CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACION PENAL

Magistrado ponente:

Nilson E. Pinilla PinillaAprobado Acta N° 166

Bogotá D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil (2000)

ASUNTO

Decide la Corte la impugnación interpuesta por el abogado defensor y el representante del Ministerio Público, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, que condenó al doctor FREDDY MORENO ROJAS, Juez 12 Penal Municipal de esa ciudad, a cuatro años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por similar término, multa por valor de cincuenta salarios mínimos legales mensuales y pérdida del empleo, como autor del delito de prevaricato por acción, cometido en ejercicio de dicho cargo. No le otorgó, consecuentemente, la ejecución condicional de la condena, ni lo condenó a indemnizar perjuicios.

HECHOS

1.- En allanamiento decretado por un Fiscal Regional, practicado el 13 de junio de 1995 en un inmueble del “Club América, Av. El Hormiguero, calle 36 Av. Jamundí” en Cali, fueron capturados Martín Correa Montoya, Juan Alberto Niño Santos, Germán Adolfo Medina Holguín, Jorge Enrique Galíndez García, Luis Mario Del Vasto Cerón, Arcadio Gutiérrez Betancourth, Campo Aurelio Benavidez Madroñero, Freddy Falla, Herman Augusto Cardona Valencia, Jorge Eliécer Flórez Grajales y Luis Fernando Restrepo Carvajal, sospechosos de integrar el “cuerpo de inteligencia y seguridad” de Miguel Angel Rodríguez Orejuela (fs. 1 y Ss. cd. anexo 1). 2.- Los aprehendidos rindieron indagatoria ante los Fiscales Regionales delegados ante el “UNASE” en Cali y el 6 de julio de 1995 les fue dictada medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, “por los delitos contemplados en los artículos 186, 119 y 288 del C. P”, concierto para delinquir, “espionaje” y violación ilícita de comunicaciones (fs. 8 y Ss., 78 y Ss. ib.). 3.- Los defensores de Martín Correa Montoya, Luis Fernando Restrepo, Luis Mario Del Vasto Cerón, Germán Medina, Campo Aurelio Benavidez, Enrique Galíndez, Herman Cardona, Arcadio Gutiérrez y Juan Alberto Niño, concurrieron ante un Juez Regional de Cali, deprecando control de legalidad sobre dicha medida de detención precautelar, solicitud resuelta el 24 de abril de 1996, declarando “la ilegalidad de la Resolución de Detención Preventiva N° 435 emitida por la Fiscalía Regional de Santiago de Cali el 6 de julio de 1995 en lo que se refiere al delito de Espionaje (art. 119 C. P.)... y

en consecuencia, REVOCAR parcialmente la anotada providencia en la parte atinente a dicho pronunciamiento”; estableció ceñido a la legalidad lo atinente a las demás decisiones, e instó al Fiscal Regional, "como consecuencia de ello, a remitir el proceso a la competencia correspondiente" (fs. 6 y Ss. cd. anexo 2). 4.- Advertidos los efectos procesales de dicha decisión, el allí sindicado Freddy Falla y los abogados defensores, impetraron al Fiscal Regional la libertad provisional de los involucrados, argumentando que por el cambio de la competencia de la justicia regional a los fiscales delegados ante los jueces penales de circuito, el tiempo para calificar la instrucción se circunscribía al señalado en el numeral 4° del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, ya superado, por lo que debía disponer su excarcelación caucionada. Por resolución del 30 de abril de 1996, el Fiscal Regional identificado con el código 220, negó “LA SOLICITUD DE LIBERTAD PROVISIONAL… Por no cumplirse los presupuestos señalados por el Numeral 4° del Artículo 415 del Código de Procedimiento Penal y de Otra parte por no Concurrir ninguna de las causales de los numerales 2 y 5 del mencionado Artículo” (textual, fs. 22 y Ss. cd. 1). 5.- A las 5:45 p. m. del 30 de abril de 1996, víspera de festivo, los abogados Carlos Alfonso Yusti Raffo y Gilberto Sánchez Benítez, presentaron un escrito en la secretaría del Juzgado 12 Penal Municipal de Cali, solicitando que por acción de habeas corpus, dispusiera “la libertad inmediata de todos los encartados en este proceso, por violación de las garantías constitucionales, como es la

prolongación ilegal de la privación efectiva de la libertad por un período muy superior a los ciento ochenta (180) días, toda vez que aparece visible en el plenario que fueron capturados el día 13 de junio de 1995” (fs. 2 y Ss. cd. anexo 2). En inspección judicial llevada a cabo a partir de las ocho de la mañana del dos de mayo de 1996 en la secretaría común de la Dirección Regional de Fiscalías de Cali, el doctor FREDDY MORENO ROJAS, Juez 12 Penal Municipal, examinó el proceso radicado bajo el N° 10.175, en el cual constató que desde el 13 de junio de 1995, según acta de la correspondiente diligencia de allanamiento, habían sido aprehendidos Herman Cardona, Arcadio Gutiérrez, Juan Alberto Niño, Martín Correa Montoya, Germán Adolfo Medina Holguín, Jorge Enrique Galíndez García, Luis Mario Del Vasto Cerón, Campo Aurelio Benavidez Madroñero, Freddy Falla, Jorge Eliécer Flórez Grajales y Luis Fernando Restrepo Carvajal, quienes oportunamente fueron escuchados en indagatoria y definida su situación jurídica con medida de detención sin excarcelación, como presuntos coautores de espionaje, concierto para delinquir y violación ilícita de comunicaciones. También observó la resolución del 27 de noviembre de 1995, por la cual el Fiscal Regional negó la revocatoria de dicha medida, decisión apelada y enviada a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional. Así mismo halló que el 24 de abril de 1996, en desarrollo del control de legalidad (artículo 414-A C. de P. P.), un Juez Regional de Cali

declaró ilegal la medida de detención en cuanto al delito de espionaje, revocándola en lo pertinente y que, enterados de esa determinación, los defensores y uno de los sindicados solicitaron la libertad provisional. Encontró también, en la referida inspección, “un auto negando petición sin foliar, fechado abril 30 de 1.995… dejando constancia que no aparece auto calificatorio en ninguno de los cuadernos revisados” (fs. 59 cd. anexo 2 y 85 anexo 5). El 2 de mayo de 1996, el doctor FREDDY MORENO ROJAS, como Juez 12 Penal Municipal de Cali, tomó como base la declaratoria de ilegalidad y la revocatoria de la medida de aseguramiento que pesaba contra los sindicados por el delito de espionaje, además de la pérdida de competencia de los Fiscales Regionales, para afirmar que la libertad caucionada se tornaba procedente, dado que el término para calificar la instrucción se circunscribía a los 180 días señalados en el numeral 4° del artículo 415 del estatuto procesal penal y no a los 360 días consagrados para las hipótesis contenidas en el parágrafo de dicha norma. Con tales argumentos afirmó que, a partir de entonces, se había "prolongado ilícitamente la libertad (Art. 273 del C. Penal), por parte de dicho Fiscal Regional" (f. 20 cd. anexo 2), puesto que en el proceso N° 10.175 había perdido competencia para seguir con esa investigación y, por ello, declaró procedente la acción pública de habeas corpus en favor de Herman Cardona, Arcadio Gutiérrez, Juan Alberto Niño, Martín Correa Montoya, Germán Adolfo Medina Holguín, Jorge Enrique Galíndez García, Luis Mario Del Vasto Cerón, Campo Aurelio Benavidez Madroñero, Freddy Falla, Jorge

Eliécer Flórez Grajales y Luis Fernando Restrepo Carvajal, y dispuso su inmediata libertad (fs. 13 y Ss. cd. anexo 2). Ordenó, además, compulsar copia de la actuación para investigar la conducta del Fiscal Regional que tenía a cargo la instrucción.

ACTUACION EN ESTE PROCESO 1.- El 16 de mayo de 1996, la Unidad de Fiscales integrada por el Coordinador de las Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cali, ordenó la apertura de instrucción y el 5 de junio del mismo año, escuchó en indagatoria al doctor FREDDY MORENO ROJAS, luego de lo cual, el 24 de dicho mes decretó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto autor del delito de prevaricato por acción, sustituyéndola por detención domiciliaria (fs. 5, 31 y Ss., 69 y Ss. y 107 cd. 1 Fisc.). 2.- Resuelto mediante providencia de 29 de agosto de 1996 el recurso de apelación interpuesto contra tal medida (fs. 163 y Ss. ib.) y decretado el acopio de decisiones adoptadas por el doctor MORENO ROJAS y otros jueces de la ciudad de Cali, resolviendo acciones de habeas corpus (fs. 177 ib. y anexos 5, 6, 7 y 8), por resolución de fecha 23 de octubre de 1996 se declaró cerrada la instrucción (f. 180 cd. 1 Fisc.).

3.- Con fecha 9 de diciembre de 1996, el Fiscal Delegado ante el

Tribunal Superior de Cali dictó resolución mediante la cual acusó al

doctor FREDDY MORENO ROJAS, como presunto autor del delito

de prevaricato por acción, la cual no fue recurrida y aparece

constancia de ejecutoria el 20 de diciembre de dicho año (fs. 256 y

Ss. y 317 ib.).

4.- El asunto pasó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y

tras cumplirse los trámites procedimentales y celebrarse la

audiencia pública, profirió en contra del acusado MORENO ROJAS,

el 13 de noviembre de 1997, sentencia de condena.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

Evaluados los alegatos presentados por los sujetos procesales, el a

quo concluyó que la decisión tomada por el doctor FREDDY

MORENO ROJAS, en su condición de Juez Doce Penal Municipal

de Cali, motivo de acusación, objetivamente cabe dentro del marco

estructural del artículo 149 del Código Penal, modificado por el

artículo 28 de la Ley 190 de 1995, como conducta materialmente

prevaricadora, porque de la lectura del acta de inspección judicial

que en desarrollo de la acción pública de habeas corpus, practicó al

proceso número 10.175, es fácil inferir que tuvo a su disposición y,

por lo mismo, conoció todos los elementos de prueba que

informaban la legalidad de la detención de los once individuos presos

en la Cárcel de Palmira (V.).

Consecuencialmente, el instituto fundamental invocado por los

abogados en garantía de su derecho a la libertad, no resultaba

aplicable, cuando existía medida de aseguramiento de detención

preventiva sin beneficio de excarcelación, por lo que bien podía

dirigirse solicitud de libertad provisional al Fiscal Seccional al que le

fuese atribuido el conocimiento del asunto, competente para analizar

individualmente la situación de cada uno de los detenidos y resolver

lo pertinente, frente a las causales consagradas por el artículo 415

del Código de Procedimiento Penal, o recurrir la decisión del Fiscal

Regional que emitió pronunciamiento negativo a la solicitud que se le

hiciera en dicho sentido. Siguiendo las mismas pautas, desde la perspectiva contextual de la aplicación del artículo 430 del estatuto procesal penal, el Tribunal de instancia destaca, frente a las alegaciones de inculpabilidad presentadas por el procesado en indagatoria e intervención en la vista pública y los argumentos en el mismo sentido esbozados por su defensor, que la manifiesta contradicción entre lo resuelto en la acción constitucional de habeas corpus frente a lo dispuesto por el inciso 2° de la norma en cita, determinante de su actuar doloso, no es asunto que pudiese estar referido a un simple yerro de interpretación de los textos legales. Con claridad, el artículo 430 del estatuto procesal penal, modificado por el artículo 2° de la Ley 15 de 1992, sobre la naturaleza y campo de aplicación del instituto jurídico del habeas corpus, lo excluye

como vía posible para la concesión de la libertad a quienes, según se estableció en la inspección judicial, se encontraban legalmente encarcelados. Esto se halla corroborado por la Corte Constitucional en sentencia C-301 de agosto 2 de 1993, con ponencia del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, mediante la cual declaró la exequibilidad de dicho precepto. Insiste el Tribunal que el doctor MORENO ROJAS concedió el derecho invocado y ordenó la libertad de los sindicados detenidos, teniendo pleno conocimiento y conciencia de que la medida de aseguramiento que los afectaba no había sido revocada por el Juez Regional en ejercicio del control de legalidad, es decir, mantenía su vigencia y estaba valorada como emitida de conformidad con la ley, por lo cual la libertad provisional a que supuestamente podían acceder, correspondía plantearla ante el Fiscal que adelantaba la instrucción o ante quien, frente a la ilegalidad declarada acerca del delito de espionaje, le correspondiera proseguirla, esto es, ante el Fiscal Seccional “y sólo por razones DE ORDEN LEGAL” (f. 676 ib.). Rechazó el argumento vertido por el procesado en la decisión de habeas corpus, sostenido en indagatoria como causa determinante de la presunta prolongación ilícita de la privación de la libertad, postulado a la sazón en audiencia pública como determinante de las que llamó vías de hecho, derivadas de la decisión del Fiscal Regional de resolver la solicitud de libertad caucionada presentada por los defensores, cuando carecía de competencia, frente a lo decidido por el Juez Regional y la tardanza en el envío del expediente al Fiscal

Seccional competente. Tampoco tuvo eco la excusa del desconocimiento de la Ley 15 de 1992 y su declaratoria de constitucionalidad, basada en el argumento de que su “CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL NO ALUDE A DICHA LEY Y OBVIAMENTE ESTA DESACTUALIZADO” (f. 683 ib.), para reclamar en sustento de su pretendida inculpabilidad y consecuente absolución, por reconocimiento del error de tipo consagrado por el numeral 4° del artículo 40 del Código Penal, porque además de haberse citado dicho precepto en la petición de habeas corpus, en la providencia que declaró procedente esa acción, se mencionó expresamente el artículo 430 del estatuto penal adjetivo, "MODIFICADO POR LA Ley 15 de 1992 ART. 2°" (f. 683 ib.). Mereció además especial connotación al Tribunal, los 12 años servidos por el procesado FREDDY MORENO ROJAS como Juez y sus 16 años como profesional del derecho, experiencia que le permitía advertir con sobrada razón que su decisión resultaba manifiestamente opuesta al mandamiento legal que se acaba de citar, y sin embargo, decidió en forma dolosa, esto es, de manera libre, consciente y voluntaria. Por los anteriores razonamientos, condenó al doctor FREDDY MORENO ROJAS como autor del delito de prevaricato por acción consagrado en el artículo 149 del Código Penal, cometido en vigencia del artículo 28 de la Ley 190 de 1995, sin tener en cuenta la causal genérica de agravación del numeral 11 del artículo 64 del

Código Penal, por estimar que no había sido incluida en el pliego de cargos. Como corolario, impuso la pena principal de cuatro (4) años de prisión y multa por valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, bajo la consideración de que el procesado no era merecedor del mínimo de encarcelamiento señalado por la ley, por cuanto el prevaricato condujo a la liberación de personas “gravemente sindicadas de la comisión de los delitos de concierto para delinquir y violación ilícita de comunicaciones formando parte, además, de una conocida organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes y a la ejecución de otras conductas delictuales…” (f. 696 ib.). También impuso, pero como accesoria (f. 704 ib.), la interdicción de derechos y funciones públicas "POR EL MISMO TERMINO DE LA PENA PRINCIPAL" (fs. 704 y 705 ib.), así como la pérdida del empleo que desempeñaba cuando cometió el ilícito. En lo atinente a no tomar en cuenta la circunstancia de agravación referida, salvó voto una Magistrada integrante de la respectiva Sala de Decisión Penal, quien estimó procedente su aplicación, dado que “desde los albores de la investigación se tuvo conciencia, por todos los sujetos procesales, sobre el oficio y el cargo desempeñado por el implicado, de tal forma que la suscrita no entiende cómo incrementándose la pena por esas relievantes condiciones personales pueda vulnerarse el derecho a la defensa o el debido proceso” (f. 714 ib.).

Negado el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, dispuso el a quo mantener al condenado en detención domiciliaria hasta tanto quedara debidamente ejecutoriada la sentencia, de lo cual se apartaron, en el referido salvamento de voto y aclaración respectivamente, las dos Magistradas integrantes de la mencionada Sala, quienes indicaron que el traslado del doctor FREDDY MORENO ROJAS de la detención domiciliaria a la carcelaria, ha debido cumplirse de inmediato, tal como lo dispone el artículo 198 del Código de Procedimiento Penal y no diferirlo, como se hizo, hasta la ejecutoria de la sentencia (fs. 711-714, 716-718 ib.).

SUSTENTACION DE LAS IMPUGNACIONES 1.- El Procurador 66 Judicial II de Asuntos Penales impugna la sentencia, para que se adicione dando aplicación “al contenido del Art. 66-11 del Código Penal”, puesto que por estar frente a condiciones personales de conocimiento procesal desde el momento en que se originó la instrucción, el hecho de no haberse referido en el auto acusatorio, resulta irrelevante para efectos de su consideración y determinación. Con ello no se vulnera derecho alguno, por ser “un imposible físico y jurídico ‘sorprender’ al acusado con un cargo que conoce perfectamente y del cual tuvo la oportunidad de defenderse y controvertir, en consecuencia en ningún momento se le vulneró el derecho de defensa ni se conculcaron las formas propias del Juicio" (f. 735 ib.).

2.- El abogado defensor, en el escrito de impugnación, pide la absolución para su representando, argumentando que la sentencia del Tribunal está huérfana de valoraciones probatorias y fue edificada sobre bases indicadoras de responsabilidad objetiva, proscrita por el artículo 5° del Código Penal; que el dolo prevaricador se infirió de estar probado que el doctor FREDDY MORENO ROJAS, en su condición de Juez 12 Penal Municipal de Cali, resolvió en forma favorable la petición de habeas corpus. Pero, según el letrado, no se le admitieron las explicaciones vertidas en diligencia de indagatoria, en donde expresa que la decisión “corresponde esencialmente a un criterio de interpretación de la ley y su declaratoria de exequibilidad. Y si la interpretación resultó equivocada en cuanto a sus alcances o contenidos -lo que de suyo excluye el dolo- ello se explica porque en el campo penal se ha introducido una categoría nueva como es la denominada ‘vía de hecho’ que, en el corto tiempo de su existencia, puede presentarse como ambigua, o como oscura, o como compleja” (f. 741 ib.). Argumenta que si la Sala de Decisión Penal admite la existencia de irregularidades procesales en la actuación de la Fiscalía Regional, resulta inadmisible que no las hubiera tomado como configurativas de las "típicas actuaciones de hecho", las cuales de conformidad con los "fallos desafinados de la misma Corte Constitucional... pudieron haber motivado un pronunciamiento que sus juzgadores pueden calificar como absolutamente errático" (f. 747 ib.), con lo cual se demerita el dolo y se abre paso a una causal de inculpabilidad.

Reitera que el dolo debe probarse y no presumirse, como lo hizo el a quo y, en este caso, el material probatorio indica que el doctor FREDDY MORENO ROJAS al resolver favorablemente la acción de habeas corpus, lo hizo dentro de una exégesis razonable de la normatividad, en cuanto atañe a la nueva categoría de "vía de hecho", de manera que debe reconocerse que actuó cobijado por la causal 4ª de inculpabilidad consagrada por el artículo 40 del Código Penal, por lo que pide se revoque la sentencia de primera instancia y se absuelva a su defendido (fs. 738 y Ss. ib.).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- El procesado doctor FREDDY MORENO ROJAS, fue designado Juez Doce Penal Municipal de Cali, por el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, mediante acuerdo 08 de marzo de 1990; se posesionó el 26 del mismo mes y fungía como tal el 2 de mayo de 1996, cuando tomó la decisión objeto de la presente causa (fs. 13 y Ss. cd. principal); se identifica con la cédula de ciudadanía número 16.581.998 expedida en Cali, ciudad en donde nació el 23 de septiembre de 1954, hijo de Carlos Alberto Moreno (fallecido) y Mercedes Rojas Ruiz, casado con María Cristina González Franco; es abogado titulado, egresado de la Universidad Santiago de Cali, en donde se graduó el 28 de agosto de 1981 (f. 32 ib.). 2.- Se condenó en primera instancia al Juez Doce Penal Municipal de Cali, doctor FREDDY MORENO ROJAS, por haber proferido una decisión manifiestamente contraria a la ley dentro de una acción de

habeas corpus, a través de la cual dispuso la liberación incondicional de Herman Cardona, Arcadio Gutiérrez, Juan Alberto Niño, Martín Correa Montoya, Germán Adolfo Medina Holguín, Jorge Enrique Galíndez García, Luis Mario Del Vasto Cerón, Campo Aurelio Benavidez Madroñero, Freddy Falla, Jorge Eliécer Flórez Grajales y Luis Fernando Restrepo Carvajal, quienes se encontraban privados de su libertad en razón de medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, emitida dentro de proceso adelantado por un Fiscal Regional de Cali, por los delitos de concierto para delinquir y violación ilícita de comunicaciones. 3.- El delito de prevaricato consiste, en su forma activa, en que un servidor público (sujeto activo calificado) profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, o en otras palabras, en ostensible oposición a la solución jurídica que el funcionario está en la obligación legal de aplicar frente al caso específico, previsión descrita en el artículo 149 del Código Penal, modificado por el 28 de la Ley 190 de 1995, sancionable con pena de prisión “de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta”, disposición que ya se hallaba vigente cuando se realizó la conducta reprochada, 2 de mayo de 1996, y es, por tanto, la norma aplicable. 4.- Como consta en el acta correspondiente, en el curso de la inspección judicial practicada el 2 de mayo de 1996 al proceso número 10.175, que adelantaba uno de los Fiscales Regionales de Cali, contra Martín Correa Montoya y otros, el doctor FREDDY

MORENO ROJAS tuvo a su alcance todos los elementos de juicio determinantes de la legalidad del allanamiento, captura, vinculación por indagatoria y oportuna definición de situación jurídica de los implicados mediante medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, sindicados inicialmente de los punibles de espionaje, concierto para delinquir y violación ilícita de comunicaciones (artículos 119, 186 y 288 del Código Penal), que por la conexidad con el supuesto atentado contra la seguridad del Estado, la competencia para conocer del asunto le correspondía a los jueces regionales (artículos 71-4 y 87 del estatuto procesal penal, en lo entonces vigente), por lo que no existía posibilidad jurídica ni conceptual que le permitiera inferir la indebida o ilícita privación de la libertad de los sujetos cobijados con dicha medida. Asimismo pudo constatar, según providencia de 24 de abril de 1996, que un Juez Regional de Cali, a través del control de legalidad consagrado en el artículo 414-A del Código de Procedimiento Penal, a decisión de 6 de julio de 1995, había declarado la ilegalidad parcial de la medida de aseguramiento emitida por la Fiscalía Regional de esa ciudad, en lo concerniente al delito de espionaje definido por el artículo 119 del Código Penal, contra los entonces once detenidos dentro del proceso 10.175, pero declaró ceñida a la legalidad dicha medida cautelar respecto de las demás decisiones, es decir, en cuanto a la detención preventiva contra la totalidad de los allí sindicados, por los delitos de concierto para delinquir y violación ilícita de comunicaciones, previstos por los artículos 186 y 288 del Código Penal, el primero sancionable con pena de prisión de tres a seis años.

Mal podría conjeturarse entonces la ilegalidad de la privación de libertad de dichos individuos, cuando en el auto de 24 de abril de 1996 el Juzgado Regional declaró “ceñida a la legalidad la providencia respecto de las demás decisiones”, y mucho menos inferir desconocimiento del derecho fundamental de libertad, por el apremio al Fiscal Regional, contenido en el mismo auto, “a remitir el proceso a la competencia correspondiente” (fs. 11 y 12 cd. anexo 2), que en razón de tal control de legalidad, pasaba a la competencia de los Fiscales Seccionales de Cali. El punto esencial del argumento plasmado por el procesado en indagatoria y audiencia pública, debe buscarse en los fundamentos de la decisión, donde están consignadas en detalle las razones de la conducta investigada y surgen los motivos por los cuales, con las bases probatorias acopiadas en desarrollo de la acción, el doctor MORENO ROJAS accedió a conceder el habeas corpus, por estimar probada la prolongación ilícita de la libertad, con los siguientes argumentos:

“Se interpreta jurídicamente en el caso concreto de autos, sí existe la prolongación ilícita de la libertad (Art. 273 del C. Penal) de dichos procesados, por cuanto la Fiscalía Regional de Cali, en el proceso N° 10.175 carecía de competencia para seguir investigando a los mismos, vulnerándose el Art. 304 del C. de P. Penal, en sus numerales 1º, 2 y 3, ya que de conformidad con la providencia emanada del Juzgado Regional de Cali, fechada el día 24 de abril del presente año, declaró LA ILEGALIDAD DE LA RESOLUCION DE LA DETENCION PREVENTIVA N° 435 EMITIDA POR LA FISCALIA REGIONAL DE SANTIAGO DE CALI el día 6 de junio de 1.995 en lo que se refiere al delito de ESPIONAJE (Art. 119 del C. P.)

contra los aquí procesados. Dicha decisión jurisdiccional declarando el control sobre la ilegalidad de la referida resolución prevé inequívocamente: COMUNIQUESE Y CUMPLASE, es decir, era de cumplimiento inmediato y por ende, dicho proceso debió enviarse en forma inmediata ante los señores… Fiscales Seccionales, a más tardar el día jueves 25 de abril del año en curso, para continuar, la investigación respectiva, con relación a los otros presuntos hechos punibles, cuales son: Concierto para Delinquir (Art. 186 del C. Penal) y Violación Ilícita de Comunicaciones (Art. 288 C. Penal), para que se resolviera oportuna y perentoriamente, dentro del término de ley, las peticiones de libertad, por el Fiscal Seccional competente y no por éste, porque se reitera una vez más, carecía de competencia y al no haber efectuado ello, por ende, se le están violando las garantías procesales y legales a dichos procesados.” (fs. 18-19 cd. anexo 2).

Adujo el doctor MORENO que en el mismo momento en que el Juzgado Regional declaró la ilegalidad del auto de detención, en lo concerniente al delito de espionaje, el Fiscal de esa especialidad perdió competencia porque el proceso debía encauzarse a los trámites y procedimientos ordinarios, y por ende, los detenidos adquirieron, ipso iure, el derecho a la excarcelación caucionada, en razón del lapso transcurrido desde la fecha de la captura hasta ese momento, superior a 180 días, sin que se hubiera calificado la instrucción; estimó que el Fiscal Regional ha debido abstenerse de resolver la solicitud de libertad, que en ese sentido le hicieran los abogados defensores y enviar de inmediato el expediente al Fiscal Seccional, dotado de facultades funcionales para resolver lo pertinente. Con esas motivaciones, concluyó que se estaba violando el derecho a la libertad de dichos procesados, "por la prolongación ilícita de la

misma" y accedió a la petición de los abogados que impetraron la acción de habeas corpus, "ya que les asiste razón tanto de orden Constitucional y Legal y es jurídico acceder a tal pedimento, conforme a los parámetros de los Arts. 430 y ss. del C. de P. Penal modificado por la Ley 15 de 1.992 Artículo 2º, Arts. 28, 29 y 30 de Nuestra Constitución Nacional” (f. 22 cd. anexo 2). Tanto en indagatoria como en petición de que no se le profiriera medida de aseguramiento, el doctor MORENO ROJAS aduce que “No existía Medida de Aseguramiento Consistente en la Detención Preventiva legalmente producida en dicho caso…”, porque desde el momento en que el Juez Regional la declaró ilegal en cuanto al punible de espionaje, “no es jurídicamente viable aceptar que existía Medida de Aseguramiento con respecto a la competencia de los Fiscales Regionales, lo que significa medida legalmente producida en dicho caso…” (sic, f. 64 cd. principal). En cuanto a lo anterior, la actuación abunda en prueba documental que demuestra que para la fecha de los hechos, la medida de aseguramiento se encontraba vigente por los delitos de concierto para delinquir y violación ilícita de comunicaciones, sin alteración ni relevancia jurídica sustancial, en cuanto a la situación de detención preventiva de los sindicados, frente a la variación de competencia resultante de la decisión del Juez Regional. Cierto fue que pasaron los días jueves 25 a martes 30 de abril de 1996 antes de que el sumario fuera enviado por el Fiscal Regional al Seccional. Sin embargo, la demora en el envío de las diligencias no

fue en realidad extensa ni injustificada, si se tiene en cuenta que el proveído del Juez Regional, de fecha 24 de abril, apenas al día siguiente se estaba comunicando a los abogados y a los procesados. Ese retardo no podía calificarse como la causa “evidente e ilícita de la privación efectiva de la libertad…” (f. 65 ib.), que quiso atribuir el Juez acusado para justificar su acción, cuando se observa que la tardanza fue originada por los propios defensores de los sindicados, quienes conocido el auto del referido día 24, por el cual se declaró la ilegalidad parcial del auto de detención, introdujeron el 26 del mismo mes, ante el Fiscal Regional cuya incompetencia ya conocían, la solicitud de excarcelación de sus clientes, por vencimiento de términos. El doctor MORENO ROJAS, estando obligado a examinar la actuación procesal, conoció estas anómalas circunstancias en la inspección judicial, cuando observó que con fecha 26 de abril de 1996 se encontraban memoriales de los defensores pidiéndole al Fiscal Regional dicho beneficio, razón por la cual no había enviado el expediente a su homólogo ante los Jueces Penales del Circuito, al estimar que debía resolver tales peticiones dentro del término legal. En conclusión, la causa de la probable prolongación de la privación de libertad de aquellos individuos, entre los días 25 y 30 de abril de 1996, como lo advierte el procesado en su excusa aun cuando no lo dijo en su decisión, fue producto de las peticiones de los defensores y no es admisible predicarla como argumento para decretar las

libertades sin condición alguna, aunque en la motivación de la providencia analizare que tenían derecho a la excarcelación caucionada prevista por el artículo 415 del estatuto procesal penal. De otra parte, las violaciones al derecho de defensa y al debido proceso fueron relacionadas por el implicado en la decisión mediante la cual declaró procedente el habeas corpus. Pero después adujo en su defensa, errónea interpretación del contenido del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal (Ley 15 de 1992, artículo 2°), argumento inadmisible ante la categórica demostración que tuvo a su alcance sobre la legitimidad de la detención preventiva de los allí sindicados, que a pesar de hallarse pendiente de valoración en cuanto a los efectos del cambio de competencia, procedimiento y términos relativos a la excarcelación provisional, no daban fundamento alguno para aducir “vía de hecho”. Por el contrario, dado que el Juez de la acción de habeas corpus pudo constatar, en la inspección judicial, que la actuación de los abogados defensores al pedir la libertad caucionada demoró el envío del expediente por el Fiscal Regional al Seccional, al igual que la valoración de la situación que emergía del cambio de competencia y tramitación por la supresión de un hecho punible en la calificación provisional, de la misma manera que la posible existencia de requerimientos de otros despachos contra los eventualmente excarcelables, eran situaciones que sólo le correspondía analizar al funcionario competente, desde el interior del proceso y no afuera de él, en inaceptable interferencia.

Tampoco justifica ni excusa la actitud del Juez MORENO ROJAS, que varios meses después la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Cali, especialmente constituida para continuar instruyendo el proceso, en resolución de fecha 13 de septiembre de 1996 (fs. 395 y Ss. cd. 1°), hubiera declarado la atipicidad de las conductas imputadas frente al concierto para delinquir, por lo que la medida de aseguramiento de detención preventiva se sustituyó por caución prendaria, manteniéndose la imputación solamente por violación ilícita de comunicaciones, adecuación típica que, en todo caso, sólo al funcionario del conocimiento correspondía evaluar. Queda claro, en ese orden de demostraciones, que la resolución dictada por el doctor FREDDY MORENO ROJAS, en desatención de aspectos cardinales del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal y referencia al inciso 2° ibídem, con relación a la competencia y procedimientos establecidos como regla de excepción al habeas corpus, tratándose de personas legalmente privadas de libertad, cual era el caso en estudio, fue manifiestamente opuesta a la ley y encuadra en el delito de prevaricato por acción, en el cual incurrió quien, contrariamente a su deber de actuar conforme a derecho, conculcó sin justificación alguna el bien de la administración pública, que le había sido confiado. Resulta adicionalmente ilustrativa la limitación expuesta por la Corte Constitucional en la citada sentencia C-301 de agosto 2 de 1993, qué declaró exequible el artículo 2° de la Ley 15 de 1992:

“No cabe duda que la opción de mantener dos vías paralelas para controvertir las privaciones judiciales de la libertad -

habeas corpus y recursos dentro del proceso - desquicia inútilmente la función judicial y entraña un doble ejercicio del aparato judicial, desconociendo la existencia de recursos cuya utilización resulta más racional, inclusive desde el punto de vista de la capacidad de acierto habida consideración del mayor conocimiento que los jueces competentes pueden tener del proceso y de las circunstancias que los rodean. En suma, los asuntos relativos a la privación judicial de la libertad, tienen relación directa e inmediata con el derecho fundamental al debido proceso y la controversia sobre los mismos debe, en consecuencia, respetar el presupuesto de este derecho que es la existencia de un órgano judicial independiente cuyo discurrir se sujeta necesariamente a los procedimientos y recursos a través de los cuales puede revisarse la actuación de los jueces y ponerse término a su arbitrariedad…”

5.- En torno a la culpabilidad en el delito de prevaricato, se observa que el actuar doloso requiere conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución, conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del asunto sometido al análisis del servidor público, quien podía y debía pronunciarse de acuerdo a la ley. Insisten el procesado y su defensor en la ausencia de dolo, apoyados en que desde el momento en que el Fiscal Regional decidió negar la excarcelación caucionada, indicando que lo hacía hasta tanto no se desprendiera del expediente atendiendo la decisión del Juez Regional en el auto de control de legalidad de la medida de aseguramiento, había perdido competencia. Agregan que el Fiscal Regional ha debido declararse incompetente

para decidir, pero no lo hizo e incurrió en violación del derecho a la libertad por vía de hecho, cuya reparación el Juez aquí procesado debió efectuar a través de dicha acción pública, por lo cual su providencia se encuentra ajustada a derecho, aunque al aplicar las disposiciones relativas al referido instituto hubiera incurrido en yerros de interpretación, al igual que acerca del alcance de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de las decisiones sobre constitucionalidad de la Ley 15 de 1992 y tutelas sobre violación, por vías de hecho, a la garantía fundamental de libertad. Pero, no obstante esos posibles errores, “no se puede pregonar la incorrección moral del doctor Freddy Moreno Rojas, para decirlo a la manera del Maestro Argentino Sebastián Soler. Su decisión de Habeas Corpus guarda relación estrecha con muchos conceptos doctrinarios y jurisprudenciales que con fatiga y esperanza he traído en este escrito” (fs. 632 y 633 cd. principal ). En primer término, conviene recordar que la ley no exige para que se configure la responsabilidad en el tipo penal consagrado por el artículo 149 del Código Penal, que se pruebe “incorrección moral”, ni que se determine algún móvil específico perseguido con la providencia manifiestamente contraria a la ley; basta que se haya proferido contra derecho, conociendo y queriendo el quebrantamiento jurídicamente trascendente. Puede ocurrir que la finalidad se establezca y pase a ser elemento útil para comprobar la existencia del dolo, sin que ello quiera significar que cuando no se acredite, como frecuentemente ocurre, haya de concluirse que no hubo dolo en la actuación.

La demostración del dolo en el prevaricato no requiere ingredientes adicionales, como la simpatía o animadversión hacia una de las partes, que era exigida en normatividad antigua. Sólo es fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar de tal manera.En relación con los otros argumentos, es claro que la acusación por prevaricato versa sobre aspectos relativos a la manifiesta ilegalidad de la decisión que declaró procedente la acción pública de habeas corpus, que benefició con la inmediata e incondicional libertad a Herman Augusto Cardona Valencia, Arcadio Gutiérrez Betancourth, Juan Alberto Niño Santos, Martín Correa Montoya, Germán Adolfo Medina Holguín, Jorge Enrique Galíndez García, Luis Mario Del Vasto Cerón, Campo Aurelio Benavidez Madroñero, Freddy Falla, Jorge Eliécer Flórez Grajales y Luis Fernando Restrepo Carvajal. Tal ilicitud obedece a que se simuló una motivación sobre aspectos que a la postre eran irrelevantes, con la consecuente desatención consciente del auto proferido por el Juez Regional que conoció del mismo asunto a través del control de legalidad, con el cual quedó adicionalmente legitimada la privación de libertad de dichos individuos, y la posterior negativa de la liberación provisional emitida por el Fiscal Regional, quien independientemente de que hubiese dejado de ser el competente al momento de emitir tal decisión, la había adoptado dentro de un proceso, en el cual cabían las impugnaciones y peticiones de ley, lo que imponía al doctor MORENO ROJAS despachar desfavorablemente la pretensión de

los abogados que impetraron la libertad de los detenidos a través de la acción de habeas corpus. Conviene recordar lo decidido por la Corte en sentencia de fecha 27 de agosto de 1997, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda, radicación 11.895, con ocasión de la revocatoria de la sentencia absolutoria proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal de Cali el 6 de mayo de 1996, para en su lugar condenar a la ex Juez 24 Penal Municipal de esa ciudad por análoga decisión, proferida el 25 de octubre de 1992, en vigencia de la ley 15 del referido año:

“Por su trascendencia frente al recurso que debe definir la Sala, se debe puntualizar que la manifiesta contrariedad entre la decisión que otorgó el habeas corpus y la ley, salta a la vista desde dos aspectos diferentes. El primero, porque la detención de los reclamantes provenía de una decisión judicial oportuna, vigente y susceptible de control de legalidad ante el juez del conocimiento (art. 414-A del C. de P. P.), lo mismo que de recursos ordinarios en sede de instancia (arts. 199, 216 y concordantes), y aún de revocatoria directa (art. 412 ibídem), mas no del trámite del Habeas Corpus, el cual procede no ante una detención injusta, sino ante una ‘aprehensión’ ilegal, según lo indica el epígrafe del capítulo VII, Título III del Libro Segundo del Código de Procedimiento Penal. La diferencia, pues, de estas situaciones es clara y remitida a capítulos y competencias diferentes dentro del Código de Procedimiento Penal, de las cuales emerge que si durante la vigencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva surge una causal de libertad provisional, ella no torna la detención inválida, porque el implicado prosigue bajo el rigor de la medida cautelar judicial, y ésta conserva la vigencia y la obligatoriedad de condiciones que la originaron, en tanto no se la abrogue o modifique bajo las condiciones y por los funcionarios que señala la ley de procedimiento, lo cual margina los supuestos, objeto y solución perseguidos con la acción del

Habeas Corpus. Por lo demás, es el texto preciso de la ley el que señala con nitidez los eventos que configuran causales para el otorgamiento de la libertad provisional, los cuales involucran el análisis y la valoración de aspectos procesales que solo al juez o fiscal competente le conciernen, y en cuya definición no puede ser sustituido por otro funcionario, incluido el que tramite un Habeas Corpus. Ello se explica, además, porque las causales de excarcelación no consultan por lo general simples situaciones de hecho que conduzcan a su operatividad automática, sino que dependen del estudio y definición de factores procesales tanto objetivos como subjetivos, como ocurre, por vía de ejemplo, en el caso de la estimación anticipada de los subrogados, la definición de una situación de exceso en las causales de justificación, etc. Así se entiende cómo ni siquiera en el caso de sobrepasar los términos sin calificación o sin audiencia se trata de una simple contabilización de días, sino que es preciso analizar si esa prolongación deriva de actitudes dilatorias atribuibles al defensor o al procesado, sin descontar que en caso de accederse a la excarcelación, todavía se debe definir si la caución será prendaria o juratoria, y cual su monto con referencia al valor del salario mínimo, la gravedad del hecho y las condiciones económicas del procesado, lo que implica el estudio y definición de temas propios de las instancias, y con arraigo interno en el proceso. Este entendimiento contextual que asoma de las disposiciones que rigen la excarcelación, ya de por sí bastante para indicar la improcedencia de una injerencia de otros funcionarios (incluido el juez del Habeas Corpus) viene además a dejar por fuera la aducida interpretación equivocada, cuando en el texto del artículo 430 del Código de Procedimiento Penal, modificado para la fecha de los hechos por la Ley 15 de 1992, ponía todavía más en evidencia las limitantes del Juez Municipal para el manejo de este instituto, al preceptuar en su inciso segundo que ‘Las peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella deberán formularse dentro del

respectivo proceso’, pues siendo el precepto claro y excluyente de una intromisión como la que aquí se le atribuye a la doctora…, no le era dable al intérprete apartarse de su contenido textual, para desconocer otras competencias.”

Por otra parte, aunque inicialmente, en la indagatoria, el procesado atribuyó no haber tenido en cuenta el inciso 2° del artículo 430 del estatuto procesal penal, a que el código que manejaba estaba desactualizado y no contenía la modificación de la Ley 15 de 1992, esa excusa fue acertadamente desechada por el Tribunal, por cuanto en el contexto de la providencia prevaricadora se aludía expresamente a dicho precepto. Así mismo, debe recordarse que aún desde antes de la limitante establecida por la citada ley 15 del 5 de octubre de 1992, esta Sala se había pronunciado sobre el tema, descartando la procedencia del habeas corpus para el caso de estar ya definida la situación jurídica del vinculado (providencia de 3 de julio de 1992, rad. 7.542, M. P. Gustavo Gómez Velásquez):

"El núcleo del habeas corpus responde a la necesidad de proteger el derecho a la libertad. Pero cuando la misma ha sido afectada por definición de quien tiene facultad para hacerlo y ante él se dan, por el legislador, diferentes medios de reacción que conjuren el desacierto, nadie duda que el habeas corpus está por fuera de este ámbito y pretender aplicarlo es invadir órbitas funcionales ajenas. Su inmediatez, su perentoriedad, su efecto indiscriminado, al punto que no hay fuero o especialidad de competencia en el cual no incida, no impone ni auspicia el que se le haga actuar en donde no es el radio de su intervención. Por eso la norma (464 C.P.P.) -del anterior estatuto procesal penal- manda que una vez definida, bien o mal, la situación jurídica del sindicado o del reo (medidas de

aseguramiento, resoluciones acusatorias, sentencias, etc.), ya no es dable provocar la intervención del juez del habeas corpus, para solucionar los conflictos que esas medidas, tomadas por quienes debían tomarlas, susciten, pues son estos mismos funcionarios o los que tienen un grado superior de conocimiento, en virtud de los recursos, actos de postulación o consulta, los llamados exclusivamente a intervenir."

6.- También arguye el defensor, en sustento de su pretensión absolutoria, que mediante providencia del 18 de julio de 1997, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cali, absolvió al doctor MORENO ROJAS de los cargos que le fueron formulados por los mismos hechos a que se contrae esta acción penal. Ante esto, la Sala se remite a lo analizado el 26 de mayo de 1998, en similar asunto conocido en casación, rad. 13.628, con ponencia del Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego:

"Finalmente, en cuanto a la trascendencia en el ámbito penal de la exoneración dictada por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, no puede olvidarse que fenomenológicamente una misma conducta puede lesionar ordenamientos jurídicos diferentes. Si como lo dice el art. 2° de la Ley 200 de 1991 (Código Disciplinario Unico), ‘la acción disciplinaria es independiente de la acción penal’, no queda duda de que las jurisdicciones correspondientes funcionan autónomamente, lo cual es obvio porque en ambos casos se exige un distinto examen de adecuación frente a normas de contenido y alcance igualmente diferentes. Así mismo, mientras la infracción disciplinaria tutela el interés más genérico de la organización administrativa, en los delitos de responsabilidad (cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus cargos o funciones) se ampara la rectitud que la comunidad tiene derecho a exigir en el servicio que presta la administración pública, razón adicional para que no pueda aspirarse

apriorísticamente a que el juez disciplinario y el penal lleguen a idénticas conclusiones sobre el mismo hecho."

7.- De acuerdo con el análisis precedente, no puede admitirse que la decisión asumida por el doctor FREDDY MORENO ROJAS, en su condición de Juez Doce Penal Municipal de Cali, hubiera contado con motivaciones jurídicas valederas. Por el contrario, él desconoció caprichosa e intencionalmente la preceptiva vigente en torno a la solicitud de procedencia del habeas corpus, y a conciencia de no ser viable profirió la decisión contraria a derecho, por lo cual esta Sala debe concluir que los requisitos exigidos por el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal para proferir sentencia de condena, se encuentran reunidos, y por tanto, debe confirmarse el fallo impugnado. 8.- En cuanto a la punibilidad, el Tribunal estableció en cuatro años de prisión la pena aplicable al procesado, superando los tres que como mínimo señala el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, que modificó el 149 del Código Penal, calificando la decisión del doctor MORENO ROJAS como “sumamente grave”, por tratarse de la liberación incondicional de individuos en ese momento sindicados de concierto para delinquir y violación ilícita de comunicaciones. Consideró el Tribunal que no era posible deducir la circunstancia genérica de agravación consagrada en el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal, so pretexto de incurrir en violación de los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa, en cuanto “dicha circunstancia genérica de agravación no fue incluida en el proveído

calificatorio, ni en la etapa del juicio se produjo variación o modificación en ese sentido” (f. 698 ib.). De la decisión mayoritaria, en cuanto a este punto, se apartó una de las Magistradas integrantes de la Sala, advirtiendo en salvamento de voto que por tratarse de condiciones objetivas relacionadas con el desempeño de la función jurisdiccional, la falta de indicación expresa en la resolución acusatoria de dichas causales, no resulta presupuesto necesario para deducirla en la sentencia, dado que “desde los albores de la investigación se tuvo conciencia, por todos los sujetos procesales, sobre el oficio y el cargo desempeñado por el implicado” (f. 714 ib.). En verdad, tratándose de circunstancias de agravación genérica, como la referida por el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal, no es insubsanable que no se haya especificado en la acusación, bastando que se desprenda palmariamente de la situación fáctica, para que no se sorprenda a la defensa con un factor insospechado de acrecimiento punitivo. Para el caso, nadie puede desconocer que un Juez o Fiscal de la República ocupa una posición distinguida en sociedad, por su cargo de inmensa responsabilidad y su nivel de ilustración, conocimiento público que no es desdibujado por omitirse su referencia expresa; “aunque su mención y análisis en la decisión calificatoria es el ideal de calidad que se espera de la administración de justicia, su omisión no impide que se deduzcan en la sentencia…” (M. P. Carlos E. Mejía Escobar, 22 de julio de 1998, rad. 6.989).

En este asunto, resulta palpable que desde el inicio de la instrucción, como también en la resolución acusatoria, se hizo referencia de manera clara, repetida y suficiente, a la ilustración del acusado y su posición laboral, los diferentes cargos ocupados en despachos judiciales, su experiencia y calidad funcional, por lo cual no se puede dejar de lado esa condición especial, que inaplicó el a quo, punto específico de impugnación por parte del representante del Ministerio Público, tornándose posible considerarlo como base para aumento punitivo, sin atentar contra las previsiones de los artículos 31 de la Carta Política y 17 y 217 del estatuto procedimental penal. Sin embargo, frente a la evidencia de que el ex Juez procesado no tiene antecedentes penales y que no aparece constancia alguna que desvirtúe que su conducta anterior siempre fue buena, encuentra la Sala que los cuatro (4) años de prisión y la multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es pena principal que consulta los postulados de equidad y justicia, y que el año adicional sobre el mínimo de la prisión impuesta por el a quo abarca el ajuste que habría de efectuarse, se confirmará la sentencia objeto de impugnación, también en ese aspecto de la duración de las penas. Adicionalmente, debe acotarse que a pesar de que la interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo lapso de la prisión aparece estatuida como pena principal por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, en el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo impugnado se plasmó que esa sanción se imponía como "PENA ACCESORIA" (f. 704 ib.). Esta Sala debe corregir, indicando que tal medida conforma una parte de la pena principal, modificación con la

cual se respeta el principio de legalidad, según lo dispuesto por el artículo 1° del Código Penal, sin que en la práctica se agrave la situación del procesado. Lo referente a la indemnización de perjuicios, que la sentencia recurrida no obliga a cubrir, y la no concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional, son decisiones que la Sala encuentra acertadas y no ameritan reparo alguno. 9.- Por otra parte, se observa que dos integrantes de la Sala de Decisión manifestaron, mediante salvamento y aclaración de voto, inconformidad frente a la decisión de mantener la detención domiciliaria del doctor FREDDY MORENO ROJAS, hasta tanto la sentencia “SE ENCUENTRE DEBIDAMENTE EJECUTORIADA”, planteando que de conformidad con lo consagrado por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, referente al contenido formal de las sentencias, en consonancia con el artículo 198 ibídem, el cual consagra que “las providencias relativas a la libertad y detención y las que ordenan medidas preventivas, se cumplirán de inmediato”, negado el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, ha debido ordenarse en la misma sentencia el traslado del procesado al establecimiento carcelario que para el cumplimiento de la pena señalara el INPEC, tomando como fundamento el inciso 2° del citado artículo 198 que dispone:

“Si se niega el subrogado de la condena de ejecución condicional, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante el proceso se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención sin excarcelación”.

La ley procesal, al contemplar la expedición de orden de captura para el condenado, la condiciona a la ejecutoria de la sentencia, plasmando como excepción que durante el proceso se hubiera proferido medida detentiva sin beneficio de excarcelación, lo que ocurría en este asunto, donde el procesado se encontraba privado de libertad, así fuera en su domicilio, desde tiempo atrás al pronunciamiento del fallo condenatorio de primera instancia. Por ello, debió ordenarse al Inpec el traslado del procesado a un establecimiento de reclusión, distinto de los ordinarios (art. 403 C. de P. P.) donde completaría la condena, sin condicionarlo a la ejecutoria de la sentencia. No obstante, como dentro del trámite de la apelación, esta Sala concedió al doctor FREDDY MORENO ROJAS, mediante proveídos de 15 de enero y 3 de marzo de 1999, libertad provisional bajo caución prendaria, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 2° del numeral 2° del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el artículo 72-A del Código Penal, por haber cumplido las 3/5 partes de la pena señalada en el fallo recurrido, y no se observa que haya surgido causal alguna para revocar la excarcelación, deberá mantenerse ese beneficio, con la salvedad de que para no vulnerar el principio de la segunda instancia, una vez en firme este fallo y regresada la actuación al a quo, éste habrá de pronunciarse sobre el subrogado de la libertad condicional. 10.- El procesado, dentro del trámite de la impugnación, había pedido que se le levantara la suspensión del ejercicio del cargo de Juez

Doce Penal Municipal de Cali, que estuvo desempeñando. Independientemente que podría llegarse a una consecuencia diferente de la que aspira el solicitante, según lo que en otras oportunidades similares ha determinado la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena (en su orden, abril 6 de 2000, junio 15 de 2000 y junio 21 de 2000, asuntos 11-001-02-30-005-1999-0005/ 008-1999-0007/ 007-1999-0006, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda en el primer expediente y Jorge Aníbal Gómez Gallego en los otros dos), en trámite que ahora carece de objeto por la pérdida del empleo que se ha impuesto a FREDDY MORENO ROJAS, debe hacérsele saber que su petición resulta improcedente, al confirmarse en esta sentencia dicha sanción accesoria, por ser acorde a derecho imponerla a quien delinquió en ejercicio del servicio público que se le habría encomendado, el cual no puede volver a desempeñar, por haberlo perdido como resultado de este proceso. En consecuencia, con las aclaraciones mencionadas y la modificación en cuanto a la pena principal de interdicción de derechos y funciones públicas así mismo referida, se confirmará el fallo recurrido. En razón y mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia impugnada, con las aclaraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia y la modificación a lo ordenado en el numeral tercero de la resolutiva, en cuanto la pena de interdicción de derechos y funciones públicas que se ha impuesto al doctor FREDDY MORENO ROJAS, por un lapso igual al de la prisión, es principal y no accesoria. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

EDGAR LOMBANA TRUJILLO

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLASalvamento parcial de voto

TERESA RUIZ NUÑEZSecretaria