CAPITULO IV

SEGUNDO ELEMENTO: LA DESVIACION DEL PODER SE REFIERE AL EJERCICIO DE POTESTADES PUBLICAS ADMINISTRATIVAS.

El art. 3 de la ley 19.880 consigna que el acto administrativo se realiza “en el ejercicio de una potestad pública”.

La expresión “potestad pública” no es del todo acertada para indicar el elemento generador de los actos administrativos. Estimamos que al hablar de acto administrativo el legislador debió usar el término “potestad publica administrativa” ya que existen ciertos actos del presidente de la republica que sin perjuicio de ejercerse mediante potestades públicas, no serían actos administrativos, como por ejemplo la dictación de decretos con fuerza de ley. Entonces no todo acto que derive de una potestad publica será administrativo, solo lo serán los que lleven a cabo en razón de una potestad publica administrativa.

1- POTESTAD PÚBLICA ADMINISTRATIVA Y DESVIACION DEL PODER.

Moraga señala: “las potestades administrativas son los medios jurídicos de que se dota a los órganos integrantes de la administración del Estado para el cumplimiento de los cometidos que la CPR y la ley les han encargado” .

Son poderes jurídicos, pero no por eso deben ser asimilados a los derechos subjetivos, pues estos últimos consisten en un poder concreto de una relación jurídica con respecto a una persona o cosa concreta, en cambio la potestad configura un poder genérico de actuar y decidir que no se refiere a un sujeto determinado o cosa determinada.

Actualmente las potestades administrativas no son solo privilegios de la administración del estado, sino que deben apreciarse bajo la idea de que siempre están bajo el servicio de la persona humana, siendo “poderes funciones”. Debe encontrarse un equilibrio entre el poder público y los derechos y libertades de las personas.

La potestad administrativa se muestra en dos fases: 1) una declaración de voluntad de la administración generara un acto administrativo únicamente cuando se encuentre bajo el ejercicio de una potestad publica administrativa. 2) cuando se ejercita dicha potestad para un fin distinto al previsto en la norma estaremos ante una hipótesis de desviación del poder y en consecuencia el acto administrativo estará viciado.

2- LA IDEA DE POTESTAD PUBLICA ADMINISTRATIVA.

Nuestro derecho público tiene influencia directa del derecho francés, donde la potestad publica emanaba de la esencia del derecho administrativo. Uno de los rasgo identificadores de este régimen administrativo de inspiración francesa es la existencia de potestades exorbitantes de la administración del estado. Las potestades publicas aparecen como los poderes de que esta premunida la administración, en su misión de satisfacer las necesidades de la comunidad.

Estos poderes de los cuales esta provista la administración poseen las siguientes características:

1- son poderes públicos estatales: Son atribuidos por la CPR y las leyes , el actuar de estos órganos estatales esta subordinados al principio de legalidad ( art 6-7 cpr) se encuentran sometidos bajo el derecho. Siempre van a hacer consagradas por normas jurídicas ya sea de forma expresa o implícita ( como la atribución que deriva de la costumbre).

2- son poderes exorbitantes: Los otros sujetos de derecho reconocidos por el ordenamiento jurídico no tienen, de ninguna forma potestades públicas administrativas. Crean una relación de imperio con los demás sujetos de derecho, estos poderes no dejan a los administrados en indefensión.

3- son prerrogativas de orden unilateral: Las potestades públicas administrativas se ejercen de forma unilateral, desligándose de los actos bilaterales en los que participa el estado.

4- se pueden ejercer sobre diversos sujetos de derecho que se encuentren dentro del ámbito de acción de la potestad: No solo existen potestades que pueden ser ejercidas sobre personas naturales o jurídicas (privados) sino que también pueden ir dirigidas hacia autoridades públicas de menos jerarquía o incluso a organismos públicos.

5- el poder está destinado a un fin público o a un fin común: Se desprende de la CPR, la importancia del control de la discrecionalidad, pues la potestad publica administrativa también se encuentra limitada por la finalidad buscada por la norma poderdante y los principios del derecho público.

6- posee carácter coactivo: Al ser un poder otorgado y regulado por el derecho objetivo en favor de una autoridad pública para hacerse cumplir, conlleva la posibilidad de coerción

3- LA DESVIACION DEL PODER Y LA OMISION EN EL EJERCICIO DE UNA POTESTAD.

Puede la inactividad de la administración ser objetada por el vicio de desviación del poder, es perfectamente posible que se deje de ejercer una potestades y consecuentemente de dictar un acto administrativo con el objeto de que no se alcance el fin de interés público tutelado por la norma que ha atribuido dicha potestad.

Según Chinchilla , los requisitos para que concurra una hipótesis de desviación del poder por inactividad u omisión son:

1- Que se de el supuesto de hecho definido por la ley para que pueda decirse que la administración debía ejercer la potestad de que se trate.

2- Que el administrado pueda obtener beneficios de ese ejercicio, o lo que es igual , que sea titular de un derecho subjetivo o interés legitimo respecto el mismo.

3- Que aquel haya solicitado de la administración que actué en un determinado sentido, ya que el acto previo, es requisito necesario para poder apreciar en vía de recurso, cualquier infracción del ordenamiento jurídico que cometa la administración pública.

4- ESPECIES DE POTESTADES PÚBLICAS ADMINISTRATIVAS

Las potestades son de contenido diverso, pero están todas encaminadas a satisfacer los intereses públicos puestos el ordenamiento jurídico bajo la tutela de la organización administrativa. Entre las más relevantes encontramos la reglamentaria, la de ejecución y la de revisión.

CAPITULO IV

TERCER ELEMENTO: LA DESVIACION DEBE ENTENDERSE PARA FINES DIVERSOS A LOS PERSEGUIDOS POR LA NORMA REGULADORA DE DICHA POTESTAD Y EL ORDENAMIENTO JURIDICO EN SENTIDO AMPLIO.

1- EL FIN DE LA NORMA Y DEL ACTO

El más importante elemento para la configuración de la desviación del poder, es que el ejercicio de la potestad pública de desvié en sus fines.

¿Que significa que se desvié el fin de una potestad? ¿ hasta qué punto debe desviarse la potestad para que su ejercicio se encuentre viciado? La administración está obligada a realizar su actividad no solo respondiendo a un fin publico administrativo, sino que debe actuar hasta el fin específico por el que le son concedidas las facultades determinadas que ejercita en el supuesto normativo concreto. Prat señala que el fin en derecho administrativo no puede ser otra cosa que la utilidad pública, encontramos aquí la primera respuesta, todo acto administrativo debiese responder a un fin público o de utilidad pública, cada vez que una potestad no persiga efectivamente dicho fin, la potestad se encontrara desviada, pero la finalidad que buscamos no solo corresponde a un fin público en sentido general, sino que también a la finalidad especifica que tuvo en vista el legislador y el ordenamiento jurídico en general.

¿ cómo apreciamos la finalidad particular de la norma? Podría buscarse dicha finalidad en su historia, en sus principios generales, la finalidad que persiga la norma siempre tendrá un fin público que es un fin determinado por el derecho público.

García de Enterría y Fernández Rodríguez , analizaron las potestades regladas y discrecionales de la autoridad administrativa , señalan que son por lo menos cuatro elementos reglados por la ley en toda potestad discrecional , no pudiendo nunca dejar de serlo:

1) existencia misma de la potestad

2) su extensión (que nunca podrá ser absoluta)

3) la competencia para actuarla (que se referirá a un ente y dentro de este un sujeto determinado)

4) El fin porque todo poder es conferido por la ley como instrumento para la obtención de una finalidad específica, la cual estará establecida normalmente en forma implícita y se referirá a un sector concreto de las necesidades generales ( en cualquier caso debe ser una finalidad publica).

Este sector concreto de las necesidades es denominada “finalidad típica del acto”. La finalidad jamás puede quedar entregada a la discrecionalidad del agente público, debe someter su actuar a la CPR y a las leyes y estas dos determinan el fin y actuar con anterioridad.

2- DETERMINACION DEL FIN DE LA NORMA Y EL ACTO

El fin es un elemento reglado del acto administrativo, que queda determinado por la norma que atribuye la potestad. En consecuencia el agente administrativo no está autorizado para disponer del fin de su actuación, podrá determinar sus méritos, motivos, pero jamás podrá establecer un fin distinto al establecido por la norma.

Para determinar el fin de la norma, el juez deberá interpretarla, con las reglas generales en los artículos 19 a 24 del código civil. El fin de la norma puede encontrarse tanto en su texto expreso, historia o aplicando criterios interpretativos lógicos o sistemáticos. Cuando no se pueda encontrar el sentido de la norma en este caso el fin, se buscara a través del espíritu general de la legislación y la equidad natural. En estos últimos encontramos a los principios generales del derecho público. Finalmente para considerar el fin es importante contemplar todas las fuentes del ordenamiento jurídico.

Los principios generales del derecho público poseen gran importancia y aplicación, considerando que las normas de derecho público no se encuentran sistematizadas y su gran variedad obliga a aplicar principios para salvar lagunas y contradicciones. Estos principios tienen varias funciones entre ellas encontramos la función interpretativa, directiva, integradora y constructiva.

3- LA DESVIACION

La expresión “desviación” es sinónimo de alejamiento, desorientación. La discrepancia en la doctrina sobre la desviación no la encontramos en el significado, se encuentra en la forma de expresar dicha desviación, lo que repercute en la forma de probarla. ¿ Cómo el juez llegara a la convicción de que existe en la desviación en el fin del acto?.

Los órganos administrativos pueden desviarse a una variedad de fines, el caso más paradigmático será la desviación hacia fines ajenos al interés público, como cuando la actuación se dirige a una finalidad privada o particular. En segundo lugar podrá la administración desviarse hacia fines públicos, pero distintos de aquel que concretamente fija el ordenamiento jurídico.

Sabemos que la potestad puede desviarse hacia varios fines tanto públicos como privados, en todos aquellos encontramos desviación del poder, a pesar de que la labor del juez será más simple cuando nos encontramos frente a una desviación hacia fines privados. El problema de determinar dicha desviación, la doctrina no es especifica al respecto.

Una tesis en 1955 ya nos adelantaba que existían dos naturalezas respecto a la desviación del poder. En primer lugar existía “la tesis de moralidad administrativa” la que postula que la desviación del poder supone la subordinación del poder administrativo al bien del servicio, noción que sobrepasa la de legalidad, en contraste con la tesis anterior encontramos la “tesis de la legalidad” la que postula que la desviación del poder es un caso de violación a la ley.

A continuación nos adentraremos en estas posturas, exponiendo algunas de sus variantes:

- la concepción subjetiva de la desviación del fin

Es seguida por muchos autores, que defienden las posturas más tradicionales de desviación del poder . Según esta postura la desviación del fin se deberá apreciar en la intención subjetiva del agente de la administración del estado que ejecuta el respectivo acto en ejercicio de una potestad publica administrativa. La esencia de la desviación está en que la potestad se ejerce con la intención de servir a un fin distinto al que la legitima. Bajo esta concepción solo se aprecia la voluntad y no los elementos objetivos posteriores o anteriores que conlleva el acto administrativo.

Criticas a esta teoría: El autor Martinez Useros dice que al subjetivizar completamente la desviación de la potestad, caen en la incongruencia de independizar el fin del acto con el acto mismo.

- La concepción objetiva de la desviación del fin, elaborada por Atienza y Ruiz

Para ellos la desviación del poder vendría a ser la aplicación de la figura del fraude a la ley, pero en derecho público, especificadamente en el derecho administrativo. La diferencia estaría dada en que el agente, el titular de la norma que confiere el poder, es un órgano público no un particular, como en el caso del fraude a la ley. Los órganos públicos es que ellos no gozan de autonomía a diferencia de los particulares.

Para esta concepción , la acción (A) realizada por un órgano público (O) en las circunstancias (X) supone una desviación del poder solo si :

1- existe una norma que permite al órgano público (O) usar la regla que le confiere poder para, en las circunstancias (X), realizando una determinada acción (A), producir como resultado (R) un acto administrativo.

2- Como consecuencia de (R), se produce un cierto estado de cosas (E) que de acuerdo a una ponderación entre los principios que justifican dicho estado de cosas y otros principios del sistema , supone un daño injustificado o un beneficio indebido. A la vez hay una regla prohíba producir (R), aunque pueda haber una regla dirigida a evitar (E).

3- (R) es un medio para (E), tanto en un sentido subjetivo, dado que al realizar (A) , (O) no perseguía otra finalidad discernible más que alcanzar por medio de (R) , la consecuencia (E) creyendo que (R) es objetivamente adecuado para (E). Como también en sentido objetivo dado que (R) es objetivamente adecuado para (E), aunque (O) no tuviera ese propósito al realizar (A).

4- la ponderación entre los principios mencionados en el punto 2 tiene fuerza suficiente para generar una nueva regla que establece que en circunstancias, se aprecia en la siguiente esquematización

- La concepción de Prat , basada principalmente en los franceses Duguit y Bonnard

Esta postura al analizar los elementos del acto administrativo, destaca que son dos los fundamentales: el motivo y la finalidad o fin.

- El motivo

La actividad de la administración está provocada por circunstancias de hecho o de derecho que exigen que el acto de la administración, guarde correspondencia con esas circunstancias. El agente debe actuar conforme a ellas, de tal manera en las potestades regladas, el contenido y los demás elementos del acto administrativo están totalmente determinados con anterioridad. Por el contrario en las potestades discrecionales la ley deja un margen variable al administrador para

apreciar libremente las situaciones que puedan provocar el acto y resolver o decidir de acuerdo a estas apreciaciones.

Estas situaciones de hecho o derecho pueden ser consideradas desde dos puntos de vista : uno objetivo , donde su realidad o existencia exterior, como antecedentes provocadores del acto y desde un punto de vista subjetivo, vinculando esta realidad exterior al acto por intermedio del sujeto, el como el agente publico aprecia esa realidad para querer el acto.

- El fin

Para Prat el fin, es un elemento puramente psicológico del acto. Cuando el sujeto comienza a deliberar sobre la dictación del acto se representa en su espíritu un cierto querer que puede ser alcanzado , por esta razón se llama el fin determinante. El fin es anterior al acto porque frente a una situación de hecho o un derecho existente, se determina la concepción y la decisión del acto a emitir y a su vez dicha determinación se representa en el resultado final que se lograra con el acto administrativo.

Luego encontramos otro elemento “ el móvil” será la parte subjetiva del elemento fin, sería el sentimiento, deseo, que ha inspirado al autor del acto. El elemento objetivo, sería la forma de objetivar el móvil.

- Relación entre motivo y fin

El motivo se constituye por los antecedentes (hecho, acto o situación) del acto, antecedentes que provocan el acto , mientras que la finalidad es el elemento subsecuente , el efecto final. Es decir el resultado buscado por el autor. El motivo es objetivo puesto que se refiere a los antecedentes de hecho o derecho, el fin por el contrario es subjetivo , porque antes de transformarse en su resultado , el agente público lo represento y lo deseo en su conciencia , el motivo es externo al agente, el fin es interno.

El fin y su desviación conllevan el vicio de desviación del poder, en cambio el acto que carece de motivación podría ser inexistente, inexistencia que puede ser material o legal.

En resumen

Motivos: son los antecedentes objetivamente considerados, son pues las situaciones de hecho o derecho que se encuentran en la base del acto, le sirven de fundamento ya que lo provocan y lo condicionan.

Resultado: El efecto último alcanzado debe concordar con la finalidad que la norma jurídica busco cuando confirió al administrador poderes jurídicos para accionar. Es necesario que el fin legal coincida con el fin del acto.

Interés: El interés del fin reside en que sea conforme con el fin de interés público, si no coinciden estaremos frente a un caso de desviación del poder.