CADUCIDAD DE LA ACCION - Contabilización del término en asuntos relativos a licencias de construcción En este punto resulta importante analizar por la Sala que, si bien es cierto el artículo 136 del C.C.A. consagra como eventos, a partir de los cuales se contabiliza el término de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la publicación, notificación o ejecución del acto, entratándose de actos administrativos como el demandado, es imperativo, para efectos de señalar término desde el cual contabilizar la caducidad de la acción, y tal como lo disponen la Ley 9 de 1989 y su Decreto Reglamentario 958 de 1992, la fecha en que se haya notificado a los vecinos colindantes y, en su caso, la de la publicación para enterar a los terceros de la decisión administrativa.

LICENCIAS DE CONSTRUCCIÓN - citación a terceros det erminados o vecinos se hace al realizar la solicitud / NOTIFICACIÓN PERSONAL A LOS VECINOS - F ines Acorde con lo establecido en el artículo 14 del C.C.A., la citación a los denominados TERCEROS DETERMINADOS, en el caso de la Ley 9 de 1989 VECINOS, debe hacerse tan pronto se radique la solicitud de licencia de construcción, para que éstos puedan hacer valer sus derechos haciéndose parte dentro de la actuación administrativa, pues no se autoriza la actuación administración para adelantar la misma a espaldas de quienes puedan ser afectados con las resultas de la decisión administrativa. De todo lo expuesto, concluye la Sala, que habiéndose consagrado de manera expresa en el texto legal y reglamentario citados, la obligación de vincular a la actuación los VECINOS y de notificarles personalmente el acto administrativo que concede la licencia de construcción, no resulta ajustado a derecho el tenerlos por, enterados “por conducta concluyente” o por la “ejecución del acto administrativo”, pues cuando el legislador quiso que tal notificación fuese personal, tuvo en cuenta que la ejecución del acto, por el adelantamiento de estudios de suelo, excavaciones, levantamiento de estructura, etc., no dan noticia exacta y completa de las normas urbanísticas que condicionan la licencia de construcción ya que, las más de las veces, sólo se conocen a la culminación de la construcción y, ello, por los perjuicios que advierten los vecinos. SOLICITUDES DE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN - Intervención de los vecinos se limita al amparo de sus derechos Al respecto la Sala considera, inicialmente, que si bien la ley consagra y garantiza el derecho de los vecinos, entre otros, para sean llamados a intervenir, si lo desean, en la actuación administrativa que se adelante en virtud de una solicitud de licencia de construcción, y para que, si lo estiman pertinente, ejerzan la acción contenciosa administrativa que corresponda, con miras a lograr la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se concede la licencia de construcción, la violación de las normas que por ellos se alegue en uno u otro caso, solo pueden ser aquellas que en forma directa y evidente tengan como fin amparar sus derechos, pues para tal efecto están legitimados, pero en momento alguno las que en nada les afecta, a pesar de los eventuales vicios en que se haya incurrido en el trámite administrativo que se surtió con motivo de la referida solicitud, y que haya culminado con la expedición del respectivo acto administrativo de concesión de la licencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Santa Fe de Bogotá, D.C., septiembre veintitrés (23)de mil novecientos noventa y nueve (1999). Radicación número: 5417 Actor: GALLARDO CORPUS Y COMPAÑÍA LIMITADA

Demandado: INTENDENCIA ESPECIAL DE SAN ANDRÉS Y PRO VIDENCIA La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 1998, por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Isla.

I. ANTECEDENTES a.- El actor, el tipo de acción incoada y las prete nsiones de la demanda. La sociedad Gallardo Corpus y Cia. Ltda., por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Bolivar la declaratoria de nulidad del “…acto administrativo expedido por la Intendencia Especial de San Andrés y Providencia, hoy Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que concedió la Licencia de Construcción 058 de 11 de julio de 1991, y se aprobaron los planos y diseños para la construcción de tres pisos de propiedad del señor OMAR FAKIH”. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al mencionado departamento a demoler parcialmente la edificación, para que se ajuste a las normas del Plan de Ordenamiento Territorial (en adelante POT), contenidas en el Acuerdo núm. 006 de 1984 y demás normas vigentes al momento de otorgarse la licencia, es decir, dejando los retiros laterales obligatorios con el inmueble de la sociedad demandante, “ … a fin de ajustar su proyecto al área física del lote del terreno sobre el cual se levanta la edificación denominada MANHATAN y pagar los perjuicios tanto materiales como morales a la sociedad demandante que estimo superiores a CIEN MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($100.000.000.oo, M/cte)”. Igualmente solicitó que “ La suma que se reconozca en la sentencia se ordenará actualizarla a la fecha de la misma atendiendo el incremento del índice de precios al consumidor entre las fechas de iniciación de la construcción y la fecha de ejecutoria de la sentencia”. b.- Los Hechos de la demanda Ellos son, en síntesis, los siguientes (fls. 1 a 3 Cuad. Ppal.): Mediante escritura pública núm. 1094 de 23 de octubre de 1989, de la Notaría Unica de San Andrés, la sociedad actora adquirió la propiedad sobre un lote de terreno ubicado en la Intendencia Especial de San Andrés y Providencia, sector denominado “MAN OF WAR FIG TREE” o “ZAPADILLI”, registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, bajo el Folio de Matrícula Inmobiliaria núm. 450-0002498. El señor Omar Fakih solicitó ante la Administración de la Intendencia de San Andrés y Providencia licencia de construcción para levantar una edificación sobre un lote de terreno que es vecino y colindante con el de propiedad de la actora, en el cual había construido el inmueble denominado HOTEL MARY MAY IN., y dicha licencia de construcción le fue concedida el 11 de julio de 1991, incurriéndose en las siguientes irregularidades: a) No se efectuó previamente la demarcación física del lote, como lo ordena el artículo 112, numeral 7, del POT. b) Se otorgó un mayor índice de construcción que el permitido por las normas, de acuerdo con el área del lote. Un lote de 355.44 M2, con área de construcción de 835.10 M2, arroja un índice de 2.35, que es mayor al máximo permitido de 2.0 en el artículo 100 del POT. c) Se le concedió aislamiento inferior a 3.00 metros a partir del piso, sin aislamiento posterior. d) La licencia se otorgó para tres pisos, disfrazando un cuarto piso, porque permite la construcción de un mezzanine, con igual altura que un piso.

e) El referido acto solo le fue notificado a su destinatario, y no a los terceros interesados en la actuación administrativa que le dio origen, como lo es la demandante, cegándole la posibilidad de impugnarlo ante la Administración mediante los recursos de ley, por lo cual se solicita directamente su declaratoria de nulidad.

En fin, con la construcción que está adelantando el señor Omar Fakih, se vienen causando graves perjuicios materiales al HOTEL MARY MAY IN, consistentes “…en adosamiento al predio de mi representada sin el consentimiento de esta; no ha cumplido con los aislamientos requeridos; el índice de construcción es mayor que el permitido en el Plan de Ordenamiento, lo cual obstruye parte del paisaje, quita parte de la luz y la ventilación que corresponden al HOTEL MARY MAY IN., de propiedad de la sociedad GALLARDO CORPUS y COMPAÑÍA LIMITADA”.

c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación La actora manifiesta que el acto acusado es violatorio de los artículos 1°, 14,15, 28, 44, 45, 46, 48, 49 y 153 del C.C.A.; 100, 111, 112, y 114 del Acuerdo núm. 006 de 7 de septiembre de 1984, “Por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial de San Andrés , Isla”, proferido por el “Consejo de la Intendencia Especial de San Andrés y Providencia, Islas”; 18, 19, 34 y 35 del Decreto núm. 165 de 1973, expedido por el Superintendente Especial de San Andrés y Providencia, y los artículos 16, 20 y 30 de la Carta Política, por las razones que respecto de algunas de ellas se consignan en el escrito de demanda, y que pueden sintetizarse así, bajo la forma de cargos (fls. 4 a 6 Cuad. Ppal.): Primer cargo.- Los artículos 14 y 15 del C.C.A. resultaron violados, por cuanto la sociedad actora, como directamente interesada en la actuación administrativa, no fue citada para hacerse parte en ella, ni le fue notificado el acto mediante el cual se concedió la referida licencia de construcción, razón por la cual no pudo controvertir su legalidad en sede administrativa mediante los recursos consagrados en la ley. De tal manera que al no haberse notificado en forma alguna a la actora el acto acusado, ni publicado el mismo, conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y siguientes del C.C.A., las decisiones en él adoptadas no producen efectos legales. Segundo Cargo.- El artículo 111 del Acuerdo 006 de 1984 (POT) establece el procedimiento para la aprobación de planos y la obtención de la licencia de construcción. Tal norma se violó por parte de la Administración, puesto que expidió el acto acusado omitiendo la demarcación y reglamentación urbanística a que debían atenerse los constructores. Además, la Administración “…permitió la omisión, por parte del señor propietario del lote, de los requisitos contemplados en los artículos 111 y 112 del citado Acuerdo, en el último de los cuales se determina que “el proyecto debe incluir los siguientes planos y estudios en el sistema métrico decimal: …(…)…7) Copia de la demarcación oficial expedida por la Secretaría de Planeación. 8) Solicitud escrita de aprobación de la licencia de construcción, elevada por el propietario del lote y el constructor responsable…” Tercer cargo.- También se quebrantaron las indicadas normas, al igual que los artículos 100 y 114 del referido Acuerdo 006 de 1984, pues la licencia de construcción se expidió en favor de quien no era propietario del lote; “…el área que se determina en la escritura no es la real o física, y el índice de construcción es mayor que el permitido por el artículo 100 del Acuerdo 006 de 1984”. En el alegato de conclusión presentado en el trámite de la primera instancia, el apoderado de la actora insiste en que la licencia de construcción se concedió sin haberse aportado por el peticionario el acto previo de demarcación física del lote de terreno; que la solicitud se formuló ante la Administración por quien no era su propietario, y que ella se expidió en su favor, contraviniéndose así lo dispuesto en los citados artículos del Acuerdo 006 de 1984. Luego de lo anterior, el apoderado de la actora transcribe algunos apartes de los dictámenes periciales solicitados, decretados y rendidos en el trámite de la primera instancia, a los cuales, de ser del caso, se hará referencia posteriormente, y concluye que ellos reconfirman la violación de las normas invocadas en sustento de la acción ejercida. d) Las razones de la defensa

A pesar de haber sido notificado en forma legal el auto admisorio de la demanda al Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en su condición de parte demandada, dicho funcionario no designó apoderado para representar a esa entidad territorial en el proceso. Como quiera que no fue posible notificar personalmente el auto admisorio de la demanda al seño Omar Fakih, como tercero interesado en las resultas del proceso, en razón a que el acto cuya declaratoria de nulidad se impetra se concedió a su nombre, según consta en el informe rendido por el notificador del Juzgado Civil del Circuito de San Andrés, el a quo , a instancias de la parte actora, ordenó notificar dicha providencia a la sociedad Inversiones Porlamar Limitada., por conducto de su representante legal, en la referida calidad, y una vez se practicó tal diligencia, dicho representante legal designó apoderado para que la representara en el curso del proceso, y quien, en el escrito de contestación de la demanda (fls. 141 a 144 Cuad. Ppal.), consignó, en resumen, lo siguiente: En primer término, planteó la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa, pues, según se lee en dicho escrito, la parte actora no interpuso los recursos que según la ley proceden contra los actos administrativos de contenido particular, como lo es el acusado, como requisito para poder ocurrir en demanda de su declaratoria de nulidad ante esta jurisdicción. Añade, que no comparte el argumento de la actora, en el sentido de que no se requería agotar la vía gubernativa para demandar directamente la nulidad de dicho acto. De otra parte, la actora no puede alegar válidamente el desconocimiento de la existencia del acto acusado, por cuanto: a) La construcción que se estaba adelantando es adyacente al inmueble de su propiedad y, por lógica, conocía la existencia de la misma desde su inicio; b) porque en reiteradas ocasiones la actora citó a los propietarios de la construcción a la Secretaría Departamental de Planeación para hacer observaciones a la obra en construcción, y c) porque “…la sociedad actora, en forma intimidatoria y a través de la Secretaría de Planeación, hizo suspender los trabajos de la obra de la mencionada edificación, causando demoras injustificadas a la misma, y constantes visitas a ella por parte de los Inspectores de dicha Secretaría para verificar si la obra se ajustaba a los planos”. En síntesis, si la actora considera que no se le citó durante la actuación administrativa para exponer sus argumentos en el curso de la misma, por lo anteriormente expuesto debe entenderse que se notificó por conducta concluyente del acto de concesión de la licencia, y dentro del término consagrado en la ley, haber interpuesto en su contra los correspondientes recursos. Pero como así no lo hizo, no podía ocurrir en demanda contenciosa, en razón a que ya se había producido el fenómeno de la caducidad de la acción ejercida. e) La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C:A:, a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 4 de agosto de 1993 se admitió la demanda y se dispuso darle el trámite de rigor. Mediante providencia de 14 de noviembre de 1995, el Tribunal Administrativo de Bolivar dispuso remitir el proceso por competencia al Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (fl. 156 Cuad. Ppal), Corporación que luego de avocar su conocimiento, por auto de 23 de febrero de 1996 , abrió a pruebas el proceso, y decretó como tales las solicitadas por las partes (fls. 159 a 161 ibidem). Dentro del término concedido a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para emitir su concepto, la parte actora y el mencionado funcionario presentaron los escritos que obran a folios 297 a 299 y 301 a 304 ibidem.

II.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al desatar la controversia planteada, el tribunal de origen se declaró inhibido para pronunciarse de fondo sobre el asunto controvertido, e igualmente declaró “…que se ha operado el fenómeno

jurídico de la caducidad de la acción propuesta”, con base en las consideraciones que se transcriben a continuación: 1.- Analizó la excepción de caducidad de la acción para encontrar que prospera si se tiene en cuenta que para el momento en que se presentó la demanda, junio 9 de 1993, ya se había operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción, según lo establecido por el inciso segundo del artículo 136 del C.C.A., toda vez que habían transcurrido más de cuatro meses contados a partir de la notificación del acto administrativo atacado, hecho que igualmente lleva a que la Sala se declare inhibida para un pronunciamiento de fondo en el presente asusto. Cabe resaltar que el Sr. Juvencio Gallardo, quien firma como gerente de la sociedad GALLARDO CORPUS Y COMPAÑÍA LIMITADA (folio 182), era conocedor respecto de la actuación administrativa previa al acto atacado y de que la obra, sobre la que se expidió la licencia respectiva, se estaba ejecutando, como se infiere de los testimonios del señor Pedro Rodríguez Arango (ver folio 187), y de la señora Susana Patricia Huffington Archbold (folio 190), así que ahora la actora no puede pretender que no acudió a los recursos de la vía gubernativa en su oportunidad o que contaba con la habilitación de términos para concurrir a la jurisdicción contencioso administrativo, por un desconocimiento de la referida actuación y acto en virtud del cual se otorgó la licencia de construcción. Ese conocimiento sobre el particular se confirma con el hecho de que los socios de la demandante fueron testigos además de la ejecución y construcción de la obra autorizada mediante la licencia que se impugna. Se agrega que al menos en el evento de la ejecución de la construcción, el actor tuvo conocimiento del acto acusado, es decir, dentro de los diez meses de vigencia de la licencia, contados desde el 11 de julio de 1991 hasta mayo 10 de 1992, por lo que el término de caducidad de la acción propuesta, se contaría a partir de esta última fecha, resultando en consecuencia que también resultaría interpuesta por fuera de la oportunidad legal, hecho que impide un pronunciamiento de mérito en el sub-lite. Se acepta que los terceros, al igual que los protagonistas de la actuación administrativa, tienen derecho a interponer los recursos en la vía gubernativa y a ejercer las acciones contencioso administrativas de ley, cuando aleguen un interés derivado en el desconocimiento o en la reducción injusta e ilegal de sus derechos y situaciones jurídicas particulares, pero en el caso en estudio tales recursos ni siquiera se entablaron y la acción instaurada se hizo por fuera de los términos respectivos, por lo que operó el fenómeno jurídico de la caducidad, hechos que imponen a la Corporación a inhibirse de conocer del fondo del asunto.

III. LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO Ellos pueden resumirse así (fls.321 a 322 Cuad. Ppal.): No se comparten las determinaciones adoptadas por el tribunal de origen en la sentencia recurrida en apelación, pues si bien es cierto que en el inciso segundo del artículo 136 del C.C.A. se establece que la acción de restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto según el caso, también lo es que el a quo debió haber tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 48 ibidem, que a la letra reza lo siguiente: “Falta o irregularidad de las notificaciones .- Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales”. Siendo ello así, es un hecho cierto que a la parte actora no se le notificó el acto mediante el cual se concedió la licencia de construcción, como quiera que se trataba de un tercero que podía resultar afectado con el mismo, como ocurrió efectivamente. De otro lado, la sociedad actora jamás convino con el acto cuya declaratoria de nulidad se impetra, y, además, tampoco usó en tiempo ni extemporáneamente los recursos contra el acto de reconocimiento de la licencia. Por las anotadas razones, dicho acto no produce efectos legales, es decir, no adquiere ejecutoriedad y, por tanto, no existe término de caducidad para la acción ejercida.

La notificación no es un elemento esencial de los actos administrativos unilaterales y, por ello, la falta de notificación no hace a un acto ilegal, pero sí lo torna ineficaz. En el presente caso, el acto demandado es ilegal porque viola las normas citadas en el libelo demandatorio, en razón de lo cual se solicita se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, pues en el curso del proceso quedó plenamente demostrado que el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina expidió el acto acusado con violación de las normas urbanísticas del Plan de Ordenamiento Territorial, y de las demás que se invocaron en sustento de las pretensiones anulatorias. IV .- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En el escrito que lo contiene, el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación solicita se confirme el fallo apelado, con base en los siguientes argumentos (fls. 16 a 18 Cuad. Núm. 2): A pesar de que el acto mediante el cual se concedió la licencia de construcción no le fue notificado a la sociedad actora, como directamente interesada en el trámite administrativo por ser una vecina adyacente al lote del licenciatario, y tampoco aparece en el plenario la constancia de la publicidad del acto para poner en conocimiento de los terceros cuyos intereses particulares pudieran verse afectados con la construcción autorizada en la licencia, con el fin de garantizar su derecho de concurrencia en la actuación administrativa, “…la prueba testimonial arrimada al expediente permite establecer que la demandante tuvo conocimiento de la actuación administrativa, toda vez que estuvo adelantando diligencias en la Secretaría de Planeación del ente territorial demandado, para quejarse por la caída de escombros de materiales de construcción sobre el inmueble de su propiedad, provenientes de la edificación levantada por su vecino, en virtud de la licencia otorgada para tal efecto”, como lo manifestó en su declaración el señor Pedro Rodríguez Arango, quien desempeñó el cargo de Secretario de Planeación y, en dicha condición le correspondió atender las quejas formuladas por el señor Gallardo, miembro de la sociedad actora. Según el deponente, para la época de su gestión ya había sido expedida la licencia, encontrándose la obra en construcción, lo que conduce a afirmar que la demandante conocía de la condición del licenciatario. Añade que, “a su turno, la señora Susana Huffington, quien también se desempeñó en el cargo de Secretaria de Planeación del ente territorial, manifestó en su exposición que el señor Juvencio Gallardo acudió en varias oportunidades a su Despacho para pedir la demolición de la construcción de su vecino (Omar Fakih) por las molestias que le ocasionaba así como los perjuicios sobre un árbol frutal ubicado en su predio sobre el cual caían los desechos de materiales de la obra vecina”. Añade el Agente del Ministerio Público en su concepto, que “lo anterior permite inferir que si bien el acto administrativo no surtió la publicidad necesaria frente a los terceros, la recurrente no puede alegar la falta de eficacia de la actuación ya que, como se puede observar en la recepción de los testimonios, tuvo conocimiento del desarrollo de la obra en construcción, lo que configura una conducta concluyente a partir de la cual quedaba en la posibilidad de impugnar jurisdiccionalmente el acto administrativo”, y, sin embargo, dejó transcurrir un término superior al de la caducidad señalado para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La razón esencial de inconformidad del apelante para con la sentencia de primera instancia, radica en que el a quo se equivocó al fundamentar su decisión en la prosperidad de la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida en contra del acto cuya ilegalidad plantea en la demanda, por las razones en ella expuestas.

Sobre el particular, la Sala observa que el tribunal de origen llegó a tal conclusión con el argumento de que durante la etapa de construcción de la obra adyacente al lote de terreno de propiedad de la sociedad actora, uno de los socios de la misma era conocedor de la actuación administrativa que se surtió previa a la expedición del acto de concesión de la licencia de construcción cuya declaratoria de nulidad impetra, por cuanto en los testimonios rendidos en el curso del proceso por dos personas que para esa época se desempeñaron como Secretarios de Planeación del ente territorial, expresaron que dicho socio presentó quejas por los inconvenientes que le estaba causando la referida construcción, de lo cual se infiere que si bien no se notificó personalmente el referido acto a la sociedad actora, ella era conocedora de su existencia, y , a pesar de ello, no interpuso dentro de los términos de ley los recursos que en su contra procedían por la vía gubernativa, como prerrequisito para acudir en demanda ante esta jurisdicción. En otros términos, el a quo estimó que a la fecha de presentación de la demanda, ya se había producido el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción ejercida, por cuanto en razón a las quejas que había formulado ante la Administración, la accionante se había notificado por conducta concluyente del acto cuya declaratoria de nulidad solicita. Al respecto, la Sala considera que no son fundados en derecho los argumentos que adujo el a quo para adoptar la decisión apelada, así como tampoco aquellas que en el mismo sentido plasma en su concepto el agente del Ministerio Público ante esta Corporación, por las siguientes razones: Si bien la accionante sustentó en su demanda la oportunidad de la acción ejercida en las normas generales que sobre “citación de terceros”, “publicidad”, “deber de comunicar”, “adopción de decisiones”, “deber y forma de la notificación personal”, “notificación por edicto”, “publicidad”, “falta o irregularidad de las notificaciones”, etc., consignadas en los artículos 14, 15, 28, 35, 44, 45, 46 y 48 del C.C.A., tal sustento normativo debe entenderse referido, por la especialidad del asunto a que se contrae la controversia planteada, a las normas contenidas al respecto en la Ley 9 de 1989, “por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, en cuyo artículo 65 se dispone lo siguiente:

ARTICULO 65: “ Los actos administrativos por medio de los cuales se resuelvan las solicitudes de licencias y de patentes serán notificados personalmente a los vecinos en la forma prevista en los artículos 44 y 45 del Decreto-ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo). La parte resolutiva de dichos actos también será publicada en un periódico de amplia circulación en el municipio donde se encuentren ubicados los inmuebles, o en cualquier otro medio de comunicación social, hablado o escrito, por cuenta del interesado. El término de ejecutoria para el interesado y para los terceros empezará a correr al día siguiente al de la publicación, y en el caso de los vecinos, a partir de su notificación”. En Decreto Reglamentario de la ley de Reforma Urbana , el 985 de junio 10 de 1992 “Por el cual se

dictaron normas para el trámite y la expedición de licencias de urbanización, parcelación y construcción” señala el ámbito del concepto VECINOS, así: “Para todos los efectos previstos en el artículo 65 de la Ley 9 de 1989, se entiende por vecinos a los propietarios, poseedores y a los tenedores de todos los inmuebles colindantes, sin distinción alguna”.

En el mismo Decreto Reglamentario (Artículo 15) se establece la obligación de notificar el acto que

concede o modifica una licencia, no sólo al titular de la misma sino a los vecinos, dentro de los cinco (5) días siguientes a su expedición, conforme a lo previsto en los artículos 44 y 45 del Decreto Ley 01 de 1984, además de la publicación, para que surta efectos respecto de terceros.

El término de ejecutoria comienza a correr al día siguiente al de su publicación, pero en el caso de

los VECINOS, desde su notificación. Tales ordenamientos, por ser de orden nacional, han derogado las reglamentaciones locales sobre la

materia.

Al respecto son de recibo los planteamientos de la Corte Constitucional, que en fallo T- 233 de 1996, en lo pertinente dijo:

“Se da la violación del derecho constitucional al debido proceso y al derecho de defensa consagrado en la Constitución Política, ya que en el asunto de la licencia de urbanización presentada por la sociedad COLCAR para el proyecto....., no se dió aplicación a lo dispuesto en los artículos 65 de la ley 9 de 1989 (Ley de Reforma Urbana) y 14 y 35 del C.C.A.; en caso de citación a los vecinos, cuando se trata de la presentación de solicitudes de licencias urbanísticas”

En este punto resulta importante analizar por la Sala que, si bien es cierto el artículo 136 del C.C.A.

consagra como eventos, a partir de los cuales se contabiliza el término de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la publicación, notificación o ejecución del acto, entratándose de actos administrativos como el demandado, es imperativo, para efectos de señalar término desde el cual contabilizar la caducidad de la acción, y tal como lo disponen la Ley 9 de 1989 y su Decreto Reglamentario 958 de 1992, la fecha en que se haya notificado a los vecinos colindantes y, en su caso, la de la publicación para enterar a los terceros de la decisión administrativa.

En cuanto al evento de la ejecución del acto que contempla, igualmente, el artículo 136 del C.C.A.,

tal situación no entera al vecino colindante o al tercero, de todos los elementos y regulaciones urbanísticas que fueron fundamento para la expedición de una licencia de construcción, pues, aspectos como la altura del inmueble que se construye al amparo de tal acto administrativo, sólo se van a conocer a la terminación total de la estructura del mismo; así mismo, puede ocurrir, con respecto a aislamientos laterales o posteriores y su incidencia en la entrada de luz a la edificación vecina, etc, que tan solo al final de la obra se detecte la irregularidad.

De manera que, como en el caso presente, se ha pretendido que por las visitas de los vecinos a la

oficina de la administración, se tenga por notificado “por conducta concluyente” la expedición de la licencia de construcción, en primer lugar, dan cuenta los autos, que tales visitas tuvieron como objeto presentar quejas por los daños causados por caídas de escombros de la construcción que se estaba levantando e inconvenientes por la ubicación de un árbol en el predio, sin que se haya probado que en tales oportunidades la administración, como era su deber, enteró en forma personal a tales quejosos del contenido y antecedentes administrativos de la licencia de construcción expedida, para que pudieran ejercitar sus derechos.

En segundo lugar, la Sala precisa que, aún en el supuesto de que la administración hubiera

aprovechado tal oportunidad para realizar la notificación personal a los vecinos, con tal actitud no cumplió con la totalidad de la exigencia legal, pues, acorde a lo establecido en el artículo 14 del C.C.A., la citación a los denominados TERCEROS DETERMINADOS, en el caso de la Ley 9 de 1989 VECINOS, debe hacerse tan pronto se radique la solicitud de licencia de construcción, para que éstos puedan hacer valer sus derechos haciéndose parte dentro de la actuación administrativa, pues no se autoriza la actuación administración para adelantar la misma a espaldas de quienes puedan ser afectados con las resultas de la decisión administrativa.

De todo lo expuesto, concluye la Sala, que habiéndose consagrado de manera expresa en el texto

legal y reglamentario citados, la obligación de vincular a la actuación los VECINOS y de notificarles personalmente el acto administrativo que concede la licencia de construcción, no resulta ajustado a derecho el tenerlos por, enterados “por conducta concluyente” o por la “ejecución del acto administrativo”, pues cuando el legislador quiso que tal notificación fuese personal, tuvo en cuenta que la ejecución del acto, por el adelantamiento de estudios de suelo, excavaciones, levantamiento de estructura, etc., no dan noticia exacta y completa de las normas urbanísticas que condicionan la licencia de construcción ya que, las más de las veces, sólo se conocen a la culminación de la construcción y, ello, por los perjuicios que advierten los vecinos.

En tal orden de ideas, previo un atento, detenido y cuidadoso examen de las piezas procesales que

integran el expediente de la referencia, es evidente que a la sociedad actora, como propietaria y vecina colindante del predio respecto del cual se concedió la licencia de construcción objeto de la litis, no le fue notificado dicho acto en los términos establecidos en la ley, con el fin de haberle dado la oportunidad de interponer en su contra los recursos procedentes por la vía gubernativa, por lo cual es indiscutible que la

Administración le cercenó, contra todo derecho, esa posibilidad, y, conforme a lo previsto en el inciso tercero del artículo 135 del C.C.A., la actora podía demandar directamente ante esta jurisdicción el correspondiente acto, como en efecto lo hizo. De otra parte, la Sala pone de presente que si la ley impone a la administración que los actos administrativos que resuelvan sobre las solicitudes de licencias que se le formulen les sean notificados personalmente a los vecinos, entre otros, en la forma prevista en los artículos 44 y 45 del C.C.A., tanto a ella como al juez administrativo no lo es dable hacer caso omiso de sus mandatos, sin incurrir en su claro y absoluto desconocimiento. Así, pues, en el presente caso no es de recibo el argumento central y definitivo en que se sustenta la providencia apelada, sobre la notificación por “conducta concluyente” del acto acusado por parte de la sociedad actora con base en la prueba testimonial recepcionada en el curso del proceso, pues, además, dichos testimonios, no merecen total confiablilidad y ofrecen serias dudas de credibilidad, ya que fueron rendidos por exfuncionarios que, en su momento, se desempeñaron como titulares de la Secretaría de Planeación del tantas veces mencionado ente territorial, que fue la dependencia que profirió el acto acusado, quienes, obviamente, defenderán la legalidad de su actuación. Por todo lo anterior, la Sala tendrá la fecha de presentación de demanda, como la correspondiente al enteramiento personal del acto demandado con todos sus fundamentaciones. Lo analizado, sin perjuicio de que la Sala también ponga de presente que la falta de publicación de un acto administrativo creador de una situación jurídica general, o la de notificación, personal o por edicto, o la de notificación por publicación a terceros que no hayan intervenido en la actuación, afectados en forma directa e inmediata, cuando se trate de actos individuales, no es causal de nulidad del acto administrativo, ya que no tiene relación con alguno o algunos de los elementos esenciales que condicionan la validez de la decisión. Lo hasta aquí expresado, conlleva a que en la parte dispositiva de esta providencia se revoque la sentencia apelada, en cuanto en los ordinales primero y segundo de su parte resolutiva el tribunal de origen se declaró inhibido para pronunciarse de fondo sobre el asusto objeto de la litis, y declaró que se había operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción ejercida. En consecuencia, la Sala procede a estudiar y definir las acusaciones que se formulan en el libelo demandatorio contra el acto acusado, en los siguientes términos: En ellas se plantea, en primer término, que con la expedición del acto acusado, se incurrió en violación, entre otras normas, de los artículos 111; 112, numerales 7) y 8), y 114 del Acuerdo 006 de 7 de septiembre de 1984, “por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial de San Andrés, Isla”, expedido por el Consejo de la Intendencia Especial de San Andrés y Providencia, Islas, por cuanto la licencia de construcción se concedió sin que el beneficiario de la misma hubiese acompañado prueba de ser propietario del lote de terreno sobre el cual se solicitó, ni del acto de demarcación oficial expedido por la Secretaría de Planeación; así como tampoco se formuló solicitud escrita de aprobación de la licencia , elevada por el propietario del lote y el constructor responsable, como lo exigen los numerales 7) y 8) del artículo 112 del citado Acuerdo. Al respecto la Sala considera, inicialmente, que si bien la ley consagra y garantiza el derecho de los vecinos, entre otros, para sean llamados a intervenir, si lo desean, en la actuación administrativa que se adelante en virtud de una solicitud de licencia de construcción, y para que, si lo estiman pertinente, ejerzan la acción contenciosa administrativa que corresponda, con miras a lograr la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se concede la licencia de construcción, la violación de las normas que por ellos se alegue en uno u otro caso, solo pueden ser aquellas que en forma directa y evidente tengan como fin amparar sus derechos, pues para tal efecto están legitimados, pero en momento alguno las que en nada les afecta, a pesar de los eventuales vicios en que se haya incurrido en el trámite administrativo que se surtió con motivo de la referida solicitud, y que haya culminado con la expedición del respectivo acto administrativo de concesión de la licencia. Conforme a lo anteriormente expuesto, la Sala estima que las referidas acusaciones no tienen vocación de prosperar, por cuanto si la licencia de construcción se concedió por parte de la

Administración sin que se hubiese exigido por parte de ella el cumplimiento de los requisitos contemplados en las referidas normas, y que concreta la demandante, ello solo podría, eventualmente alegarse y se probaren como lesionados los derechos cuyo desconocimiento alega la parte actora, es decir, se requiere que tales vicios hayan generado un acto del cual derive perjuicio quien demanda. En este caso los aspectos cuestionados sólo podían ser alegados por el verdadero propietario del predio. En consecuencia, el cargo no prospera. En lo que concierne a la acusación de que el acto acusado incurre en violación del artículo 100 del POT, con los argumentos de que el área de terreno que se determina en la escritura pública que presentó ante la Administración el señor Omar Fakih para que le fuese otorgada la licencia de construcción, “…no es la real o física….”, y que “…el índice de construcción es mayor que el permitido en el artículo 100 del Acuerdo 006 de 1984, por cuanto la construcción del edificio Manhatan no cumple con las especificaciones señaladas en ellas”, la Sala considera, respecto de la primera inconformidad o censura planteada, que esta jurisdicción no es la competente para conocer ni pronunciarse de tal clase de conflictos, puesto que ellos, por ser exclusivamente entre particulares, deben plantearse y dirimirse ante y por la justicia ordinaria. En cuanto a la segunda de dichas censuras, la Sala considera que tampoco tiene vocación de prosperar, pues si bien en la referida norma del POT se consigna, entre otros aspectos, el área de construcción a la que tenía derecho el beneficiario de la licencia de construcción que le fue otorgada en su favor, que guarda relación directa con el área de terreno del lote, la parte actora no plasma en su demanda argumento alguno del cual pueda deducirse que el índice de construcción que le fue autorizado en dicha licencia le lesione sus propios derechos, los cuales, como anteriormente se dijo, son los únicos que pueden aducirse por los vecinos contra actos como el acusado en este caso. El siguiente cargo que se formula en la demanda en contra del acto acusado tiene que ver, según en ella se afirma, con el hecho de que en la licencia de construcción “… se concedió un aislamiento inferior a 3.00 m a partir del piso y sin aislamiento posterior”, contraviniéndose así lo dispuesto por el citado artículo 100 del POT, cuyo texto se transcribe a continuación:

“ARTICULO 100.- ZONA CENTRAL (Z.C.) USOS PRINCIPALES: venta de comercio general, cafeterías, fuentes de soda, oficinas de profesionales, entidades financieras, agencias de viajes, venta de granos y artículos perecederos, vivienda multifamiliar. USOS SECUNDARIOS: Residencias, hoteles y similares, teatros, ferreterías y parqueaderos.

AREA MINIMA MTS2

FRENTE MINIMO ML

INDICE DE OCUPACION

INDICE DE CONSTRUCCION

NUMERO PISOS

300.00 8.00 0.7 2.0 3 600.00 10.00 0.7 2.5 4

1000.00 15.00 0.7 2.5 4

PARAGRAFO: Los locales comerciales tendrán un frente mínimo de 4.50 Mts y un área mínima de 30.00 Mts2.

AISLAMIENTOS: De Frente : 2.00 Mts Lateral : mínimo 3.00 Mts Posterior : 3.00 Mts. Para lotes de 300 a 1.000 Mts2

: 3.00 Mts en el 1er. piso, para lotes de 1000 Mts2 o de mayor área. ANDENES: Serán de 3.000 Mts. VOLADIZOS: Empalmados con los existentes y en ningún caso mayores de 2.00 Mts a partir de la línea de construcción.

PARAGRAFO: 1: Para lotes de 600 Mts2 o más se permitirá un incremento de índice de construcción directamente proporcional a la cesión del espacio según cuadro anexo. PARAGRAFO: 2: Sobre la Avenida 20 de Julio no se permitirá uso que genere tráfico pesado.

AREA MINIMA DEL LOTE MTS2

%CEDIDO INDICE DE OCUPACION%

INDICE DE CONSTRUCCION

NUMERO MAXIMO DE

PISOS 600.00 10% 63% 2.75 4 a 5 800.00 15% 60% 2.87 5 800.00 20% 56% 3.00 5 a 6

1000.00 25% 53% 3.12 6 1000.00 30% 49% 3.25 7

NOTA: en donde aparece un rango que comprende dos (2) pisos (de 4 a 5 y de 5 a 6), el último piso deberá reducir su área de construcción con respecto a los pisos inferiores.”

Al respecto, cabe observar que en el Informe Técnico rendido en el curso del proceso por el Ingeniero Civil Luis Ernesto Rojas Mora al interrogante acerca de “si se cumplieron los retiros, comenzando por realizar una demarcación ajustada al área física del lote”, éste manifestó lo siguiente:

“…Confrontando el levantamiento topográfico elaborado por el Arq. Fernando Villa Naranjo (PLANCHA N° 1) y los linderos consignados en los folios números 450-0001494 y 450-0002498 de matrícula inmobiliaria (plancha N° 2 ) se encuentra una discrepancia en cuanto a la ubicación de los mojones de alindamiento. Para visualizar esto superponga las planchas uno sobre la dos y verá fácilmente la porción de terreno de propiedad de los Hnos. Fakih que le fue invadida por Gallardo Corpus y Cia. Ltda. “La demarcación se debe realizar con respecto al globo de terreno según escrituras y folio de Mat. Inmobiliaria pues este, es el que tiene que cumplir los retiros y aislamientos; NO lo que actualmente está construído. “LA DEMARCACION SERIA: (VER plancha N° 3 SUPERPUE STA SOBRE LA 1,2) “Por el frente 3.00 de anden y máximo 2.00 ML de volado. “Posterior 3.00 ML. “Lateral: 3.00 ML a partir del tercer piso. “En la plancha N° 4 se muestran los retiros dejad os por el edificio de propiedad de los Hnos. Fakih. El edificio cumplió con los retiros frontal, al ajustarse a la línea de parámetro y dejar un anden final de 3.60 ML. El retiro lateral fue cumplido por la construcción, teniendo en cuenta las dimensiones reales del lote; si vemos el edificio por la fachada del costado izquierdo, se dejó un retiro de 2.70 ML con lo cual estaría cumpliendo y al costado derecho con el predio de GALLARDO CORPUS y CIA. LTDA. Tiene 2.15 ML, pero si sumamos el metro que dejó el terreno al dejar el pasillo de entrada al Hotel Mary Inn tendría un total de 3.10 ML.. El edificio no cumplió con el retiro posterior en su totalidad como se aprecia en la plancha. Dejo constancia que lo consignado en el plano como vacío fue dibujado sin tomar las medidas exactas por cuanto no pude entrar al patio posterior en el primer piso para tomarlas, las medidas son subjetivas y aproximadas a la realidad de acuerdo a mi experiencia.”

De acuerdo a lo consignado anteriormente, para la Sala no cabe duda que los aislamientos laterales del edificio que se construyó con base en la referida licencia de construcción se cumplieron a cabalidad, conforme a lo dispuesto en el ya mencionado artículo 100 del POT, y si bien tanto en el referido Informe Técnico, como en el rendido por el Ingeniero Civil Vicente S. Fernández S., se sostiene que el aislamiento posterior no se cumplió en su totalidad, de ellos no es posible determinar a ciencia cierta si tal hecho obedeció a errores de la Administración al momento de dar aprobación a los planos que se presentaron

ante ella para tal efecto, o a que al momento de la construcción el responsable de la misma desconoció los parámetros consignados en ellos. Por consiguiente, al no haber prosperado ninguna de las acusaciones formuladas en contra del acto acusado, la necesaria consecuencia de ello, es la de que también se impone denegar las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto del ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero.- REVOCASE los ordinales primero y segundo de la parte dispositiva de la sentencia proferida el 12 de octubre de 1988 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Isla, y, en su lugar se dispone: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. Segundo.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada en Sala del veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MART ELO Presidente OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA