se planteaban en esta norma ' en
el art&culo 4== LCT (originario) referido a la estabilidad de los trabajadores que
ocuparan cargos electivos La reforma del gobierno militar, en ?*E, los tranquili",
pero no dej de inquietar la persistencia del trmino 1estabilidad2 en el art&culo **
B$pidamente sostuvieron que 1tal presunta declaracin de estabilidad debi habersesuprimido, porque crea una falsa e%pectativa Hs& ocurri desde su interesada '
obsecuente incorporacin al pro'ecto, para complacer el pedido del entonces presidente
de la .acin2 (cfr I Martine" Jivot en @studios de cho Fndividual, @d eliasta, pag
=K)
-ero la palabra estabilidad qued 0-odemos darle otro significado al que
establece nuestra constitucin ' ha reconocido la propia doctrina: La estabilidad no
significa otra cosa que el derecho del trabajador de permanecer en su puesto de trabajo
(aunque hablemos de estabilidad 1propia o impropia2, en impropia terminolog&a) .os
parece indiscutible que el termino estabilidad previsto en el articulo **, implica la
posibilidad de reincorporacin de la mujer despedida arbitrariamente durante el periodo
de gestacin
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