DETENCIÓN PREVENTIVA:

UNA MUESTRA DE LAS INCOHERENCIAS EN LA POLÍTICA CRIMINAL DEL ESTADO

MONOGRAFÍA DE GRADO

AUTORA: DANIELLA RESTREPO OROZCO

DIRECTOR DE MONOGRAFÍA: YESID REYES ALVARADO

FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

JUNIO, 2009

Agradecimientos por la colaboración con esta monografía a:

Yesid Reyes Alvarado, profesor de Derecho Penal, U. Andes. Director de monografía Jaime Córdoba Triviño, ex Presidente, Corte Constitucional Alfredo Beltrán Sierra, ex Presidente, Corte Constitucional Alfonso Gómez Méndez, ex Fiscal General de la Nación Hugo Quintero Bernate, ex magistrado auxiliar, Corte Suprema de Justicia Fanny Castellano Zuluaga, ex magistrada auxiliar, Corte Constitucional Henry Montes Bernal, abogado penalista

Flor Alba Bustos, fiscal delegada ante el Tribunal de Bogotá Cecilia Orozco Tascón, periodista y politóloga

ÍNDICE INTRODUCCIÓN ……………………………………………………………… Pág. 1

• Definición de detención preventiva según la Corte Constitucional • Naturaleza, función, fines y requisitos de la detención preventiva • Resumen de aspectos básicos de la detención preventiva de acuerdo con

sentencias de la Corte Constitucional VARIACIONES A LA NORMATIVIDAD SOBRE DETENCIÓN PREVE NTIVA : Entre las garantías y la laxitud (1987 -2007)

• Resumen de cuatro Códigos de Procedimiento Penal desde 1987…... Pág. 8

1. Código de Procedimiento Penal: Decreto 50 de 1987………………... Pág. 9

• Disposiciones o modificaciones:

1.1. Decreto 0180 de 1988……………………………………………… Pág. 11 (Estado de sitio y suspensión de garantías y libertades) 1.2. Decreto 2790 de 1990……………………………………………… Pág. 14 (Estatuto para la defensa de la justicia) 1.3. Decreto 99 de 1991………………………………………………… Pág. 14 (Complemento del Estatuto para la defensa de la justicia) 1.4. Ley 23 de 1991……………………………………………………... Pág. 16 (Mecanismos de descongestión de despachos judiciales)

2. Código de Procedimiento Penal: Decreto 2700 de 1991……………... Pág. 18

• Disposiciones o modificaciones:

2.1. Ley 81 de 1993……………………………………………………… Pág. 22

(Modificaciones al Código de Procedimiento Penal - sometimiento a la justicia)

2.2. Ley 228 de 1995…………………………………………………….. Pág. 24 (Régimen aplicable a contravenciones especiales) 2.3. Ley 504 de 1999…………………………………………………….. Pág. 26 (Se derogan y modifican disposiciones del Decreto 2700 de 1991)

3. Código de Procedimiento Penal: Ley 600 de 2000…………………… Pág. 27

• Aparte especial:

Sentencia C-774 de 2001………………………………………………. Pág. 30

4. Código de Procedimiento Penal: Ley 906 de 2004…………………… Pág. 33

• Disposiciones o modificaciones:

4.1. Decreto 2636 de 2004…………………………………………….... Pág. 36 (Se desarrolla el acto legislativo #03 de 2002. Código penitenciario) 4.2. Ley 890 de 2004……………………………………………………. Pág. 38 (Modifica y adiciona el Código Penal vigente) 4.3. Ley 1142 de 2007…………………………………………………... Pág. 40

(Se reforman parcialmente varias leyes y se adoptan medidas para prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana)

• Aparte especial:

Dispositivo electrónico, novedoso mecanismo de medida de aseguramiento extramural…………………………………………………………….... Pág. 43

CONCLUSIONES…………………………………………………………….. Pág. 46 BIBLIOGRAFÍA ………………………………………………………………. Pág. 53 ANEXO 1 Entrevistas sobre política criminal y detención preventiva:

• Jaime Córdoba Triviño………………………………………………….. Pág. i Ex presidente Corte Constitucional

• Alfredo Beltrán Sierra………………………………………………….... Pág. vii

Ex presidente Corte Constitucional

• Alfonso Gómez Méndez………………………………………………….. Pág. xii Ex fiscal general de la Nación

• Hugo Quintero Bernate………………………………………………….. Pág. xv

Ex magistrado auxiliar Corte Suprema de Justicia

ANEXO 2

• Carta de Presidente Sala de Casación Penal de la Corte Suprema a la ministra de Justicia, año 1997………………………………………… Pág. xxi

• Carta de Presidente Corte Suprema a Presidente Congreso de la República,

año 2005………………………………………………………………… Pág. xxiv

1

INTRODUCCIÓN

La Corte Constitucional de Colombia define la detención preventiva como “una medida

cautelar, no punitiva, cuya función es asegurar la eficiencia de las investigaciones

penales, la cual debe ser ejercida bajo estrictos requisitos para proteger la presunción de

inocencia” y debe haber sido decretada “mediante mandamiento escrito de autoridad

judicial competente y de acuerdo a motivos previamente definidos en la ley”1.

De esta definición pueden extraerse los diferentes elementos que componen la figura de

la detención preventiva: la naturaleza, la función, los fines y los requisitos sustanciales y

formales necesarios para que su decreto se configure válidamente.

En primer lugar, es importante analizar la naturaleza de tal figura. Como lo deja claro la

Corte Constitucional, la detención preventiva es una medida cautelar, cuyo objeto podrá

ser asegurar el cumplimiento de mandatos judiciales, cerciorarse de la comparecencia

del presunto responsable al proceso o evitar que el mismo cometa más injustos,

protegiendo así a la sociedad y garantizando la tranquilidad jurídica y social2.

En materia penal específicamente, dentro de las medidas cautelares se encuentran las

denominadas medidas de aseguramiento, reguladas en los artículos 306 y siguientes del

actual Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). Esta ley, en su artículo 307,

enumera las posibles medidas de aseguramiento citando entre las privativas de la

libertad la detención preventiva en establecimiento de reclusión y la detención

preventiva en la residencia señalada por el imputado.

Para centrarse en la función de la detención preventiva, es importante resaltar su

carácter constitucional no sancionatorio, sino preventivo, aspecto este que como bien

1 Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 2 “…Las medidas cautelares constituyen actos jurisdiccionales de naturaleza preventiva y provisional que, de oficio o a solicitud de parte, se ejecutan sobre personas, bienes y medios de prueba para mantener respecto de éstos un estado de cosas similar al que existía al momento de iniciarse el trámite judicial, buscando la efectiva ejecución de la providencia estimatoria e impidiendo que el perjuicio ocasionado con vulneración de un derecho sustancial, se haga más gravoso como consecuencia del tiempo que tarda el proceso en llegar a su fin…” (Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

2

lo ha expresado la Corte en varios de sus fallos, diferencia tal figura de la pena en sí

misma.

En efecto, para explicar la diferencia entre la una y la otra, la Corte se ha remitido a los

artículos 28 y 29 de la Constitución Política de Colombia. El primero de los artículos

mencionados, hace referencia a la detención preventiva cuando determina que toda

persona tiene derecho a ser libre y a no ser arrestada ni detenida, “sino en virtud de

mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y

por motivo previamente definido en la ley”.

El segundo, en cambio, se centra en exponer la justa imposición de la pena al regular el

debido proceso como aplicable a las actuaciones judiciales y administrativas sin

excepción, y según el cual nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes,

ante el juez competente y de acuerdo con las formalidades propias de cada juicio.

Además, establece la presunción de inocencia de la cual deben gozar todas las personas

hasta ser declaradas responsables mediante un proceso acorde con las disposiciones

legales.

En este orden de ideas, concluye la Corte que “una cosa es detener al individuo contra

el cual existen indicios graves sobre su responsabilidad penal, para que esté a

disposición de la administración de justicia mientras se adelanta el proceso en su contra,

y otra muy distinta que, cumplidos los trámites procesales y celebrado el juicio con

observancia de todas las garantías, reconocimiento y práctica del derecho de defensa se

llegue por el juez a la convicción de que en realidad existe esa responsabilidad penal

y de que, por tanto, debe aplicarse la sanción contemplada en la ley”3.

A partir de lo anterior, se concluye entonces, que tanto la Constitución como la Corte

establecieron que la finalidad de la detención preventiva no es punitiva, lo que quiere

decir que con ella no se pretendía sancionar al procesado por la ejecución del delito que

se le imputaba, “pues está visto que tal responsabilidad sólo surge con la sentencia

condenatoria”4.

3 Corte Constitucional. Sentencia C-106 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

3

Ahora bien, los fines de dicha figura se establecieron claramente con el artículo 355 de

la Ley 600 de 2000, en el cual se expone que la imposición de la medida de

aseguramiento es procedente con miras a garantizar la comparecencia del sindicado al

proceso, la ejecución de la eventual pena privativa de la libertad, impedir una fuga,

prevenir la continuación de la actividad delictiva o evitar que se oculten o destruyan

elementos probatorios fundamentales para el proceso. En breve, lo que las medidas de

aseguramiento en general, y la detención preventiva en particular buscan, es proteger

“los intereses de la investigación y de la justicia”5.

El nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) reguló estos fines

exigiéndolos como requisitos necesarios para el decreto de la medida de aseguramiento.

Así, en su artículo 308 declaró la procedibilidad de la detención preventiva, siempre que

fuera necesaria para evitar que el procesado obstruyera la justicia; que el imputado fuera

un peligro inminente para la seguridad de la sociedad o de la víctima; o que pareciera

probable que el imputado no comparecería al proceso o no cumpliría con la eventual

sentencia.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional dejó claro que los artículos que

determinaban la procedencia de la detención preventiva debían ser declarados

exequibles, pero de una manera condicionada al estricto cumplimiento de los fines

legales y constitucionales. De ahí que haya afirmado que “la detención preventiva puede

ser revocada cuando surjan nuevos elementos de juicio que permitan establecer la

ausencia o carencia de eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe certeza

sobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la imposibilidad de afectación a la

comunidad o al material probatorio, etc. Por lo tanto, la norma es constitucional pero

siempre que la revocatoria de la detención preventiva proceda no sólo cuando exista

prueba que desvirtúe los requisitos legales para su operatividad, sino igualmente cuando

se superen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores”.6

Aparte de esta claridad de vital importancia, vale la pena insistir en los demás requisitos

que se han regulado en la ley como presupuesto de la detención preventiva. En primer

lugar, la ley y la jurisprudencia permiten la detención preventiva siempre que ésta sea

5 Op. Cit. Sentencia C-774 de 2001. 6 Ibídem

4

decretada por una autoridad judicial y con base en los requisitos previstos por el mismo

legislador. En efecto, establece el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 que el juez de

control de garantías podrá decretar la detención preventiva a petición del fiscal, cuando

del material probatorio y la información en general que se haya obtenido legalmente, se

logre deducir que el imputado puede ser el autor o partícipe del delito investigado.

Adicionalmente, deberá quedar demostrado que la medida es necesaria para evitar que

el procesado obstruya el debido ejercicio de la justicia; que el imputado constituye un

peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima; o que es probable que el

imputado no comparezca al proceso o no cumpla con la eventual sentencia.

Sin embargo, la aplicación de la detención preventiva en la práctica, y a lo largo del

tiempo, ha tenido tantas variaciones como cambios legislativos ha habido. Regresando

atrás, el Decreto 50 de 1987, pese a ser mucho menos garantista que el actual código,

hizo una división entre requisitos sustanciales y requisitos formales (artículos 414 y

415, respectivamente), exigiendo los primeros, que de las pruebas obtenidas legalmente

surgiera por lo menos un indicio grave de responsabilidad del procesado; los segundos,

por su parte, precisaban que las medidas de aseguramiento debían ser dictadas mediante

auto interlocutorio en el que constaran, por un lado, los hechos que se investigan, su

calificación jurídica y la pena correspondiente; y, por el otro, los elementos probatorios

sobre la existencia del hecho y de la probable responsabilidad como autor o partícipe de

la persona investigada.

Posteriormente, el Decreto 2700 de 1991 retomó lo estipulado en estos artículos, pero

adicionándoles dos disposiciones. La primera, expuesta en su artículo 388, establecía

que en los delitos de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados solo

procedía la detención preventiva como medida de aseguramiento. La segunda, en el

artículo 389, agregó la obligación de incluir en el auto interlocutorio mediante el cual se

dictaba la detención preventiva, las razones por las cuales no se compartían los alegatos

de los sujetos procesales.

La Ley 600 de 2000 reformó sustancialmente estos artículos, y reunió diversas

disposiciones que se encontraban dispersas en la legislación. Así, en el artículo 356

estipuló todos los requisitos. En primer lugar, determinó que para los imputables solo se

tendría como medida de aseguramiento la detención preventiva. Agregó que ésta

5

procedía únicamente cuando hubiera por lo menos dos indicios graves de

responsabilidad del imputado. Y por último, expuso que no eran procedentes las

medidas de aseguramiento cuando de las pruebas se pudiera inferir que el acusado había

actuado bajo una causal de ausencia de responsabilidad.

Dicho artículo fue analizado por la Corte Constitucional la cual lo condicionó a que su

aplicabilidad estuviera sometida “al cumplimiento de estrictas exigencias fundamentales

que estructuran su legalidad”. Estas exigencias fueron entendidas por la Corte como

aquellas que, aunque ya habían sido mencionadas por los anteriores códigos y

calificadas como requisitos sustanciales y requisitos formales, deberían tener especial

relevancia en su distinción y cumplimiento, más allá de su simple denominación.7 Para

la Corte los requisitos sustanciales exigían la presencia de dos indicios graves8 de

responsabilidad con base en pruebas legalmente obtenidas en un proceso. Los formales,

se resumían en la obligación de decretar la detención preventiva mediante providencia

interlocutoria que debía contener los hechos investigados, la calificación jurídica y los

elementos probatorios que sustentaban la adopción de la medida9.

Por su parte, la Ley 906 de 2004 trató de plasmar la revolución que se dio en el campo

penal, no solo en materia de detención preventiva, debido a que el Estado colombiano

decidió aplicar el sistema penal acusatorio, en lugar del sistema penal de corte

inquisitivo que hasta el momento se había implementado en el país. Lo más notable en

cuanto a medidas de aseguramiento con privación de la libertad consistió en que a la

Fiscalía General de la Nación se le asignó la función investigadora mientras que la

etapa de juzgamiento quedó separada de la investigación, en tanto es un juez, ajeno a la

primera etapa, el encargado del juicio. De esta manera, los fiscales investigadores

pueden detener preventivamente a los procesados, pero previa orden del juez de

competencia. Contrario a lo que pasaba en el sistema anterior de tendencia inquisitiva,

los Fiscales perdieron en este sistema acusatorio la facultad de privar de la libertad a los

sindicados ya que esa potestad radica de manera exclusiva en los Jueces de Control de

Garantías. Esta es la variación más importante que introduce el nuevo sistema. En

segundo lugar, se estableció de un lado, y como ya se ha mencionado anteriormente, la

7 Ibídem. 8 “La connotación de levedad o gravedad del indicio no corresponde a nada distinto al control de su seriedad y eficacia como medio de convicción (…)”. (Ibídem). 9 Ibídem.

6

figura del juez de control de garantías cuya misión es la de controlar el abuso de poder y

proteger los derechos de los procesados; y del otro, la figura del juez de conocimiento –

distinto del primero – que estudia la responsabilidad penal de los imputados. Se deduce

con claridad que las garantías y el control de legalidad de las medidas de aseguramiento

se incrementaron notoriamente.

Sin embargo, y finalmente, no hay que perder de vista que siguiendo una arraigada

costumbre nacional, cada código penal o de procedimiento penal que se aprueba, viene

seguido de disposiciones y reformas de los mismos. En efecto, entre 1987 y 2004 y

entre código y código, se promovieron y aprobaron modificaciones parciales mediante

artículos que enfatizaban, o le quitaban el énfasis a ciertos aspectos puntuales del

tratamiento que debía dársele a la aplicación de las medidas de aseguramiento y, en

particular, a la detención preventiva. Los cambios normativos tuvieron, a veces, el

efecto de avanzar en garantías para los procesados, pero a veces, restringieron esas

garantías para enfrentar problemas coyunturales del Estado, verbigracia, para enfrentar

el narcoterrorismo de finales de los 80 y comienzos de los 90.

En esas circunstancias de “urgencia” legislativa, las leyes, los decretos y las

disposiciones modificatorias no respondían exactamente al cumplimiento de un plan

general trazado de antemano por una política criminal de Estado. Como demostración

de la afirmación anterior pongamos, por ahora, otro ejemplo: la implantación del estado

de sitio, figura prevista para momentos de grave alteración del orden público que se

aplicó en varias etapas de la vida nacional hasta cuando fue modificada, para similares

fines, por la figura de la Conmoción Interior, se usaba para restringir las libertades y

derechos con el argumento de la necesidad de restablecer el orden público. En

consecuencia, el estado de sitio iba parejo con aumentos sustanciales de penas para

determinados delitos, incremento de controles, otorgamiento de facultades judiciales

temporales a ciertos agentes del Ejecutivo y por ende, restricción general de derechos

ciudadanos, entre ellos el de la libertad individual. No obstante que regía el estado de

sitio, poco tiempo después de su declaratoria, se legisló para adoptar medidas de

descongestión de las cárceles que, como lo que pretendían era vaciar parcialmente las

prisiones para solucionar el problema de sobrepoblación en las mismas, establecían la

disminución del número de delitos a los que se les debía aplicar la detención preventiva,

o se buscaban parcialmente soluciones diferentes a la privación de la libertad.

7

A continuación se revisarán los aspectos sustanciales de los códigos de procedimiento

penal que se han aplicado en el Estado colombiano desde 1987 (último código antes de

la nueva Carta Constitucional) en materia de medidas de aseguramiento y detención

preventiva, y las principales modificaciones que ha tenido en esos casos puntuales, cada

uno de los códigos vigentes hasta el momento actual.

8

VARIACIONES A LA NORMATIVIDAD SOBRE DETENCIÓN PREVE NTIVA:

ENTRE LAS GARANTÍAS Y LA LAXITUD.

(Periodo 1987 – 2007)

El sistema jurídico colombiano ha tenido cuatro Códigos de Procedimiento Penal desde

1987:

1.- El Decreto 50 de (13 de enero) 1987 fue el último en tener vigencia hasta la

proclamación de la nueva Constitución y por esto se justifica la mención del mismo,

como una vía para reparar en las variaciones en la aplicación del concepto de detención

preventiva entre la época inmediatamente anterior a la nueva Carta, y la posterior a ésta.

2.- El 30 de noviembre de 1991 – año en que se aprobó la Constitución vigente – se

adoptó el Código de Procedimiento Penal en el Decreto 2700 que buscaba adecuarse a

los principios fundamentales que acababan de aprobarse. Tales normas procedimentales

se mantuvieron con algunas disposiciones modificatorias parciales hasta el año 2000.

3.- Mediante la Ley 600 se expidió el Código del 2000. Este compendio normativo

avanzó en materia de protección de los derechos de los procesados, ajustándose a lo

ordenado por la Constitución, como se verá más adelante.

4.- Hubo necesidad de adaptar el Código de Procedimiento Penal en 2004 (Ley 906)

porque se decidió el cambio del sistema penal de tendencia inquisitiva que regía en

Colombia, por el Sistema Penal Acusatorio, conocido popularmente con el nombre de

sistema oral que fue implementado gradualmente en el territorio nacional, por razones

operativas. Por esto, en algunas regiones, por ejemplo en la Costa Atlántica, solo

empezó a regir el nuevo sistema a partir del primero de enero de 2008. Es de anotar que

la Ley 600 aún es aplicable a los procesos pendientes que hubieren surgido, o surjan aún

por delitos cometidos antes del año 2005 para las zonas de Bogotá y el Eje Cafetero. En

el resto del país la Ley 600 continuó rigiendo hasta el 2005, 2006 y 2007 dependiendo

de la implementación del sistema penal acusatorio en cada una de las regiones.

9

1. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL : DECRETO 50 DE 1987

Del artículo 408, “Privación de la Libertad para resolver situación jurídica”10, se deduce

que los jueces contaban con amplio margen normativo para decidir sobre la restricción

de la libertad personal, aun cuando existieran circunstancias que habrían podido

considerarse como atenuantes y en consecuencia, favorables a la conservación de la

libertad: “Cuando la persona se presente voluntariamente o por citación que le haya

hecho el juez a rendir indagatoria, y después de recepcionada surgiere prueba para dictar

auto de detención sin que concurriere causal de libertad provisional, el juez podrá

privarlo de su libertad para resolver la situación jurídica” (negrilla fuera del texto).

Aunque la afirmación “sin que concurriere causal de libertad provisional” parecería

constituir suficiente base legal para privar de libertad al procesado previo a resolver su

situación jurídica, llama la atención que la presentación voluntaria del presunto

responsable tuviera, para que se considerara su privación de la libertad, un tratamiento

igual al de quien asistía al despacho judicial solo mediante orden perentoria. La

conducta de la persona frente al proceso adelantado en su contra no era, entonces, un

elemento determinante al momento de analizar la procedencia de la medida de

aseguramiento de detención preventiva.

De ese mismo código, en el Capítulo II sobre “Medidas de aseguramiento”, el artículo

421: “De la detención”, establece los requisitos para aplicar la detención preventiva y

los delitos a los cuales les es aplicable. Es de destacar que procedía su aplicación

cuando:

• El delito imputado tuviera una pena de prisión “cuyo mínimo fuera o excediera

de dos años” (negrilla fuera de texto).

• “El procesado tuviere auto de detención o caución vigente por delito doloso o

preterintencional en otro proceso, aunque el delito por el cual se proceda

tenga pena de prisión cuyo mínimo sea inferior a dos años, o pena de

arresto” (negrilla fuera de texto).

10 Decreto 50 de 1987. Título V: “Captura, Medidas de Aseguramiento, Libertad Provisional de Inimputables y Habeas Corpus”.

10

• “El procesado, injustificadamente, no otorgue la caución prendaria o

juratoria dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que la

disponga… o cuando incumpla alguna de las obligaciones establecidas en el

acta de caución…” (negrilla fuera de texto).

Salta a la vista que las garantías de un sindicado en 1987 eran mucho menores que las

actuales y que los jueces podían detenerlo preventivamente con mayor facilidad, y por

causas que no se consideran en los códigos de hoy. Lo que significaba en la práctica, era

que los jueces tenían un amplio margen de discrecionalidad para privar de la libertad a

las personas, así fuera temporalmente. En efecto, en el artículo 414, sobre “Requisitos

sustanciales”, se estipulaba que bastaba para su aplicación, un solo indicio grave11. En

contraste, en el artículo 432 que trataba sobre la “Suspensión de la detención

preventiva”, únicamente se contemplaba, para alcanzar ese beneficio, la edad (menor

de 18 o mayor de 65), el avanzado estado de embarazo o la existencia de grave

enfermedad del procesado12. Salvo estas condiciones de edad o estado de embarazo o

enfermedad que son ajenas a la voluntad del sujeto del proceso, no parecían existir

muchos más factores a favor de conservar la libertad.

Asimismo es de anotar que entre los delitos considerados para aplicar la detención

preventiva a quienes los cometieren, estaban incluidos algunos que respondían más a las

condiciones específicas de la época económica y social, que a la peligrosidad o

gravedad del ilícito objetivamente hablando, tales como ‘acaparamiento’, ‘especulación’

o ‘fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento similar’. Se observa que la

pena mínima fijada por el legislador para la imposición de la medida de aseguramiento

de detención preventiva debía ser igual o superior a dos años de prisión, mientras que

hoy en día ese límite fue aumentado a más de cuatro años.

Resulta también necesario tener en cuenta que las causales para conceder la libertad

provisional, de acuerdo con el Decreto 50 de 1987 terminaban siendo ineficaces en 11 “Son medidas de aseguramiento para los imputables la conminación, la caución y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave…” 12 La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos: 1. Cuando el procesado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años o menor de dieciocho (18) años, siempre que su personalidad y la naturaleza y modalidad del hecho punible hagan aconsejable la medida. 2. Cuando a la procesada le falten menos de dos (2) meses para el parto o si no han transcurrido seis (6) meses desde la fecha en que dio a luz. 3. Cuando el procesado sufriere grave enfermedad previo dictamen de los médicos oficiales.

11

ocasiones, porque simultáneamente se establecían restricciones para su aplicación. “En

muchas oportunidades la acriminación de las conductas termina siendo puramente

formal, si se considera el quantum de la pena imponible, que permite la concesión de

libertades provisionales o sustitutivos de la detención preventiva. Pero en otras, es

igualmente simbólica la protección o el respeto frente al derecho a la libertad, pues

mientras que por un lado se consagran causales de libertad provisional, por el otro se

establecen grandes y graves prohibiciones a la concesión de la misma, de tal suerte que

lo que se hace con la mano se borra con el codo”13.

Disposiciones Modificatorias del Decreto 50 de 1987

• Decreto 0180 de 1988. “Por el cual se dictan normas del Código Penal y se

dictan otras disposiciones conducentes al restablecimiento del orden

público”. (Estado de sitio y suspensión de garantías y libertades)

Este decreto se expidió para coadyuvar al restablecimiento del orden público que, a su

vez, se había declarado turbado en todo el territorio nacional mediante decreto de estado

de sitio (Decreto 1038 de 1984). Como se sabe, la figura del estado de sitio le daba

facultades extraordinarias al Ejecutivo para tomar medidas que fueran útiles para

recuperar el control de la autoridad del Estado y condiciones pacíficas de convivencia.

Los gobiernos habían acudido a esa facultad constitucional en muchas oportunidades.

Pero a finales de los años 80, decenas de actos terroristas cometidos por los carteles de

la droga en las ciudades más importantes del país, en la denomina guerra del

narcoterrorismo, habían cobrado miles de víctimas entre la población civil, y centenares

de bajas en las Fuerzas Militares y de Policía. También se habían presentado numerosos

atentados y secuestros de altos funcionarios públicos, líderes políticos o sindicales,

periodistas e intelectuales, y habían sido asesinados personajes como el Procurador

General de la Nación, Carlos Mauro Hoyos. Los candidatos a corporaciones públicas no

podían desarrollar campañas en escenarios abiertos por temor a ser víctimas del

narcoterrorismo. Simultáneamente los carteles atentaban contra objetivos económicos y

políticos tales como plantas industriales, sedes de partidos, edificios e instalaciones de

organismos de inteligencia o militares, y centros comerciales. En este contexto de grave

13 Molina Arrubla, Carlos Mario. “La detención preventiva en el nuevo Código Procesal Penal ¿Evolución o involución legislativa?”. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 2001. Pág. 70.

12

desestabilización del orden, el Ejecutivo (en cabeza del presidente Virgilio Barco) y el

Legislativo decidieron reajustar el marco penal vigente y adecuarlo a la crisis del

momento.

Se expidió, entonces, el Decreto 0180 el año 88 en el que se establece cuáles son los

“delitos que atentan contra la seguridad y tranquilidad pública”, tipificando como

motivo principal de la turbación del orden público, el ‘terrorismo’ y las actividades

asociadas a él, entre otras: auxilio a actividades terroristas, omisión de informar

actividades terroristas, exigencia o solicitud de cuotas para terrorismo, instigación o

constreñimiento para ingresar a grupos terroristas. En los capítulos siguientes14 no solo

se crean más tipos de delitos que no existían en la legislación penal colombiana como se

ve por el listado enumerado antes, sino que se incrementan sustancialmente las penas de

algunos delitos preexistentes o se les imponen a los nuevos duras sanciones privativas

de la libertad, mas determinadas circunstancias de agravación punitiva.

En tales condiciones de perturbación del orden, se suspendieron la mayoría de las

libertades individuales y por ende, las garantías frente a eventuales investigaciones y

procesos. En consecuencia, se modificaron radicalmente las actuaciones procesales. En

primer lugar, se autorizó la creación de grupos especializados de orden público dentro

del ya existente Cuerpo Técnico de Policía Judicial, para auxiliar específicamente a los

Jueces de Orden Público que eran los competentes para conocer los delitos asociados al

terrorismo15. Más allá de eso se facultaba a cualquiera de los miembros de las Fuerzas

Militares, Policía y DAS que no estuvieran incorporados a la Policía Judicial, a asumir

la misma función que ésta “en caso de urgencia y cuando las necesidades así lo

exijan”16.

En concreto se les facultaba para: aprehender sin orden judicial “a la persona o personas

indicadas de participar en actividades terroristas” con la única condición de que fueran

puestas a disposición de “su superior en el término de la distancia, quien a su vez,

14 “Delitos que atentan contra la libertad individual y el patrimonio económico” (secuestros, tortura, extorsión, amenazas, atentados terroristas contra complejos industriales, secuestro de aeronaves y otros medios de transporte) y “Delitos que atentan contra los funcionarios públicos” (homicidio con fines terroristas, lesiones personales con fines terroristas, perturbación funcional o psíquica, pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro del cuerpo). 15 Título II, Artículo 39. 16 Ibídem.

13

informará dentro de las 24 horas siguientes al Juez de Orden Público competente”17;

practicar registros en sitios donde se presumía que se encontraban “terroristas” o

elementos terroristas; penetrar a residencias donde se tuviera indicio de que se

guardaban ilegalmente armas o explosivos; y someter a requisa a las personas en

cualquier sitio público para constatar si tenían armas u otro tipo de elementos para

consumar actos terroristas18.

Adicionalmente, los términos para la práctica de pruebas por parte de la Policía Judicial

o de quienes hacían sus veces, se ampliaron de tal manera que las investigaciones se

iniciaban con la privación de la libertad – asimilable en este caso a la función que

cumple la detención preventiva – prácticamente sin ninguna restricción legal. Se les

permitió a la Policía Judicial y a los equipos especializados de Orden Público que

dispusieran de cinco días a partir de la captura para hacer las indagaciones tendientes a

demostrar la responsabilidad del detenido, debiendo únicamente informar al respectivo

juez dentro de las 24 horas siguientes de iniciación de las indagaciones. A esos cinco

días se les añadían “los términos de la distancia”, de tal manera que si la captura se

había realizado en regiones rurales apartadas, el plazo legal se ampliaba tanto cuanto

fuera necesario19. Y en caso de que el Juez de Orden Público considerara que las

circunstancias lo ameritaban, también tenía la facultad de doblar el término inicial de

cinco días a diez días, para que los equipos de Policía Judicial pudieran “concluir los

seguimientos, pesquisas y diligencias” que estuvieran adelantando.

Lo estipulado para definir la situación jurídica y para conceder la libertad condicional

hacía que, en la práctica, ningún sindicado tuviera plenamente garantizado el derecho de

defensa y que fuera bien incierta la legalidad de su detención o, de otro lado, la

recuperación de la libertad.

17 Artículo 40. 18 Ibídem. 19 Artículo 41.

14

• Decreto 2790 de (20 noviembre) 1990: “por el cual se dicta el Estatuto para

la Defensa de la Justicia”.

• Decreto 99 de (14 enero) 1991: “por el cual se modifica, adiciona y

complementa el Estatuto para la Defensa de la Justicia contenido en el

Decreto legislativo 2790 de 1990”-

En el Decreto 2790 que fue adoptado para modificar en forma parcial el Decreto 0180

del 88, y teniendo en cuenta, según dijo el Legislador, que las circunstancias del orden

público continuaban perturbadas, se creó una sola jurisdicción para los jueces de Orden

Público y los jueces especializados. Tal integración tenía dos objetivos concretos: uno,

establecer mecanismos jurídicos para proteger la vida de los jueces, la de sus familiares

y sus bienes, y la vida y bienes de los demás intervinientes en los procesos de su

competencia. Dos, organizar apoyo operativo y soporte administrativo eficiente para los

procesos y los jueces, mediante la creación de direcciones seccionales de Orden

Público. Y un objetivo sustancial: fortalecer el ámbito de la justicia para hacerle frente a

las poderosas organizaciones criminales.

Dos meses después de aprobada esa normativa, se expidió el Decreto 99 de 1991 para

corregir, adicionar, suprimir o mejorar gran parte del articulado original del 2790 que,

una vez sancionado, fue objeto de amplia controversia. En esta reforma del estatuto

comentado, se reforzaron los procedimientos penales usados en estado de sitio, y se

aumentó la penalización de los delitos asociados al terrorismo, tales como secuestro y

conexos; constreñimiento, tortura y homicidio en funcionario judicial; extorsión en

todas sus modalidades y promoción, financiación y organización de grupos criminales.

La Policía Judicial fue facultada para practicar pruebas o incorporar al expediente las

que tuviera a su disposición, con conocimiento del juez y del Ministerio Público. Se

diferenciaron las competencias de la Sala Penal de la Corte Suprema, los Tribunales de

Orden Público y los Jueces de Orden Público. Se estableció que las providencias y

sentencias se notificarían a los interesados únicamente “en copia donde no

aparezcan las firmas” de los magistrados o jueces que hubieran adoptado la decisión,

salvo la certificación que tendría que expedir la autoridad judicial correspondiente de

15

que la copia era auténtica20. De igual manera, se permitió que los testigos reservaran

su identidad y que pusieran en su declaración la huella digital en vez de la firma; y

a los agentes de Policía Judicial se les autorizó a identificarse con códigos asignados y

no con la identidad propia. En consecuencia, se configuró una “justicia sin rostro” ,

como se le llamó en aquella época, lo cual facilitaba un gran margen de arbitrariedad en

los procesos y pocos medios de defensa a los procesados.

En materia de la libertad personal, la detención preventiva era practicada casi como

norma de inicio ante cualquier sospecha que recayera sobre el sindicado, porque las

normas así lo permitían. Basta con decir que todas las autoridades de Policía Judicial y

no solo los equipos de Orden Público, podían asumir las diligencias de indagación

preliminar en relación con los delitos de orden público “en caso de urgencia y cuando

por cualquier circunstancia no intervenga inmediatamente la Unidad de Investigación

correspondiente…” Y se establecía que “el término de retención (por parte de dicha

Policía) no podrá exceder de 48 horas”21 y aunque se estipulaba que la Policía Judicial

debería darle aviso al director seccional y al Juez de Instrucción, en sus manos estaba,

de hecho, la decisión de capturar o no al indagado. Una vez privado de la libertad, el

capturado era remitido al Juez “dentro de los cinco días siguientes al acto físico de la

captura”, pero el aprehendido podía permanecer también incomunicado, si así lo decidía

la Policía Judicial.

Es más: en el artículo 60 se limitaba drásticamente la suspensión de la detención

preventiva y en el artículo 59 ya se advertía que los procesados por delitos de

competencia de la Jurisdicción de Orden Público solo tendrían derecho a la libertad

provisional si A.- Hubieran sufrido en detención preventiva un tiempo igual al que se

les aplicaría por el delito del que se les acusaba. B.- Se considerara que el tiempo que

llevaran en detención preventiva era el necesario para adquirir la libertad condicional o

C.- Fuera mayor de 70 años, siempre que el detenido no hubiera sido procesado antes

por otro delito de la Jurisdicción; en el artículo 60 se ordenaba taxativamente que “en

los procesos por delitos de competencia de la Jurisdicción de Orden Público, no habrá

lugar a la suspensión de la detención preventiva ni de la ejecución de la pena… (y solo)

procederá la detención hospitalaria”, concedida por el juez, previo concepto del fiscal,

20 Primer parágrafo del artículo 1º. 21 Artículo 25.

16

cuando el procesado sufriera grave enfermedad o a la imputada le faltaran cuatro

semanas o menos para el parto.

En dicha jurisdicción, incluso el derecho de Habeas Corpus estaba limitado a ser

decidido por el Tribunal Superior de Orden Público en sala unitaria, después de un

trámite no siempre fácil ni rápido: que el procesado le hubiera hecho la solicitud al Juez

Penal o Promiscuo del lugar donde estuviera detenido; luego, que éste decretara las

diligencias que considerara necesarias con relación a la petición de la libertad; más

adelante que el juez tramitara lo actuado y transmitiera la petición al Tribunal. Y por

último, que el Tribunal repartiera el caso y el magistrado encargado ordenara más

diligencias si lo creía indispensable. En resumen, la detención preventiva terminó

siendo una especie de condena anticipada.

• Ley 23 de (marzo 21) 1991: “por medio de la cual se crean mecanismos para

descongestionar los Despachos Judiciales”

La acumulación de procesos en los despachos judiciales provocada por las deficiencias

históricas en la administración de justicia, a las cuales se les sumó la que produjo la

legislación especial de orden público en época más reciente, como se acabó de ver,

fueron los motivos para que se implementaran mecanismos de descongestión de los

despachos judiciales, mecanismos a los cuales también se había recurrido – y se volvió

a recurrir - en otras ocasiones. Mientras que el Decreto 99 del 91 expedido en el mes de

enero del mismo año, solo dos meses antes, aumentaba la tipificación y la penalización

de delitos y facultaba a la Policía Judicial para que iniciara procesos penales con la

aplicación de la detención preventiva de los sindicados, en la Ley 23 del 91 se buscaba

disminuir el número de procesos judiciales pendientes o evitar que se abrieran nuevos

casos, mediante la resolución pronta de contravenciones que se calificaron como

menores.

Para ejecutar esta ley, se les transfirió a los funcionarios de Policía, inspectores de

Policía o en su defecto, a los alcaldes de los municipios, el conocimiento de primera

instancia de ciertas conductas a las que se les dio la denominación de “contravenciones

especiales”. Entre ellas estaban, entre otras, la violación de habitación ajena, daños o

agravios a personas o cosas destinadas al culto, lesiones personales dolosas que

17

implicaran incapacidad para trabajar o enfermedad que no pase de 30 días, lesiones

preterintencionales y culposas, hurto de uso, estafa que no excediera de cierto monto,

daño en bien ajeno, abuso de confianza y emisión ilegal de cheque. A cada

contravención de las mencionadas se le impuso como pena arresto entre seis y doce

meses pero en algunos casos, como en el de la emisión o transferencia ilegal de cheque,

la acción policiva podía cesar por el pago de la deuda antes de la sentencia de primera

instancia22.

Adicionalmente en dicha ley se estableció que para la iniciación del sumario de los

procesos originados por contravenciones especiales, se requería que se entablara una

querella, salvo cuando el actor era sorprendido en flagrancia, caso en el cual la acción se

iniciaría de oficio.

Fue notoria la diferencia de tratamiento en cuanto a la utilización de la detención

preventiva. Solo en caso de flagrancia se podía capturar al actor, y el funcionario debía

recibir la declaración de indagatoria en el término de tres días. Pero en los demás

procesos, es decir cuando se había entablado una querella, se agotaban todos los medios

para resolver la situación prontamente: se libraba boleta de citación al sindicado; si el

procesado no comparecía o no se le podía citar, se le emplazaba por edicto durante

cinco días. Si el plazo se vencía y no comparecía, se le designaba defensor de oficio. Se

decretaban únicamente las pruebas que la autoridad de Policía considerara procedentes.

Y después de rendida la indagatoria, el procesado era dejado en libertad únicamente

“firmando un acta de compromiso de presentación ante el funcionario cuando éste lo

solicite, so pena de que se ordene su captura, salvo que tuviera una medida de

aseguramiento de detención sin derecho a excarcelación”23.

Vencido el término probatorio, estaba previsto que se correría traslado a las partes para

presentar alegatos por el término de tres días y se dictaba la sentencia dentro de los

cinco días siguientes. Es de resaltar, además, lo ordenado en el parágrafo del artículo 12

de la misma Ley 23 del 91: “Las penas de arresto por contravenciones policivas podrán

conmutarse por trabajo en obras públicas y tareas de alfabetización que desarrollen los

sancionados, según la conducta que observen en el cumplimiento de la pena”, aunque al

22 Capítulo I, Artículo 1°. 23 Artículo 4°.

18

mismo tiempo, se hacía la salvedad de que el régimen de libertad provisional estaría

sujeto a las normas del Código de Procedimiento Penal vigente. El régimen aplicable a

las contravenciones especiales fue complementado posteriormente en la Ley 228 de

1995.

2. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE 1991 : DECRETO 2700 DE (30

NOVIEMBRE) DE 1991 (CON EL CUAL SE DEROGÓ EL CÓDIGO DE 1987)

Con la Constitución del 91 se creó la Fiscalía General de la Nación como ente

investigador diferente del juzgador, llegando al comienzo del fin el conocido sistema de

tendencia inquisitiva, aún vigente en las investigaciones adelantadas por la Corte

Suprema de Justicia. Ese cambio se consideró un gran avance en el proceso penal, como

quiera que las funciones de instrucción estaban en cabeza de la Fiscalía, mientras que el

juzgamiento estaba en cabeza de los jueces; los fiscales constituían una instancia

diferente y anterior a la del juez lo que, en principio, es favorable al indiciado porque

éste tiene la garantía de contar con dos instancias que revisarán judicialmente su

proceso. A pesar de que este código es el que surge como consecuencia de los cambios

constitucionales, materias como la definición de la situación jurídica o la suspensión de

la libertad no tuvieron grandes variaciones con respecto al código derogado, salvo por el

establecimiento extraordinario de la jurisdicción especial de ‘jueces regionales’ que se

creó para conocer procesos de orden público generados por la guerra que el narcotráfico

le declaró al Estado colombiano en aquellos años y que continuaba para esta época.

La jurisdicción especial de delitos de orden público respondía al momento crítico que

vivía el país por la guerra narcoterrorista que desató el capo del Cartel de Medellín,

Pablo Escobar, pero claramente iba en contravía del Estado garantista que se desprendía

de la nueva Constitución. Por ello, y a iniciativa del gobierno del presidente de la época,

César Gaviria, se dictaron unas normas especiales al amparo del Estado de Conmoción

Interior, según las cuales los delitos de orden público eran tratados con especial dureza

y prácticamente sin ninguna garantía frente a la suspensión de la libertad personal. En

efecto, la Ley 15 de 1992 pretendió adoptar como legislación permanente unos artículos

del Decreto 1156 de ese mismo año, que básicamente eliminaban los requisitos legales

para detener preventivamente a los sospechosos de cometer actos terroristas.

19

En la práctica, quedaba suspendida la figura del Habeas Corpus para los procesados por

estos delitos. Pese a reconocer la gravedad de la alteración del orden público y las

facultades del Ejecutivo en momentos excepcionales de Conmoción Interior, la Corte

Constitucional sentenció que era inexequible la eliminación permanente, en la práctica,

del Habeas Corpus, cualquiera que fuera el caso. Llegó a esta conclusión cuando

encontró que en la Ley 15 del 92 se establecía que solo el juez que había ordenado la

privación de la libertad del procesado, podía revocarla según su propio análisis y previa

petición del detenido. Dijo la Corte en aquella ocasión:

“El Habeas Corpus es ‘una acción pública que tutela la libertad personal cuando

alguien es capturado con violación de las garantías constitucionales o legales, o se

prolongue ilícitamente la privación de su libertad’ (según el artículo 430 del Código de

Procedimiento Penal vigente)… Al exigir que el Habeas Corpus se invoque

exclusivamente ante el funcionario causante de la privación de la libertad, se le

desnaturaliza hasta hacerlo ineficaz, violando de paso la Constitución en materia

grave”.24 En consecuencia, fue declarado inexequible. Poco tiempo después se vería

que la misma Administración Gaviria propondría una modificación legislativa para

ablandar las penas y las condiciones de detención de los grupos narcoterroristas a

condición de que se sometieran a la justicia. Más adelante se tratará este punto.

Pero al margen de tal situación excepcional en la etapa inicial de aplicación del nuevo

código, éste respondía a la nueva era de aplicación plena de derechos y garantías. Por

ejemplo, en cuanto a la forma de resolver la situación jurídica de los sindicados, se

aumentaron las medidas de aseguramiento de tal manera que ya no solo existían la

conminación, la caución y la detención preventiva como hasta antes de la Constitución

de 1991, sino que se añadieron las medidas de detención domiciliaria y de prohibición

de salir del país25. Además se fijaron expresos ‘requisitos formales’ que garantizaban

mayor objetividad al momento de adoptar cualquiera de las medidas de aseguramiento.

Dichos requisitos eran más exigentes que los de códigos anteriores. En la providencia

interlocutoria era obligatorio que se expresaran:

24 Corte Constitucional. Sentencia C-301 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 25 Artículos 388, Capítulo II.

20

• Los hechos motivo de investigación, su calificación jurídica y la pena

contemplada.

• Los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y de la probable

responsabilidad del sindicado como autor o partícipe.

• Las razones por las que no se compartían los alegatos de los sujetos procesales26.

La Corte Constitucional estableció en ese momento criterios esenciales en cuanto a la

aplicación de la detención preventiva de acuerdo con la nueva Carta, de tal manera que

fuera compatible con los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la

libertad. Así, la Sentencia C-106 de 1994, en la que resuelve si la detención preventiva

vulnera o no esos derechos específicos, señaló, en primer lugar, que tal medida no tiene

carácter sancionatorio sino preventivo y que, por lo tanto, no podía entenderse que con

ella se vulnerara la presunción de inocencia. Dijo que quien era detenido

preventivamente, gozaba de ese derecho al no habérsele declarado aún, su

responsabilidad penal. Así, la Corte llamó la atención sobre la cualidad cautelar de la

detención preventiva con una finalidad específica diferente de la sanción punitiva, tal

como lo reflejan los acuerdos internacionales al respecto.27

En lo referente al derecho a la libertad, la Corte conceptuó que la detención preventiva

tampoco lo vulnera cuando cumple con los condicionamientos claros que establece la

ley para su aplicación. Reafirmó que la detención preventiva tiene carácter excepcional,

lo que significa que es “un instrumento al cual únicamente puede apelarse en los casos

previstos por la ley y dentro de sus rigurosos límites, sin perjuicio de las garantías que

aseguren la comparecencia del sindicado al pertinente juicio y su disponibilidad para la

ejecución del fallo”. La Corte agregó que “a ese conjunto de garantías debe agregarse

que el juez está obligado a evaluar en cada caso concreto y de manera razonable la

situación a la cual aplica la normatividad que le permite optar por la detención

preventiva u otra garantía de aseguramiento”.28

26 Artículos 387 y 389. 27 “Los artículos 29 de la Constitución y 9° del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles impiden que, con base en simples indicios, se persista en la prolongación de la detención luego de un cierto lapso que de ninguna manera puede coincidir con el término de la pena ya que siendo ello así se desvirtuaría la finalidad eminentemente cautelar de la detención preventiva que terminaría convertida en un anticipado cumplimiento de la pena y se menoscabaría el principio de presunción de inocencia”. (Op. Cit. Sentencia C-106 de 1994) 28 Ibídem.

21

Asimismo la Corte, ante una demanda de constitucionalidad de parte del articulado del

Decreto 2700 de 1991, fijó en la Sentencia C-327 de 1997, la necesidad de la aplicación

de la medida de detención preventiva y su validez en un ordenamiento jurídico

respetuoso de los derechos. Acogiendo una posición anterior de la misma Corte

(Sentencia C-150 de 1993) indicó que “es una herramienta jurídica natural”29 y que así

como “el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de

tener ese carácter…” por lo que en cualquier caso deben tenerse en cuenta “criterios de

razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar

adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario

equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los límites del mismo”30.

Un cambio de fondo en el Código 2700 de 1991 fue el que se reflejó en el artículo 396

que contemplaba como medida de aseguramiento alternativa a la detención preventiva –

que hasta el momento solo se cumplía en prisión –, la detención domiciliaria aplicable

“cuando se trate de un hecho punible cuya pena mínima prevista sea de cinco años en

prisión, o menos” y en caso de que se estableciera que “el sindicado, por sus

características familiares, laborales y vínculos con la comunidad, comparecerá al

proceso y no pondrá en peligro a la comunidad”. Esta figura nace del concepto de darles

a los delitos considerados más representativos desde el punto de vista punitivo, un

tratamiento intramural. Y a los de menor rango – sin dejar de ser graves –, aplicarles un

tratamiento intermedio de detención en el lugar de domicilio en atención a especiales

circunstancias sociales, personales y de gravedad del hecho dado que, si bien no se le

permitía al procesado gozar de la libertad provisional, sí se le podía someter a un

tratamiento privativo menos riguroso.

Con esta figura, además, se comenzaba a perfilar un tratamiento garantista y más

objetivo, propio de la nueva Carta Política, en donde el análisis para la detención ya no

solo incluía los requisitos sustanciales y formales sino también las especiales

29 “La detención preventiva es ‘una herramienta jurídica natural propia de las actuaciones del procedimiento penal, que permite al funcionario judicial, dentro de los términos racionales que establezca la ley adoptar la decisión correspondiente sobre la persona vinculada al proceso’, y cuya regulación obedece al ‘natural ejercicio de las competencias legislativas en materia del procedimiento penal en el que está involucrado el conjunto de reflexiones jurídicas y de política criminal, que toma en cuenta las especiales modalidades delictivas’”. (Corte Constitucional. Sentencia C-327 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz). 30 Ibídem.

22

circunstancias de comisión del hecho punible y la relación familiar y con la sociedad del

procesado, entre otros.

Es así como en el artículo 409 que habla de la “Detención parcial en el lugar de trabajo

o domicilio” se establecía que “el sindicado que deba proveer por disposición de la ley,

la subsistencia de una o más personas, podrá obtener que su detención se cumpla

parcialmente en el lugar de trabajo o domicilio” con ciertas condiciones que, en todo

caso, significaban una visión jurídica que le otorgaba mayores garantías objetivas al

procesado:

• Que no tenga en su contra sentencia condenatoria por delito doloso o

preterintencional.

• Que esté sindicado por un delito cuya pena máxima no exceda de seis años de

prisión.

• Que no haya eludido su comparecencia en la actuación procesal.

Salvo lo anterior, la detención preventiva procedía, en general, para los mismos delitos

del código derogado y para penas de prisión con similar tiempo de castigo31.

Disposiciones modificatorias del Decreto 2700 de 1991

• Ley 81 de 1993: “por la cual se introducen modificaciones al Código de

Procedimiento Penal”

Formalmente se establecían en esta ley las competencias de los jueces regionales, del

Circuito y las de los Penales Municipales y se modificaron otros procedimientos como

la ruptura de la unidad procesal o las causales de impedimento y recusación,

apelaciones, reducción de penas por confesión, beneficios por colaboración eficaz etc.

Pero, en la parte sustancial, lo que el Ejecutivo pretendía con estas modificaciones era

obtener una normatividad que se pudiera aplicar, en concreto, al proceso de

sometimiento a la justicia de grupos del narcotráfico, en especial del Cartel de Medellín

y del temible Pablo Escobar, responsable de haber desatado y mantenido la guerra del

31 “Cuando el delito… tenga pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años”. Artículo 397, “De la detención”.

23

narcoterrorismo contra el Estado. Al respecto, el ex presidente de la Corte

Constitucional Alfredo Beltrán, aunque reconoce como uno de los contados cambios

necesarios en la normatividad penal colombiana el de la expedición del Código de

Procedimiento Penal del 91, asegura que su “unidad” se vio rota por las modificaciones

introducidas por esta ley 81 del 93: “A mi juicio, a raíz de la expedición de la

Constitución de 1991 que creó la Fiscalía General de la Nación con unas funciones

específicas, era indispensable la expedición de un nuevo Código de Procedimiento

Penal que se adecuara a la nueva Constitución lo que efectivamente se hizo mediante el

Decreto 2700 de 1991. Pero, sin embargo, al poco tiempo de su vigencia fue

modificado parcialmente por la Ley 81 de 1993, y posteriormente por otras reformas

que rompieron su unidad y coherencia”32.

Por su parte, el ex Procurador General de la Nación Alfonso Gómez Méndez, se opuso a

los beneficios de fuerte reducción de penas que establecía esta ley para los

narcotraficantes. “Lo que ha quedado en evidencia es que… de esa manera (los

beneficios para los procesados que se sometieran) se evitó el castigo para quienes

asesinaron a jueces, magistrados y periodistas”33. Gómez Méndez advirtió que “fue el

zarpazo que se dio con la Ley 81 de 1993, de lo cual hay imágenes de abogados de los

carteles casi dictando las normas en el Congreso cuando les dieron toda clase de

ventajas como las rebajas por confesión por sentencia anticipada; se aumentó el tiempo

para el reconocimiento del descuento por trabajo o estudio e, incluso, lograron un

mecanismo que sirvió para que les dictaran autos inhibitorios con investigaciones muy

rápidas”34. Aunque Gómez Méndez admitió que “el nuevo código penal actualizó la

legislación que estaba tan dispersa y laxa, desafortunadamente no se expidió el código

penitenciario que pretendía reformar muchas de esas instituciones creadas con esa

ley”35.

Por su parte el ex Fiscal Gustavo de Greiff, quien ejercía ese cargo al momento de

aplicación de la ley de sometimiento a la justicia, se opuso a la interpretación de Gómez

Méndez: “La política de sometimiento fue importante para acabar con esa organización

y estuvo a punto de ser utilizada con el cartel de Cali, la cual no fue aplicada en este

32 Alfredo Beltrán Sierra, ex presidente Corte Constitucional. Ver entrevista completa en Anexo 1. 33 Periódico El Colombiano. Especial “Series”. Julio 20, 2003. 34 Ibídem. 35 Ibídem.

24

caso porque el gobierno estadounidense no creyó en ella y fue así como desapareció. En

su tiempo, en su momento, con el caso de Pablo Escobar y meses subsiguientes a su

muerte, por estas medidas se entregaron varios jefes de pequeños carteles de la Costa y

los Santanderes. Esas normas fueron eficaces” y añadió que “no es cierto lo que dice el

ex fiscal Gómez Méndez de que la Ley 81 del 93 la hubieran redactado los abogados de

los narcos que presionaron al Congreso. Esa ley fue promovida por el presidente

Gaviria y, especialmente, por Andrés González, en aquel entonces ministro de Justicia.

Sí es cierto que trataron de influir, pero ella no consagró rebaja absoluta de penas. Se

hizo, pero en el caso de colaboración con la justicia para los delincuentes que no se

habían podido capturar, para brindarles confianza. La Fiscalía fue vital para acabar con

Escobar”36.

Aunque la ley objeto de los comentarios anteriores produjo mucha polémica desde su

inicio y más aún después de la fuga de Escobar, se recuerda que fue en su artículo 396

sobre detención domiciliaria donde se establecía que respecto de hechos punibles cuya

pena prevista fuera de cinco años de prisión o menos, la detención preventiva se podría

sustituir por domiciliaria si se comprobaba que el sindicado comparecería al proceso y

no pondría en peligro a la comunidad. Y también que se introdujo por primera vez el

denominado control de legalidad de las medidas de aseguramiento37, lo cual

significaba que una vez que esas medidas se encontraran ejecutoriadas, podrían ser

revisadas en su legalidad por el juez de conocimiento, previa petición del interesado, de

su defensor o del Ministerio Público. El juez podía rechazar o admitir la solicitud; en

caso de ser admitida, el juez correría traslado a los demás sujetos procesales por el

término de cinco días, para posteriormente decidir en los cinco días siguientes.

• Ley 228 de 1995: “por la cual se determina el régimen aplicable a las

contravenciones especiales y se dictan otras disposiciones”.

En esta ley se especificaba que se deberían aplicar los principios rectores del Código de

Procedimiento Penal vigente (2700 de 1991) pero se complementaban o modificaban

las disposiciones para el tratamiento judicial de las contravenciones especiales

cuyo régimen ya se había reglamentado en la Ley 23 de 1991 cuyo objetivo era

36 Ibídem. 37 Artículo 414A.

25

crear mecanismos de descongestión de los despachos judiciales para resolver por vía

de funcionarios de la Policía contravenciones querellables. De esta manera, se

modificaba una vez más el código vigente por motivos netamente coyunturales. En esta

ocasión se trataba de combatir la acumulación de procesos pendientes en los juzgados y

tribunales. En primer lugar, se decretaba la oralidad de los procesos con el fin de

hacerlos más expeditos. Se modificaban las penas para algunos delitos y se trasladaba la

competencia a jueces penales, promiscuos municipales o defensores de familia, lo

mismo que mayores controles de legalidad en las actuaciones, sobre todo en cuanto a la

legalización de la privación de la libertad cuando se refería a capturas en flagrancia: a

más tardar en 36 horas el aprehendido se pondría a disposición del funcionario

competente, quien dictaría auto de apertura del proceso.

No obstante que la razón de ser de esta modificación al Decreto 2700 de 1991 era la de

descongestionar los despachos judiciales, la intención de evacuar rápidamente los

procesos hacía que simultáneamente se llenaran las cárceles de delincuentes menores,

aunque fuera por poco tiempo. Consultado al respecto, el ex magistrado auxiliar de la

Corte Suprema, penalista Hugo Quintero opinó: “las cárceles se llenan o se desocupan

según sea la ‘necesidad’ de aparentar resultados contra la delincuencia que haya en cada

coyuntura específica. Las Leyes 228 de 1995 y 446 de 1998 son el mejor ejemplo de

cómo llenar las cárceles de raponerillos y delincuentes de poca monta, para luego tener

que soltarlos por falta de capacidad carcelaria”.38

De otro lado, se mantenía el espíritu de descongestión al ordenar que en caso de no

concurrir los requisitos de flagrancia pero existiendo la querella, el juez, en audiencia

pública de juzgamiento le haría conocer al imputado la calificación de los cargos y

dispondría su libertad con el compromiso de que compareciera a la audiencia citada39.

En particular, la citada ley dejó establecido que “la legalización de la privación

transitoria de la libertad se efectuará en la calificación de flagrancia y de los cargos, o

de la captura por la no comparecencia….”40. Y se estableció la extinción de la acción

por reparación, ampliándole tal beneficio a casi todas las contravenciones

38 Op. Cit. Hugo Quintero Bernate, ex magistrado aux. Corte Suprema. Anexo 1. 39 Capítulo III. Procedimiento. Artículo 18, parágrafo 1°. 40 Ibídem, Artículo 25.

26

consideradas como especiales, cuando el inculpado reparara íntegramente el

daño41.

• Ley 504 de 1999: “por la cual se derogan y modifican algunas disposiciones

del Decreto 2700 de 1991 (Código Penal vigente), de otros Decretos-leyes y

se dictan otras disposiciones”.

Mediante esta ley se derogaron varios artículos y se modificaron otros tantos del

Decreto 2700 del 91, especialmente para establecer cuáles operadores judiciales

ejercerían las funciones de juzgamiento y cuáles las funciones de instrucción; también

se pretendía delimitar las competencias de tribunales y juzgados penales del circuito

especializados.

En cuanto a la detención preventiva contemplada en el artículo 397 del Decreto 2700

del 91, la Ley 504 de 1999 modificó el numeral 1º de dicho artículo, que en principio

estipulaba que la detención preventiva procedía para todos los delitos de competencia de

los jueces regionales, para disponer que sería aplicable para todos los delitos de

competencia de los jueces penales del circuito especializados. Sobre esta modificación

la Corte Constitucional precisó, en Sentencia C-392 del 2000, que el cambio de ese

artículo solo consistió en establecer que en los delitos de competencia de los jueces

penales del circuito especializado era procedente la detención preventiva que antes lo

había sido en los delitos competencia de los jueces regionales. Y agregó que “esta

norma se ajusta a la Constitución pues es de competencia del legislador determinar los

casos en que procede la detención preventiva, en razón de la comisión de ciertos delitos,

según la naturaleza y gravedad de éstos, o en los casos de flagrancia, o atendiendo las

circunstancias en que ellos ocurrieron, o de los antecedentes del procesado, etc.”42

Sin embargo, declaró inexequible la modificación al artículo 26 de la misma Ley 504 de

1999 mediante la cual se excluía la detención domiciliaria de los delitos que ahora

pasaban a ser competencia de los jueces penales del circuito especializados. La Corte

consideró que se vulneraba la igualdad estipulada en el artículo 13 de la Constitución, al

eliminarles la posibilidad del beneficio de detención domiciliaria a unos procesados solo

41 Ibídem, Artículo 28. 42 Corte Constitucional. Sentencia C-392 del 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

27

porque los delitos que se les imputaban eran ahora de competencia de unos jueces

(penales del circuito especializados) y no de otros (jueces regionales). Y señaló que se

rompía así, con la base de criterios objetivos y razonables que habían sido estipulados

por el mismo Código de Procedimiento Penal 2700 de 1991. 43

3. LEY 600 DE 2000: POR LA CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO PENAL

En el capítulo sobre “Detención Preventiva”44 de esta ley se establecen los fines de tal

medida sin modificar los aducidos en los códigos que precedieron a éste. Ellos son:

garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, garantizar la ejecución de la pena

privativa de la libertad; impedir la fuga o la continuación de la actividad delictiva o

impedir acciones para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes.

Pero más allá de la igualdad en los fines, este código es – respecto de los anteriores - la

más clara manifestación del Estado garantista que gobierna el proceso penal, porque se

destaca, en el mismo sentido de lo dicho por la Corte Constitucional en sentencias

citadas anteriormente (C-106 de 1994 y C-327 de 1997), que la regla general es la

libertad del procesado que está investido de presunción de inocencia, y que la excepción

es la privación de la libertad.

Por tanto, dijo el legislador, para imponer medida de aseguramiento ya no basta con el

cumplimiento objetivo de los requisitos formales y sustanciales, sino que debe

analizarse la necesidad de la misma frente a la protección de la prueba, la garantía de

comparecencia del proceso y la salvaguarda de la sociedad, y es obligatorio explicar

puntualmente cada uno de esos requisitos. Lo contenido en la Ley 600 en este sentido,

constituye un gran avance frente a las anteriores redacciones, las cuales incluían los

análisis ante la posibilidad de otorgar o no la libertad provisional pero manteniendo la

43 “No encuentra la Corte una justificación racional y razonable que apunte a la consecución de una finalidad constitucional legítima, para que a unos sindicados que se encuentran objetivamente dentro de las circunstancias que describe el inciso 1° del artículo 409 del C.P.P., se les conceda el beneficio de que la detención se cumpla parcialmente en el lugar de trabajo o en su domicilio, y en cambio, a los sindicados de los delitos de que conocen los jueces del circuito especializado, no se les otorgue idéntico beneficio”. (Ibídem) 44 Capítulo V, Artículo 355.

28

medida de aseguramiento impuesta; mientras que en esta redacción es requisito

indispensable un análisis de procedencia o no de la detención preventiva.45

Por todo lo dicho, la Ley 600 de 2000 ha sido calificada por los expertos como una de

las pocas modificaciones a las leyes y códigos penales y de procedimiento penal

realmente indispensables, no solo para conseguir una cohesión normativa que antes se

encontraba dispersa y dictada de manera inconexa en diferentes leyes, sino también y

sobre todo para el avance y afianzamiento de las garantías procesales y de la protección

de los derechos a la libertad, a la presunción de inocencia y al Habeas Corpus.

“Los Códigos Penal y de Procedimiento Penal del año 2000 ( leyes 599 y 600) tienen

una clara justificación: a) Expedida la Carta Política de 1991 era necesario ajustar esta

rama del Derecho tan sensible e importante a los nuevos preceptos, principios, valores y

sobre todo a la nueva concepción de los derechos dentro del modelo de Estado previstos

en la Constitución, y acompasarlos con la ya importante jurisprudencia del Tribunal

Constitucional conocida hasta entonces; b) Era necesario responder a la dispersión de la

ley penal, pues el Derecho Penal no solo se encontraba en el código o los códigos

penales, sino en leyes complementarias y de otras ramas del Derecho, o en estatutos

especiales, lo cual generaba múltiples dificultades para el sistema y la tarea de los

operadores”.46

Corresponde a la nueva filosofía de la Constitución que los requisitos estipulados en el

artículo 356 de la Ley 600 eran más rigurosos en materia de aplicación de la detención

preventiva, porque la limitaba como única medida de aseguramiento para los imputables

pero cuando aparecieran por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con

base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso47.

45 “La reforma fundamental es entonces la prevalencia del principio de libertad que aunque era un principio rector de la Ley 600 (artículo 3º), quedó mejor definido en la Ley 906 en su artículo 295, nominado como “afirmación de la libertad”. Desde la reforma del 2000, la medida de aseguramiento y específicamente la privación de la libertad quedaron condicionadas a la necesidad de la medida (artículos 355 en Ley 600 y 396 en Ley 906)”. Op. Cit. Hugo Quintero Bernate. 46 Jaime Córdoba Triviño, ex presidente Corte Constitucional. Ver entrevista Anexo 1. 47 Al respecto la Corte Constitucional expuso que “son cuatro los requisitos que señalan la existencia de motivos fundados para asegurar: 1. Que se trate de indicios; 2. Que sean por lo menos dos indicios; 3. Que sean graves; 4. Que indiquen responsabilidad, es decir, que indiquen que la conducta fue típica, antijurídica y culpable. Estos indicios deben basarse en pruebas legalmente producidas dentro del proceso”. (Corte Constitucional. Sentencia C-805 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

29

Más adelante, se habla de que dicha medida procede cuando el delito tenga prevista

pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro años, con lo cual se dobla el

tiempo que se estipulaba anteriormente (dos años) para poder privar

provisionalmente de su libertad al procesado48.

Por su parte la Corte Constitucional, en Sentencia C-805 de 2002, agregó que la

aplicación de la detención preventiva debía responder a tres elementos esenciales:

Primero, la necesidad de la medida, fundada en motivos específicos que justifiquen su

utilización, en cuanto ésta “no puede proferirse con base en el capricho o el simple

juicio de conveniencia del fiscal”49. Segundo, que responda a un criterio de

proporcionalidad de acuerdo con las circunstancias de cada caso50. Y tercero, que esté

basada en un nivel de convicción relativo a la probabilidad de que el procesado pudo ser

el autor de la conducta punible. De ahí que “deben obrar en el acervo probatorio dos

indicios relativos a hechos objetivos que indiquen con una alta probabilidad, más allá de

la simple sospecha (…), que la persona es responsable, es decir, que realizó una

conducta típica, antijurídica y culpable”51.

Por otro lado, la misma Corte Constitucional declaró inexequible por vicios de

procedimiento la aplicación de la detención preventiva para varios de los delitos que se

incluían en la procedencia, así:

Hurto agravado en algunos de los numerales contemplados; estafa cuando la cuantía

exceda de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, tráfico de moneda

falsificada, emisiones ilegales, acaparamiento, especulación, pánico económico,

incendio, receptación. Pero los otros delitos a los cuales les era aplicable la medida de

detención preventiva siguieron siendo, en términos generales, los mismos.

48 Artículo 357. 49 “Es necesaria la medida cuando ésta es indispensable para alcanzar tales objetivos generales y fines específicos, a los cuales ya se ha referido esta Corporación”. (Op. Cit. Sentencia C-805 de 2002). 50 “El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada”. (Ibídem). 51 Ibídem.

30

En la Ley 600 también se reafirma que la detención preventiva podrá ser sustituida por

detención domiciliaria “en los mismos eventos y bajo las mismas condiciones

consagradas para la pena sustitutiva de prisión domiciliaria”.

Exactamente un año después de expedida la Ley 600 de 2000 la Corte Constitucional

profirió la que se constituyera en la sentencia más importante en materia de detención

preventiva y su aplicación en el Estado colombiano. La Sentencia C-774 de 2001

analizó la exequibilidad de varios artículos no solo de la Ley 600 de 2000 sino también

del Código de Procedimiento Penal derogado, contenido en el Decreto 2700 de 1991 y

estableció las pautas para la comprensión y aplicación de la medida de detención

preventiva a partir de esa fecha.

Aparte especial: Sentencia C – 774 de 2001

Esta sentencia fijó novedosos criterios para la aplicación de dicha medida de

aseguramiento, rompiendo así con la interpretación que anteriormente se le había dado a

la figura. Ante todo reafirmó, de acuerdo con la Constitución Política y el Código de

Procedimiento Penal vigente, las exigencias que estructuraban la legalidad de la

detención preventiva. En primer lugar, la necesidad de cumplir con los requisitos

formales, es decir, la adopción de la detención preventiva mediante providencia

interlocutoria que contenga los hechos que se investigan, la calificación jurídica y los

elementos probatorios en los que se fundamenta su adopción. En segundo lugar, unos

requisitos sustanciales que consisten, como ya se dijo, en la existencia de por lo menos

dos indicios graves de responsabilidad que se generen con base en las pruebas

producidas legalmente en el proceso.

La Corte, no obstante, agregó que “para que proceda la detención preventiva no sólo es

necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento

impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que

quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades

constitucionalmente admisibles para la misma”. A continuación, en la sentencia se

enumeran dichas finalidades:

31

1. En primer lugar, al determinar que la Constitución establece en su artículo 250

que una de las funciones de la Fiscalía es la de asegurar la comparecencia al

proceso de los presuntos infractores de la ley penal, señala que uno de los fines

de la medida es precisamente el de prevenir la fuga del procesado.

2. Otro de los fines, dice la Corte, deriva de la orden que la Constitución le da a la

Fiscalía de velar por la protección de los testigos. Con base en esto, esa

Corporación concluyó que debía hacerse una interpretación sistemática de dicha

disposición de manera que ese artículo no solo abarcara la protección de los

testigos, sino también la de otros medios de prueba, convirtiendo la

conservación de la prueba en el segundo fin de la detención preventiva.

3. Por último, la tercera finalidad se deriva del carácter de Estado Social de

Derecho de Colombia, según el cual el interés general debe prevalecer sobre el

interés particular. En virtud del mismo artículo le corresponde al Estado asegurar

la convivencia pacífica.

De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional concluyó que los artículos

reguladores de la procedencia de la detención preventiva debían ser declarados

exequibles pero condicionándolos a que cumplieran con los requisitos formales y

sustanciales, y además, que se hiciera el análisis detallado de cada uno de sus fines52.

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia retomando esa tesis, expuso que a partir de la

citada sentencia la detención preventiva no podía limitarse a cumplir únicamente con los

requisitos exigidos, “sino también con los fines establecidos para ella, debiendo el

juzgador en cada caso verificar la necesidad de imponerla de conformidad con los

propósitos de asegurar la comparecencia del sindicado al proceso, preservar la prueba y

proteger a la comunidad”53, “bastando que uno solo de ellos justifique la detención, para

que se profiera”54.

52 “Por lo tanto, la Corte deberá condicionar la constitucionalidad de los artículos 397 del Decreto 2700 de 1991 y 357 de la Ley 600 de 2000, bajo el entendido de que, la procedencia general de la detención preventiva, está sujeta a que en cada caso concreto se valore la necesidad de la misma en atención a los fines que le son propios, de acuerdo con la Constitución y con la ley”. (Op. Cit. Sentencia C-774 de 2001). 53 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 18 de Junio de 2002. M.P. Fernando Arboleda Ripoll. 54 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 16 de Julio de 2002. M.P. Jorge Córdoba Poveda.

32

En dicha sentencia, la Corte se refiere a la razonabilidad del tiempo en que un procesado

puede ser detenido preventivamente de tal manera que el periodo que dure tal detención

no puede reemplazar el término de la pena, en caso de que fuere condenado. Más allá

del anterior enunciado, otros dos artículos que regulan las causales de libertad

provisional, delimitan el tiempo que debe durar la detención preventiva55. Sin embargo,

esas disposiciones no alcanzaban a llenar el vacío legal que aún existía en torno a los

límites del tiempo de la medida de aseguramiento. “Ante el vacío legislativo que existe

en cuanto a la procedencia de la libertad provisional en los eventos citados, es preciso

condicionar la constitucionalidad de las disposiciones que consagran la figura del

cómputo de la detención, en el sentido de limitar, en las circunstancias de vacío legal, su

término de duración a un plazo razonable, justo y proporcional con el fin de evitar que

la medida se convierta en un anticipado cumplimiento de la pena”.56

En cuanto a la interpretación de la detención domiciliaria, en tal sentencia se establece

que ésta, al ser una modalidad de la detención preventiva, no puede tener un carácter

punitivo. De ahí que haya declarado inexequible el aparte del artículo 396 del Decreto

2700 de 1991, según el cual era posible “imponer la obligación de realizar trabajo

social durante el término de la detención domiciliaria, o los fines de semana”57. La

Corte indicó que ese tipo de obligaciones implican una sanción que no corresponde ni al

fin de la detención preventiva ni a los derechos constitucionales del procesado porque a

éste todavía no se le ha imputado un castigo.

Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia indicó que a partir de la obligación de

analizar cada uno de los fines de la detención preventiva que había impuesto la

Sentencia C-774 de 2001, la detención domiciliaria había perdido su razón de ser

quedando así en desuso. Esto, teniendo en cuenta que si los elementos de convicción

señalan que la medida no es necesaria para cumplir con sus fines constitucionales, lo

55 “Surge entonces el derecho a obtener libertad provisional cuando: ‘vencido el término de 120 días de privación efectiva de la libertad, no se hubiere calificado el mérito de la instrucción’ y ‘cuando hayan transcurrido más de seis meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública o se hubiere vencido el término para presentar alegados de conclusión en el juicio’”. (Ibídem) 56 “El término razonable, proporcional y justo debe ser valorado por las autoridades judiciales en cada caso, siguiendo los siguientes parámetros: la efectividad de la duración, el tiempo actual de detención, su duración en relación con la ofensa, los efectos de la conducta punible, los efectos materiales y morales para con el sindicado, la conducta del inculpado, las dificultades de la instrucción, la forma como se ha tramitado, la conducta de las autoridades judiciales, entre otras”. (Ibídem). 57 Ibídem.

33

procedente no es sustituir la detención preventiva por la domiciliaria, sino no imponer

ninguna de las dos. “En otros términos, si se reúnen los requisitos formales y

sustanciales exigidas para la detención preventiva (artículos 356 y 357 del C. de P. P.),

pero no se cumplen los fines y objetivos constitucional y legalmente señalados para su

procedencia (artículos 3° y 355, Ibídem), esto es, si los presupuestos requeridos para

abstenerse de decretarla son los mismos que se necesitan para cambiarla por la

domiciliaria (artículo 38 del C.P.), lo lógico, coherente y jurídico será no dictarla o

revocar la que estuviere vigente”58. En este sentido, concluyó la Corte Suprema que la

única detención aplicable a partir del 2001 sería la intramural.

En efecto, tal tesis ya estaba prevista en la Ley 600 de 2000 (la única medida de

aseguramiento privativa de la libertad es la detención preventiva). La detención

domiciliaria se regulaba por el artículo 38 del Código Penal, el cual estipula ciertos

requisitos para la procedencia de la figura. Uno de ellos implica que el desempeño

personal, laboral, social o familiar del sindicado permita que el juez pueda deducir que

aquel no pondrá en peligro a la comunidad y que no evadirá la justicia. Este requisito

coincide con los fines que la Ley 600 de 2000 previó para la detención preventiva. De

manera que los presupuestos para conceder la detención domiciliaria terminan siendo

los mismos requeridos para abstenerse de decretar la detención preventiva. Sostiene la

Corte que si en los casos concretos se establece que el sindicado no va a eludir su

comparencia al proceso y el cumplimiento de la pena, no obstaculizará la actividad

probatoria, ni pondrá en peligro a la comunidad, no procede la detención preventiva ni

sustituirla por la domiciliaria. En este sentido, se le halla la razón a la Corte Suprema de

Justicia al afirmar que bajo la Ley 600 de 2000 la detención domiciliaria no tiene

procedencia, ya que concedérsela, implicaría aceptar que los fines de tal medida de

aseguramiento no se cumplen, por lo que no cabría imponerla.

4. LEY 906 DE 2004: POR LA CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO PENAL

Este Código es revolucionario en sí mismo y no solo en materia de aplicación de la

detención preventiva, porque tuvo que acoplarse a la modificación estructural del

58 Op.Cit. Sentencia de 16 de Julio de 2002.

34

sistema judicial que había decidido adoptar el país. En consecuencia, este código

reemplazó el de la Ley 600 de 2000, en momentos en que se adoptó el denominado

Sistema Penal Acusatorio de acuerdo con el cual la estructura jurídica del proceso

penal cambió por completo.

Por esta Ley se modificaron las funciones asignadas a la Fiscalía General, de tal manera

que la principal tarea de ésta es (hasta hoy), a partir de la adopción del sistema oral y

manteniendo la misma estructura acusatoria, investigar y acusar a los procesados ante

los jueces, quienes serán los que adelantarán la etapa de juicio. Por mandato legal, el

fiscal se erige como representante de la víctima pero pierde funciones jurisdiccionales

como la de imponer medidas de aseguramiento. Pierde también la potestad que tenía

anteriormente de privar preventivamente de la libertad al procesado, correspondiéndole

esa tarea, en lo sucesivo, a los jueces59.

Es importante precisar que en este sistema el proceso penal se desarrolla, entonces, de

manera radicalmente diferente al anterior método, de tal manera que las etapas entre las

que se divide, representan mayores garantías y condiciones objetivas en la aplicación de

las medidas de aseguramiento y en el desarrollo del juicio. Las etapas son las siguientes:

• “Preliminar (ante la Fiscalía y con la policía). Es la etapa de averiguación, en

donde eventualmente se acude al juez de control de garantías para que autorice

ciertas diligencias.

• Investigación propiamente dicha, en la que se delimita el delito e identifica el

sujeto activo (concretada ante el juez de control de garantías con la imputación).

• Juicio oral y público (se adelanta ante el juez de conocimiento competente)”.

A su vez, “las funciones de los jueces están delimitadas entre las que ejerce el juez de

control de garantías (cuya misión es la de controlar el abuso de poder y proteger los

derechos y, en consecuencia, evitar las restricciones arbitrarias de los derechos) y

la que ejerce el juez conocimiento, que estudia la responsabilidad penal de los

imputados”60.

59 Sistema Penal Acusatorio. Consejo Superior de la Judicatura. Enero 1 a abril 15 2005. Fundamentos constitucionales y legales. [http://www.pfyaj.com/checchi/biblioteca/SISTEMA_PENAL_ACUSATORIO_x100_DIASx1.doc.] 60 Ibídem.

35

Teniendo en cuenta este nuevo marco, la Ley 906 de 2004 estableció que el fiscal

debería solicitarle al juez de control de garantías que impusiera la medida de

aseguramiento indicando la persona, el delito, y – sobre todo – “los elementos de

conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán

en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente”61. Es de anotar que la

presencia del defensor se impuso como requisito de validez de la audiencia.

Otro aspecto sustancial en tal ley es que las medidas de aseguramiento se ampliaron

significativamente con relación a las que se aplicaban antes del sistema oral, en

particular aquellas que no contemplan la privación de libertad (mecanismo de vigilancia

electrónica, vigilancia de una persona o institución determinada distinta a la prisión;

presentación periódica; prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares;

prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, o de salir del

lugar de habitación entre 6 p.m. y 6 a.m.), de donde se infiere que se restringe como

nunca antes la detención preventiva, y que ésta se debe aplicar en condiciones más

rígidas.

De acuerdo con la Corte Constitucional, la ampliación de las medidas cautelares para el

aseguramiento de los fines del proceso implicó el desarrollo de un sistema de

gradualidad de las mismas, enfatizando así “la necesidad de intervención del juez en las

valoraciones que preceden a la selección e imposición de aquella que resulte más

adecuada para el cumplimiento de los fines que les son propios, atendidas las

particularidades del caso concreto y determinadas circunstancias relevantes de la

condición personal del imputado”62.

Por su parte, el artículo que se refiere a la procedencia de la detención preventiva63

ordenada por el juez de control de garantías, decreta la aplicación de la detención en

prisión para delitos cuya pena exceda los cuatro años64 y confirma, asimismo, que la

61 Artículo 306 sobre “Solicitud de imposición de medida de aseguramiento”. 62 Corte Constitucional. Sentencia C-318 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 63 Artículo 313. 64 “La Corte tuvo oportunidad de pronunciarse frente a la aparente contradicción que reflejan los artículos 313-2 y 315 de la Ley 906 de 2000, para precisar que en la interrelación de esas normas cuando ambas disposiciones coinciden en el límite punitivo de 4 años, debe entenderse que prevalece lo normado en la segunda de las disposiciones, como quiera que comporta una menor limitación y restricción que la primera a un derecho fundamental, pues permite que se imponga medida de aseguramiento no privativa de libertad a una pena cuyo mínimo es de 4 años, de donde surge posible concluir que la detención

36

detención en prisión podrá sustituirse por detención domiciliaria por las razones

previstas en códigos anteriores (condición personal del procesado por edad, por

enfermedad o por embarazo) pero adicionándole la aplicación de la domiciliaria a la

imputada o acusada que sea madre cabeza de familia de hijo menor o de hijo que sufra

de incapacidad permanente. No obstante que las garantías para conservar la libertad

personal se ampliaron de manera notoria, la figura de la detención preventiva no

cumple, en sentido estricto, con lo aplicable en un sistema penal. Flor Alba Bustos,

fiscal delegada ante el Tribunal de Bogotá y quien debe revisar permanentemente en

razón de su trabajo la aplicabilidad de la medida, opina que “en estricto sentido la

detención preventiva no se impone como se hace en el sistema penal acusatorio ‘puro’

porque en éste, la privación de la libertad se da solo con la sentencia condenatoria

ejecutoriada. En uno ‘menos puro’, con la acusación. Entre tanto, Colombia priva de la

libertad en fase de indagación e investigación”65.

Por su parte, la Corte Constitucional afirmó, en lo referente al análisis de la procedencia

de la detención preventiva que el juez debía realizar, que si bien tenía que basarlo en los

criterios antes aceptados de la necesidad, la proporcionalidad, la razonabilidad y la

adecuación de la medida, también era claro que “los criterios puramente objetivos

resultan insuficientes”66. De ahí que la Corporación haya concluido que “la ley debe

permitirle al juez un margen de valoración para analizar circunstancias objetivas -

exigencias fácticas y jurídicas - y subjetivas, tales como la personalidad, edad y

condiciones socioeconómicas del imputado, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos

308 a 314 de la Ley 906 de 2004”67.

Disposiciones modificatorias que incidieron en la Ley 906 de 2004

• Decreto 2636 de 2004 (19 agosto): “por el cual se desarrolla el Acto

Legislativo número 03 de 2002”.

preventiva, en el evento del artículo 313-2, sólo procede para cuando el delito tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión”. (Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 20 de junio de 2007. M.P. Mauro Solarte Portilla). 65 Bustos, Flor Alba. Fiscal delegada ante el Tribunal de Bogotá. 66 Op.Cit. Sentencia C-318 de 2008. 67 Corte Constitucional. Sentencia C-425 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

37

En el Acto Legislativo número 03 de 2002 a que alude este Decreto, se reformó

parcialmente la Constitución por la incorporación del nuevo Sistema Acusatorio en

sustitución del sistema penal de tendencia inquisitiva en que se basaba el país. En ese

momento, y con el fin de prepararse para el cambio, se previó una etapa de transición en

la que una comisión especial (presidida por el Fiscal General e integrada por el

Procurador General, el presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema, el presidente

del Consejo Superior de la Judicatura, el Defensor del Pueblo y seis congresistas: tres de

la Comisión Primera de la Cámara, más tres de similar comisión del Senado),

presentaría a consideración del Congreso en el lapso de un año, los proyectos de ley

adecuados al nuevo sistema. También se estableció como plazo para que el Congreso

expidiera las leyes necesarias hasta el 20 de julio de 2004. Esto explica el porqué de la

expedición, en ese año de la Ley 906 que implantaba un nuevo Código de

Procedimiento Penal.

Por su parte, este Decreto, (2636) expedido días antes del nuevo Código de

Procedimiento, reformaba parcialmente la Ley 65 de 1993, en la cual se había expedido,

a su vez, el último Código Penitenciario y Carcelario. Se hacía indispensable esta

reforma porque el Código Penitenciario debía adaptarse, como todo el resto de las

piezas normativas penales, al sistema acusatorio. Es así que el artículo 8° de la Ley 65

del 93, que versaba sobre la “legalización de la captura y la detención” fue modificado

en este decreto. En la nueva versión quedó consignado que “nadie podrá permanecer

privado de la libertad en un establecimiento de reclusión señalado por la ley sin que se

legalice su captura o su detención preventiva…” y “respecto de la persona aprehendida,

el Director del establecimiento carcelario deberá verificar la existencia de mandamiento

escrito de la autoridad judicial que ordene mantenerla privada de la libertad con las

formalidades legales, la indicación de los motivos de la captura… y procederá a ordenar

su registro en los términos señalados en el reglamento general”.68 De esa manera quedó

bajo la responsabilidad de los directores de prisiones, la verificación última de la

legalidad de la captura o detención preventiva con el cumplimiento de todos los

requisitos, lo cual garantizaba que en las etapas previas también se hubieran respetado

los derechos de las personas privadas de la libertad.

68 Decreto 2636 del 19 agosto de 2004. Artículo 1°.

38

Asimismo, el artículo 11 del Código Penitenciario del año 93 se modificó pero para

ratificar la finalidad de la detención preventiva: asegurar la comparecencia de los

imputados, la conservación de la prueba, la protección de la comunidad y la eficacia de

la pena impuesta.69 Al Inpec (Instituto Nacional Penitenciario) se le asignó, además de

la tradicional ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en una sentencia

condenatoria, el control de otras medidas de aseguramiento extramurales, como la de la

aplicación del mecanismo de seguridad electrónica – adoptado con el Sistema

Acusatorio – y la ejecución del trabajo social no remunerado.70 Otras figuras adoptadas

en el Decreto 2636 del 2004, complementaban las garantías para que se respetaran los

derechos del procesado. Por ejemplo, se le asignaron funciones específicas de control de

legalidad de lo actuado y de verificación de las condiciones de reclusión, al juez de

ejecución de penas; y las visitas periódicas de inspección y garantías de los detenidos, a

los funcionarios de la Procuraduría y de la Defensoría del Pueblo.

• Ley 890 de 2004 (7 julio) “que modifica y adiciona el Código Penal vigente”

Con esta ley se modificó y adicionó parcialmente el Código Penal aprobado mediante la

Ley 599 del 2000, con la condición de que entrara en vigencia al tiempo con la

aplicación del Sistema Acusatorio. Para ajustar las fechas, se previó que la Ley 890 de

2004 solo se aplicara en la medida en que el Código de Procedimiento Penal fuera

operando en cada zona de país, de acuerdo con lo previsto en el artículo 530 del mismo,

es decir, en los años 2005, 2006, 2007 y 200871.

Lo anterior, con excepción de los artículos 7º al 13, que entrarían en vigencia de manera

inmediata y que se refieren al incremento de penas en delitos específicos que, en su

mayoría, pretenden impedir la recta administración de justicia como soborno a testigo,

soborno en la actuación penal, falso testimonio, fraude procesal, amenazas a testigo u

ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio.

69 Ibídem; artículo 2°. 70 Ibídem; artículo 3°. 71 “…por voluntad del legislador, el incremento general de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 se encuentra atado exclusivamente a la implementación del sistema acusatorio (Ley 906 de 2004), de donde puede concluirse que en aquellos distritos judiciales en los cuales aún no se ha implementado el referido sistema procesal, no tiene aplicación el aumento de penas y por tanto, rigen los extremos punitivos establecidos en la Ley 599 de 2000”. (Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 7 de Febrero de 2006. M.P. Marina Pulido de Barón).

39

Lo más notable de esta ley fue que se incrementaron las penas, en particular, en los

delitos contra las actuaciones judiciales o administrativas, tales como falso testimonio,

soborno, soborno en la actuación penal y fraude procesal, todos los cuales quedaron con

penas mínimo de cuatro años, más multas e inhabilitación del ejercicio de cargos

públicos en algunos casos; y los delitos contra los medios de prueba: amenaza a testigo,

ocultamiento, alteración o destrucción de material probatorio y el impedimento o

perturbación de la celebración de audiencias públicas. Se comprende el énfasis punitivo

en estos delitos porque su comisión podría afectar la metodología investigativa usada en

el Sistema Acusatorio.

Sin embargo, las modificaciones no llegaron únicamente a esos tipos penales. Casi al

terminar el texto de la Ley 890, se incluyó el artículo 14 con la siguiente redacción:

“Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código

Penal, se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En

todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope

máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo

establecido en el artículo 2 de la presente ley…”72

Es decir, en el artículo 14 de dicha ley quedó estipulado un incremento general de

penas, lo cual, por supuesto, se aumentaba simultáneamente el número de delitos a los

que se les debía aplicar la detención preventiva. Tal hecho entraba en contradicción con

la filosofía que se había predicado del Sistema Penal y de las garantías a la libertad

personal que se deducían del nuevo Código de Procedimiento Penal. “…encontramos

que a partir de 2004 comenzó a regir un sistema penal acusatorio y que el mismo fue

presentado como un gran avance, en cuanto disminuía el número de casos en los que

una persona debía ser privada de su libertad mientras un juez decide si es o no

responsable de la comisión de un delito. Antes de cumplido un año de la entrada en

vigencia del nuevo procedimiento, se expidió una ley que incrementó de manera general

las penas del Código y tres años más tarde se promulgó otra que aumentó la lista de

delitos que ameritan detener a una persona mientras se la procesa”.73

72 “Texto de la ley 890 que modifica y adiciona el código penal”. Casa de Nariño. http://www.presidencia.gov.co/sne/2004/julio/08/30082004.htm 73 Reyes Alvarado, Yesid; “¿Llenar las cárceles o desocuparlas?” Columna de opinión. Periódico El Espectador.

40

• Ley 1142 de 2007 “por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes

906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la

prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la

convivencia y seguridad ciudadana”.

Como se nota por el enunciado con que fue sancionada la Ley 1142 de 2007, estas

reformas a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal de los años 2000 y 2004,

pretendían reforzar los controles punitivos sobre cierto tipo de delitos. De una parte, las

reformas ratificaron o enfatizaron el espíritu garantista de los nuevos códigos y del

sistema oral. En este sentido, al artículo 2° de la Ley 906 de 2004 (Código de

Procedimiento Penal) se le dio una nueva redacción en la que reafirmaban los controles

para que el derecho a la libertad fuera preservado en la mayor parte de las situaciones, o

si se requiriera restringirlo, que el procedimiento estuviera enmarcado dentro de la más

estricta legalidad : “Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad

sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las

formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley”.74 En estos

eventos, el juez de control de garantías continuaría ejerciendo un papel preponderante

durante el desarrollo del proceso y, particularmente, en el punto específico de las

restricciones a la libertad: “En todos los casos se solicitará el control de legalidad de la

captura al juez de garantías, en el menor tiempo posible, sin superar las treinta y seis

(36) horas siguientes (a la captura)”75.

Con igual razonamiento, se modificó el artículo 297 de la citada Ley 906, así: “Para la

captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las

formalidades legales y por motivos razonablemente fundados, de acuerdo con el artículo

221, para inferir que aquel contra quien se pide librarla es autor o partícipe del delito

que se investiga, según petición hecha por el respectivo fiscal”.76. Adicionalmente, al

Código Penal (Ley 599 de 2000) se le incluyó un artículo nuevo (el 38A) para reglar los

mecanismos electrónicos como sustitutivo de prisión: “El Juez de ejecución de penas y

medidas de seguridad podrá ordenar la utilización de sistemas de vigilancia electrónica

durante la ejecución de la pena, como sustitutivos de la prisión…”, a condición de que

74 Ley 1142 de 2007. Artículo 1°. 75 Ibídem. 76 Ibídem. Artículo 19.

41

la pena impuesta en la sentencia no supere los ocho años, de que el detenido no haya

cometido delitos sexuales o de lesa humanidad; que no haya sido condenado por delitos

dolosos o preterintencionales dentro de los cinco años anteriores, que el beneficiado

observe buena conducta y que cumpla los deberes que le impone el juez.77

Las medidas anteriores tenían el mismo sentido que las reformas contenidas en la Ley

1142 de 2007, no solo para acentuar la legalidad de lo actuado en los procesos penales,

en lo relativo a capturas y detenciones, sino también para lograr que los ingresos a los

sitios de reclusión no se produjeran sino cuando la restricción de la libertad era

necesaria y probada. Sin embargo, de manera contradictoria, un artículo de la misma ley

incrementó el número de delitos a los que se les debía imponer la detención, lo cual

pareciera ir en sentido opuesto a las reformas antes tomadas, porque el efecto que

produce es el aumentar la aplicación de medida de privación de la libertad. En efecto, en

el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 sobre sustitución de detención

preventiva en establecimiento carcelario por detención domiciliaria, se dejó

taxativamente establecido que “no procederá la sustitución de la detención preventiva…

cuando la imputación se refiera a…” e incluye a continuación una gran lista de delitos

que obliga a mantener en detención carcelaria a quienes los cometan, mientras duren los

procesos.

Sin embargo, vale la pena aclarar que en Sentencia C- 318 de 2008, la Corte

Constitucional declaró condicionalmente exequible dicho parágrafo "...en el entendido

que el juez podrá conceder la sustitución de la medida, siempre y cuando el peticionario

fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de

los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en

relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 578 del artículo

27 de la Ley 1142 de 2007"79.

77 Ibídem. Artículo 50. 78 La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: 2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia. 3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de nacimiento. 4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales. El juez determinará si el imputado o acusado deberá permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital.

42

Esto en cuanto la Corte consideró que tales numerales contemplaban causales de

sustitución de la detención preventiva basadas en ciertas características personales del

imputado que lo colocaban en una situación de vulnerabilidad que merecía especial

protección y cuyo análisis debía fundamentarse en la necesidad de la medida para

cumplir con los fines que la justifican y en su adecuación a esos fines. De ahí que esta

Corporación expusiera que “la determinación de la necesidad y gradualidad de la

medida, en los eventos previstos en los numerales 2, 3, 4, y 5, exige valoraciones que

entrañan la consideración de múltiples elementos empíricos y probatorios que por ende

no pueden ser suministrados a priori por el legislador. Por lo tanto, las exigencias de

igualdad material imponen que el examen sobre el cumplimiento de los fines de la

medida de aseguramiento, su necesidad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad

se efectúe en concreto”80.

En este sentido, afirmó la Corte que si se permitiera una prohibición absoluta de la

sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario en los eventos en

que aplicará alguna de las citadas causales – suprimiendo así el estudio de las

circunstancias específicas de cada caso por parte del juez – se vulneraría el derecho a la

igualdad, a la dignidad y a la libertad de los sindicados.

En conclusión, el cambio, sustitución y reformas de leyes y códigos después de la

Constitución de 1991 – tal como ocurría antes de entrar en vigencia la nueva Carta -

tampoco responde a la estrategia de una política criminal de largo plazo. Más bien busca

mitigar problemas de la coyuntura política, económica y social de las diferentes etapas

históricas del país y solucionar, en forma parcial, las falencias del sistema carcelario. La

siguiente opinión de un experto penalista resume la situación en la época reciente,

después de adoptado el sistema acusatorio, cuando se había dicho que éste iba a elevar

los niveles de eficiencia de la justicia colombiana: “…un reciente informe del Centro

de Estudios de Justicia de las Américas, muestra que entre 2004 y 2007 pasamos de

estrenar un procedimiento penal anunciado como altamente respetuoso de la libertad de

5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio (Ley 1142 de 2007, Artículo 27). 79 Op.Cit Sentencia C-318 de 2008. 80 Ibídem.

43

las personas investigadas, a un sistema que maneja un número de detenciones

preventivas superior al del proceso penal que regía antes de la reforma de 2004”.81

Aparte especial: Dispositivo Electrónico, novedoso mecanismo de medida de

aseguramiento extramural.

La Ley 906 de 2004 introdujo entre las medidas de aseguramiento no privativas de la

libertad, la obligación de que el procesado use en su cuerpo un mecanismo de vigilancia

electrónica que emite señales a un centro digital controlado por el Instituto Nacional

Penitenciario. “Esta tecnología (...) consiste en colocar manillas electrónicas a aquellos

reclusos que cumplan con los requisitos del programa” de manera que puedan “ser

ubicados satelitalmente durante las 24 horas desde Bogotá, por agentes del INPEC”82.

Según el Ministerio del Interior y Justicia, dicho mecanismo de vigilancia tiene como

fin “humanizar” las cárceles para que sean centros de resocialización y rehabilitación

real, sin hacinamientos ni violación de derechos humanos83.

Varias disposiciones en normas y códigos regularon el uso de los dispositivos

electrónicos para ejecutar su aplicación. El Decreto 2636 de 2004 desarrolló la

implementación de la seguridad electrónica como pena sustitutiva de prisión en su

artículo 9º. Dicho artículo estableció que “en los delitos cuya pena impuesta no supere

los cuatro años de prisión, respecto de los que no proceda la prisión domiciliaria, el juez

de ejecución de penas, podrá sustituir la pena de prisión por la de vigilancia a través de

mecanismos de seguridad electrónica, previa solicitud del condenado”.

Para que tal medida de aseguramiento pudiera ser llevada a cabo, el artículo citado

enumeraba los requisitos que debía cumplir la persona que solicitaba ese mecanismo de

seguridad. En primer lugar, se exigió que el condenado no tuviera otros antecedentes

penales de delitos dolosos o con pena privativa de la libertad. Además, el condenado

debía prestar caución y suscribir un acta de compromiso que garantizara el

cumplimiento de las restricciones a la locomoción derivadas de la medida. Por otro

81 Op. Cit. Reyes Alvarado, Yesid. 82 http://www.radiosantafe.com/2008/11/14/presos-en-colombia-seran-vigilados-por-satelite/. Noviembre 14, 2008. 83 http://www.mij.gov.co/eContent/newsdetailmore.asp?id=2856&idcompany=2. Marzo 5, 2009.

44

lado, el condenado debía reparar los perjuicios causados a la víctima del delito, cuando

estos hubieran sido tasados en la sentencia condenatoria, excepto si se demostraba la

incapacidad material de hacerlo. Por último, dejaba claro que el incumplimiento de las

obligaciones estipuladas en el acta de compromiso daría lugar a la revocatoria de la

medida por parte del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

El mismo artículo en su parágrafo 1º dictaba que si se reparaba integralmente el daño

con posterioridad a la condena y el delito permitía la extinción de la acción penal por

indemnización integral, conciliación o desistimiento, no procedía el mecanismo de

seguridad electrónica sino la libertad inmediata. El parágrafo 2º, por su parte, establecía

que la duración de la medida no podía ser superior a la pena privativa de la libertad

impuesta en la sentencia. Y, por otra parte, decía que cuando el condenado no pudiera

pagar el mecanismo de seguridad electrónica, el Estado debía hacerlo. Por último, el

parágrafo 3° exponía que este mecanismo de seguridad no era aplicable “respecto de las

conductas punibles que atenten contra la libertad, integridad y formación sexuales,

eficaz y recta impartición de justicia y libertad individual”.

Más adelante, la Ley 1142 de 2007 hizo algunas modificaciones a las Leyes 906 de

2004, 599 de 2000 y 600 de 2000, dándole la aplicación al mencionado mecanismo de

seguridad. En primer lugar, su artículo 27 reformó el artículo 314 de la Ley 906 de 2004

sobre sustitución de la detención preventiva agregando ciertos elementos que el juez

debía evaluar al momento de conceder dicha sustitución; el deber del INPEC de

controlar el cumplimiento de la detención en la residencia; y los delitos en los cuales no

sería aceptable este tipo de medida de aseguramiento.

Por su parte, el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007 agregó el artículo 38A al Código

Penal (Ley 599 de 2000) el cual establecía el funcionamiento de los sistemas de

vigilancia electrónica como medida sustitutiva de la prisión cuando concurrieran

algunos presupuestos84. Termina el artículo exponiendo que “los sistemas de vigilancia

84 Primero, estipuló el legislador que la pena impuesta en la sentencia no debía superar los 8 años de prisión (excepto cuando se tratara de ciertos delitos enumerados en el mismo artículo 50); en segundo lugar, la persona no puede haber sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los 5 años anteriores; además, el juez debe valorar el desempeño personal y social del condenado, de manera que logre deducir fundadamente que este no pondrá en peligro a la comunidad en general y que no evadiera el cumplimiento de la pena; el condenado, por su parte, debe realizar el pago total de la multa, debe reparar los daños ocasionados con el delito dentro de un término fijado por el juez y debe garantizar mediante

45

electrónica como sustitutivos de la prisión se implementarán gradualmente, dentro de

los límites de la respectiva apropiación presupuestal. La gradualidad en la

implementación de los sistemas de vigilancia electrónica será establecida por el

Ministerio del Interior y de Justicia”.

La última regulación que se le ha dado a tan innovadora medida de aseguramiento fue

con el Decreto 177 de 2008, el cual reglamenta los artículos 27 y 50 de la Ley 1142 de

2007. El artículo 1º de dicha ley retoma el artículo 50 de la ley anterior y agrega que “el

Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, determinará la necesidad de

someter a la población condenada que se encuentre en modalidad distinta a la reclusión

en centro penitenciario, a los sistemas de vigilancia electrónica”.

Por otro lado, el artículo 2° regula la sustitución de la detención preventiva disponiendo

que el Juez de Control de Garantías podrá implementar los sistemas de vigilancia

electrónica para quienes estén cumpliendo la detención preventiva en el lugar de

residencia, cuando se hayan cumplido los requisitos expuestos en el artículo 314 de la

Ley 906 de 2004. Asimismo, estipula que quienes se encuentren en detención

preventiva intramural bajo la Ley 600 de 2000 y cumplan los requisitos exigidos en el

artículo 362 de dicha disposición, podrán ser destinatarios de los sistemas de vigilancia

electrónica.

En cuanto a la seguridad de vigilancia electrónica como tal, el artículo 3º del Decreto

177 de 2008 enumera 3 modalidades de mecanismos aplicables: el Seguimiento Pasivo

RF, el Seguimiento Activo GPS y el Reconocimiento de Voz. Por último, los artículos

4º, 5º y 6º regulan cada uno de estos mecanismos, explicando en qué consiste cada uno

y su respectivo funcionamiento.

caución el cumplimiento de ciertas obligaciones que constarán en un acta de compromiso y se resumen en observar bueno conducta, no cometer ningún delito, cumplir con las restricciones que conlleva la medida y comparecer ante quien vigile el cumplimiento de la ejecución de la pena.

46

CONCLUSIONES

Basta revisar lo escrito sobre el periodo comprendido en este estudio (1987 – 2007) en

cuanto a los sucesivos códigos de procedimiento penal y disposiciones y modificaciones

a los mismos, para entender que tales cambios no obedecen al desarrollo de una política

criminal del Estado trazada de antemano y estructurada de acuerdo con las prioridades

de la Justicia, sino que, muy por el contrario, han servido como solución a problemas

coyunturales de la sociedad o a las necesidades de gobernabilidad de las diferentes

administraciones.

Simultáneamente, de la lectura de este documento es posible notar cómo la

normatividad penal en general, y la relacionada con la detención preventiva en

particular, se torna en ocasiones muy laxa en materia de requisitos y condiciones para su

aplicación, y en otras, se vuelve muy estricta. Por eso tampoco es extraño que a un

Código que endurece las penas, incrementa el número de delitos a los cuales les es

aplicable la medida de aseguramiento de detención preventiva y al mismo tiempo,

minimiza los requisitos para aplicarla, le siga una modificación no muy retirada en el

tiempo, que busca exactamente lo contrario: reducir las penas, disminuir el número de

delitos con detención preventiva y también reducir las condiciones en las que procede

esta medida.

Así, el Código de Procedimiento Penal que nace del Decreto 50 de 1987 se

caracterizaba por contener un amplio margen de normas que permitían decidir sobre la

restricción de la libertad personal. Por ejemplo, para detener a un procesado no se hacía

diferencia entre quien se presentara voluntariamente y quien era aprehendido contra su

voluntad; la aplicación de la medida procedía para delitos cuya pena mínima sólo fuera

o excediera de dos años; y únicamente bastaba con un indicio grave para detener al

sospechoso. Aunque parezca extraño en el mismo decreto se establecían restricciones a

su aplicación porque dependiendo de la pena imponible, se permitía la libertad

provisional. Tal como lo señaló el citado Carlos Mario Molina Arrubla, “lo que se hacía

con la mano, se borraba con el codo”.

El Decreto 0180 de 1988, el 2790 de 1990 y el 99 de 1991 que modificaban

parcialmente o complementaban el Código de Procedimiento Penal del 87, endurecían

47

aún más las penas y facilitaban la suspensión de la libertad personal. Con el primero, se

declaró el estado de sitio en el territorio nacional y se suspendieron gran parte de las

garantías y libertades; el segundo y tercer decreto, “para la defensa de la justicia”,

crearon la jurisdicción especial de orden público, y con el argumento de proteger la vida

de los jueces, sus familiares y sus bienes, frente a poderosas organizaciones criminales,

se ampliaron los laxos procedimientos penales (en materia de controles) empleados en

el estado de sitio. Se aumentaron las penas de cierto tipo de delitos y se permitió el

anonimato de jueces y testigos, lo que desde luego favorecía la arbitrariedad de los

procesos.

Dos meses después de dictado uno de los decretos anteriores (Decreto 99 de 1991) se

expidió la Ley 23 de 1991 para crear mecanismos de descongestión de los despachos

judiciales. Mientras que en la anterior disposición se aumentaba la tipificación y

penalización de los delitos y se facultaba a funcionarios de Policía para que iniciaran

procesos con aplicación de la detención preventiva, en esta ley se pretendía disminuir el

número de procesos pendientes y evitar que se abrieran nuevos casos, mediante la

resolución rápida de lo que se denominó “contravenciones especiales”. En esta ocasión

se facultó a los funcionarios de Policía para conocer en primera instancia esas

contravenciones, pero con el objeto de agotar todos los medios para resolver la situación

sin detención.

Por su parte, el Código de Procedimiento Penal que nació con el Decreto 2700 de 1991

– producto de la promulgación de la nueva Constitución – avanzó en garantías para los

procesados, como quiera que las funciones de instrucción quedaron en cabeza de la

recién creada Fiscalía, mientras que el juzgamiento era realizado por los jueces.

También avanzó en exigencias para la procedencia de esta medida. Sin embargo, se

estableció extraordinariamente una jurisdicción especial de jueces regionales con el fin

de enfrentar la guerra que el narcotráfico le había declarado al Estado colombiano. Se

decretó el estado de conmoción interior (figura que sustituyó el antiguo estado de sitio)

y en consecuencia se suspendieron ciertas normas garantistas para los delitos de orden

público que fueron tratados con especial dureza y con la aplicación casi absoluta de las

medidas de restricción de la libertad personal. Incluso una ley, la 15 de 1992, pretendió

adoptar como legislación permanente unos artículos que básicamente eliminaban los

48

requisitos legales para detener preventivamente a los sospechosos de cometer actos

terroristas85.

Dos años después, se le introdujeron modificaciones al anterior código en la Ley 81 de

1993, pero esta vez ablandando las penas para los mismos sujetos a los que se les

aplicaba la suspensión de garantías en la jurisdicción de orden público del Decreto 2700

de 1991. La explicación era que estaba por realizarse el conocido “sometimiento a la

justicia” de los narcotraficantes. La disminución de penas y los beneficios fueron de tal

magnitud que despertaron manifestaciones airadas de no pocos juristas. Otras reformas

posteriores rompieron definitivamente la unidad y coherencia del Código de

Procedimiento Penal mencionado.

La Ley 228 de 1995 se dictó advirtiendo que se regía por los principios del Código de

Procedimiento Penal vigente pero que modificaba el tratamiento judicial de las

contravenciones especiales cuyo régimen ya había sido reglamentado antes, en la Ley

23 de 1991. Su objetivo era crear de nuevo mecanismos de descongestión de despachos

judiciales, trasladándoles de nuevo funciones a los miembros de la Policía. No obstante

que la razón de ser de esta ley era la evacuación rápida de los procesos, se produjo un

efecto bumerán: las cárceles se llenaron de delincuentes menores aunque fuera por

pocos días.

La Ley 600 de 2000 por la cual se creó un nuevo Código de Procedimiento Penal,

significó un gran avance en los derechos de los procesados y en las garantías del debido

proceso. Se incrementaron notoriamente los requisitos para aplicar la medida de

detención preventiva, entre otros, el de limitar esta medida a cuando aparecieran

mínimo dos indicios graves de responsabilidad, y a delitos con penas mínimas de 4 años

o más años. La Sentencia C-774 de 2001 reafirmó el salto garantista que venía siendo

aplicado, al establecer que la regla general es la libertad del procesado, que está

85 “A partir de la Constitución de 1991 Colombia ha oscilado de manera incongruente y sin un rumbo definido, en torno a la libertad personal o a la detención preventiva. En efecto, en razón de la vigencia de la nueva Constitución Política, el Código de Procedimiento Penal adoptado mediante Decreto 2700 de 1991, prorrogó temporalmente algunos decretos dictados bajo el amparo del estado de sitio anterior, con carácter represivo, para combatir el narcotráfico, la corrupción y el terrorismo. Pero al vencimiento del término de la prórroga de esos decretos era inminente que la mayoría de los presos en virtud de las disposiciones contenidas en los mismos, recuperarían su libertad, circunstancia que llevó al Presidente de la República de la época a estrenar el Estado de Conmoción Interior”. (Op.Cit. Alfredo Beltrán Sierra, Entrevista Anexo 1).

49

investido de la presunción de inocencia y que la excepción es la privación de la libertad,

y no al contrario. Tal sentencia, declaró la exequibilidad de la detención preventiva,

pero condicionó su aplicabilidad al análisis detallado del caso, con base en criterios de

razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, no sólo de los requisitos exigidos por esta

ley sino también de los fines que se establecen para las medidas de aseguramiento.

Pocos años después, con la Ley 906 de 2004 se expidió nuevo Código de Procedimiento

Penal – vigente en la actualidad – para ajustar la normatividad al nuevo sistema penal

acusatorio que el Estado colombiano había decidido adoptar con el fin de favorecer la

celeridad y eficiencia de los procesos penales. De esta manera, la tendencia garantista

de la libertad personal del Código anterior fue confirmada por este. Así, se modificaron

las funciones asignadas a la Fiscalía de tal manera que le correspondió investigar y

acusar a los indiciados ante los jueces, quienes adelantarán la etapa de juzgamiento. El

fiscal entonces perdió la capacidad de imponer medida de aseguramiento y también la

potestad de privar de la libertad al procesado, salvo orden de juez. Al mismo tiempo, se

dividieron las funciones de los jueces, entre los de control de garantías y los de

conocimiento. Por último, las modalidades de medidas de aseguramiento se ampliaron

significativamente, en especial aquellas que no contemplan la privación de la libertad, y

se elevó el nivel de exigencia en los requisitos.

Un mes antes de expedir el nuevo Código se había aprobado la Ley 890 de 2004 (7 de

Julio) que entraría en vigencia sólo hasta la implementación paulatina del sistema penal

acusatorio en cada zona del país. Pero, de manera contradictoria con el espíritu de la

Ley 906, esta reglamentación aumentaba las penas, en particular por los delitos contra

las actuaciones judiciales o administrativas, a los cuales se les impusieron penas

mínimas de 4 años más multas e inhabilidad; y de los delitos contra los medios de

prueba. Pero las contradicciones jurídicas con el Código de Procedimiento Penal no

terminan ahí. Esta Ley 890 de 2004 incluyó un artículo en el que se estipulaba que las

penas previstas para ciertos delitos se aumentarían mínimo en la tercera parte y máximo

en la mitad, de donde se dedujo un incremento general de penas y un aumento del

número de delitos a los que se les debía aplicar la detención preventiva. Lo anterior le

da la razón al jurista Yesid Reyes quien dijo que “antes de cumplido un año de la

entrada en vigencia del nuevo procedimiento, se expidió una ley que incrementó de

50

manera general las penas del Código y tres años más tarde se promulgó otra que

aumentó la lista de delitos que ameritan detener a una persona mientras se la procesa”86.

Esta inconsistencia se explica debido a que el aumento general de penas tiene cabida en

un sistema procesal penal que – como el acusatorio – otorga mucha importancia a la

negociación de penas con los delincuentes, ya que dicha negociación únicamente será

ventajosa si las penas que deben cumplir los delincuentes son altas. Pero para que ese

aumento fuera coherente con el sistema, debería haberse complementado con

modificaciones a la reglamentación de las medidas de aseguramiento, específicamente,

de la detención preventiva, pues de lo contrario el incremento de penas traería como

consecuencia – como en efecto ocurrió - que la detención preventiva sea procedente en

muchos más delitos. Esta inconsistencia fue precisamente la que se creó con el aumento

de penas que impuso la Ley 890 de 2004 que no iba acompañada con las reformas que

necesitaba la detención preventiva.

Además, la Ley 1142 de 2007 incrementó el número de delitos debido a que fue

aprobada para lo que el legislador denominó como la “represión de la actividad delictiva

de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”. De una parte, esta ley

ratificó el espíritu garantista de los nuevos Códigos, acentuando la legalidad de lo

actuado en los procesos penales, en especial en lo relativo a capturas y detenciones.

Pero del otro lado, en un artículo de la misma ley se aumentó el número de delitos a los

que se les debía imponer la detención preventiva.

Otro ejemplo de las incongruencias que reflejan las leyes y modificaciones, es la Ley

1153 de 2007, más conocida como la Ley de Pequeñas Causas – declarada inexequible

después de un periodo de su aplicación por la Corte Constitucional en Sentencia C-879

de 2008 –, que reclasificó algunos delitos como contravenciones, para hacer más

expeditos ciertos procesos y descongestionar los despachos judiciales. A las

denominadas contravenciones se les eliminó la aplicación de la detención preventiva y

en cambio, se estipuló que las “penas principales” eran el trabajo social no remunerado

en dominicales y festivos, la multa y el arresto en algunos casos específicos.

86Op.Cit. Reyes Alvarado, Yesid.

51

Lo mismo sucedió con la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz mediante la cual se

pretendía “la reincorporación (a la sociedad) de miembros de grupos armados

organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución

de la paz nacional”. Con dicha disposición se pretendió facilitar los procesos de paz con

los grupos paramilitares y la reinserción de sus miembros a la vida civil mediante la

concesión de ciertos beneficios, como rebajas sustanciales de penas y sitios de reclusión

en condiciones suaves de confinamiento a los individuos o grupos que cumplieran con

determinadas condiciones, como la desmovilización, la entrega de armamento, la

liberación de secuestrados y el cese de toda actividad ilícita, entre otros. Esa ley, como

fue concebida originalmente, - y tal como ocurrió a finales de los años 80 y comienzos

de los 90 con la ley de sometimiento a la justicia para los narcotraficantes -, fue

rechazada por sectores amplios de la sociedad e incluso por organismos internacionales

de Derechos Humanos por considerar que podrían resultar beneficiados, delincuentes

que habían cometido delitos de lesa humanidad. Finalmente, la ley fue aprobada con

algunas modificaciones. La pena máxima contemplada para paramilitares que

colaboraran con la justicia revelando detalles, móviles y sitios de la comisión de los

delitos; con la reparación, haciendo entrega de bienes a las víctimas; y con la verdad,

confesando todos los crímenes cometidos, era de ocho años. Aún con todas las

modificaciones con cuya aceptación se pretendía encontrar apoyo para el proyecto, la

ley fue motivo de críticas generalizadas al equiparar la sanción punitiva de delitos como

los conexos con el paramilitarismo, con la pena impuesta a delitos de menor gravedad

relativa, como peculado por apropiación o falso testimonio.

La incoherencia de los sucesivos decretos y leyes y la ausencia de una política criminal

de Estado seria y de largo plazo, fue resaltada por los juristas entrevistados para esta

monografía, de tal manera que no queda la menor duda de que para los conocedores del

tema esta es una verdad que no tiene discusión:

• Jaime Córdoba Triviño (ex Presidente Corte Constitucional): “No ha existido

una auténtica política criminal sino una política penal coyuntural cuyo objetivo

ha sido responder a circunstancias del momento o a específicas tensiones

políticas de los gobiernos”. “No podemos decir que existe una conexión entre el

tratamiento legal de la detención preventiva y la política criminal, porque

sencillamente no hay en Colombia política criminal”.

52

• Alfredo Beltrán Sierra (Ex Presidente Corte Constitucional): “Entre esos dos

extremos (la protección de la libertad y la limitación de la misma mediante la

detención preventiva) ha de optar el legislador conforme a una política criminal

previamente analizada según las circunstancias concretas de una situación

determinada. De lo contrario, se legisla en forma incoherente y saltando de un

extremo a otro, como ha ocurrido en Colombia”.

• Alfonso Gómez Méndez (Ex Fiscal General de la Nación): “Los Congresos se

mueven de acuerdo con los intereses del Gobierno, del Ministro, y ahora del

Fiscal General o del Procurador de turno. La ausencia de una separación real de

poderes también ha influido grandemente en este fenómeno (incoherencia en la

política criminal). Las satisfacciones burocráticas han llevado muchas veces al

Congreso a expedir leyes innecesarias. Una prueba de ello es, de nuevo, la forma

alegre como se suprimió el ministerio de Justicia, por cuyo restablecimiento

claman hoy, incluso, quienes fueron ponentes para su extinción, como es el caso

del ex senador Germán Vargas Lleras”.

• Hugo Quintero (ex magistrado auxiliar de la Corte Suprema): “Colombia es

un país subdesarrollado y se porta como tal. Una de las características esenciales

de esa mentalidad es la del ‘cortoplacismo’ y, la otra es la del fetichismo legal.

Por cuenta de la primera, no se permite que las normas se asienten, decanten y

asimilen por la sociedad, sino que se tienden a cambiar rápidamente; y por

cuenta de la segunda, se le rinde un culto exagerado a la norma legal como

instrumento de solución de problemas”.

BIBLIOGRAFÍA Leyes y Decretos:

• Código de Procedimiento Penal: Decreto 50 de 1987 • Decreto 0180 de 1988

• Decreto 2790 de 1990

• Decreto 99 de 1991

• Ley 23 de 1991

• Código de Procedimiento Penal: Decreto 2700 de 1991

• Ley 81 de 1993

• Ley 228 de 1995

• Ley 504 de 1999

• Código de Procedimiento Penal: Ley 600 de 2000

• Código de Procedimiento Penal: Ley 906 de 2004

• Decreto 2636 de 2004

• Ley 890 de 2004

• Ley 1142 de 2007

Jurisprudencia:

• Corte Constitucional. Sentencia C-301 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

• Corte Constitucional. Sentencia C-106 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

• Corte Constitucional. Sentencia C-327 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz.

• Corte Constitucional. Sentencia C-392 del 2000. M.P. Antonio Barrera

Carbonell.

• Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

• Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

• Corte Constitucional. Sentencia C-805 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda

Espinosa.

• Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 18 de Junio de 2002. M.P. Fernando Arboleda Ripoll.

• Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 16 de Julio de 2002. M.P. Jorge

Córdoba Poveda.

• Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 7 de Febrero de 2006. M.P. Marina Pulido de Barón.

• Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 20 de Junio de 2007. M.P. Mauro

Solarte Portilla.

• Corte Constitucional. Sentencia C-318 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

• Corte Constitucional. Sentencia C-425 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Doctrina y Fuentes de Internet:

• MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. “La detención preventiva en el nuevo Código Procesal Penal ¿Evolución o involución legislativa?”. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., 2001.

• REYES ALVARADO, Yesid. “¿Llenar las cárceles o desocuparlas?”. Columna

de opinión. Periódico El Espectador.

• Sistema Penal Acusatorio. Consejo Superior de la Judicatura. Enero 1 a abril 15 2005. Fundamentos constitucionales y legales. [http://www.pfyaj.com/checchi/biblioteca/SISTEMA_PENAL_ACUSATORIO_x100_DIASx1.doc.]

• “Texto de la ley 890 que modifica y adiciona el código penal”. Casa de Nariño.

http://www.presidencia.gov.co/sne/2004/julio/08/30082004.htm

• http://www.radiosantafe.com/2008/11/14/presos-en-colombia-seran-vigilados-por-satelite/. Noviembre 14, 2008.

• http://www.mij.gov.co/eContent/newsdetailmore.asp?id=2856&idcompany=2.

Marzo 5, 2009.

Otras Fuentes:

• BOVINO, Alberto. “Curso de Debido Proceso y Derechos Humanos: Derechos del Procesado y la Víctima. La Detención como Medida de Aseguramiento (Detención Preventiva). Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Julio, 1998.

• CASSEL, Douglass. “Los Derechos Humanos y la Detención Preventiva” en

Revista de Derecho Penal No. 13. Editorial Leyer. Junio-Julio 1999, Bogotá.

• PABÓN PARRA, Pedro Alfonso. “La Detención Preventiva: Elementos Normativos, Doctrinales y Jurisprudenciales para su Evaluación Crítica” en Revista de Derecho Penal No. 7. Editorial Leyer. Junio-Julio 1998, Bogotá.

• CAMARGO, Pedro Pablo. “La Detención Preventiva en Colombia y los

Derechos Humanos” en Revista de Derecho Penal No. 6. Editorial Leyer. Abril-Mayo 1998, Bogotá.

• GUERRERO OSORIO, Carlos Fernando. “En Vilo la Medida de Aseguramiento

de Detención Preventiva en Delitos contra Propiedad Intelectual”. Centro Colombiano de Derecho de Autor (Cecolda). http://www.cecolda.org.co/index.php?option=com_content&task=view&id=209&Itemid=40. 2006.

• CARRASQUILLA, Orlando. “Detención Preventiva o Condena Anticipada”.

www.legalinfo-panama.com/articulos/articulos_32.htm.

• RIVERA PAZ, Carlos. “Los Límites de la Detención Preventiva”. www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2004/detencionpreventiva.doc.

i

ANEXO 1

Entrevistas a expertos juristas sobre variaciones en la política criminal y en la

aplicación de detención preventiva.

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Penalista y constitucionalista. Ex Vicefiscal General de la Nación, ex magistrado y ex

Presidente de la Corte Constitucional.

1. A su juicio ¿Cuáles son las razones para que haya habido en Colombia, en el lapso de

20 años, tantos cambios jurídicos de Códigos Penales, Códigos de Procedimientos Penales

y disposiciones modificatorias parciales de los articulados de esos códigos?

J.C.T.- En términos generales no ha existido en Colombia una auténtica política criminal,

sino una política penal coyuntural cuyo objetivo ha sido responder a circunstancias de

momento o a específicas tensiones políticas de los gobiernos. En esta materia, la política

no es consistente y de largo alcance. Pero hay otra razón de fondo: se ha pretendido usar el

Derecho Penal y el Proceso Penal como mecanismos para solucionar toda suerte de

conflictos sociales ( no se ha asumido el poder punitivo de Estado como última ratio ) y

bien como una especie de "ungüento mágico" al que se acude con la falsa idea de

solucionarlos, es decir, descargando en el Derecho Penal esas soluciones seguramente para

crear la sensación pública de que sí se enfrenta el conflicto y que se lo enfrenta con energía

y decisión ( estrategia de "Huída hacia el Derecho Penal", cfr. Miguel de Zugaldía)1.

2.- ¿Cuáles y cuántos de esos cambios y disposiciones modificatorias eran, en su opinión,

indispensables y por qué motivos se hacían necesarios en el momento en que se

implementaron?

J.C.T.- El Código Penal de 1980 (por cierto expedido por la vía de las facultades

extraordinarias que permitía la Constitución de 1886 en un procedimiento poco

democrático), se justificó porque se trataba de dar un cambio necesario para superar el

1 De Zugaldía, Miguel: catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Granada, España. y autor de numerosos libros.

ii

modelo positivista del Código Penal de 1936. Esta codificación metió al país en el Derecho

Penal ‘culpabilista’ y abrió espacios más claros para las garantías penales.

Los Códigos Penal y de Procedimiento Penal del año 2000 ( leyes 599 y 600) tienen

también una clara justificación: a) Expedida la Carta Política de 1991 era necesario ajustar

esta rama del Derecho tan sensible e importante, a los nuevos preceptos, principios, valores

y sobre todo a la nueva concepción de los derechos, del modelo de Estado previstos en la

Constitución y acompasarlos con la ya importante jurisprudencia del Tribunal

Constitucional conocida hasta entonces; b) Era necesario responder a la dispersión de la ley

penal, pues el Derecho Penal no solo se encontraba en el código o los códigos penales, sino

en leyes complementarias y de otras ramas del Derecho, o en estatutos especiales lo cual

generaba múltiples dificultades para el sistema y la tarea de los operadores.

3.- Si los otros cambios y disposiciones no eran indispensables jurídicamente hablando

¿Cuál fue la justificación, en su momento, del Legislador para adelantarlos?

J.C.T.- No se discute la validez e importancia del sistema de tendencia acusatorio en

Colombia, pero creo que hubo una cierta precipitación en introducirlo a nuestro

ordenamiento pues la reforma penal del año 2000 era muy reciente y comenzaba a ser

asimilada positivamente por los ciudadanos, la academia y los actores procesales. Ponerse

a la moda de una tendencia, pareciera que fue la razón fundamental para implantarlo, aún

recurriendo al costoso camino de reformar la Constitución. En realidad el principio

acusatorio ya se había incorporado desde la Carta del 91 y, aún antes, ya tenía cierta

presencia en nuestro medio (separación del juez de instrucción criminal y de conocimiento

en 1970), por lo que no se advertía esa inaplazable necesidad y habría sido aconsejable

esperar a que las recientes reformas se decantaran. Pero, en mi opinión, se quería también

dar una respuesta simbólica frente a la criminalidad creciente, especialmente la organizada,

con este "nuevo" y eficaz sistema. Las valoraciones iniciales del sistema acusatorio indican

que ha sido positivo, sobre todo en casos de captura en flagrancia, para la criminalidad

menor.

iii

4.- A partir de la Constitución del 91 ¿Cuáles variaciones fundamentales ha sufrido el

manejo jurídico de la libertad personal y de la detención preventiva?

J.C.T.- La libertad personal como regla general (cfr. su alcance en C- 301/93) y por tanto

la posibilidad de su privación como excepción; el principio de reserva judicial en materia

de privación de la libertad; el principio de reserva legal para la definición de los motivos

(que deben ser expresos, claros y fundados, cfr. C-730/05) de privación de libertad (captura

y aseguramiento con detención preventiva en el proceso penal) y como excepción, la

captura en flagrancia; la proscripción de la detención por deudas y derecho al habeas

corpus. Deben entenderse incorporadas en esta materia, las normas del Derecho

Internacional del Derecho Humanitario que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Existe un tema problemático en la Carta y en la jurisprudencia sobre el alcance del inciso

2o del artículo 28 de la Carta, porque algunos han entendido que la referencia a la llamada

detención preventiva es una excepción al principio de reserva judicial y que por lo tanto la

Constitución autorizaría la llamada detención “administrativa”. Con todo, las últimas

decisiones de la Corte - luego de una muy controvertida del año 1994 sobre el Código de

Policía, magistrado ponente Alejandro Martínez -, han precisado que la única posibilidad

de “detención administrativa” es la que puede cumplir la Policía para sus funciones

estrictamente preventivas, por motivos fundados y con mínima intervención frente a los

derechos.

Otro es el tema de la detención preventiva como medida de aseguramiento judicial, en

relación con el cual la Corte (C-774/01 magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil) señaló

que esta medida “no puede convertirse en un mecanismo de privación de la libertad

indiscriminado, general y automático, es decir que su aplicación práctica ocurra siempre

que una persona se encuentra dentro de los estrictos límites legales.....”, sino que además

debe justificarse esa restricción de libertad en finalidades constitucionalmente admisibles.

Entonces deben valorarse dos tipos de requisitos para la medida de aseguramiento con

detención preventiva: a) formales, según artículo 313 ley 906/04 (clase de delito, supuesto

probatorio de la responsabilidad y cuantía de la pena imponible); y b) los requisitos

constitucionales o finalidades, según artículo 308 a 312 ley 906/04. Creo que la variación

iv

fundamental en esta materia fue sin duda la incorporación de los fines constitucionales de la

detención preventiva judicial como presupuesto de su legitimidad, cuya primera

aproximación se dio en la ley 600 de 2000.

5.- En concreto ¿Cuáles son los argumentos que se han aducido en las diferentes épocas,

para que las condiciones para aplicar la detención preventiva hayan sido tan elásticas en

unas ocasiones y tan restrictivas en otras?

J.C.T.- Es necesario distinguir: las variantes respecto de los requisitos que aquí llamamos

formales y que responden básicamente al interrogante sobre qué delitos o a qué

delincuentes (imputados o indiciados) se les aplica la detención preventiva, responden en

las diferentes épocas a criterios tan diversos y cambiantes como la coyuntura lo exija o las

necesidades de relegitimación del poder político, especialmente el poder del Ejecutivo y el

del Congreso (por ejemplo el listado de delitos de competencia de los jueces especializados,

antes de la llamada justicia regional por su impacto político). No debe desconocerse

también la presión de grupos económicos principalmente para que ciertas manifestaciones

delincuenciales entren en la “cesta” de la detención preventiva. Tal el caso de los

aseguradores frente al hurto de automóviles.

6 y 7.- Si no eran válidos los argumentos para cambiar la legislación en esta materia,

entonces ¿Por qué razones se terminó legislando a favor de esos cambios?

La jurisprudencia constitucional - que no desconoce esa variabilidad - ha reconocido

siempre el amplio margen de configuración del legislador en esta materia. La aplicación

del test de igualdad y proporcionalidad ha sido más bien leve y nunca ha expulsado una

categoría de delitos de la lista de la detención preventiva, por razones de

constitucionalidad. La discusión en este punto más bien debe orientarse a las motivaciones

político-criminales que inspiran la “lista”, la cual, en la medida en que se siga con la

tendencia de ampliarla para satisfacer tan variados intereses, puede llegar a un punto en

que la regla sobre la libertad se invierta.

8.- ¿La detención preventiva, tal como está reglamentada en el actual Código de

Procedimiento Penal, cumple con los fines previstos para un sistema penal acusatorio?

v

J.C.T.- El sistema acusatorio perfectamente puede subsistir y cumplir sus fines si se atenúa

el régimen de detención preventiva. Empero, el punto fundamental puede ser el margen de

decisión de los jueces y fiscales, pues no siempre se fundamenta el cumplimiento de los

fines constitucionales de la detención preventiva o se hace con argumentos de autoridad

(por ejemplo, se aduce que el imputado representa un peligro para la comunidad, pero no se

sustenta). Este es un punto débil del funcionamiento del sistema frente al principio y

derecho constitucional de la libertad.

9.- Comparada con lo estipulado en otras legislaciones del mundo occidental y con similar

sistema penal ¿La actual normatividad colombiana en materia de medidas de

aseguramiento y de detención preventiva está orientada para cumplir con los mismos fines

y se aplica de igual manera?

J.C.T.- Por desgracia existe una tendencia probablemente universal a ampliar la lista de la

detención. Colombia tiene ahora un sistema estricto - con mayor razón se si toma en cuenta

los fines constitucionales de la medida -, pero no somos la excepción de la tendencia

general.

10.- ¿El Estado colombiano cuenta con una política criminal consistente y de largo plazo y

la función de las medidas de aseguramiento, en particular la de detención preventiva,

cumple con esa política?

J.C.T.- Tal como se nota, no existe, ni ha existido una clara política criminal y se entiende,

en este concepto, no solo la reacción a la criminalidad con medidas penales o punitivas o

represivas sino también las estrategias preventivas y las de naturaleza social y económica.

Las políticas de reacción que se formulan son de corto plazo. Nadie ha podido responder

con certeza el mandato del art. 250 de la Carta, de acuerdo con el cual, el principio de

oportunidad será regulado “dentro del marco de la política criminal del Estado”, porque no

existe ese marco ni existe la política, a menos que se entienda que esa política está en los

códigos penales, lo cual es un error, porque la política criminal es más que una política

penal. De tal manera que no podemos decir que existe una conexión entre el tratamiento

legal de la detención preventiva y la política criminal, porque sencillamente no hay en

vi

Colombia política criminal. La detención preventiva va también al ritmo de coyunturas,

impacto de hechos momentáneos e intereses políticos o específicos.

***************

vii

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Constitucionalista. Ex magistrado y ex Presidente de la Corte Constitucional.

1.- A su juicio ¿Cuáles son las razones para que haya habido en Colombia, en el lapso de

20 años, tantos cambios jurídicos de Códigos Penales, Códigos de Procedimientos Penales

y disposiciones modificatorias parciales de los articulados de esos códigos?

A.B.S.- Los cambios a la legislación penal, sustancial y procesal tienen como explicación

esencial que el Estado colombiano carece de una política criminal que se adapte en

concreto a la etiología de delito y a la necesidad de administrar justicia en forma rápida,

oportuna y eficaz, y con la garantía constitucional al debido proceso. Las reformas han

obedecido a factores circunstanciales muchas veces motivadas por simple complacencia a

la opinión pública, sin que obedezcan a estudios de sociología criminal que se reflejen

adecuadamente en relación concreta con la sociedad colombiana.

2.- ¿Cuáles y cuántos de esos cambios y disposiciones modificatorias eran, en su opinión,

indispensables y por qué motivos se hacían necesarios en el momento en que se

implementaron?

A.B.S.- A mi juicio, a raíz de la expedición de la Constitución de 1991 que creó la Fiscalía

General de la Nación con unas funciones específicas, era indispensable la expedición de un

nuevo Código de Procedimiento Penal que se adecuara a la nueva Constitución, lo que

efectivamente se hizo mediante el Decreto 2700 de 1991. Pero, sin embargo, al poco

tiempo de su vigencia fue modificado parcialmente por la Ley 81 de 1993, y posteriormente

por otras reformas que rompieron su unidad y coherencia.

3.- Si los otros cambios y disposiciones no eran indispensables jurídicamente hablando

¿Cuál fue la justificación, en su momento, del Legislador para adelantarlos?

A.B.S.- Con posterioridad al Código de Procedimiento penal a que se refiere la respuesta

anterior, en el año 2000 fueron expedidos un nuevo Código Penal y un nuevo Código de

Procedimiento Penal (Leyes 599 y 6000 de 2000), que en lo esencial, reprodujeron la

legislación anterior con muy ligeras variaciones las cuales, no obstante, se presentaron

como la culminación de la evolución del Derecho en ese momento. Sin embargo, en lo que

viii

hace a la legislación procesal penal, por lo menos, fue derogada al poco tiempo de iniciar su

vigencia como muestra de la inestabilidad jurídica reinante. La nueva modificación se

justificó por la reforma que mediante Acto Legislativo No 03 de 2002, se introdujo a la

Fiscalía General de la Nación, que llevó a la expedición de la Ley 906 de 2004.

4.- A partir de la Constitución del 91 ¿Cuáles variaciones fundamentales ha sufrido el

manejo jurídico de la libertad personal y de la detención preventiva?

A.B.S.- A partir de la Constitución de 1991 Colombia ha oscilado de manera incongruente

y sin un rumbo definido, en torno a la libertad personal o a la detención preventiva. En

efecto, en razón de la vigencia de la nueva Constitución Política, el Código de

Procedimiento Penal adoptado mediante Decreto 000 de 1991, prorrogó temporalmente

algunos decretos dictados bajo el amparo del estado de sitio anterior, con carácter

represivo, para combatir el narcotráfico, la corrupción y el terrorismo. Pero al vencimiento

del término de la prórroga de esos decretos era inminente que la mayoría de los presos en

virtud de las disposiciones contenidas en los mismos, recuperarían su libertad, circunstancia

que llevó al Presidente de la República de la época a estrenar el Estado de Conmoción

Interior.

Superada esa situación, la Ley 81 de 1993 estableció unas rebajas de penas dentro de la

política que se denominó de "sometimiento a la justicia", y luego, al otro extremo, a

aumentar las penas en forma drástica para el delito de secuestro por petición de la

Fundación País Libre, a instancias del hoy Vicepresidente de la República, en ese entonces

recientemente liberado por haber sido víctima de ese delito.

Ha de anotarse que la nueva legislación procesal penal introdujo causales de rebaja de

penas por acogerse a sentencia anticipada, por confesión del delito, por trabajo, por estudio,

por buena conducta, lo cual significó que la pena prevista en la legislación sustantiva penal

fuera en la práctica disminuida por la legislación procesal y penitenciaria.

Más tarde, con la llamada Ley de Pequeñas Causas, mediante procedimientos abreviados se

quiso reprimir a los autores de delitos menores con la imposición rápida de penas privativas

ix

de la libertad, cuyo resultado fue el de atosigar las cárceles con nuevos procesados o

condenados.

En torno a la detención preventiva, la Corte Constitucional fijó unos criterios para evitar la

arbitrariedad judicial, de tal suerte que solamente es procedente cuando existan razones

fundadas que constitucionalmente lo justifiquen, como por ejemplo, la posible alteración de

pruebas, la obstrucción eventual a la administración de justicia por un funcionario público,

cuando existan motivos fundados que hagan temer la no comparecencia del sindicado al

proceso por su fuga u ocultamiento, o cuando se pueda poner en peligro la vida, la

integridad o la seguridad personal de testigos o de terceros por parte del sindicado.

5.- En concreto ¿Cuáles son los argumentos que se han aducido en las diferentes épocas,

para que las condiciones para aplicar la detención preventiva hayan sido tan elásticas en

unas ocasiones y tan restrictivas en otras?

A.B.S.- De manera general puede afirmarse que el argumento central para oponerse a la

detención preventiva o limitarla a casos excepcionales, es la protección de la libertad

amparada en la presunción de inocencia, lo que llevaría en extremo a que solo pudiera

privarse del derecho fundamental a la libertad a quien sea condenado. Pero, el argumento

en contrario parte del supuesto según el cual, para asegurar la comparecencia del sindicado

al proceso y por razones de seguridad para los asociados, la limitación de la libertad,

mediante la detención preventiva, es procedente siempre que existan indicios sobre la

autoría del delito o testimonios que, en principio, ofrezcan credibilidad sobre la misma, con

respecto al sindicado. Entre esos dos extremos ha de optar el legislador conforme a una

política criminal previamente analizada según las circunstancias concretas de una situación

determinada. De lo contrario se legisla en forma incoherente y saltando de un extremo a

otro, como ha ocurrido en Colombia

6 y 7.- Si no eran válidos los argumentos para cambiar la legislación en esta materia,

entonces ¿Por qué razones se terminó legislando a favor de esos cambios?

A.B.S.- Como se dijo en el punto anterior, la ausencia de una política criminal ha llevado a

que en Colombia en los últimos veinte años se haya recorrido en zigzag de un extremo a

x

otro, entre la laxitud para privar de la libertad personal y la rebaja de penas, hasta el

aumento exagerado de las mismas para inaplicarlo luego al amparo de causales que

permiten la rebaja de las mismas.

La legislación en materia penal y procesal penal, ha carecido de estabilidad en el tiempo

porque, ante la ausencia de una política criminal, los distintos gobiernos por conducto de

sus ministros de Justicia, cuando existían, o del ministro del Interior y de Justicia ahora,

han anunciado, cada vez, que con nuevos proyectos por ellos presentados, ahora sí se

combatirá la criminalidad y se evitará la impunidad. Esas normas que han sido aprobadas

por los legisladores, vuelven a ser modificarlas nuevamente a instancias de los ministros

recién llegados.

8.- ¿La detención preventiva, tal como está reglamentada en el actual Código de

Procedimiento Penal, cumple con los fines previstos para un sistema penal acusatorio?

A.B.S.- El Código de Procedimiento Penal en vigencia (Ley 906 de 2004), acogió en torno

a la detención preventiva la jurisprudencia de la Corte Constitucional conforme a la cual

ella sólo es procedente para los fines constitucionalmente legítimos a que ya nos referimos.

Esto resulta aplicable en el sistema procesal penal que actualmente rige en el país. No

obstante, hay que decir que, tal como se aplica, ni es acusatorio clásico conforme a la

legislación continental europea ni tampoco se enmarca de manera estricta en el sistema

acusatorio penal anglosajón. Más bien es un sistema acusatorio ecléctico en la medida en

que incorpora elementos de origen distinto y también algunos propios de la evolución

legislativa en Colombia, como ocurre por ejemplo, con la intervención en el proceso penal

no sólo de la Fiscalía General de la Nación como ente acusador, sino también la de la

Procuraduría General de la Nación, lo que resulta extraño en otros sistemas jurídicos.

9.- Comparada con lo estipulado en otras legislaciones del mundo occidental y con similar

sistema penal ¿La actual normatividad colombiana en materia de medidas de

aseguramiento y de detención preventiva está orientada para cumplir con los mismos fines

y se aplica de igual manera?

xi

A.B.S.- En relación con los fines de las medidas de aseguramiento, entre las cuales se

encuentra la detención preventiva, la legislación colombiana está llamada a cumplir fines

simulares a los de otras legislaciones semejantes, sin que ello signifique que sean

exactamente iguales. Con respecto a la aplicación concreta de la legislación no existen

parámetros con los cuales se pueda comparar para afirmar si las normas sobre medidas de

aseguramiento, incluida la detención preventiva, se aplican de idéntica manera en otros

países, porque ello depende de la existencia de la política criminal de cada Estado en

atención a las circunstancias sociales, económicas y política de cada uno.

10.- ¿El Estado colombiano cuenta con una política criminal consistente y de largo plazo y

la función de las medidas de aseguramiento, en particular la de detención preventiva,

cumple con esa política?

A.B.S.- Como ya se dijo, Colombia carece de una política criminal definida a largo plazo y

con modalidades específicas que permitan su adaptación a las circunstancias socio-

económicas y políticas del país.

***************

xii

ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ

Penalista. Ex Procurador General y ex Fiscal General de la Nación

1.- A su juicio ¿Cuáles son las razones para que haya habido en Colombia, en el lapso de

20 años, tantos cambios jurídicos de Códigos Penales, Códigos de Procedimientos Penales

y disposiciones modificatorias parciales de los articulados de esos códigos?

A.F.G.- La razón principal es que no ha habido una política criminal seria que debe ser

fijada por el Estado, en cabeza, básicamente, del Presidente de la República y del Congreso.

Pero también tienen que ver: la inestabilidad en el ministerio de Justicia, y más

recientemente, la supresión del mismo; el parlamento, que únicamente legisla por

coyunturas; la ausencia de verdaderas “comisiones judiciales” en el Congreso, como

ocurre en otras partes del mundo; y la falta de discusión sobre la responsabilidad política de

ministros y congresistas, por los fracasos puntuales o propuestas inconvenientes como la de

la supresión del ministerio de Justicia, para citar solo este caso específico.

2.- ¿Cuáles y cuántos de esos cambios y disposiciones modificatorias eran, en su opinión,

indispensables y por qué motivos se hacían necesarios en el momento en que se

implementaron?

A.G.M.- Casi ninguno. Podría decirse que tuvieron carácter más fundamentado: la creación

de la Fiscalía General de la Nación, como efecto de la Constitución de 1991. El inicial

aumento de penas para los delitos derivados del narcotráfico. La creación de la carrera

judicial. Y el ajuste, por una sola vez, del Código Penal del año 2000.

3.- Si los otros cambios y disposiciones no eran indispensables jurídicamente hablando

¿Cuál fue la justificación, en su momento, del Legislador para adelantarlos?

A.G.M.-. Los Congresos se mueven de acuerdo con los intereses del Gobierno, del

Ministro, y ahora del Fiscal General o del Procurador de turno. La ausencia de una

separación real de poderes también ha influido grandemente en este fenómeno. Las

satisfacciones burocráticas han llevado muchas veces al Congreso a expedir leyes

innecesarias. Una prueba de ello es, de nuevo, la forma alegre como se suprimió el

ministerio de Justicia, por cuyo restablecimiento claman hoy, incluso, quienes fueron

xiii

ponentes para su extinción, como es el caso del ex senador Germán Vargas Lleras. Casi

nunca se ha llamado a la academia para que participe en los debates en el Congreso, lo cual

le daría un mayor espacio de reflexión y análisis más profundo. Y cuando la invitan, muy

esporádicamente, lo hacen de manera formal.

4.- A partir de la Constitución del 91 ¿Cuáles variaciones fundamentales ha sufrido el

manejo jurídico de la libertad personal y de la detención preventiva?

A.G.M.- El primer Código de Procedimiento Penal expedido por el llamado ‘Congresito’,

en los meses anteriores a la expedición de la Constitución, dejó abiertas las puertas para

excarcelaciones masivas, y el gobierno debió dictar la Conmoción Interior para impedir que

se produjeran. La ley 81 de 1993 permitió una serie de rebajas de penas dentro de la

llamada política de sometimiento a la justicia, que abrió muchos espacios: rebajas por

confesión, sentencia anticipada, reducción significativa por trabajo o estudio, entre otros.

Lo mismo puede decirse de la detención domiciliaria. La llamada Ley de pequeñas causas

pretendió llenar los centros penitenciarios de delincuentes menores. En la ley 600 de 2000

se creo el concepto de la no-necesidad, en algunos casos, de la medida de aseguramiento.

Este concepto ha sido ampliado posteriormente desde el punto de vista jurisprudencial.

5.- En concreto ¿Cuáles son los argumentos que se han aducido en las diferentes épocas,

para que las condiciones para aplicar la detención preventiva hayan sido tan elásticas en

unas ocasiones y tan restrictivas en otras?

A.G.M.- De fondo ninguno. Repito que en materia de modificaciones, los motivos han sido

coyunturales. La prueba principal es lo que ocurrió con la ley 2ª de 1984.

6 y 7.- Si no eran válidos los argumentos para cambiar la legislación en esta materia,

entonces ¿Por qué razones se terminó legislando a favor de esos cambios?

A.G.M.- Al no haber motivaciones de fondo, considero que no son válidos en el marco de

una política criminal seria. Por todo lo dicho anteriormente, se concluye que lo que prima

es la ausencia de una política criminal.

xiv

8.- ¿La detención preventiva, tal como está reglamentada en el actual Código de

Procedimiento Penal, cumple con los fines previstos para un sistema penal acusatorio?

A.G.M- No tenemos un sistema penal acusatorio puro. Formalmente, cumple los fines.

Pero falta tener cifras confiables para hacer una evaluación real y todavía no se ha hecho un

análisis de fondo sobre la aplicación parcial de este sistema.

9.- Comparada con lo estipulado en otras legislaciones del mundo occidental y con similar

sistema penal ¿La actual normatividad colombiana en materia de medidas de

aseguramiento y de detención preventiva está orientada para cumplir con los mismos fines

y se aplica de igual manera?

A.G.M.- No lo creo, entre otras razones porque en los otros países donde existe sistema

penal acusatorio, sí hay política criminal estatal.

10.- ¿El Estado colombiano cuenta con una política criminal consistente y de largo plazo y

la función de las medidas de aseguramiento, en particular la de detención preventiva,

cumple con esa política?

A.G.M.- La respuesta se explica en el contenido de los puntos anteriores.

******************

xv

HUGO QUINTERO BERNATE

Penalista. Ex magistrado auxiliar de la Corte Suprema de Justicia

1.- A su juicio ¿Cuáles son las razones para que haya habido en Colombia, en el lapso de

20 años, tantos cambios jurídicos de Códigos Penales, Códigos de Procedimientos Penales

y disposiciones modificatorias parciales de los articulados de esos códigos?

H.Q.B.- Colombia es un país subdesarrollado y se porta como tal. Una de las características

esenciales de esa mentalidad es la del ‘cortoplacismo’ y, la otra es la del fetichismo legal.

Por cuenta de la primera, no se permite que las normas se asienten, decanten y asimilen por

la sociedad, sino que se tienden a cambiar rápidamente; y por cuenta de la segunda, se le

rinde un culto exagerado a la norma legal como instrumento de solución de problemas.

Esas condiciones generan que cada vez que hay un problema social, de orden público e

incluso político, el Estado produzca una especie de escape hacia el Derecho Penal. De esa

manera, cada Gobierno puede mostrar que hace algo o que intenta solucionar la

problemática, cuando en realidad lo que hace es encubrirla porque normalmente los

problemas penales no son la causa del conflicto social, sino su consecuencia.

2.- ¿Cuáles y cuántos de esos cambios y disposiciones modificatorias eran, en su opinión,

indispensables y por qué motivos se hacían necesarios en el momento en que se

implementaron?

H.Q.B.- Creo que las reformas del gobierno del Presidente Gaviria fueron necesarias y

aunque también fueron respuestas coyunturales a un momento especialmente difícil del

embate de los carteles de la droga contra la sociedad (jueces sin rostro y endurecimiento de

penas y procedimientos para ciertos delitos), son las que sentaron las bases estructurales de

la reforma a la justicia que se viene haciendo desde la Constitución de 1991. La reforma de

Gómez Méndez también pareció necesaria en cuanto trató de concentrar en los dos cuerpos

normativos básicos – el Código Penal y el de Procedimiento- toda la legislación que estaba

dispersa en leyes de la más diversa índole, e intentó elevar a normas, varias posturas

jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia. En cuanto al establecimiento del sistema

penal acusatorio (Ley 906 de 2004 y A.L 03 de 2002) era una medida adecuada y necesaria,

xvi

aunque en general el desarrollo del mismo no ha sido el esperado, pues en realidad y para

el costo del sistema, los resultados han sido más bien reducidos.

3.- Si los otros cambios y disposiciones no eran indispensables jurídicamente hablando

¿Cuál fue la justificación, en su momento, del Legislador para adelantarlos?

H.Q.B.- Creo que la Corte Suprema de Justicia ha dado las mejores respuestas sobre el

tema. Al efecto, le anexo copia de dos cartas que la Corte ha remitido a las instancias

correspondientes, advirtiendo o protestando por temas de esa índole.2

4.- A partir de la Constitución del 91 ¿Cuáles variaciones fundamentales ha sufrido el

manejo jurídico de la libertad personal y de la detención preventiva?

H.Q.B.- Desde la Constitución de 1991 se intenta crear una sociedad más moderna y más

inclusiva. Ese propósito esta definido en su artículo 2º y, en el mismo, ha tenido especial

trascendencia un concepto de dignidad humana que percibe la persona como un fin en sí

mismo y no como un medio para alcanzar diversos fines. Dentro de esa perspectiva, la

prevalencia del principio de libertad personal en asuntos penales, es una obligación

constitucional. Elementalmente, el mandato señala, simplemente, que una persona no

debería poder ser privada de su libertad sino en caso de una sentencia condenatoria

ejecutoriada, porque solo es en tal momento, cuando ha quedado desvirtuada la presunción

de inocencia que garantiza la Constitución. Sin embargo, ése es el deber ser. La realidad es

que el Estado cada vez se inventa más circunstancias que exceptúan el asunto, o por el tipo

de delitos – narcotráfico, peculados, etc. -, o por la naturaleza de las conductas – violencia

contra las personas -, o incluso por la calidad de las personas – políticos, militares -; y cada

vez son más comunes las investigaciones que transcurren con el sindicado interno en

establecimiento carcelario. Es decir, que antes de ser condenado, ya está cumpliendo una

pena.

Así por ejemplo, aunque hay norma expresa y jurisprudencia que aconseja que la mejor

forma de vinculación procesal es la voluntaria –citación para indagatoria en régimen de Ley

600 o para formulación de imputación en Ley 906—, es cada vez mas común que se libren

2 Copia del texto completo de las cartas aludidas en el Anexo 2.

xvii

órdenes de captura para ese efecto. Incluso la propia Corte Suprema decidió, a partir de

febrero de 2008, capturar para indagatoria a los parlamentarios investigados por el proceso

que la prensa llama “parapolítica”. Históricamente, la Corte no utilizaba ese recurso

respecto de aforados. Por ejemplo, el llamado “proceso 8000” transcurrió sin que nunca se

librara una orden de captura para indagatoria.

La reforma fundamental es entonces la prevalencia del principio de libertad que aunque era

un principio rector de la Ley 600 (artículo 3º), quedó mejor definido en la Ley 906, en su

artículo 295, nominado como “afirmación de la libertad”. Desde la reforma del 2000, la

medida de aseguramiento y específicamente la privación de la libertad quedaron

condicionadas a la necesidad de la medida (artículos 355 en Ley 600 y 396 en Ley 906).

Sin embargo, ha habido una reacción judicial que esgrime la “peligrosidad social” como un

elemento en el que terminan justificando todas las privaciones de la libertad y, peor aún,

hasta la negativa a sustituir la detención preventiva en establecimiento carcelario, por la

detención domiciliaria. Para negar esa sustitución, los funcionarios judiciales han llegado al

extremo de terminar esgrimiendo razones propias de la función de la pena (contenidas en el

artículo 4º del Código Penal) para justificar en motivos de prevención general la sustitución

de una medida de aseguramiento.

Más allá de lo expuesto, el espíritu y la letra de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004 eran

adecuadas a nuestra tradición jurídica y ordenamiento constitucional. Pero al parecer a

algunos juristas les parecieron demasiado liberales y por eso tramitaron y lograron imponer

contra la opinión de la Rama Judicial, la contrarreforma contenida en la Ley 1142 de 2007

que nos devolvió, en materia de régimen de libertad, a épocas que creíamos superadas.

5.- En concreto ¿Cuáles son los argumentos que se han aducido en las diferentes épocas,

para que las condiciones para aplicar la detención preventiva hayan sido tan elásticas en

unas ocasiones y tan restrictivas en otras?

H.Q.B.- Argumentos sólidos no ha habido en ninguna época. Normalmente han sido

reacciones histéricas de ciertos sectores de la sociedad que asocian cárcel con seguridad y,

xviii

con ese prejuicio, deciden que si los “sospechosos” no están en la cárcel es porque la

justicia no está funcionando. La Ley 1142, por ejemplo, fue muy presionada por las

aseguradoras y la Policía Nacional, con la queja de que los jaladores de carros estaban

quedando en libertad. En otras ocasiones, el argumento ha sido el aumento de los raponazos

callejeros, o el de los robos a los supermercados y hasta la piratería editorial o musical.

¿No se intenta hoy meter a la cárcel a los consumidores de marihuana?

Adicionalmente, sectores supuestamente más cultos, como el periodismo, opinan pidiendo

“mano dura” contra la delincuencia de cuello blanco. No son pocas las críticas que ha

debido soportar algún Juez de la República por darle algún beneficio a un político sindicado

por “parapolítica”, o a un militar sospechoso de algún falso positivo. En estricto sentido

legal, para poner unos cuantos ejemplos notorios, no hay ninguna razón para que Plazas

Vega, Arango Bacci o aún Teodolindo Avendaño, no tengan detención domiciliaria. Pero la

carga política que desde los medios se pone sobre los jueces de esos casos impide que se les

otorgue cualquier beneficio. En conclusión, las cárceles se llenan o se desocupan según sea

la “necesidad” de aparentar resultados contra la delincuencia que haya, en cada coyuntura

específica. Las Leyes 228 de 1995 y 446 de 1998 son el mejor ejemplo de cómo llenar las

cárceles de raponerillos y delincuentes de poca monta, para luego tener que soltarlos por

falta de capacidad carcelaria.

6 y 7.- Si no eran válidos los argumentos para cambiar la legislación en esta materia,

entonces ¿Por qué razones se terminó legislando a favor de esos cambios?

H.Q.B.- En Colombia nunca se han presentado argumentos válidos para lo uno ni lo otro,

por una sencilla razón: ni el endurecimiento de las penas y las medidas de aseguramiento,

ni su ablandamiento han obedecido a una política criminal sería y coherente. Es más, el

Estado colombiano nunca ha tenido Política Criminal. Y por esa razón, todas las reformas

penales procedimentales, son simplemente coyunturales. Obedecen a una necesidad

inmediata y persiguen un fin igualmente inmediato. Jamás se ha hecho nada con vocación

estructural o, por lo menos, con fundamentos teóricos y empíricos claros y con propósitos

definidos en el tiempo y en las consecuencias. No hay, por ejemplo, un gran organismo de

xix

investigaciones sociojurídicas que analice sistemáticamente ese tipo de temas y produzca

insumos que alimenten la política criminal del Estado. El Ministerio del Interior y de

Justicia o el Consejo Superior de la Judicatura deberían estar trabajando esos temas en

consonancia con la Policía Nacional que tiene una amplia experiencia en el manejo de

estadísticas criminológicas.

8.- ¿La detención preventiva, tal como está reglamentada en el actual Código de

Procedimiento Penal, cumple con los fines previstos para un sistema penal acusatorio?

H.Q.B.- Los cumplía hasta antes de la Ley 1142 de 2007. Pero el problema no es solo

normativo, es también de formación de los funcionarios judiciales. Parodiando al poeta

Benedetti, no sé cómo ni de qué manera pero a los fiscales y a los jueces hay que

extirparles de la cabeza el “chip carcelero” para que no piensen en mandar a prisión a

cuánta persona investigan. En este aspecto, vale la pena destacar algunos jueces de

garantías que verdaderamente han cumplido con su tarea y han aplicado a rajatabla el

principio del artículo 295 de la Ley 906 de 2004, sobre el carácter excepcional de la

privación de la libertad que es el estado del sindicado que mayormente se adecúa a las

condiciones que impone ser investigado y juzgado conforme a los principios de un sistema

acusatorio. Obsérvese, de manera comparativa, la diferencia de trato que hay entre los

procesos de Madoff en Estados Unidos, y el de David Murcia en Colombia. Uno y otro son

sindicados de delitos financieros y uno y otro presuntamente los cometieron en grandes

cantidades. El uno enfrentó el juicio detenido en el lugar de residencia, y el otro fue, casi

literalmente, tomado del pelo y encerrado en la cárcel.

9.- Comparada con lo estipulado en otras legislaciones del mundo occidental y con similar

sistema penal ¿La actual normatividad colombiana en materia de medidas de

aseguramiento y de detención preventiva está orientada para cumplir con los mismos fines

y se aplica de igual manera?

H.Q.B.- Teóricamente sí. El problema es la práctica, como ya lo he comentado.

xx

10.- ¿El Estado colombiano cuenta con una política criminal consistente y de largo plazo

y la función de las medidas de aseguramiento, en particular la de detención preventiva,

cumple con esa política?

H.Q.B.- Las respuestas anteriores lo expresan claramente.

xxi

ANEXO 2

Cartas ex Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en 1997, y ex

Presidente de la Corte Suprema de Justicia en 2005.

Trascripción textual de cartas de dos Presidentes de la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, y de la Corte Suprema, a la ministra de Justicia y del Derecho de la

época (1997), y al Presidente del Congreso de la República (en 2005), sobre decisiones

coyunturales de la política criminal del momento:

2.1

Carta del Presidente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema en 1997,

magistrado Carlos Gustavo Gálvez Argote, a la ministra de Justicia Almabeatriz

Rengifo (Gobierno del presidente Ernesto Samper).

La siguiente carta se desenvuelve en el contexto del denominado “proceso 8000” cuando

estaban siendo investigados y condenados numerosos congresistas por vínculos económicos

con los carteles de la droga, en particular, con el Cartel de Cali:

Santafé de Bogotá, D.C., Junio 11 de 1997

Doctora

Almabeatriz Rengifo López

Ministra de Justicia y del Derecho

Respetada señora Ministra:

Como es verdad de a puño, uno de los vacíos más trascendentes que ha caracterizado la

evolución del derecho penal normativo en el país, quizás desde sus inicios como República

independiente, ha sido la carencia de un verdadero sustento político criminal que justifique

su expedición, pues esta sentida omisión ha permitido que la ley penal, en no pocas

xxii

oportunidades, sólo haya servido como medio de solución coyuntural a los más disímiles

fenómenos sociales.

Por ello, y conciente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la

mayúscula importancia que en un Estado de Derecho, Social y Democrático como el

nuestro, debe tener la expedición de una ley penal no sólo por corresponder a la última

ratio del ejercicio del poder estatal para regular las conductas sociales, más aún cuando

con ella se pretenden modificar las bases del propio sistema penal, alejándose de la

característica de impersonalidad y generalidad que debe guiar cualquier mandato legal,

estima su deber, y por la propia vocería que la ley le ha reconocido en el Consejo de

Política Criminal que Usted preside, fijar su criterio sobre el Proyecto de Ley número 168

que actualmente cursa en el Congreso, el cual justificado en una pretendida política de

alternatividad penal, introduce reformas identificables con situaciones jurídicas tan

concretas, que en una u otra forma deslegitiman la política penitenciaria que se dice

inspira el cambio legislativo, desvertebrando además los fundamentos garantizadores del

derecho penal de acto que dice defender.

No desconoce la Corte la necesidad de procurar un sistema penal adecuado a criterios de

racionalidad, cada día más justos y que eliminen extremos que el ejercicio del poder

coercitivo pudiese general, prestando plena atención al sistema de ejecución de penas y

por tanto, a la problemática carcelaria; no obstante, entiende igualmente que la

modificación y en algunas oportunidades eliminación de los fundamentos que rigen el

actual sistema penal, en su ámbito sustantivo, procesal, penológico y penitenciario, por

importantes que en un principio parezcan, imprescindiblemente deben ser consecuencia de

detenidos y serios estudios político-criminales, criminológicos y victimológicos, que

impongan su transformación, debiéndose individualizar cada uno de los institutos objeto

de modificación, para que a ciencia cierta se sepa su trascendencia, evitándose así el

recurrir a una verdadera amalgama de fenómenos punitivos a tratar, en los que se

entremezclan soluciones generales con particulares, que de sólo pensar en su aplicación

anticipa su gran dificultad, la apertura de una inusitada impunidad y la imposibilidad de

afrontar sus consecuencias ante la carencia de la infraestructura necesaria para que

xxiii

cumpla con sus reales fines, que el propio proyecto de ley no los clarifica, y que como

usted misma ha manifestado, corresponde a una verdad inocultable.

Así, no parece comprensible que so pretexto de avanzar hacia una alternatividad penal,

se eliminen los fundamentos probatorios necesarios para imponer una medida de

aseguramiento, volviéndose a un ya superado peligrosismo que dejaría a voluntad del

juez su proferimiento, cuando a bien tenga considerar la conducta imputada como de

dañosidad social, desconociéndose el derecho penal de acto que reconoce nuestra Carta

Política en su artículo 29; la singular modificación de la detención domiciliaria aplicable

a los procesados con fuero constitucional y a las especialísimas condiciones de reclusión

para estos funcionarios; el nuevo tratamiento de los subrogados penales; las reducciones

punitivas por trabajo y estudio, llegándose hasta a considerar como medida sustitutiva el

trabajo comunitario que se pueda cumplir desde la casa del procesado, y qué decir de las

labores literarias que sin ningún condicionamiento también implican rebaja de pena. Todo

esto evidencia que se trata de una reforma abiertamente acomodaticia para determinados

delitos, como el enriquecimiento ilícito.

En fin, es tan evidente la premura de modificar el sistema penal en sus bases

estructurales no como política general sino como solución coyuntural a determinadas

situaciones procesales, que la Sala de Casación Penal de la Corte no puede menos que

manifestarle, señora Ministra, su franco desacuerdo con una tal forma de legislar. Lo

anterior no implica oponerse a las reformas penitenciarias que pueda urgir la realidad

carcelaria del país, que diferencien claramente los criterios de alternatividad penal real

con la búsqueda de una alternatividad penal generadora de impunidad. (Negrillas fuera de

texto).

Atentamente,

Carlos Gustavo Gálvez Argote

Presidente Sala de Casación Penal.

xxiv

2.2.

Carta del Presidente de la Corte Suprema de Justicia en 2005, magistrado Carlos

Isaac Náder, al Presidente del Congreso de la República, Luis Humberto Gómez Gallo

(Primer gobierno del presidente Álvaro Uribe).

La siguiente carta contiene las preocupaciones de la Corte Suprema respecto de la

proyectada Ley de Justicia y Paz cuyos beneficios cubrirían a los paramilitares

desmovilizados. En el momento en que se envió la misiva, se discutía profusamente en los

medios de comunicación, en los círculos académicos y en el Congreso de la República, la

calidad y cantidad de beneficios que recibirían y la jurisdicción de los tribunales y jueces

que conocerían los procesos de los desmovilizados para reincorporarlos a la vida civil:

Bogotá, D.C., 5 de mayo de 2005

Doctor

LUIS HUMBERTO GÓMEZ GALLO

Presidente

H. Congreso de la República

Ciudad

Señor Presidente y demás integrantes del H. Congreso de la República:

Luego de examinar a grandes rasgos la evolución del denominado proyecto sobre

“Justicia y Paz” con su trascendencia para la vida de la Nación, la Corte Suprema de

Justicia considera oportuno plantear respetuosamente algunas observaciones generales

que, a su juicio, pueden contribuir a enriquecer el debate de esta iniciativa en las plenarias

del Congreso de la República.

xxv

En lo fundamental, la Corte observa que está en juego una ocasión excepcional para

afianzar nuestros principios democráticos y sociales de derecho y, a la vez, honrarlos en el

contexto de los múltiples compromisos internacionales del Estado colombiano en materia

de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. En esencia, una posibilidad

para construir la herramienta legal capaz de proporcionar las bases de una paz sólida,

estable y sostenible en el tiempo; una circunstancia histórica para corregir los errores del

pasado y evitar futuras frustraciones.

Una empresa de tal magnitud requiere diferenciar, con certeza y claridad, los aspectos

jurídicos y sociopolíticos en la ley “por la cual se dictan disposiciones para la

reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que

contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan

disposiciones para acuerdos humanitarios”. Lo negociable en términos políticos y lo

imposible en el terreno jurídico.

El proyecto de ley debe partir, entonces, de total transparencia y sinceridad respecto a lo

jurídicamente permitido y lo políticamente viable. Y con fundamento en ese eje normativo

es que el Gobierno Nacional puede avanzar en la negociación política de desmovilizar y

reincorporar a la vida civil a las personas pertenecientes a organizaciones ilegalmente

armadas. No se trata, simplemente, de emitir un marco legal que llene las expectativas o

disguste a los negociadores, sino de proporcionarle seguridad jurídica al pacto de paz

que finalmente celebren, y que de suyo irradiará sus efectos en toda la sociedad.

Esa seguridad jurídica, cimiento del proceso de negociación con los alzados en armas, la

otorga el ajuste del proyecto de ley a los principios generales del Derecho Penal

Colombiano y de su jurisprudencia, sin perder de vista los estándares del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario,

incorporados a nuestra legislación interna en virtud de diversos instrumentos

multilaterales suscritos y ratificados por el Estado colombiano. Y es debido a esa razón

que a la Corte Suprema le preocupan los cuestionamientos que últimamente ha recibido

la iniciativa, basados precisamente en el eventual distanciamiento con esos parámetros.

xxvi

Por ello, hace un fervoroso llamado al Congreso de la República para que, en sus

deliberaciones plenarias, sin menoscabo de su independencia y autonomía, escuche los

argumentos juiciosos de quienes pretenden alentar el debate para llevarlo a puerto seguro.

Es incuestionable que los principios de verdad, justicia y reparación soportan la estructura

de una iniciativa de esta naturaleza, donde no sólo se busca la desmovilización de unos

determinados actores armados, sino fundamentalmente la recuperación del tejido social

cortado por sus acciones violentas contra la población civil. Esto es, el restablecimiento de

la dignidad humana de las víctimas en todas sus dimensiones: social, económica cultural,

familiar y política. Proceso que requiere, además de negociación política y actuaciones

judiciales eficaces, decididas acciones del Estado en las regiones afectadas para la

efectiva reconstrucción de la memoria colectiva e individual, su conjuro del olvido, el

reinicio de los proyectos de vida, la reconciliación real entre víctimas y victimarios y, por

último, el cierre de ese episodio oscuro de nuestra historia.

En ese escenario jurídico, sin que se requiera alterar las competencias ordinarias, es

imperativo el fortalecimiento del sistema judicial, llamado a resolver con independencia

e imparcialidad los conflictos penales individuales de los actores inmersos

voluntariamente en el proceso de reincorporación a la vida civil, como también una

respuesta institucional donde se consulten los principios de necesidad, proporcionalidad y

razonabilidad de la pena.

De igual modo, importa mencionar que, una vez examinado el nuevo texto del proyecto de

ley No. 211 de 2005, se evidencia que el tema del juzgamiento propiamente dicho de las

personas vinculadas a los grupos armados al margen de la ley a que se refiere su artículo

2°, ha adquirido significativa importancia respecto a iniciativas anteriores, en las cuales,

ciertamente, se hacía más énfasis en la “reparación” o en la “verdad”, con todo lo que

ello implicaba. En tal virtud, teniendo en cuenta y en consideración este último énfasis,

recientemente se ha reexaminado por parte de la Sala Plena tal aspecto, encontrándose

que la intervención de jueces “civiles” y “laborales” podría resultar inconveniente, en

atención a la especialidad requerida para el efecto, habida consideración de la nueva

xxvii

reorientación, de suyo importante. De allí que, acorde con los mencionados parámetros

internacionales, a la vez que con la anunciada especificidad, sea preferible que el señalado

juzgamiento, con arreglo a las competencias ordinarias ya establecidas en la materia, sea

adelantado exclusivamente por la justicia penal, lo que explicaría, por qué en este nuevo

escenario no se justificaría la intervención de la Sala Plena de la Corte Suprema de

Justicia, tal como lo consigna actualmente el artículo 26 del proyecto que les ocupa.

(Negrillas fuera de texto).

Estas reflexiones de la Corporación que presido, honorables congresistas, no procuran

otra cosa que contribuir al debate de ideas que servirán de plataforma para capitalizar el

empeño del Gobierno Nacional de llegar a la paz con las organizaciones ilegales armadas,

a las cuales toda la sociedad colombiana les ha hecho un generoso llamado de

reconciliación.

Con toda atención,

Carlos Isaac Náder

Presidente

Corte Suprema de Justicia

C.C. Señor Presidente de la República, doctor Álvaro Uribe Vélez

(Copias de las cartas originales en la siguiente página)