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DESVINCULACIN PROCESAL

Alcances del artculo 285 A del Cdigo de Procedimientos Penales. Acuerdo Plenario N 4-2007/CJ-116

Rafael Ernesto Vela Barba

Juez Titular del Cuarto Juzgado Penal Especial Anticorrupcin y docente de los

cursos de Derecho Penal I, III y de Temas de Derecho Procesal Penal de la Facultad de

Derecho de la Universidad de San Martn de Porres.

Jos Antonio Nolasco Valenzuela(*)

Michael Omar Ramrez Julca(**) (colaboradores)

I.- INTRODUCCIN: En el presente Acuerdo Plenario se fija como antecedente jurisprudencial del

Acuerdo Plenario N 4 2007/CJ-116, la Ejecutoria del 3 de Julio del 2006, R.N.N 2490 2006/La Libertad, dejndose constancia que, el tema abordado, rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas, por lo que, se incorporan los fundamentos jurdicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carcter de precedente vinculante. Fijado los anteriores antecedentes, circunscribimos como problemas concatenados y progresivos el referido a la compatibilidad de la operatividad de la tesis de la desvinculacin con los principios acusatorio y de imparcialidad, y, concomitante a ello recalcar las responsabilidades y competencias de los sujetos procesales, con especial mencin del fiscal y la parte civil en la tarea de configurar y definir el objeto del proceso.

(*)Estudios en Maestra en la especialidad de Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, adems en la especialidad de Docencia Universitaria en la Universidad Nacional Federico Villarreal. Coautor de la obra: Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupcin corrupcin Gubernamental. (**)Estudios en Maestra en la especialidad de Ciencias Penales por la Universidad de San Martn de Porres.

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II.- PROBLEMATIZACION Y METODOLOGA: Iniciaremos el desarrollo del presente artculo diseccionando y sistematizando

los tpicos abordados y desarrollados por el aludido Acuerdo Plenario, complementndolo con los aportes terico jurisprudenciales1, para lo cual nos formularemos interrogantes guas, que progresivamente intentaremos responder; finalmente, a modo de conclusin, tomaremos postura sobre los alcances e implicancias del referido acuerdo jurisdiccional, adelantndose ya en el presente estado argumental, la concurrencia de razones y consideraciones que impiden aplicar con todo rigor el marco de trabajo establecido en el citado Acuerdo Plenario, debiendo ser objeto de complementacin y concordancia con otros constructos para su aplicacin.

Entre las interrogantes que guiarn el desarrollo del presente artculo emergen las siguientes: 1.- La tesis de la desvinculacin resulta compatible con el principio acusatorio y de imparcialidad? 2.- Los roles y responsabilidades de los sujetos procesales, con especial mencin del representante del Ministerio Pblico y de la Parte Civil, en la tarea de configurar y definir el objeto del proceso penal, resulta compatible con la tesis de la desvinculacin?

III.- TERMINOS ESENCIALES:

El presente acuerdo plenario se construye a partir de la imbricacin de una serie de principios, conceptos y categoras sustantivas y procesales, esto es, insumos conceptuales de distinto carcter irradiante, como son por ejemplo: 1.- El marco de referencia del juicio oral, 2.- La inalteracin de la acusacin escrita, 3.- Aspectos secundarios de la acusacin escrita, 4.- Variacin no sustancial de las circunstancias del hecho punible, 5.- Principio de correlacin, 6.- Congruencia procesal, 7.- Causal de nulidad insanable, 8.- Degradacin del hecho y las circunstancias fijadas en la acusacin, 9.- Objeto del proceso penal, 10.- Principio de exhaustividad, 11.- Ampliacin del objeto del debate, 12.- Concrecin de la cognicin del Tribunal, 13.- Concepto procesal de hecho, 14.- Mutacin sustancial del objeto del proceso, 15.- Homogeneidad delictiva, 16.- Lneas jurdicas alternativas, 17.- Tesis de desvinculacin, 18.- Circunstancia modificativa de la responsabilidad, 19.- Ttulo de imputacin, 20.- Principio iura novit curia, y 21.- Modificacin de la calificacin jurdica.

1 Para la elaboracin del presente comentario resulta de suma importancia las clases dictadas por el Maestro Cesar San Martn Castro, en el Seminario de Derecho Procesal Penal: Anlisis de los Precedentes Vinculantes de la Corte Suprema. (Instituto de Ciencia Procesal Penal del 01 al 29 de abril 2008).

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Insumos conceptuales que, atendiendo a su amplio espectro aplicativo y su operatividad como condicionante del devenir del proceso penal podemos reagruparlos de la siguiente forma, para tales efectos los complementamos con los principios y garantas conexas:

1.- En cuanto a los principios y garantas2: 1.Principioacusatorio: La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de

enjuiciamientodeterminadas caractersticas: a).Quenopuedeexistirjuiciosinacusacin,debiendoser formuladastaporpersonaajenaalrgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal nininguna de las otras partes posibles formulan acusacin contra elimputado,elprocesodebesersobresedonecesariamente;b).Quenopuede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a personadistintadelaacusada;c).Quenopuedeatribuirsealjuzgadorpoderesdedireccinmateriadelprocesoquecuestionesuimparcialidad3.

2.Principiodelegalidad: Cuando la Sala Sentenciadora aprecie circunstancias referidas a laparticipacinde los imputadosoa losdiferentesgradosdeejecucindelictiva, distintos a los contenidos en la acusacin, el Tribunal estsometidoalprincipiode legalidadporelqueanteunhechoconcretodebe aplicar la norma que corresponda aun en contra de la pedidaerrneamentepor laacusacin.Enestossupuestossiempresedaunahomogeneidad delictiva y no se produce un supuesto de falta decontradiccin o fallo sorpresivo, precisamente por la comunidad dehechosqueentraa.

3. Garanta deimparcialidad:

Porelcualel JuezSentenciadordebeocuparunpapelequidistantedelaspartes,yquenolecorrespondeasumirunrolacusatorio.

2 El Maestro San Martin Castro en su artculo Correlacin y desvinculacin en el proceso penal seala que: Es una afirmacin pacfica en la doctrina o, con mayor precisin, correlacin entre la acusacin y la sentencia est ntimamente vinculado a tres nociones bsicas, de profundo contenido valorativo: el objeto del proceso penal, el principio acusatorio y el derecho de defensa, en sus mbitos ms concretos del principio de contradiccin y del derecho del imputado de conocer los cargos que se le incriminan. En: Derecho Procesal III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Lima 2005, Pg. 179. Por su parte el tratadista Nakazaki Servign seala que: La potestad del tribunal de variar la tipificacin y de imponer consecuencias penales distintas a la acusacin, se explica porque la observancia del principio acusatorio y el respeto al derecho a la defensa no son obstculo para que el rgano jurisdiccional observe igualmente el principio de legalidad a travs del deber de adecuada tipificacin y tambin respete los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y a la proteccin penal de la vctima. La necesidad de que el tribunal cumpla con el principio de legalidad y garantice los derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y a la proteccin penal de la vctima del delito, impide que se pueda, en el proceso penal peruano, acoger la denominada mxima vinculacin del rgano judicial a la acusacin. Ver: Cesar, Nakazaki Servign: El efecto de inmutabilidad de la acusacin Diferencia entre la mutacin sustancial del hecho y la correlacin del error de tipificacin. En: Derecho Procesal III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Lima 2005, Pg. 199. 3 Ver sentencia del 13 de Marzo del 2006, Exp. N 2005-2006-PHC/Tribunal Constitucional.

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4. Principio decorrelacin:(Congruenciaprocesal)

El principio de correlacin entre acusacin y sentencia, exige que elTribunal se pronuncie cumplidamente acerca de la accin u omisinpunibledescritaenlaacusacinartculos273y263delCdigoRitual,esdeobservanciaobligatoria;eltrminodecomparacin,aefectosdecongruencia procesal, se establece, entonces, entre la acusacin, y lasentencia que contendr los hechos que se declaren probados y lacalificacinjurdicaeimpondrlasancinpenalcorrespondiente4.

5. Principio deexhaustividad:

Impone la obligacin al Juez de pronunciarse sobre los alcancesmsrelevantesde loshechos,de laspruebas yde laspretensionesde laspartesprocesalesodelaresistenciahechavalerporelacusadoqueeslo que se denomina, propiamente, el objeto del debate. Entonces, elhecho punible se delimita en el juicio oral por el Fiscal o acusador,mientrasqueelacusadoydelasdemspartesciviles,enestecasosibien no pueden alterar el objeto del proceso, s pueden ampliar elobjetodeldebate.Porello,ensegundolugar,sehadetomarencuentalaspeticionesdelaspartesdebidamenteformuladas,demodotalqueelTribunalhadeconcretarsucognicinalostrminosdeldebate.

6. Principio iura novitcuria:

Esteprincipio,consagradoporelCdigoProcesalCivil5,preconizaqueelJuez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque nohayasidoinvocadoporlaspartesolohayasidoerrneamente6.

7. El derecho a serinformado de laacusacin:

Elderechoaserinformadodelaacusacin,exigeelconocimientodeloshechosqueseimputancomolacalificacinjurdicapenalatribuidaalosmismos, facilitadopor losacusadoresypor losrganos judicialesantelosqueelprocesopenalsesustancia,radicandosufuncinyesenciaenimpedir un proceso penal inquisitivo, que se compadecemal con unsistema de derechos fundamentales y de libertades pblicas,proscribiendo, en consecuencia, la situacin del hombre que se sabesometido a un proceso pero que ignora de que es acusado, y quecomprendetambinlanecesidaddelacongruenciaentrelaacusacinyla condena, de modo que el sentenciador no pierda su objetividadalterandodeoficioloshechososucalificacinjurdica7.

4 En caso de incumplimiento la sentencia incurre en causal de nulidad insanable con arreglo al artculo 298, literal 3), del Cdigo de Procedimientos Penales. Ratifica esa prescripcin el apartado uno del artculo 285 A del citado Cdigo, introducido por el Decreto Legislativo numero 959, que estatuye que el Tribunal en la sentencia que profiera no podr sobrepasar aunque s, degradar el hecho y las circunstancias jurdicamente relevantes fijadas en la acusacin y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, de la acusacin complementaria. 5 Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil: El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o la haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. 6 Carrin Lugo, Jorge: Tratado de Derecho procesal civil, Volumen I, Grijley, Lima 2000, p Pg.53. 7 Rodrguez Fernndez, Ricardo: Derechos fundamentales y garantas individuales en el proceso penal, Granada 2000, Pg.502.

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2.- Contenido y estructura de la acusacin fiscal:

1.Aspectosprincipalesdelaacusacinescrita: 2. Aspectos secundarios de la acusacinescrita:

1.1. Inalteracin de la acusacin escrita oinmodificacin de los hechos esenciales de laacusacin.

2.1.Esfactiblelavariacinnosustancialdelascircunstanciasdelhechopunible.

1.2. Sobrepasar el hecho, jurdicamenterelevante, fijado en la acusacin, o mutacinsustancial del objeto del proceso conlleva laconfiguracindelacausaldenulidadinsanable8.

2.2. Se puede incorporar circunstanciasatenuantes,todavez,quenoserequieredeuna exactitud matemtica entre hechoacusadoyhechocondenado9.

1.3.Contrarioaloanterioresfactibledegradarelhechoylascircunstanciasfijadasenlaacusacin.

IV.- DEFINICIONES BASICAS: 1.- El escrito de la acusacin: El artculo 225 del Cdigo de Procedimientos Penales, literal 2), establece que el

escrito de la acusacin que formule el Fiscal debe contener la descripcin de la accin u omisin punible y las circunstancias que determinen la responsabilidad del imputado, a la vez que la invocacin de los artculos pertinentes del Cdigo Penal.

La descripcin contenida en la acusacin escrita es el lmite o marco de referencia del juicio oral, a la que el Fiscal en la correspondiente fase decisoria luego de la fase probatoria propiamente dicha del mismo deber ceirse cuando formule acusacin oral, as, el artculo 273 del Cdigo de Procedimientos Penales estatuye que el Fiscal en su exposicin de los hechos que considere probados en el juicio y en la calificacin legal pertinente se mantendr dentro de los lmites fijados por el escrito de acusacin escrita.

8 Prrafo primero del artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales: Cuando en la sustanciacin de la instruccin, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiere incurrido en graves irregularidades u omisiones de tramites o garantas por la Ley Procesal Penal. 9 As por ejemplo las eximentes de responsabilidad incompletas a las que se refiere el artculo 21 del Cdigo Penal, dispositivo que establece que: En los casos del artculo 20, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podr disminuir prudencialmente la pena hasta lmites inferiores al mnimo legal.

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2.- El objeto del proceso penal: Como ya expuso acertadamente Gmez Orbanadeja, no puede considerarse

objeto del proceso ni una concreta figura delictiva ni una determinada consecuencia penal. Una cosa es que la acusacin deba contener una calificacin jurdica y un concreto petitum y otra que a tales elementos corresponda un papel determinador del objeto. El concepto jurdico procesal del hecho no coincide con el concepto jurdico sustantivo en el sentido del Cdigo Penal. Si el objeto fuese un crimen y no un factum bastara con modificar el punto de vista jurdico, la calificacin, para excluir la litispendencia o la cosa juzgada, esto es, para volver a juzgar a la misma persona por el mismo hecho calificndolo de otro modo.

En otros trminos, formulada la acusacin contra una persona por apropiacin indebida, si de lo aportado y probado en el juicio oral el Juez o Tribunal entienden que no corresponde a tal delito, pero s al de estafa puede condenar sin cometer incongruencia? Los hechos son los mismos, pero no lo es la calificacin10.

Como se sabe, el objeto del proceso penal o, con ms precisin, el hecho punible es fijado o delimitado por la Fiscala, a partir del cual se consolidan y desarrollan los principios acusatorio y de contradiccin, referido a la actuacin de las partes. Ello no quiere decir, desde luego, que las dems partes no incidan en la determinacin o mbito de la sentencia del Tribunal, o que esta slo debe pronunciarse acerca de los aspectos fijados por la acusacin. El principio de exhaustividad a su vez impone la obligacin al Juez de pronunciarse sobre los alcances ms relevantes de los hechos, de las pruebas y de las pretensiones de las dems partes procesales o de la resistencia hecha valer por el acusado que es lo que se denomina, propiamente, el objeto del debate. Entonces, el hecho punible se delimita en el juicio oral por el Fiscal o acusador, mientras que el acusado y de las dems partes civiles, en este caso si bien no pueden alterar el objeto del proceso, s pueden ampliar el objeto del debate. Por ello, en segundo lugar, se ha de tomar en cuenta las peticiones de las partes debidamente formuladas, de modo tal que el Tribunal ha de concretar su cognicin a los trminos del debate.

Finalmente, el Maestro San Martn Castro, siguiendo a Gmez Orbaneja, precisa que el objeto del proceso penal es un factum y no un ius o crimen, ya que el sistema acusatorio gravita no en la calificacin jurdica, ni menos aun en la pena propuesta, sino en el hecho delictivo, en el hecho calificado11.

10 Armenta Deu, Teresa: Lecciones de derecho procesal penal, Marcial Pons, Madrid 2003, Pg. 129. 11 San Martn Castro, Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho Procesal III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Lima 2005, Cit., Pg. 180.

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3.- De las circunstancias del objeto del proceso: Las denominadas circunstancias del hecho son aquellas situaciones que rodean

(circum - stare: estn alrededor) la realizacin del hecho o que suponen especiales condiciones del autor, y que determinan la modulacin de la pena aplicable. Las circunstancias, es de insistir, se producen en el mbito de la teora de la pena, en tanto afectan a su medicin, pero dejan absolutamente intacta la esencia del delito12; son, postula Mir Puig, elementos accidentales del delito, en el sentido de que de ellos no depende el ser del delito, sino solo su gravedad13.

Entre las agravantes genricas tenemos las previstas en el 46 A, 46- B, y 46 C del Cdigo Penal, por otro lado, tenemos las atenuantes genricas reguladas en el artculo 21 del Cdigo Penal. Por imperio del apartado 3 del artculo 285 A del Cdigo de Procedimientos Penales14, el Juez de oficio puede incorporar circunstancias modificativas de la responsabilidad no incluidas en la acusacin escrita.

V.- DELIMITACIN DE LA DISCUSION: 1.- Origen del debate:

La problematizacin en torno a la tesis de la desvinculacin tiene como contexto la

pugna entre i).- los principios acusatorio y de imparcialidad con ii).- el inters general de perseguir y sancionar los hechos punibles; en un menor nivel de discusin identificamos la necesidad de compaginar la tesis de la desvinculacin con el derecho de defensa y contradiccin, ya que, de lo contrario, lindaramos con las causales de nulidad establecida en los incisos primero y tercero15 del artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales.

12 Ibidem, Pg. 187. 13 Antn Oneca, citado por Mir Puig, Santiago. Derecho penal Parte general, Editorial Reppertor, Barcelona 2004, Pg. 602. 14 Apartado 3 del artculo 285 A: Se proceder de la misma forma si en el debate se advierten circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluidas en la acusacin, que aumenten la punibilidad o justifiquen la imposicin de una medida de seguridad. 15 Inc.1ero.- Cuando en la sustanciacin de la instruccin, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de trmites o garantas establecidas por la Ley Procesal Penal. Inc. 3ro.- Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la instruccin o del Juicio Oral.

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2.- Posturas del debate:

I.Fundamentosparaqueoperelatesisdeladesvinculacin:

I.Fundamentosparaquenooperelatesisdeladesvinculacin:

Frentealaimposibilidadjurdicopenaldecondenarcuando el error en la calificacinpropuesta por elMinisterio Pblico conduce aque el Tribunaldebaabsolver,sehaelaboradounadoctrinaconformeala cual el cambio de calificacin no provocaindefensin y resulta posible sin incurrir enincongruencia cuando los bienes jurdicosprotegidosporlosdosposiblesdelitosenpresenciasonhomogneos;noserposible,porelcontrario,sisonheterogneos16.

Porreglageneral,eselEstado,aunqueporotrodesus rganos, escindido del tribunal (el MinisterioPblico),quienasume la imputaciny,conello, ladelimitacin del conflicto (hechos punibles deaccin pblica). El principio ne procedat iudex exofficio o nemo iudex sine actore slo rige, enmateria penal, para evitar que el tribunal tomepartidoabinitio,afirmandoeltemadeaveriguaciny de fallo, con lo cual pondra en peligro suimparcialidad y tornara impreciso el tema acercadel cual debe recaer la defensa (en fin, paraformalmente, encontrar un opositor para elimputado,quenoseaelmismotribunal)17.

El fundamentode ladesvinculacin,elprincipiodelegalidadylosderechosalatutelajudicialefectivaya la proteccin penal de la vctima del delito, nopuede afectarse so pretexto de una supuestalimitacin a agravar la calificacin del hechoacusado18.

En un menor nivel de discusin se seala que atravsde laproposicinde la llamadatesis,paraque las partes ante el error modifiquen lacalificacin,siposteriormentealgunade laspartesacusadoras no asume tal tesis, conforme a ladoctrinayjurisprudenciadominantes,elTribunalseveraobligadoaabsolver(connuestroejemplo,nopodracondenarporestafa).Denohacerseas,seargumenta, el rgano judicial se convierte enacusador vulnerando el principio acusatorio. Y lomismosucedeconlaapreciacindeagravantes19.

16 Armenta Deu, Lecciones de derecho procesal penal, Cit, Pg. 130. 17 Maier, Julio B.J., La verdad y el procedimiento penal, En: El proceso penal contemporneo Antologa:, Palestra, Lima 2008, Pg. 515. Artculo que se ve complementado con el titulado Acusacin alternativa o subsidiaria, En: Ibdem, Pg.715, en la que se acenta el protagonismo del Ministerio Pblico en cuanto a la calificacin del suceso en su integridad, as se seala que: El acusador arriesga aqu cuando, frente a un acceso carnal de todos prohibido, porque la mujer es honesta y menor de quince aos, acusa slo por una hiptesis y deja de lado restante. Y arriesga porque, si acusa, por ejemplo, por el acceso carnal con vctima menor de doce aos, puede suceder que, en el curso del debate, se verifique la mayor edad, sin superar los quince aos, o, incluso triunfe la verificacin de error del agente sobre la edad de la vctima, casos en los cuales la sentencia debe ser absolutoria, pues la hiptesis puesta en juego no se ha verificado y no verificarse ninguna otra por efecto de la acusacin. 18 Nakazaki Servign, El efecto de inmutabilidad de la acusacin Diferencia entre la mutacin sustancial del hecho y la correlacin del error de tipificacin. En: Derecho Procesal III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo,. Cit, Pg.199. 19 Armenta Deu, Lecciones de derecho procesal penal , Cit, Pg.129.

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VI.- DESARROLLO DEL TEMA: 1.- Alcance cognitivo del hecho histrico por parte de la Sala

Sentenciadora: El Tribunal ha de pronunciarse respecto al hecho punible imputado [una

concreta conducta o hecho histrico atribuido al imputado en todo su alcance: concepto procesal del hecho, y a su relevancia jurdico penal desde el bien jurdico vulnerado], el mismo que no puede mutar sustancialmente. Desde los principios acusatorio y de contradiccin, los hechos imputados deben respetarse, no pueden alterarse; es decir, la sentencia no puede contener un relato fctico que configure un tipo legal distinto o que introduzca circunstancias diferentes o nuevas que agraven de oficio, sin necesidad de previo debate.

Sin perjuicio de lo expuesto, el Tribunal puede incorporar circunstancias

atenuantes, asimismo, puede ampliar detalles o datos para hacer ms completo y comprensivo el relato, siempre que no impliquen un cambio de tipificacin y que exista una coincidencia bsica entre la acusacin y los hechos acreditados en la sentencia. En este orden de ideas, al no infringir los principios acusatorio y de contradiccin, cuando la Sala Sentenciadora aprecie circunstancias referidas a la participacin de los imputados o a los diferentes grados de ejecucin delictiva, puede incorporarlos a su espectro valorativo, al no importar una modificacin de los hechos esenciales de la acusacin y, en esos casos, el Tribunal est sometido al principio de legalidad por el que ante un hecho concreto debe aplicar la norma que corresponda aun en contra de la pedida errneamente por la acusacin. En estos supuestos siempre se da una homogeneidad delictiva y no se produce un supuesto de falta de contradiccin o fallo sorpresivo, precisamente por la comunidad de hechos que entraa.

Casos ms sutiles de desborde del hecho histrico, lo constituyen los supuestos en los cuales el hecho esencial o ncleo duro de la imputacin, plasmado en el auto apertorio de instruccin, es desplazado por el factum complementario o circunstancial, consignado tambin en el mismo auto cabeza del proceso, ante el cuestionamiento del hecho esencial, por ejemplo, va la excepcin de naturaleza de accin, trasladando el ncleo de la imputacin al factum circunstancial.

2.- Alcance cognitivo de la calificacin jurdica por parte de la Sala

sentenciadora: La calificacin jurdica del hecho tambin debe ajustarse a la acusacin, no es

posible modificarla al no ser ajena al debate contradictorio [primer extremo del

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apartado dos del citado artculo 285 A de la Ley Procesal Penal20, aunque, como se ha dejado expuesto, las partes estn en condiciones de fijar lneas jurdicas alternativas que el Tribunal ha de valorar. Ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia Delcourt contra Francia, del 17 de enero de 1970, reiterada en la sentencia Colak del 6 de diciembre de 1988, que la acusacin comprende el hecho y su calificacin jurdica, y ambos mbitos deben ser de conocimiento del imputado para que pueda defenderse y de lugar a un juicio equitativo.

VII.- LA TESIS DE LA DESVINCULACION: Frente a la imposibilidad jurdico penal de condenar cuando el error en la

calificacin propuesta por el Ministerio Pblico conduce a que el Tribunal deba absolver, se ha elaborado una doctrina conforme a la cual el cambio de calificacin no provoca indefensin y resulta posible sin incurrir en incongruencia cuando los bienes jurdicos protegidos por los dos posibles delitos en presencia son homogneos21; no ser posible, por el contrario, si son heterogneos22.

Como refiere el maestro San Martin Castro, siguiendo a Gimeno Sendra, la tesis de la desvinculacin constituye una llamada de atencin hacia una correcta calificacin jurdica, una invitacin a la reflexin y al debate, una posibilidad de que las partes puedan argumentar, libre y pblicamente, sobre una posible subsuncin que el Tribunal estima ms correcta que las propuestas por las acusaciones23. La tesis de la desvinculacin puede abarcar un cambio de la calificacin jurdico penal tipificacin errnea por parte del Fiscal Superior o la inclusin de una circunstancia accidental no esencial.

20 Apartado 2 del artculo 285 A: En la condena, no se podr modificar la calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad de defenderse, y siempre que la nueva calificacin no exceda su propia competencia. 21 El concepto de delito homogneo aparece como una excepcin a las reglas de aplicacin del principio acusatorio y del derecho a la no indefensin. La condicin para que exista homogeneidad entre delitos, segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol reside en que tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o porque exista identidad del bien o inters protegido, en cuanto haya una porcin del acaecer concreto o histrico comn en la calificacin de la acusacin y en la de la sentencia. Por su parte la doctrina del Tribunal Supremo acerca del delito homogneo se configura alrededor de la idea del derecho a no sufrir indefensin y a evitar condenas sorpresivas por delitos que no hayan sido objeto de acusacin previa ya que en otro caso, se violara el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales sin que en ningn caso pueda producirse indefensin. Ver Muoz Naranjo, Alfredo: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, Volumen III, Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha, Cuenca 2001, Pg. 816 y siguientes. 22 Armenta Deu: Lecciones de Derecho procesal penal, Cit., Pg.130. 23 San Martin Castro: Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit., Pg. 192.

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1.- Incorporacin de la tesis de desvinculacin: Si bien es inmutable el hecho punible imputado, es posible que el Tribunal, de

oficio y en aras del principio de contradiccin y del derecho de defensa, pueda introducir al debate una nueva calificacin jurdica, va la tesis de desvinculacin, asimismo, la incorporacin de una circunstancia modificativa24 de la responsabilidad penal no incluida en la acusacin que aumente la punibilidad, esto es, en el primer supuesto, modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipificacin penal.

Tratndose de un error de tipificacin en la acusacin, cabe efectuar el control y

correccin respectiva, ntese que bajo el modelo mixto el control se haca sobre la calificacin jurdica, es decir, sobre un anlisis, aunque provisional, de naturaleza jurdica25.

Por otro lado, cabe reflexionar sobre la formulacin de la tesis de desvinculacin

por parte del representante del Ministerio Pblico, hiptesis que sugiere formularnos las siguientes interrogantes: La nueva calificacin jurdico penal propuesta por el Fiscal Superior debe ser compartida por el Tribunal? acorde con ello Al efectuarse una acusacin complementaria tambin debe ampliarse el auto de enjuiciamiento?, finalmente El ilcito penal originario, en el estadio procesal del pedido del Fiscal Superior, debe ser desestimado o debe correr en paralelo con la nueva calificacin jurdico penal? Interrogantes que absolveremos en el tem referido a la toma de postura.

2.- Alteracin e incorporacin de aspectos secundarios (circunstanciales o

colaterales) del hecho accin u omisin punible descrito en la acusacin escrita:

El hecho accin u omisin punible descrito en la acusacin escrita puede

alterarse en sus aspectos secundarios, verbigracia, cuando se trata de incorporar circunstancias agravantes de tal entidad que modifiquen la tipicidad del hecho punible

24 Las denominadas circunstancias modificativas son, como se sabe, elementos fcticos accidentales del delito, contingentes o no esenciales, que no pueden servir de fundamento al injusto o a la culpabilidad, cuya funcin es concretar con mayor nfasis la conducta de los individuos y precisar mucho ms el grado de responsabilidad penal en orden a la determinacin de la pena a imponer. 25 Bernal Cuellar, Jaime/ Montealegre Lynett, Eduardo: El proceso penal fundamentos constitucionales del sistema acusatorio, Universidad Externado de Colombia, Bogot 2004, Pg. 201 y 202. Resalta el mismo autor que: la calificacin a cargo de dicho organismo [Fiscala General de la Nacin] debe, entonces, ser provisional por su misma naturaleza intermedia, sujeta a la posterior decisin del juez. Si, por el contrario, la calificacin fuera inmodificable, se mantendra lo dicho en la resolucin de acusacin, aunque en el curso del juicio se demostrara que ella, en su base misma, era deleznable, lo cual carece del ms elemental sentido de justicia.

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en cuestin, que es un supuesto de variacin no sustancial de las circunstancias del hecho punible; elementos circunstanciales o colaterales del hecho nuclear.

La exhaustividad es un deber del Tribunal, que le permite de oficio, por ejemplo,

aseverar la configuracin de las eximentes de responsabilidad enumeradas en el artculo 20 del Cdigo Penal, aunque no hubiese sido alegado por los sujetos procesales, se trata de elementos fcticos de carcter accidental, ante tales supuestos surge la interrogante: Tiene que el Tribunal plantear la tesis de incorporacin favorable al acusado, en caso que la defensa no la haya hecho?, un sector opina que no sera necesario, otra posicin, a partir del Principio de Legalidad, sostiene la operatividad de oficio26.

Dentro de la casustica, inevitable en estos casos, se tiene los supuestos de: a).-

homogeneidad descendente: la calificacin del delito disminuye por no haberse configurado, por no existir una agravante especfica, o por presentarse una atenuante especfica no considerada; y, b).- homogeneidad ascendente: la calificacin del delito se agrava por la concurrencia de una agravante especfica [recurdese que de lo que se trata es de homogeneidad de hechos y no de delitos]27.

En caso de una nueva forma de participacin, (por ejemplo, descendente: de

autor a cmplice primario; o ascendente: de cmplice primario a autor), nos sugiere las siguientes interrogantes: debe ser sometida a un previo debate o solamente aquella que agrava? Consideramos, en principio, incoar necesariamente el debate en relacin a los supuestos de cambio ascendente del ttulo de imputacin, atendiendo, adems de cuestiones principistas y garantistas antes reseadas, a cuestiones prcticas, esto es, una posible imposicin de una mayor pena de encontrrsele culpable a ttulo de autor. Lo mismo debe suceder en relacin al aspecto subjetivo, ya sea de culpa o dolo o viceversa. Por otro lado, en los supuestos de cambio descendente (de autor a cmplice), consideramos, que si bien inicialmente una primera lectura nos arrojara que se trata de un cambio a favor del acusado, empero desde la ptica del derecho de defensa, existe una gran diferencia en materia de estrategia de litigio formular una teora del caso si se trata del ttulo de imputacin de autor o de cmplice28; por lo que, en todo caso, debe procederse bajo los cnones de la tesis de la desvinculacin, aperturndose un espacio de discusin sobre dicho cambio del ttulo de imputacin. 26 La modificacin, no esencial del objeto procesal que el rgano jurisdiccional puede llevar a cabo de oficio, entonces solo puede ser aquella de carcter accidental, que no afecta el ncleo del proceso. San Martin Castro: Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit, Pg. 188. 27 San Martin Castro: Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit,. Pg. 188. 28 Normativamente autor es: El que realiza por s o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente (art 23 del CP) y es cmplice: El que, dolosamente, preste auxilio para la realizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado (art 23 del CP).

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3.- De los supuestos habilitantes para que opere la tesis de la desvinculacin:

3.1.- Aspectos materiales: Debemos tener presente que el objeto del proceso se va formando

escalonadamente que va desde el primer acto de imputacin, que se plasma en el auto de apertura de instruccin29, el mismo que puede ampliarse a travs de la instruccin, fijndose como lmite de cualquier mutacin o complementacin cambio de la calificacin jurdica o incorporacin de aspectos secundarios la requisitoria oral.

3.1.1.- Identidad del bien jurdico penal tutelado: La calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin fiscal puede variar

dentro de los lmites del bien jurdico tutelado, as entre el ttulo de imputacin (Ministerio Pblico) y el ttulo de condena debe existir identidad solo respecto del bien jurdico vulnerado, la calificacin jurdico penal que en concreto se va a realizar debe incidir en la misma especie delictiva. De esta forma, es posible condenar por otro delito siempre que los hechos por los que se condena sean los mismos, as por ejemplo: a).- asesinato > homicidio: homogeneidad descendente; y b).- hurto > robo: Homogeneidad ascendente. Aqu el objeto se mantiene inalterable, por un mismo espacio de ejecucin tpica o un mismo bien jurdico penal30.

En efecto si respecto del hecho, surge del juicio oral la necesidad de un cambio de tipificacin, por un error en la tipificacin o cuando fluye la presencia de una circunstancia especfica respecto al acusado, de la cual no se ha podido defender,

29 El artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales (modificado por la Ley N 28117) regula la estructura del auto de apertura de instruccin estableciendo en su parte pertinente que: Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal slo abrir instruccin si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se haya individualizado a su presunto autor o participe, que la accin penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal. El auto ser motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyan al denunciado, la motivacin de las medidas cautelares de carcter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse la instruccin. Ver sentencia del 29 de Agosto del 2006, Exp. N 5325 2006 PHC/Tribunal Constitucional. 30 No es un requisito para la formulacin de la tesis de tipificacin del tribunal, el que la posible calificacin no sea ms grave que la establecida en la acusacin, no slo porque la norma procesal penal no lo exige, sino porque el fundamento de la desvinculacin, el principio de legalidad y los derechos a la tutela judicial efectiva y a la proteccin penal de la vctima del delito, no puede afectarse so pretexto de una supuesta limitacin a agravar la calificacin del hecho acusado. Nakazaki Servign: El efecto de inmutabilidad de la acusacin Diferencia entre la mutacin sustancial del hecho y la correlacin del error de tipificacin, en: Derecho procesal III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit. Pg. 199.

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corresponde plantear la tesis de la desvinculacin (por ejemplo me vengo defendiendo del delito de hurto, pero el parecer del Tribunal es de apropiacin ilcita).

As, operada la tesis de la desvinculacin, un mismo hecho puede ser calificado

jurdicamente de varias maneras, por ejemplo la muerte violenta de una persona puede ser un delito de asesinato, tambin un homicidio simple doloso o culposo, ser tambin lesiones graves o leves dolosas seguidas de muerte; sin embargo, ello no significa que la calificacin jurdica del hecho sea irrelevante pues de sobremanera incide en determinar si existe variacin sustancial del objeto entre acusacin y sentencia.

La tipicidad no tiene que ser exacta para el objeto del proceso, solo tiene que respetarse el hecho esencial. Puede ocurrir que en el acto oral como consecuencia de la ejecucin o actuacin de las pruebas se pongan de manifiesto distintas calificaciones jurdicas a las invocadas en el escrito de calificacin o alteraciones no esenciales del hecho.

El artculo 27331 del Cdigo de Procedimientos Penales habla de lmites, no que la copie automticamente de la acusacin, la idea de limite no implica repetirla ntegramente, los lmites a que se refiere no significa copia o identidad absoluta con la acusacin escrita, sino un campo ms flexible, lo que resulta obvio, sino para que est el juicio oral, que puede conllevar hasta el retiro de la acusacin fiscal escrita32, y por parte del Tribunal el archivamiento definitivo del expediente33.

Finalmente, la proposicin de una tesis de desvinculacin por el Tribunal opera, salvo que la parte acusada haya planteado en su resistencia o ejercicio del derecho de defensa una lgica de homogeneidad descendente, as uno plantea una tesis de la desvinculacin cuando la fiscala o defensa no la han trabajado durante el desarrollo del juicio oral, por ejemplo, puede darse el caso que la defensa tcnica despliega como estrategia de defensa reconducir la imputacin de delito doloso a la modalidad culposa, y es en base a ello que el Tribunal termine por sentenciar por homicidio culposo.

31 Art. 273 del Cdigo de Procedimientos Penales: El Fiscal expondr los hechos que considere probado en el juicio y su calificacin legal, la responsabilidad de los acusados y la civil que afecte a terceros, y todas las consideraciones conducentes a ilustrar al Tribunal; pero mantenindose dentro de los lmites fijados por el escrito de acusacin. Concluir planteando los hechos sobre [los] que debe pronunciarse el Tribunal Correccional, pidiendo la pena que juzgue legal y la indemnizacin que corresponda. 32 Art. 274 del Cdigo de Procedimientos Penales: El Fiscal puede retirar la acusacin. Se requiere para ello que se hayan producido en la audiencia nuevas pruebas modificatorias de la condicin jurdica anteriormente apreciada. Las razones que motivan el retiro debern presentarse en conclusiones escritas. 33 Art. 275 del Cdigo de Procedimientos Penales: Si el Tribunal encuentra fundadas las conclusiones del Fiscal, dictar un auto dando por retirada la acusacin y ordenar la libertad del acusado y el archivamiento definitivo del expediente.

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3.1.2.- Identidad del hecho probado:

Por otro lado, el hecho declarado probado en la sentencia debe guardar correspondencia con el hecho acusado, no debe haber una diferencia sustancial, el factum se erige como un marco de respeto34.

Sin embargo, ello no es bice para que como consecuencia de la actividad del

juicio oral pueda existir una degradacin de la acusacin. Por ejemplo, van acusando por asesinato y la prueba actuada desacredita la circunstancia agravante, lo cual nos sugiere las siguientes interrogantes: El Tribunal est obligado a plantear la tesis de degradacin de la circunstancia agravante de la acusacin escrita? Una respuesta consiste en que al estar comprendidos los hechos materia de condena en la acusacin, entonces no hay necesidad de plantear la tesis de degradacin de la circunstancia agravante de la acusacin escrita, es mas, dicha degradacin resulta explicable a partir de la progresin y desarrollo del thema probandum durante el juicio oral, finalmente, tampoco cabe hablar de una posible afectacin al derecho de defensa del acusado.

Por otro lado, si lo que surge del debate son hechos totalmente diferentes de los que fueron objeto de la imputacin ya formulada, ellos no podrn ser objeto del juicio ni de la sentencia, y ser necesario otro proceso para investigarlos y juzgarlos. En nuestro ordenamiento jurdico ello opera remitindose copias al Ministerio Pblico.

34 Las mayores dificultades, desde luego, se presentan cuando se trata de identificar en el caso concreto si un fallo determinado ha producido una variacin sustancial o no del hecho punible descrito en la acusacin y auto de enjuiciamiento; es decir, su objeto normativo. Inicialmente se construy la denominada teora naturalista y, luego, la teora normativista relevancia del hecho desde una perspectiva jurdico penal con un factor ulterior de correccin centrada en la unidad u homogeneidad del bien o el inters jurdico lesionado. Desde esta perspectiva, segn explica Gmez Colomer, se tiene: a).- Que, como primer factor a considerar, es de atender, en un juicio de comparacin entre el hecho materia del auto de enjuiciamiento marcado definitivamente por la acusacin fiscal y el hecho asumido en la sentencia, el hecho como acontecimiento histrico natural, sin valoracin jurdica alguna. b).- Que, sobre esta primera base de consideracin estrictamente naturalista, es de incorporar necesariamente criterios jurdicos lo que es compatible con la finalidad perseguida -, a cuyo efecto corresponde tener en consideracin el modo como el legislador penal configura las unidades de la conducta humana a las que llama delitos y faltas, en rigor los tipos penales o tipos de injusto. En tal virtud, el hecho ser el mismo pese a los cambios que pueden ocurrir en sede procesal cuando exista identidad parcial en los elementos de ejecucin concretos, cuando coinciden elementos esenciales en cualquiera de las unidades jurdicas en las que un acaecer humano puede ser reducido. c).- Que a ello se aade la determinacin del contenido material del injusto radicado en la unidad u homogeneidad del bien o inters jurdico protegido. En consecuencia, se estar en presencia de un mismo hecho procesal entre los hechos acusados y los hechos objeto de condena aun cuando modificados la actividad tpica o accin realizada por el agente, pero afectado el mismo bien o inters jurdico protegido por el tipo penal, permanezca en ese trnsito su esencialidad o, en otros trminos, al menos una identidad parcial entre ellos. Ver: San Martin Castro: Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit., Pg. 181 y 182.

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Casos ms sutiles de mutacin sustancial del hecho son por ejemplo: a).- En la sentencia se condena al sujeto como coautor mediato de asesinato bajo la base fctica o proposicin fctica por haber consentido la formacin de un comando de aniquilamiento de terroristas, a pesar de que se le acus como tal por la entrega de equipos y otros suministros. La modificacin sustancial del hecho acusado se verifica por el cambio de la proposicin fctica o forma de accin del asesinato; y b).- Otro supuesto, ms genrico, radica en que se sentencia al sujeto por omisin impropia a pesar de que se le acus por comisin35.

3.2.- Aspectos procedimentales:

3.2.1.- Una decisin motivada: La posibilidad de que el Tribunal proponga a las partes acusadoras la calificacin

que estime adecuada a los hechos objeto del proceso, si del resultado de las pruebas entiende que el hecho justiciable ha sido calificado errneamente. Dicho de otra manera: el Tribunal propone a los acusadores ciertas modificaciones acerca de la calificacin de los hechos, ya que a la vista de la prueba aprecia que no puede condenar con arreglo a lo solicitado por las partes, pero s en caso de que modifiquen determinados aspectos de la acusacin36.

La decisin del Tribunal, plasmada en forma de una resolucin, debe tener una

motivacin escueta o concisa, sin mayores precisiones aunque cabal a los efectos de que las partes puedan pronunciarse con fundamento de causa sobre su merito. Debe identificarse exactamente el mbito de la tesis que plantea y hacer mencin a las normas jurdico materiales que la fundamentan, esto es, que circunstancia modificativa puede concurrir en el caso, cul tipo penal seria el correctamente subsumible a los hechos juzgados, y en base a qu datos fcticos se considera razonable invocar esa facultad37.

3.2.2.- Salvaguarda del derecho de defensa:

El artculo 139. 14 de la Constitucin consagra el derecho de defensa,

reconocindolo como derecho fundamental, de carcter irrenunciable. El reconocimiento del derecho de defensa se expresa, desde una perspectiva negativa, como proscripcin de la indefensin, al sealar genricamente que: El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso ; y, desde una

35 Nakazaki Servign, Cesar: El efecto de inmutabilidad de la acusacin Diferencia entre la mutacin sustancial del hecho y la correlacin del error de tipificacin, En: Derecho procesal III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit., Pg. 202. 36 Armenta Deu: Lecciones de Derecho procesal penal, Cit., Pg. 286. 37 San Martin Castro: Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit., Pg. 195.

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perspectiva positiva al establecer dos mbitos especficos de su funcionamiento efectivo: a) la exigencia que Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de las causas o las razones de su detencin; y, b) la absoluta necesidad de que el imputado cuente con una asistencia letrada defensa formal, lo que, invocando el primer extremo del indicado ordinal, no desconoce la autodefensa o defensa material.38

Si el Juez o Tribunal ha requerido al Ministerio Fiscal y a los letrados un mayor esclarecimiento de los hechos concretos de prueba y de la valoracin jurdica de los hechos, sometindolos a debate una o varias preguntas sobre puntos determinados, se entender salvaguardada la contradiccin39. El Tribunal formular las bases de la tesis de desvinculacin, y requerir a los sujetos procesales precisin sobre los tems de la nueva tesis.

En tal caso, y si la defensa lo solicita, cabe aplazar la sesin, hasta diez das, para que aqulla prepare sus alegaciones y aporte los elementos de descargo. El lmite es que no se produzca ttulos de condena sorpresivos, que vulnere la esencia de la contradiccin, y que uno tenga la posibilidad de intervenir en la formacin de la conviccin judicial.

El apartado dos del artculo 285 A del Cdigo de Procedimientos Penales, slo hace mencin que el acusado tiene derecho a solicitar la suspensin de la audiencia para preparar su defensa e incluso si resultara pertinente y necesario - a ofrecer nuevos medios de prueba; empero ello, en modo alguno podemos colegir que el Fiscal no se encuentra revestido de tales derechos. Tal vez, la explicacin de esa mencin unilateral se deba a que la consecuencia de esa facultad del Tribunal implique una agravacin de la situacin o entorno jurdico del imputado. El planteamiento de la tesis, en s misma, puede importar una causal de suspensin de la audiencia por razones de trmite, de suerte que la defensa y la fiscala deben analizarla para pronunciarse con conocimiento de causa40.

3.2.3.- Del asentimiento de la tesis de desvinculacin por parte del Fiscal Superior:

Es necesario, para que el Tribunal sustente su condena en la tesis planteada, que el Fiscal decida acogerla? La norma, sin duda, no supone que el Fiscal acepte o

38 San Martin Castro: Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit., Pg. 185. 39 Armenta Deu: Lecciones de Derecho procesal penal, Cit., Pg. 286. 40 San Martin Castro: Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit., Pg. 195.

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disienta de la tesis del Tribunal, por lo que desde una perspectiva literal la posicin del fiscal no limita las potestades del Tribunal, y desde el principio acusatorio lo ms importante es que no se alteren los hechos esenciales41.

Por nuestra parte, consideramos que la tesis incorporada al debate por el Tribunal debe ser asumida por la representante del Ministerio Pblico, en su requisitoria oral, ya que de otro modo se entiende que el Tribunal asume una posicin acusadora y pierde la imparcialidad42; as por ejemplo, en el supuesto de discrepar el titular de la accin penal de la tesis alternativa, con la consiguiente no introduccin como un delito ms en su requisitoria oral, la Sala no puede condenar por el hecho punible sobrevenido, respecto del cual no existe su correspondiente acusacin oral. Al respecto el tratadista Lpez Barja De Quiroga seala que el Magistrado debe conseguir que la acusacin acepte, aunque slo fuese como calificacin alternativa43, la nueva tipificacin introducida va el planteamiento de la tesis.

3.2.4.- De la nueva prueba:

La tipificacin alterna, formulada va la tesis de desvinculacin, debe operar tras la prctica o cuando ha sobrevenido una nueva prueba, efectivamente puede ocurrir que durante el debate surja una nueva calificacin jurdico penal sobre el mismo hecho cometido por el imputado; por lo que, la tesis de la desvinculacin no debe operar en los supuestos de error de tipificacin, pasibles de ser evidenciados ya desde la etapa de la instruccin o en la etapa intermedia, ms aun, si los sujetos procesales competentes, fiscal o parte civil, se han caracterizado por su inactividad.

3.2.5.- El momento procesal en que debe plantearse:

El nuevo artculo no menciona la oportunidad procesal para que el Tribunal haga uso de la facultad de plantear la tesis. Sin embargo, es claro que como el planteamiento de la tesis tiene como base el debate oral, es decir, la actuacin probatoria, se entiende que el momento ms oportuno es cuando esta precluy, y antes que el Fiscal Superior se pronuncie definitivamente, va su requisitoria oral. Culminada la actuacin de las pruebas, se tendr, como es lgico, una perspectiva integral del caso juzgado y el Tribunal podr reflexionar acerca de la calificacin penal y de las

41 San Martin Castro: Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit., Pg. 195 y 196. 42 Armenta Deu: Lecciones de Derecho procesal penal, Cit., Pg. 286. 43 Lpez Barja De Quiroga, Jacobo: Tratado de Derecho procesal penal, Thomson Aranzadi, Navarra 2004, Pg.1401.

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circunstancias del hecho, al punto de que podr resolver, si fuera menester, la procedencia de la reapertura de la estacin de pruebas44.

3.2.6.- No sobrepasar la competencia:

El apartado dos del artculo 285 A del Cdigo de Procedimientos Penales, establece como lmite expreso que el delito cuya posible aplicacin reclama el Tribunal no debe exceder de su competencia. Si la ley expresamente ha hecho referencia al exceso de la competencia, entonces, circunscribe su vigencia a la competencia objetiva: material y personal. La primera tiene que ver con la clasificacin procesal de los delitos en faltas, delitos menos graves y delito graves, si bien de nula aplicacin prctica en los casos del procedimiento comn ordinario pero absolutamente razonable en aquellos casos en que el Tribunal Superior invoque la aplicacin de un delito menos grave, que originariamente es de competencia del Juez penal. La segunda, competencia personal, tiene que ver con aquellos supuestos en que el delito se cometi por una persona que goza de un privilegio procesal en cuya virtud la competencia originaria corresponde a un rgano jurisdiccional situado en otro nivel de la organizacin judicial45.

VIII.- CASUISTICA SOBRE LA TESIS DE LA DESVINCULACION46:

1.- La posibilidad de que las partes puedan modificar sus conclusiones, una vez practicada la prueba y en atencin al resultado de sta, viene expresamente dispuesta por la LECr y no vulnera el derecho a ser informado de la acusacin, pues tanto de la calificacin provisional como de la definitiva se informa cumplidamente a la parte acusada. En cuanto al derecho de defensa, dispone expresamente que cuando la acusacin cambie la tipificacin penal de los hechos o aprecie un mayor grado de participacin o

44 San Martin Castro: Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit., Pg. 185. En concordancia con ello el tratadista chileno Horvitz Lennon indica que si la errnea tipificacin aflora al momento de deliberar, en tal caso, si uno o ms jueces consideran la posibilidad de otorgar a los hechos una calificacin jurdica distinta de la establecida en la acusacin, y ello no hubiere sido objeto de discusin durante la audiencia, debern reabrir el debate a objeto de permitir a las partes discutir sobre ella. Horvitz Lennon, Mara Ines/ Lpez Masle, Julian: Derecho procesal penal chileno, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2004, Pg.342. 45 Un problema hermenutico se presenta con los rganos judiciales que integran subespecialidades penales (v.gr.: terrorismo y corrupcin). Esos tribunales se han constituido para la investigacin y enjuiciamiento de determinados delitos, por estrictas razones de conveniencia o utilidad pblicas, no se trata de rganos judiciales de excepcin constitucionalmente prohibidos ni integran un orden jurisdiccional autnomo. San Martin Castro: Correlacin y desvinculacin en el proceso penal, En: Derecho procesal III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de Desarrollo, Cit., Pg. 196. 46 Sobre el presente tem ver: Rodrguez Fernndez, Ricardo: Derechos fundamentales y garantas individuales en el proceso penal (Nociones bsicas Jurisprudencia esencial), Editorial Comares, Granada 2000, Pg. 503 y siguientes.

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circunstancias de agravacin de la pena, la defensa podr solicitar, y el Tribunal conceder, un aplazamiento de la sesin, hasta el lmite de 10 das, a fin de que la defensa pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime pertinentes, posibilidad que dispuso la parte recurrente, por lo que no cabe apreciar indefensin alguna. En el caso, adems, la modificacin se limit a un cambio de perspectiva jurdica- de robo con intimidacin a amenazas condicionales lucrativas- sin alteracin de los hechos bsicos, pues una conducta similar puede ser calificada como una u otra figura delictiva en funcin de la mayor o menor inmediatez con que se exija la entrega de la cosa47.

2.- El conocimiento de la acusacin se garantiza inicialmente mediante las

conclusiones provisionales y una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante la definitiva, en que naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fcticas y jurdicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusacin se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793,7 LECr, que concede al Juez o Tribunal, cuando la acusacin cambie la tipificacin penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participacin o de ejecucin, o circunstancias de agravacin de la pena, la facultad de conceder un aplazamiento de la sesin, hasta el lmite de 10 das, a peticin de la defensa, a fin de que sta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. En el juicio oral que precedi a la sentencia recurrida, las defensas de los recurrentes, al tener conocimiento de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal- en las que no alteraron los hechos que servan de base a la acusacin -, se limitaron a pedir breve suspensin del acto, para acomodar sus tesis defensivas al nuevo ttulo de imputacin, y, concedida aqulla, elevaron sus conclusiones de provisionales a definitivas sin formular protesta contra la pretendida vulneracin del derecho a ser informado de la acusacin, ni alegar la indefensin que, extempornea e infundadamente, intentan convertir en motivo de casacin, que debe rechazarse48.

3.- Para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la

acusacin y con el derecho de defensa, el apartado fctico de la calificacin acusatoria debe ser completo- debe incluir todos los elementos fcticos que integran el tipo delictivo objeto de acusacin y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado- y especifico- debe permitir conocer con precisin cules son las acciones o expresiones que se consideran delictivas -, pero no exhaustivo, es decir que no se requiere de un relato minucioso y detallado, o pormenorizado, ni la incorporacin

47 Cfr. TS 2. SS 1feb. 1996 y 27 ene. 1997, TS 2. S12 dic.1997. 48 Cfr. TS 2SS 19jun. 1990, 18nov.1991 y 11nov.1992, TS2 12ene.1998.

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ineludible al texto del escrito de elementos fcticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificacin acusatoria se refiera con suficiente claridad. El respeto a los derechos mencionados impone exigencias que no son formales, sino materiales destinadas a que el acusado conozca con claridad y precisin los hechos objeto de la acusacin49.

4.- La correlacin objetiva entre acusacin y fallo constituye una de las garantas

principales del proceso penal, derivada de los derechos a la tutela judicial efectiva con interdiccin de la indefensin, a ser informado de la acusacin y a un proceso con las debidas garantas. Tal exigencia de correlacin implica distinguir claramente dos cuestiones: la identidad del hecho y la calificacin jurdica del mismo. El hecho objeto de la acusacin y el que es base de la condena han de permanecer inalterables, de modo que exista una identidad del hecho punible. En cambio no hay indefensin si el condenado tuvo ocasin de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito sealado en la sentencia, siendo irrelevante el cambio de calificacin si existe homogeneidad, entendida identidad del bien o inters protegido50.

5.- El Tribunal Sentenciador puede introducir una calificacin distinta de la

formulada por la acusacin sin vulnerar el derecho fundamental del procesado a ser informado de la acusacin, siempre que se den las siguientes circunstancias: a) que no se varen los hechos objeto de la acusacin; b) que el delito por el que se condene guarde relacin de homogeneidad con el que califica la acusacin y c) que la pena impuesta no sea ms grave que la solicitada por sta51.

IX.- TOMA DE POSTURA:

Identificamos como postulados sobre los cuales se erige la institucin bajo anlisis los siguientes:

1.- En el proceso penal, los lmites a la hora de resolver derivan de la vigencia del principio acusatorio y, en parte, del principio de contradiccin, pero tambin de la no claudicante intensidad del inters pblico en la persecucin de los hechos delictivos. La conjuncin de estos elementos impide equiparar el principio dispositivo con el principio acusatorio. Que las partes tengan el derecho a acusar y que si no hay acusacin no puede abrirse el juicio oral o continuar el proceso, no supone que puedan

49 Cfr. TS2 SS 6abr.y 1jun. 1995 y 29abr.1996, TS220 feb. 1998. 50 TC 2 A 146/1998 de 25 jun. 51 TS 5 S8jun 1998.

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disponer del contenido de la acusacin, ni que delimiten el contenido de la misma ni, finalmente, que su voluntad prime sobre la realidad de los hechos52.

1.1.- La potestad jurisdiccional no puede limitarse a canal de expresin de las

pretensiones de las partes, ya que, debe reestructurar las condiciones del litigio (mediante una nueva calificacin jurdica o la incorporacin de circunstancias secundarias), evitando que las decisiones jurisdiccionales terminen funcionalizadas por parte de alguno de los sujetos procesales en pugna y/o por intermediacin del Ministerio Pblico en los supuestos de distorsin o minimizacin de las caractersticas del conflicto judicializado, de lo contrario caeramos en una lnea puramente dispositiva que ni siquiera se acepta en el proceso civil. De esta forma, podemos afirmar que el Ministerio Pblico no es enteramente dueo de la aportacin del objeto procesal al proceso penal.

2.- En el proceso penal rige el principio de indivisibilidad del hecho punible, lo

que imbricado con la prueba de oficio, impele a que el Tribunal est obligado a descubrir la verdad y aportar la prueba de oficio si fuere el caso a fin de que el hecho punible sea juzgado en toda su plenitud fctica sin que los sujetos procesales, mediante su aportacin fragmentada, puedan condicionar la actividad cognitiva y decisoria del rgano judicial decisor, esto es vital para apreciar los poderes del Tribunal y para determinar que el juicio oral es un escenario de esclarecimiento que apunta como posibilidad de las partes de ventilar el hecho en toda su multiplicidad.

3.- Uno de los fundamentos prcticos de la tesis de la desvinculacin radica en la

progresiva fijacin del objeto del proceso penal, que puede ir variando hasta un momento determinado en el que, delimitado, deviene en inmutable, esto es, la requisitoria oral. Postulados que deben ser complementados y relativizados bajo la ptica de las siguientes consideraciones:

1.- La afirmacin que el error de tipificacin del Ministerio Pblico debe ser

corregido por el Juez Penal en cumplimiento del deber de adecuada tipificacin, va la tesis de la desvinculacin, debe ser contextualizada en los supuestos de un error sobreviniente en el decurso del juicio oral, resultando inaceptable y contrario a los roles y responsabilidades que le compete al fiscal o parte civil pretender subsanar errores identificables desde la etapa de la instruccin. En todo caso, se debe otorgar una mayor relevancia a la etapa intermedia del proceso para sanear errores u omisiones.

52 Armenta Deu: Lecciones de Derecho procesal penal, Cit, Pg.285.

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2.- Aunque en la actividad jurisdiccional rige en general el principio iura novit curia, el Tribunal no es plenamente libre para deducir la consecuencia jurdica, pues en el proceso penal aquel principio encuentra importantes restricciones por los principios de contradiccin y de defensa53. De esta forma, la operatividad de la institucin bajo comento debe analizarse desde la perspectiva de la estrategia del litigio. De esta forma el delito no solamente debe ser homogneo a nivel del bien jurdico - con el esgrimido alternativamente, sino que el supuesto tpico sea sustancialmente el mismo54, esto es, una estructura tpica similar, as por ejemplo, no resulta aplicable la tesis de desvinculacin en los supuestos de peculado en relacin al delito de enriquecimiento ilcito.

3.- Desde una ptica procedimental, consideramos que la tesis incorporada al

debate por el Tribunal debe ser asumido por la representante del Ministerio Pblico, en su requisitoria oral, ya que de otro modo se entiende que el Tribunal asume una posicin acusadora y pierde la imparcialidad55; as por ejemplo, en el supuesto de discrepar el titular de la accin penal de la tesis alternativa, con la consiguiente no introduccin como un delito ms en su requisitoria oral, la Sala no puede condenar por el hecho punible sobrevenido, respecto del cual no existe su correspondiente acusacin oral.

53 Calderon Cerezo, A, y Choclan Montalvo, J.A.: Derecho procesal penal, Dykinson, Madrid 2005, Pg.477. 54 Rifa Soler, J.M/Richard Gonzales, M./Riao Brun, I.: Derecho procesal penal, Instituto Navarro de Administracin Pblica, Pamplona 2006, Pg. 369. 55 Armenta Deu: Lecciones de Derecho procesal penal, Cit.,Pg. 286.

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