CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 6800-1233-3000-2015-00324-01(PI) Actor: Francisco Javier Silva Pacheco Demandado: Jaime Enrique Quintanilla Archila Apelación sentencia – Pérdida de Investidura

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra

la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander de 28 de abril de 2015,

que decretó la pérdida de la investidura de concejal del municipio de

Barrancabermeja, Jaime Enrique Quintanilla Archila, elegido para el período

constitucional 2008-2011.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda

El ciudadano Francisco Javier Silva Pacheco demandó la pérdida de

investidura del concejal del municipio de Barrancabermeja, Jaime Enrique

Quintanilla Archila, con base en la causal de indebida destinación de dineros

públicos, prevista en el numeral 3º del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y en

el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Estima el actor que el concejal demandado, en su condición de miembro de

la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, al haber

reconocido, mediante la Resolución 111 de 2010, un incentivo pecuniario

para los empleados de la corporación territorial, denominado “bono de

navidad”, incurrió en una indebida destinación de recursos públicos.

2. La causal invocada

Se endilga al demandado la causal establecida en los artículos 55 (numeral

3°) de la Ley 136 de 1994 y 48 (numeral 4°) de la Ley 617 de 2000, que

preceptúan:

LEY 136 DE 1994 “ARTÍCULO 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por: (…) 3. Por indebida destinación de dineros públicos”.

LEY 617 DE 2000

“ARTICULO 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos”.

3. Hechos

El señor Jaime Enrique Quintanilla Archila resultó elegido como concejal del

municipio de Barrancabermeja por el movimiento Apertura Liberal, en los

comicios verificados el 28 de octubre de 2007; y tomó posesión como

concejal del citado municipio el 2 de enero de 2008, para el período

constitucional 2008-2011.

A juicio del actor, el señor Quintanilla Archila, en ejercicio de sus funciones

como segundo vicepresidente y miembro de la mesa directiva del Concejo

Municipal de Barrancabermeja, profirió, junto con el concejal Alberto

González León, la Resolución 111 de 26 de noviembre de 2010 “por medio

de la cual se reconoce un bono en dinero para los hijos de los funcionarios

del concejo municipal en cumplimiento de las acciones del programa de

bienestar social e incentivos”, la cual se fundamentó en la Ley 909 de 2004,

en el Decreto 1227 de 2005 y en la Resolución 075 de 2010; sin embargo, ni

el artículo 67 del Decreto 1227 de 2005, ni ningún otro precepto del

mencionado decreto, “y menos la Ley 909 de 2004”, guardan relación con el

reconocimiento, incentivo o estímulo del “bono de navidad” pagado a los

funcionarios del Concejo Municipal de Barrancabermeja.

Agregó que la Resolución 075 de 2010, contentiva del “Plan de acción

programa de bienestar social e incentivos concejo municipal de

Barrancabermeja 2010”, en ninguno de los bloques denominados “Recreativa

y Deportiva, Social y Sistema de incentivos y Estímulos”, estipula la

posibilidad del reconocimiento denominado “bono de navidad” para los

funcionarios del Concejo Municipal de Barrancabermeja, con lo cual no

resulta cierto lo consignado en el literal E) de los considerandos de la

Resolución 111 de 2010.

De tal manera que el reconocimiento pecuniario como se le denomina al

“bono de navidad” en la Resolución 111 de 2010, otorgado a los hijos

menores de doce años de los funcionarios: Nohora Cecilia Cáceres Roa,

Siomara Ballesteros Caneva, Robinson Avila Cantillo, Holman García Marín,

Jaime Jiovanni Díaz Arias y José Agustín Quecho Angarita, por carecer de

sustento legal, constituye una indebida destinación de los dineros públicos

que dá lugar a la pérdida de investidura del concejal demandado.

II. Contestación de la demanda

2.1. El demandado Jaime Enrique Quintanilla Archila

Por medio de apoderada judicial, luego de referirse a los hechos expuestos

en la demanda, se opuso a la pretensión de pérdida de investidura y trajo a

colación el entendimiento que de dineros públicos ha dado el Consejo de

Estado, así como los presupuestos que la jurisprudencia ha establecido para

que se configure la causal de pérdida de investidura por indebida destinación

de dineros públicos; causal que lleva implícito el aspecto volitivo, lo que

significa que el servidor público oriente su voluntad consciente a producir el

resultado contrario a la ley.

En este sentido advierte que debe atenderse la circunstancia de que quienes

proyectan, elaboran y revisan tales actos administrativos, son profesionales

de la oficina jurídica del Concejo Municipal, sin que se pueda inferir que los

concejales que suscribieron la resolución en el período que les correspondía,

hubiesen orientado su voluntad consciente para producir un resultado ilícito.

La demanda, en estos términos, funda el juicio de reproche en la proscrita

responsabilidad objetiva, según la cual el sujeto responde de un hecho

causado por él aunque no haya tenido voluntad de realizarlo, ni haya actuado

con imprudencia o negligencia.

III. La sentencia apelada

Mediante sentencia de 28 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de

Santander decretó la pérdida de investidura del señor Jaime Enrique

Quintanilla Archila, como concejal del municipio de Barrancabermeja, por

considerar que se configuró la causal de pérdida prevista en el artículo 48,

numeral 4°, de la Ley 617 de 2000, relativa a la indebida destinación de

dineros públicos, al reconocer un “bono de navidad” consistente en el

reconocimiento de una suma de dinero a los hijos de algunos de los

empleados del Concejo de Barrancabermeja.

Para establecer si el concejal incurrió en la causal endilgada por indebida

destinación de dineros públicos, al haber expedido la Resolución 111 de

2010, el Tribunal confrontó los soportes normativos de ésta y analizó su

finalidad, consistente en el reconocimiento de un “bono de navidad” para los

hijos menores de doce años de los funcionarios del concejo municipal de

Barrancabermeja. Advirtió que dicho rubro no cumple con las características

ni con los fundamentos con los que se consagró en la Resolución 111, en

cuanto no satisface los requisitos previstos en el Decreto 1227 de 2005, dado

que los incentivos pecuniarios y no pecuniarios referidos en este decreto,

están destinados al reconocimiento del buen desempeño laboral y a los

mejores equipos de trabajo de cada entidad pública y no se encuentran

enmarcados dentro del programa de bienestar social, desarrollado en la

Resolución 075 de 2010.

Con base en estas premisas y de acuerdo con la jurisprudencia de la

Corporación, consideró el Tribunal Administrativo de Santander que de

acuerdo con el material probatorio allegado al proceso, existió una

transferencia de recursos a un grupo de personas naturales, con el

argumento de ser un “bono de navidad” otorgado como incentivo, el cual no

cumplió con las finalidades y objetivos de las normas en que se funda su

creación; por ende, la erogación ordenada mediante la Resolución No. 111

de 2010, se enmarca dentro de las prohibiciones del artículo 355 de la Carta

Política.

Respecto del argumento de la defensa relativo a que la aludida resolución se

firmó con la convicción de que se estaba cumpliendo con un deber legal y

que la responsabilidad de su expedición fue de la Oficina Jurídica, la cual

certificó la legalidad de la misma, anota que ello no hace legal su

reconocimiento, ni permite justificar la ausencia de responsabilidad del

demandado, ya que corresponde a los miembros de la mesa directiva

adoptar, expedir y plasmar sus decisiones en las resoluciones que profiera la

Corporación, y por ende, es en los miembros de ésta en quienes recae la

responsabilidad de las decisiones adoptadas.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

El concejal demandado, por medio de apoderada judicial, interpuso y

sustentó el recurso de apelación en contra de la sentencia de instancia del

Tribunal Administrativo de Santander, en los siguientes términos:

1.- Indicó que en el presente nos hallamos frente a una situación que escapa

al ámbito volitivo del concejal, quien nunca quiso producir un resultado

contrario a la ley; y que todo fue producto de un error o equívoco en que ha

incurrido la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja, año

tras año.

2.- En esta oportunidad el concejal Jaime Enrique Quintanilla Archila, firmó la

Resolución 111 de 2010 que se presume legal, legalidad en la cual él creyó,

al igual que el titular de la mesa directiva y sus antecesores desde el año

2002 hasta el 2012, sin que haya sido la consecuencia de un acuerdo de

voluntades dirigido conscientemente a producir una trasgresión a la

Constitución Política o a la ley.

3.- La Alcaldía municipal de Barrancabermeja celebró en noviembre de 2003,

acuerdo laboral con la Asociación Santandereana de Servidores Públicos y

dentro de dicho pacto se convino en que se reconocería a los hijos de los

empleados públicos, menores de doce años, un regalo de navidad.

4.- Dicho acuerdo se realizó en el marco del artículo 53 de la Constitución

Política que incorpora a la legislación interna los Convenios Internacionales

de Trabajo; así, el artículo 55 de la Constitución Política garantiza el derecho

de negociación colectiva para regular las relaciones laborales; los Convenios

151 y 154 suscritos con la OIT, añaden lo relativo a la protección del derecho

de sindicalización y a los procedimientos para determinar las condiciones de

empleo en la administración pública y la negociación colectiva, a través de

las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999.

5.- Al decretar la pérdida de investidura por el solo hecho de haber firmado

un acto administrativo irregular, se resucitó el fenómeno proscrito de la

responsabilidad objetiva, esto es, que el sujeto responde aunque no haya

tenido voluntad de realizar la conducta ni actuado con imprudencia o

negligencia.

6.- Concluye que existe un pago que es legal porque su creación nació de la

Constitución Política, derivado de un acuerdo laboral entre la asociación de

servidores públicos y la alcaldía municipal en noviembre de 2003, en virtud

del cual se acordó el reconocimiento de un regalo para los hijos de los

servidores públicos menores de doce años y por error, no imputable a Jaime

Enrique Quintanilla Archila, ni al Presidente de la mesa directiva, se cimentó

de forma errada en normas de menor rango al bloque de constitucionalidad.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa solicitó confirmar

la sentencia de 28 de abril de 2015, mediante la cual la Sala Plena del

Tribunal Administrativo de Santander decretó la pérdida de investidura del

señor Jaime Enrique Quintanilla Archila, como concejal del municipio de

Barrancabermeja.

Consideró que en relación con los Programas de Bienestar social, no se

contempla como uno de los mismos la entrega de sumas de dinero a los

trabajadores. Respecto de los incentivos previstos en el Decreto 1227 de

2005, indica la existencia de algunos de carácter pecuniario consistentes en

reconocimientos económicos que se asignarán a los mejores equipos de

trabajo de cada entidad pública; por lo que el incentivo previsto en la

Resolución 111 de 2010 no se encuentra en consonancia con dicha

disposición legal.

En relación con la afirmación del apelante consistente en que el “bono

navideño” se encontraba establecido en el Acuerdo Laboral suscrito con la

organización sindical ASTDEMP, indica que el mencionado acuerdo no obra

en el expediente y, por ende, no puede ser tenido como soporte para evaluar

la causal alegada.

Agrega que para esa agencia del Ministerio Público la forma en que fue

reconocido el “bono de navidad” a los funcionarios del concejo municipal de

Barrancabermeja en la Resolución 111 de 2010 desconoce los postulados

del artículo 355 de la Carta Política y del artículo 41 numeral 7º de la Ley 136

de 1994, que en forma expresa prohíben a los concejos municipales decretar

auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas.

Finalmente, concluyó que acorde con la jurisprudencia del Consejo de

Estado y las consideraciones efectuadas el concejal Jaime Enrique

Quintanilla Archila incurrió en la causal de pérdida de investidura de indebida

destinación de dineros públicos al haber dispuesto una transferencia de

recursos a un grupo de personas naturales, bajo el argumento de un “bono

navideño” otorgado como incentivo, no autorizado por el ordenamiento

jurídico.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de

las apelaciones de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de

investidura de Concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo

2º de la Ley 617 de 2000, que estableció la segunda instancia para estos

procesos y, de otra, por decisión adoptada por la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo el 25 de enero de 2005, que la adscribió a esta

Sección.

2. La indebida destinación de dineros de dineros públicos como

causal de pérdida de investidura de los concejales.

La Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, prevé como

causal de pérdida de investidura de los concejales la indebida

destinación de dineros públicos, así:

La Ley 136 de 1994, dispone:

“Artículo 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura: (...) 3. Por indebida destinación de dineros públicos. (...)”

La Ley 617 de 2000, señala:

“Artículo 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (...) 4. Por indebida destinación de dineros públicos. (...)”.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado que el elemento

tipificador de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de

dineros públicos “(…) está en el hecho de que el congresista, en su condición

de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta

funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona,

cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la

Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a

objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados

pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o

cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no

necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento

patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no

necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc.(…)”1

En el mismo sentido, en sentencia de 3 de octubre de 2000,2 la Sala Plena

de lo Contencioso Administrativo, precisó:

“(…) La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos:

a) Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados;

b) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados;

c) Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento.

d) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. e) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento

patrimonial personal o de terceros. f) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no

necesariamente económico en su favor o en el de terceros. (…)

3. El caso concreto

En el presente caso se acreditó la calidad de concejal del municipio de

Barrancabermeja del señor Jaime Enrique Quintanilla Archila, elegido para el

período constitucional 2008-2011, por el movimiento Apertura Liberal (folio

1 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente: German Rodriguez Villamizar, Santa Fe de Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil (2000), Radicación número: AC-9877. 2 C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. Expediente AC-10529 y AC-10968. Actores Emilio Sánchez Alsina y Pablo Bustos Sánchez.

37) y quien tomó posesión de tal investidura el 2 de enero de 2008, según

consta en acta de sesión ordinaria del Concejo Municipal de

Barrancabermeja No. 001 de esa misma fecha (folio 39).

Según se afirma en la demanda, el concejal Jaime Enrique Quintanilla Archila

incurrió en la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de

dineros públicos porque en su calidad de Vicepresidente de la Mesa Directiva

del Concejo Municipal de Barrancabermeja, suscribió la Resolución 111 de

2010, por medio de la cual “se reconoce un bono en dinero para los hijos de

los funcionarios del concejo municipal de Barrancabermeja en cumplimiento

de las acciones del programa de bienestar social e incentivos”; proceder con

el cual dispuso utilizar los dineros públicos con fines o propósitos distintos a

los autorizados por la ley.

En este sentido cabe anotar que de conformidad con el artículo 355 de la

Constitución Política:

“Artículo 355.- Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilio o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.” (negrilla fuera de texto)

En desarrollo de esta disposición, el artículo 41, numeral 7º, de la Ley 136 de

1994 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y

el funcionamiento de los municipios”, prohíbe a los concejos, decretar

auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. La norma

señala:

“ARTÍCULO 41. PROHIBICIONES. Es prohibido a los concejos: 1. (…) 7. Decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. (…)”

Bajo estos lineamientos y de acuerdo con las pruebas aportadas al

proceso, obra en el expediente copia de la Resolución 111 de 2010 (folio

74) “por medio del cual se reconoce un bono de dinero para los hijos de

los funcionarios del Concejo Municipal de Barrancabermeja en

cumplimiento de las acciones del programa de bienestar social e

incentivos”. El artículo 1º de la citada Resolución, señala:

“ARTÍCULO 1º.- Reconózcase un incentivo pecuniario (Bono Navideño) a los funcionarios del Concejo Municipal de Barrancabermeja por cada hijo menor de (12) años de edad legítimamente reconocido que tenga, por la suma de DOSCIENTOS CUARENTA MIL PESOS MCTE de conformidad con el programa de Bienestar Social e Incentivos adoptado por la corporación edilicia para la presente vigencia como se detalla a continuación (…)”

La Resolución 111 de 2010 tuvo como fundamento:

- la Ley 909 de 2004, que establece en el parágrafo único del capítulo

primero que “Con el propósito de elevar los niveles de eficiencia, satisfacción

y desarrollo de los empleados en el desempeño de su labor y de contribuir al

cumplimiento efectivo de los resultados institucionales, las entidades deberán

implementar programas de bienestar e incentivos, de acuerdo con las

normas vigentes y las que desarrollen la presente ley”.

- el Decreto 1227 de 2005, que creó el Sistema Nacional de Estímulos para

los empleados del Estado, incluidos los programas de bienestar social e

incentivos, que interactúan con el propósito de elevar los niveles de

eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar de los empleados del Estado,

en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento de los

resultados de la Institución, y cuyos artículos 69 y 70 disponen:

Artículo 69. Las entidades deberán organizar programas de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados.” Artículo 70. Las entidades públicas, en coordinación con los organismos de seguridad y previsión social, podrán ofrecer a todos los empleados y sus familias los programas de protección y servicios sociales que se relacionan a continuación: 70.1. Deportivos, recreativos y vacacionales. 70.2. Artísticos y culturales. 70.3. Promoción y prevención de la salud. 70.4. Capacitación informal en artes y artesanías u otras modalidades que conlleven la recreación y el bienestar del empleado y que puedan ser gestionadas en convenio con Cajas de Compensación u otros organismos que faciliten subsidios o ayudas económicas. 70.5. Promoción de programas de vivienda ofrecidos por el Fondo Nacional del Ahorro, los Fondos de Cesantías, las Cajas de Compensación Familiar u otras entidades que hagan sus veces, facilitando los trámites, la información pertinente y presentando ante dichos organismos las necesidades de vivienda de los empleados.

- La Resolución 075 de 2010, según la cual se fija el programa de bienestar

social e incentivos del Concejo Municipal de Barrancabermeja para el año

2010, y que previó como programas de reconocimientos e incentivos el

reconocimiento al mejor funcionario y el reconocimiento al mejor equipo de

trabajo y como programas de Bienestar: viaje extramural y de integración;

torneo interdependencias de mini tejo, rana y vóley ball; celebración del día

de los niños y celebración de la fiesta de fin de año.

Visto lo anterior y al confrontar las disposiciones en cita con los fundamentos

normativos consignados en la Resolución 111 de 2010, se tiene que el

reconocimiento de un “bono navideño” a los servidores públicos del concejo

municipal de Barrancabermeja con hijos menores de doce años, es un

beneficio que no cumple con las citadas disposiciones pues los incentivos

están previstos para premiar los resultados del desempeño y los programas

de bienestar social cuyo objeto es el servicio social, lo que significa que el

“bono navideño” constituye una erogación presupuestal realizada para

otorgar una suma de dinero que no constituye una actividad de promoción

social, y que, por ende, reviste el carácter de una donación, lo que al tenor

del artículo 355 de la Carta Política, desarrollado legalmente en el numeral 7º

del artículo 41 de la Ley 136 de 1994, está expresamente prohibido a los

concejos municipales.

Cabe anotar, en igual sentido, que la Corte Constitucional ha establecido

el contenido y alcance del artículo 355 de la Carta Política, y, al efecto, ha

concluido que la prohibición allí prevista no resulta absoluta, pues admite

“excepciones” que se legitiman dentro del marco de un Estado Social de

Derecho, tales como la asignación de recursos a sectores especialmente

protegidos por la Constitución Política.

Así, en sentencia C-324 de 2009, señaló que en aplicación de los

principios de racionalidad e integridad, se tiene que la restricción

contenida en el artículo 355, debe buscarse no a título de excepción de

una disposición frente a la otra, sino precisamente, en función de que el

auxilio o subsidio, alcance la finalidad para la cual fue creado y reporte un

beneficio social, pues de lo contrario, se estaría en el campo de la

prohibición de que trata el artículo 355 superior. Por tal razón, la Corte

señaló los requisitos para que proceda la excepción a la prohibición de la

siguiente manera:

“Pues bien, la prohibición consagrada en el inciso primero del artículo 355 de la Carta se activará cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, si puedan ser usados como instrumentos de manipulación política. (negrilla fuera de texto) Es así como al endurecerse el control constitucional, la prohibición general de que trata la disposición en comento se materializará cuando se registre, al menos, uno de los siguientes eventos: (i.) Cuando se omita dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del gasto. El principio de legalidad del gasto público implica que toda asignación de recursos públicos debe ser decretada por el Congreso e incluida en una ley, de manera tal que se encuentra vedado al Gobierno realizar gastos que no cumplan con este específico requerimiento. Este principio en la Constitución de 1991 encuentra su fundamento en razón a que el gasto público corresponde a una operación en que se emplea el dinero perteneciente al Estado por parte de la Administración Pública, razón por la cual el Constituyente Primario determinó en los artículos 345 y 346 de la Constitución Política de 1991, relativos al presupuesto, que no se podrá hacer erogación con cargo al Tesoro que no se encuentre incluida en el presupuesto de gastos; y que no podrá hacerse ningún gasto público "[…] que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales[...]” (ii.) Cuando la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y siguientes de la C.P. o desarrolla las subvenciones autorizadas

directamente por la Constitución Política, omita determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, así como los límites a la libertad económica. Ello con el fin de asegurar los principios de justicia distributiva y, esencialmente, igualdad material (Art.13 C.P.) de la asignación. (…) (iii.) La asignación será inconstitucional cuando obedezca a criterios de mera liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo. (…) (iv.) Cuando el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se obtiene a partir de su implementación o cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o contribuya a ampliar las diferencias sociales. Vale reiterar que el subsidio, en tanto instrumento económico, tiene por finalidad generar una contraprestación para la sociedad en su conjunto, es decir, reportar un beneficio macroeconómico que debe ser claramente identificable. Así, solo en tanto el subsidio asegure equidad puede ser considerado constitucional y en tanto esté desprovisto de retorno a la sociedad debe tenerse por inconstitucional. De esta manera cuando sea más lo que el Estado gaste a título de subsidio que el beneficio que retorna a la sociedad, el instrumento se torna inequitativo y regresivo. Se está frente a la dilapidación de los recursos públicos en actividades aisladas que no reportan dividendos en satisfacción de necesidades básicas insatisfechas o que no contribuyen a mejorar los ingresos del Estado para su posterior redistribución. De igual manera cuando el subsidio solo impacta un grupo de interés dentro del conglomerado social, el gasto se torna inequitativo en tanto se advierten necesidades más apremiantes frente a la administración del presupuesto público. Es así como, la misma Constitución Política otorga niveles de prioridad al gasto público, reconociendo prelación al denominado “gasto social”, según lo prevé el artículo 350 de la C.P., en concordancia con el artículo 41 del Decreto 111 de 1996, es decir, se privilegia el gasto dirigido a la solución de necesidades básicas insatisfechas. (v.) Cuando la asignación de recursos públicos no contribuya a fortalecer la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la medida en que se entreguen a quienes menos los necesita o menos los merecen.

(vi.) Cuando el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga al presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio está llamado a producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura económica, de manera que una vocación de permanencia indica que la situación o sector al cual se dirige requiere de otras y más profundas medidas estructurales. (vii.) Cuando el subsidio entrañe la figura de la desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado. Es decir, que de manera intrínseca “corresponde a una asignación de tal garantía, para perseguir intereses particulares que se contraponen a los principios de transparencia, economía, eficiencia, celeridad, imparcialidad y obviamente el de moralidad que debe acompañar las actuaciones de todo servidor público comprometido con sus funciones bajo el marco de la Constitución y la ley[33]”. (…) Sin embargo, existen hechos e indicios que sumados y revisados desde el ángulo de la sana crítica pueden llevar al juez a la íntima convicción de una desviación de poder.”

Como en el presente caso el “bono de navidad” no cumple con los criterios

fijados por la Corte Constitucional, fue reconocido sin fundamento normativo

y como una simple transferencia de recursos, no con carácter redistributivo,

sino como un privilegio para determinadas personas de la Corporación

Edilicia, y en todo caso no contribuye con el bienestar de la comunidad en

general.

En un caso similar al que nos ocupa, la Sala se pronunció3 frente a la misma

causal que se invoca en el proceso de la referencia, revocando el fallo de

primera instancia y, en su lugar, decretando la pérdida de investidura

solicitada, por considerar que el "bono de navidad” otorgado por el Concejo

Municipal de Barrancabermeja como incentivo a los empleados de ese ente

3 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso, sentencia de 4 de julio de 2013, Expediente núm. 2012-00335-01.

territorial, a través de la Resolución núm. 177 de 20084, no cumplía con la

finalidad u objetivo señalado en el Decreto 1567 de 1998, es tanto que:

“según el artículo 26 de dicha norma, los incentivos debían orientarse a “1.

Crear Condiciones favorables al desarrollo del trabajo para que el

desempeño laboral cumpla con los objetivos previstos y, 2. Reconocer o

premiar los resultados del desempeño en niveles de excelencia”.

También la Sala en esa oportunidad argumentó lo siguiente:

“… el artículo 31 del Decreto 1567 de 2008 señala que los planes de incentivos pecuniarios estarán constituidos por reconocimientos económicos que se asignarán a los mejores equipos de trabajo de cada entidad pública. Dichos reconocimientos económicos serán hasta de cuarenta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en las entidades de los órdenes nacional y territorial de acuerdo con la disponibilidad de recursos y se distribuirán entre los equipos seleccionados. (…) Sin embargo, observa la Sala que el bono de navidad otorgado como incentivo a los empleados del Concejo Municipal de Barrancabermeja difiere totalmente de los incentivos pecuniarios a los que se refiere el artículo 31 del Decreto 1567 de 1998, aplicable a los empleados públicos, toda vez que la norma se refiere a los “incentivos pecuniarios” constituidos por reconocimientos económicos que se asignan a los mejores equipos de trabajo de cada entidad pública. Como ya fue explicado y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución Política tiene ocurrencia cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se

4 Dicha Resolución tuvo como fundamento el Decreto Ley 1567 de 1998 “Por el cual se crea el sistema Nacional de Capacitación y el Sistema de Estímulos para los empleados del Estado” y el Acuerdo Laboral 2003-2005 pactado entre la Alcaldía Municipal de Barrancabermeja y la Asociación Santandereana de Servidores Públicos Seccional Barrancabermeja -ASTDEMP-.

convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, si puedan ser usados como instrumentos de manipulación política. Es así como la Corte en la referida sentencia describió que la prohibición general de que trata la disposición en comento se materializa cuando se registre, al menos, uno de los eventos allí descritos, dentro de los cuales se encuentra el subsidio o incentivo que entraña la figura de desviación de poder, es decir, cuando éste se crea con un propósito distinto de aquel para el cual fue creado. En ese sentido, el bono de navidad otorgado como incentivo a los empleados del Concejo Municipal de Barrancabermeja no cumple con la finalidad u objetivo señalado en el Decreto Ley 1567 de 1998, los cuales según el artículo 26 de dicha norma, los incentivos deben orientarse a “1. Crear condiciones favorables al desarrollo del trabajo para que el desempeño laboral cumpla con los objetivos previstos y, 2. Reconocer o premiar los resultados del desempeño en niveles de excelencia”. Y menos si se trata de incentivos pecuniarios, los cuales de conformidad con el artículo 31 ibídem, se asignan a los mejores equipos de trabajo de cada entidad pública. Por lo expuesto, para la Sala aparece demostrada la prohibición contenida en los artículos 355 de la Constitución Política y 41, numeral 7º, de la Ley 136 de 1994 y, por tanto, configurada la causal de pérdida de investidura de los concejales demandados por indebida destinación de dineros públicos, al haberse aplicado los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. …”.

Como esta posición resulta acorde con la situación que se resuelve en esta

instancia, cabe prohijar estas consideraciones ya que tanto en dicho proceso

como en el de la referencia, el concejal demandado dispuso destinar dineros

públicos a objetos, actividades o propósitos prohibidos por la Constitución y

la Ley.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el apelante argumenta que el proceder

del concejal demandado obedeció a un error frente a la conducta reiterada de

la Corporación Edilicia y que el proyecto de Resolución fue elaborado por la

Oficina Jurídica, cabe anotar por la Sala que la jurisprudencia de la

Corporación ha sido prolífica en señalar que la acción de pérdida de

investidura tiene el carácter de juicio disciplinario, razón por la cual tendrían

aplicación las mismas eximentes de responsabilidad que se aplican a

procesos de tal naturaleza, así las cosas cabe traer a colación lo expuesto

por la Sección Segunda5 en torno a las exigencias que se requieren para la

aplicación del error invencible en tratándose de procesos disciplinarios,

Sección que en sentencia de 27 de febrero de 2004, consideró:

“Para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, es obligatorio además de la existencia del error, que éste sea invencible. Es necesario que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura. Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley. Bajo la anterior consideración vale la pena destacar, que la conducta reprochada era totalmente evitable, en la medida en que, al demandante le correspondía estar seguro de la existencia del acto administrativo que le otorgara la competencia para suscribir la Resolución No. 163 de 22 de octubre de 2001, es decir, debía estar atento a la suscripción del acto o adelantar las diligencias necesarias que lo llevaran a obtener la certeza de que estaba debidamente facultado para ejercer esa función y no sólo limitarse a cumplirla de manera verbal sin el lleno de los requisitos.”

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez (E), Bogotá D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014), Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00888-00(2728-12).

Con base en el anterior lineamiento jurisprudencial, para que proceda la

eximente de responsabilidad por error se requiere no sólo de sus existencia

sino que además éste sea invencible, en este sentido no resultan de recibo

los argumentos del apelante cuando afirma que el proyecto de Resolución

fue elaborado por la Oficina Jurídica y que desde muchos años atrás el

beneficio se estaba concediendo, porque si bien pudo estimar que al suscribir

la Resolución elaborada por la Oficina Jurídica ésta se ajustaba al

ordenamiento jurídico, su deber era verificar que la asignación de recursos

para el llamado “bono de navidad” estaba autorizado por las disposiciones

legales. De otro lado, el error de apreciación era superable en tanto el

concejal elegido estaba en capacidad de conocer las expresas prohibiciones

previstas en la Carta Política, en tratándose de donaciones o auxilios, que lo

obligaban a actuar con la diligencia y cuidado necesarios para evitar adoptar

decisiones contrarias a la ley; situación que hubiese podido evitar de haber

revisado la normativa que regula la materia, antes de suscribir la Resolución

111 de 2010. Por ende, se anota que tales mecanismos de defensa no

justifican la conducta asumida. Por el contrario, es pertinente resaltar que el

concejal Jaime Enrique Quintanilla Archila, desconoció la expresa prohibición

establecida en la Constitución Política y la ley para efectuar donaciones o

auxilios a personas naturales. Estas razones resultan suficientes para

considerar por la Sala que la conducta del concejal al suscribir la Resolución

111 de 2010, no se encuentra justificada por error invencible.

De otra parte, refiere el apelante que la Alcaldía Municipal de

Barrancabermeja celebró en noviembre de 2003, acuerdo laboral con la

Asociación Santandereana de Servidores Públicos y dentro de dicho pacto se

acordó que se reconocería a los hijos de los empleados públicos menores de

doce años un regalo de navidad.

Este argumento tampoco resulta de recibo porque al proceso no se allegó el

mencionado acuerdo laboral, en el cual supuestamente se concertó un regalo

de navidad para los niños, pues no se tiene conocimiento de cuál sería la

procedencia de los recursos para efectuar la actividad ni si la obtención de

los mismos se ajustaba al ordenamiento jurídico superior, esto es, la

Constitución Política, la ley y los Convenios de la OIT aprobados por la

legislación colombiana.

Por lo expuesto, para la Sala en el presente caso aparece demostrada la

prohibición contenida en los artículos 355 de la Constitución Política y 41,

numeral 7º, de la Ley 136 de 1994 y, por tanto, configurada la causal de

pérdida de investidura del concejal Jaime Enrique Quintanilla Archila por

indebida destinación de dineros públicos, al haberse aplicado los dineros

públicos a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la

Constitución, la ley o el reglamento, resultando procedente confirmar la

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las

razones expuestas en este proveído.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

CONFÍRMASE la sentencia de 28 de abril de 2015 proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander, por las razones expuestas en este proveído.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente

al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la

fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidenta

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS GUILLERMO VARGAS AYALA