La dignidad humana y los derechos fundamentales

1. La dignidad humana como fundamento de los derechos fundamentales, los cuales constituyen límites a la soberanía estatal.

En el derecho constitucional latinoamericano la afirmación de la dignidad de la persona y de los derechos humanos como soporte del orden constitucional esta presente en la mayoría de las Cartas Fundamentales.

La dignidad humana es una cualidad inherente a todo y a cualquier ser humano. La dignidad es una cualidad intrínseca, irrenunciable e inalienable del ser humano, constituyendo un elemento que cualifica al ser humano en cuanto tal, siendo una cualidad integrante e irrenunciable de la condición humana. Ella es asegurada, respetada, garantizada y promovida por el orden jurídico estatal e internacional, sin que pueda ser concedida retirada a algún ser humano, siendo inherente a su naturaleza humana. Ella no desaparece del ser humano por mas baja y vil que sea su conducta y sus actos (1)

El artículo 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948, determina que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Dotados de razón y de conciencia, deben actuar unos con los otros en un espíritu de fraternidad.

A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, en su preámbulo afirma que “el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la sociedad humana […] constituye el fundamento de la libertad, la justicia y la paz mundial, en el reconocimiento que esos derechos derivan de la dignidad inherente a los hombres”.

Asimismo, la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura, de 1984, se precisa en el preámbulo el “reconocimiento que esos derechos derivan de la dignidad inherente a los hombres”. En el mismo sentido se expresa la Convención sobre Derechos del Niño de 1989, la que explicita la “dignidad inherente a todos los miembros de la comunidad humana”.

El artículo 1º, inciso 1º de la Constitución chilena precisa: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”

La dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres humanos respecto de los demás seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en si mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin, además de dotarlo de capacidad de autodeterminación y de realización del libre desarrollo de la personalidad. La dignidad es así un valor inherente a la persona humana que se manifiesta a través de la autodeterminación consciente y responsable de su vida y que exige el respeto de ella por los demás.

Von Wintrich sostiene que la dignidad del “hombre, como ente ético-espiritual, puede, por su propia naturaleza, consciente y libremente, autodeterminarse, formarse y actuar sobre el mundo que lo rodea.” (2). A su vez, González Pérez nos señalará que la dignidad es la categoría que corresponde al ser humano por estar dotado de inteligencia y voluntad, distinto y superior a todo lo creado, que establece un tratamiento en toda circunstancia concordante con la naturaleza humana (3).

1() González Pérez, J. La dignidad de la persona. Ed. Civitas. Madrid, 1986. p. 25.2() Von Wintrich, Zur Problematik der Grundrecte (1957), citado por Fernández Segado, Francisco. 2003. “La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico español y como fuente de todos los derechos”, en Revista Jus. Revista di Scienze Giuridiche, Anno L, Maggio-Agosto, 2003, Universita Católica del Sacro Cuore, Milán, pág. 205.3() González Pérez, J. 1986. La dignidad de la persona. Madrid, pág. 112.

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La dignidad de la persona se constituye en el valor supremo yen el principio jurídico que constituye la columna vertebral básica de todo el ordenamiento constitucional y es fuente de todos los derechos fundamentales, irradiando todo el sistema jurídico el que debe interpretarse y aplicarse conforme a las condiciones en que dicha dignidad se realice de mejor forma.

Günter Durig dirá que la dignidad de la persona humana consiste en el hecho de que, cada ser humano es humano por fuerza de su espíritu, que lo distingue de la naturaleza impersonal y que lo capacita para, con base en su propia decisión, volverse consciente de si mismo, de autodeterminar su conducta y dar forma a su existencia y al medio que lo rodea. Todo individuo humano es un ser que desarrolla su libertad autonomía, autodeterminando su conducta, considerado todo ello en abstracto, independientemente de su efectiva realización en un caso concreto, por lo que los poseedores de graves enfermedades mentales o deficientes mentales, poseen la misma dignidad y son merecedores del mismo respeto a esa dignidad que cualquier otro ser humano física y mentalmente capaz.

Ingo Wolfgang Sarlet sostiene que la dignidad de la persona humana es una cualidad intrínseca y distintiva reconocida a todo ser humano que lo hace merecedor del mismo respeto y consideración por parte del Estado y de la comunidad, implicando, en este sentido, un complejo de derechos y deberes fundamentales que aseguran a la persona tanto contra todo y cualquier acto de cuño degradante o deshumanizado, como velan por garantizar las condiciones existenciales mínimas para una vida saludable, además de propiciar y promover su participación activa y corresponsable en los destinos de la propia existencia y de la vida en comunión con los demás seres humanos (4).

Häberle señala que la dignidad de la persona humana consiste en el “valor y pretensión de respeto intrínseco y simultáneamente social, al cual pertenece cada ser humano por su condición humana” (5).

Podemos sostener la primacía de la dignidad de la persona sobre los derechos fundamentales, ya que estos tienen su fuente y fundamento en la primera, debiendo rechazarse el ejercicio de cualquier derecho que suponga un atentado a ella. La dignidad de la persona constituye una barrera insuperable en el ejercicio de los derechos fundamentales. La dignidad humana se constituye en una barrera o límite inmanente a toda reforma constitucional, que pretenda desconocerla, suprimirla, degradarla o desnaturalizarla. La dignidad del ser humano es el minimum invulnerable que todo ordenamiento y operador jurídico debe asegurar y garantizar, sin que nunca pueda legitimarse un menosprecio del ser humano como persona digna.

La afirmación constitucional de la dignidad humana constituye un enunciado constitucional de eficacia directa y de aplicabilidad inmediata, teniendo un efecto anulatorio o invalidatorio de toda norma que contravenga o ignore dicha dignidad. El valor y principio jurídico de la dignidad humana genera un efecto de irradiación se desarrolla sobre los otros principios e instituciones constitucionales.

El artículo 1°, inciso 1° de la Constitución, constituye una norma directriz a través de la cual debe iluminarse e interpretarse todo el resto del texto constitucional y del ordenamiento jurídico nacional, constituye una pauta interpretativa que debe ser seguida por todos los operadores jurídicos, en cuanto norma rectora suprema de nuestro ordenamiento jurídico. Asimismo, como señala Ríos Álvarez, la dignidad de la persona tiene también el carácter de contenido integrador del vacío que puede llegar a producir la falta de reconocimiento o la omisión de un derecho indispensable o esencial a la preservación de la persona humana (6).

4() Wolfgang Sarlet, Ingo. “As dimensoes da dignidade da Pessoa Humana”, en Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.). Dimensoes da Dignidade. Ed. Livraria Do Advogado. Porto Alegre. 2005. p.37.5() Háberle. , Peter. “A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal”, en Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.). Dimensoes da Dignidade. Ed. Livraria Do Advogado. Porto Alegre. 2005. p. 104.

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Nuestro Tribunal Constitucional, en su sentencia sobre la “Unidad de análisis financiero y modificación del Código Penal en materia de lavados y blanqueo de activos”, ha establecido sobre la materia: “Que en tal orden de ideas cabe recordar, primeramente, por ser base del sistema constitucional imperante en Chile, el artículo 1° inciso primero de la Constitución, el cual dispone que “las personas nacen libres e iguales en derechos”. pues bien, la dignidad a la cual se alude es aquel principio capital de nuestro Código Supremo es la cualidad de ser humano que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados;” (7).

El respeto y protección de la dignidad del ser humano delimitan la potestad constituyente y la potestad estatal.

Una Constitución que se compromete con la dignidad de la persona humana establece una premisa antropológica-cultural y precisa los contornos de su comprensión del Estado Constitucional.

Los ámbitos de la dignidad humana que deben asumirse aplicando la pauta normativa de nuestro artículo 1°, inciso 1°, de la Carta Fundamental, son las dimensiones ontológicas dadas por la racionalidad y libertad del ser humano (autodeterminación conciente y responsable de su propia vida), como asimismo la de carácter ético o deontológico constituidas por la autonomía y fin en si mismo, no siendo la persona un medio o instrumento de nadie.

La noción de dignidad humana es producto del reconocimiento de la unicidad de cada individuo humano y del hecho de que ella es creadora de un deber de igual respeto y protección en el ámbito de la sociedad (8).

De la dignidad del ser humano emana la libertad y la igualdad como principios básicos que, a su vez, concretan los derechos humanos.

La autodeterminación del ser humano, de la persona, lleva al libre desarrollo de la personalidad, posibilitando el despliegue de sus capacidades psíquicas, morales, sociales, culturales y económicas, la búsqueda de los ideales de ser humano y de protagonista de la sociedad en que vive en un momento histórico determinado.

El respeto y protección de la dignidad de la persona humana como deber jurídico fundamental del Estado constituye una premisa para todas las cuestiones jurídico dogmáticas particulares, como asimismo una norma estructural para el Estado y la sociedad la cual es resistente a la ponderación, de allí la prohibición absoluta de la esclavitud y de la tortura. El valor y principio de la dignidad humana tiene un carácter absoluto y de obediencia irrestricta. La dignidad humana constituye el mínimo invulnerable del ser humano que el ordenamiento jurídico debe asegurar, cada uno y todos los derechos fundamentales tienen en ella su fundamento y base sustantiva, ya que todos ellos contribuyen a desarrollar ámbitos propios de la dignidad de la persona humana.

En esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en diversos casos específicos, mencionaremos a continuación uno de los primeros pronunciamientos en la materia:

6() Ríos Álvarez, Lautaro. 1985. La dignidad de la persona en el ordenamiento jurídico español. En obra colectiva, XV Jornadas Chilenas de Derecho Público, Valparaíso, Universidad de Valparaíso, página 205.7() Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de fecha veintiocho de octubre de 2003, considerando decimoséptimo.8() Wolfgang Sarlet, Ingo. “As dimensoes da dignidade da Pessoa Humana”, en Wolfgang Sarlet, Ingo (Org.). Dimensoes da Dignidade. Ed. Livraria Do Advogado. Porto Alegre. 2005. p.26.

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“La práctica de desapariciones, a mas de violar directamente numerosas disposiciones de la Convención, […], significa una ruptura radical de este tratado, en cuanto implica un craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que mas profundamente fundamentan el sistema interamericano y la misma Convención” (9).

La misma Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Castillo Páez con Perú, sostuvo:“La Corte da por probado con las declaraciones de los testigos presenciales, que el señor Castillo Paéz, después de ser detenido por agentes de la Policía fue introducido en la maletera del vehículo oficial […]. Lo anterior constituye una infracción al artículo 5 de la Convención que tutela la integridad personal, ya que, aún cuando no hubiesen existido otros maltratos físicos o de otra índole, esa acción por si sola debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” (10).

La dignidad de la persona humana determina una concepción instrumental del Estado, una visión personalista del mismo, en la medida que el Estado existe en función del desarrollo de las personas y no al revés, excluyendo toda concepción sustancialista del Estado y el considerar a las personas como medios o instrumentos al servicio del Estado.

La dignidad humana se vincula y relaciona con la soberanía estatal en la medida que le fija su fundamento último, ya que ella se ejerce por el pueblo, que es el conjunto de personas dotadas de dignidad humana, espacialmente localizada y temporalmente desarrollada, públicamente vivida y abierta al futuro.

La dignidad humana, se expresa también como derecho de participación en la conformación política de la sociedad y el Estado, dando lugar a un principio que fundamenta la democracia y a un derecho de participación dentro de la sociedad política, que se explicita como derechos políticos y ciudadanía activa.

El aseguramiento de la dignidad humana por la Constitución genera una defensa contra las intervenciones del Estado indebidas, como por ejemplo, las medidas estatales activas de tortura, esclavización, penas corporales, entre otros aspectos, la que se transforma en una protección del Estado, el cual debe impedir las violaciones de la dignidad humana en el ámbito de la sociedad y de los cuerpos intermedios de ella, pudiendo ser cumplido mediante diversas garantías constitucionales y legales, como asimismo, por medio de prestaciones jurídicas del Estado que posibiliten una existencia digna.

La dignidad humana es, asimismo, compartido como concepción antropológica filosófica y moral del humanismo cristiano y del humanismo laico, desde las concepciones conservadoras y liberales a los socialismos democráticos.

Obviamente, el orden material de valores que implica la dignidad humana, como asimismo la libertad e igualdad esencial de todos los seres humanos es considerado por la Constitución chilena como anteriores a ella misma, en la medida que el texto de la Carta Fundamental no crea dichos valores, sino que se limita a reconocerlos, asegurarlos y garantizarlos, su fundamento último se encuentra en la idea de ser humano que asume la cultura occidental.

La dignidad de la persona es la fuente y fundamento de los derechos a través de los cuales se funda el consenso de la sociedad y se legitima el Estado, además de las garantías básicas para el desarrollo de la República Democrática y del Estado de Derecho.

La Corte Constitucional alemana ha precisado que el artículo 1° de la ley Fundamental de Bonn conocido como intangibilidad de la dignidad humana, “no puede ser modificado mediante una reforma constitucional tal y como lo dispone el art. 79 inciso 3°. 3° de la Ley

9 Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Serie C N° 4, fundamento 158.10 Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Páez vs Perú, Serie C N° 34, fundamento 66.

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Fundamental, dependerá ante todo de las circunstancias en las cuales se considere violada la dignidad humana.

El trato que afecta la dignidad humana, otorgada por el poder público al ser humano en cumplimiento de la ley, debe ser considerado como una minusvaloración de las garantías de que goza el ser humano por virtud de ser persona, y en ese sentido tiene también el carácter de un trato abyecto” (11).

Conforme a tales consideraciones podemos sostener que ningún derecho puede considerarse como derecho fundamental si contradice la dignidad humana, esta constituye un límite intangible para cada uno y todos los derechos fundamentales. Tal perspectiva implica, como lo muestran ejemplos prácticos de jurisdicciones constitucionales de otros países que la dignidad humana legítima límites sobre determinados derechos, como por ejemplo pueden ser los derechos patrimoniales. En efecto sólo a titulo ejemplar, el Tribunal Constitucional español ha entendido que “los valores constitucionales que conceden legitimidad al límite que la inembargabilidad impone al derecho del acreedor q que se cumpla la sentencia firme que le reconoce el crédito se encuentran en el respeto a la dignidad humana, configurado como el primero de los fundamentos del orden político y de la paz social en el art. 10.1, a cuyo fin resulta razonable y congruente crear una esfera patrimonial intangible a la acción ejecutiva de los acreedores que coadyuve a que el deudor pueda mantener la posibilidad de una existencia digna” (12).

Ello no nos impide señalar que el concepto dignidad humana tiene contornos imprecisos y es de naturaleza polisémica (13), en constante proceso de desarrollo, el que requiere de una constante concretización y delimitación.

La dignidad de la persona humana en cuanto ligada a la condición humana no puede desconocer la dimensión comunitaria de la dignidad de cada y de toda persona, ya que convivimos y coexistimos con otras personas en sociedad, existiendo en un contexto de intersubjetividad que marcan las relaciones humanas y el reconocimiento de valores socialmente consagrados, donde los semejantes y la sociedad en su conjunto reconozcan y respeten tal dignidad (14).

La dignidad humana en su perspectiva intersubjetiva establece la obligación general de respeto de la dignidad de la persona, lo que se traduce en un conjunto de deberes y derechos correlativos que constituyen el conjunto de bienes indispensables para el desarrollo humano.

La dignidad humana tiene un desarrollo histórico cultural, ya que lo exigido por dicho postulado ha evolucionado en el proceso histórico, toda sociedad civilizada tiene sus propios padrones y estándares respecto de lo que constituye una indignidad de acuerdo al lugar y época15 hoy la tortura y las penas corporales se considera un atentado grave a la dignidad humana, mientras que hace no mas de medio siglo eran practicadas y desarrolladas por los Estados. Como ha destacado el Tribunal Constitucional alemán, la historia de las políticas criminales revela que las penas crueles fueron gradualmente sustituidas por penas mas

11() BvF 1/69, 2 BvR 629/68 y 308/69, citada por Schawe, Jürgen. 2003. Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Montevideo. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez y KAS, pág. 17.12() Sentencia del TC Español 113/1989 de 22 de junio, fundamento jurídico 3, Citada por Fernández Segado, Francisco. 2003. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico español y como fuente de todos los derechos, pág. 228. 13() Delperée, Francis. “O Derecho a dignidade humana”, en Barros, S.R., Zilveti, F.A. (Coords). Direito Constitucional. Estudos en Homenagem a Manuel Goncalves Ferreira Filho, Ed. Dialetica, Sao Paulo, 1999, p. 153.14() Alegre Martínez,. M.A. La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español. Universidad de León, León, España, 1996. p. 19. Pérez Luño, A.E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Quinta edición. Ed. Tecnos, Madrid, 1995. p. 318.15() Dworkin, R. El dominio de la vida. ED Ariel, Barcelona, 1998. p. 305

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blandas. ….. Por tal razón, el juzgamiento sobre lo que corresponde a la dignidad de la persona humana, reposa necesariamente sobre el estado vigente del conocimiento y comprensión y no posee una pretensión de validez indeterminada”16. A manera ejemplar, hoy día se pone en cuestión la compatibilidad con la dignidad humana de la pena de muerte e incluso la prisión perpetua efectiva, habiendo pronunciamientos de tribunales constitucionales como el alemán que en base a la dignidad humana la han considerado inconstitucional en la medida que instrumentaliza al ser humano.

La dignidad de la persona humana tiene, asimismo, una doble dimensión, que se expresa como autonomía de la persona y su autodeterminación y como necesidad de protección y asistencia por parte de la sociedad y el Estado. Incluso esta segunda dimensión puede prevalecer en algunos casos sobre la primera, cuando el ser humano no se encuentra en condiciones de tomar sus propias decisiones en forma responsable, en cuyo caso la sociedad y el Estado deben brindarle protección (personas deficientes mentales, personas gravemente enfermas, nasciturus). Donde hay vida y ser humano estos deben ser protegidos y asegurados en su dignidad, no siendo decisiva la existencia de conciencia de tal dignidad por el sujeto, bastando la cualidades potenciales e inherentes a todo ser humano.

La dignidad humana se convierte así en límite y tarea de la sociedad en general y del Estado en particular, en efecto, la dignidad del ser humano tiene como límite el no poder nunca ser convertido en una cosa o en un objeto, en un instrumento para otros fines y no un fin en si mismo, generando derechos fundamentales respecto de actos u omisiones que amenacen o vulneren dicha dignidad humana. Como tarea, constitucionalmente implícita o explicita, la dignidad humana determina deberes concretos de protección por parte de los órganos estatales para la protección de la dignidad de todos los seres humanos, asegurándola a través de medidas positivas o prestacionales como asimismo a través de actividades promocionales que implican particularmente, la remoción de obstáculos que impiden el desarrollo la dignidad humana y que creen las condiciones que posibiliten el mas pleno goce y ejercicio de dicha dignidad. A través de la satisfacción de sus necesidades existenciales.

16() BverfGE v. 45 p. 229.

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2. Los derechos fundamentales.

El artículo 5° inciso 2° de la Constitución prescribe "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.

En nuestro sistema constitucional consideramos que los derechos no están en las normas (internas o internacionales),"no se constituyen" en la norma positiva sino que ella sólo los asegura, los respeta, los garantiza y los promueve, los derechos emanan de la dignidad humana. Los derechos tampoco se realizan en las normas sino que ellos se concretan en la vigencia sociológica, la que demuestra la efectividad de los derechos. La norma positiva solo significa vigencia normonológica (17).

Como sostenía Maritain, "se trata de establecer la existencia de derechos …(….). inherentes al ser humano, anteriores y superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre los gobiernos, derechos que no le incumbe a la comunidad civil otorgar, sino el reconocer y sancionar como universalmente valederos, y que ninguna consideración de utilidad social podría, ni siquiera momentáneamente, abolir o autorizar su infracción"(18).

La Constitución explicita un aseguramiento genérico a la existencia de derechos esenciales lo que da lugar a un catálogo de derechos abierto, ya que el constituyente reconoce sus eventuales limitaciones y está conciente del desarrollo progresivo de los derechos y garantías acorde a la naturaleza y necesidades esenciales del ser humano.

No es posible seguir sosteniendo a inicios del siglo XXI lo que señalaban autores de la segunda mitad del siglo XIX, como Gerber (19) o Jellinek (20), para los cuales los derechos subjetivos públicos no representan más que una autolimitación impuesta y siempre revocable por el propio Estado.

La dignidad de la persona y sus derechos fundamentales establecen los valores esenciales en que se cimenta el consenso de la sociedad y legitiman el Estado, además de las garantías básicas para el desarrollo de la República Democrática y del Estado de Derecho.

La denominación utilizada de derechos “esenciales” o fundamentales, consideramos que explicita la prioridad axiológica y su esencialidad, respecto de la persona humana. Hay una sola fuente de la fundamentalidad de los derechos, su relación con la dignidad humana, ya que son expresión inmediata y positiva de la misma, constituyendo el núcleo básico irreductible e irrenunciable del status jurídico de la persona. Por otra parte, tal denominación denota el carácter de fundamento del orden jurídico y político de la convivencia en sociedad de tales derechos, constituyendo elementos básicos del ordenamiento jurídico.

El criterio de fundamentalidad de los derechos es esencialmente material o sustantivo, dice relación con la dignidad humana, la libertad y la igualdad que son su fuente y con los ámbitos que posibilitan la existencia y el desarrollo del ser humano, en un contexto histórico y cultural determinado, dentro de una sociedad política construida con su participación y a su medida.

Asumimos así la perspectiva que los derechos fundamentales se protegen por su importancia intrínseca, desechando la concepción de que ellos son fundamentales porque son protegidos. Los derechos fundamentales en cuanto tienen su fuente en la dignidad humana y en cuanto buscan el libre desarrollo de la persona, exigen del ordenamiento jurídico positivo su protección y garantía. De hecho, puede reconocerse la existencia de derechos

17() Bidart Campos, Germán. 1998. La interpretación de los derechos humanos en la jurisdicción internacional e interna. En V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ed. UNAM, México, página 98. 18() Maritain, Jacques. Acerca de la filosofía de los derechos del hombre. Ed. Debate. Madrid, España, 1991. pag. 116.19() Gerber, K.F. über öffentliche Rechte (1852).20() Jellinek, Georg. Das system der subjektiven äffentlichen Rechte (1892).

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fundamentales implícitos o de derechos que serán reconocidos en el futuro como tales, dadas nuevas realidades del desarrollo de la existencia humana y de nuevos contextos de las sociedades políticas futuras.

Como señala Ferrajoli, "Lo que no puede consentirse es la falacia realista de la reducción del derecho al hecho y la determinista de la identificación de lo que acontece con lo que no puede dejar de acontecer" (21).

El nexo entre expectativas y derechos garantizados no es de naturaleza empírica sino normativa, "La ausencia de garantías debe ser considerado como una indebida laguna que los poderes públicos internos e internacionales tienen la obligación de colmar" (22), la cual puede ser superada por una interpretación integradora de los derechos y sus garantías.

2.1. La Constitución chilena utiliza diversos vocablos para referirse a los derechos fundamentales.

La Carta Fundamental utiliza los conceptos de “derechos” (artículo 1º, inciso 1º), “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (artículo 5º inciso 2º), de “derechos humanos” (artículo 9º), a su vez, se refiere a “derechos constitucionales” el encabezamiento del artículo 19º.

Dichos conceptos pueden ser considerados análogos o considerar que constituyen conceptos jurídicos diversos.

2.1.1. El concepto de derechos constitucionales.

El concepto de derechos constitucionales se utiliza para referirse a los derechos asegurados en la Carta Fundamental de cada Estado en forma específica.

El profesor Cea Egaña señala que los derechos fundamentales son aquellos “derechos, libertades, igualdades o inviolabilidades que, desde la concepción, fluyen de la dignidad humana y que son intrínsecos de la naturaleza singularísima del titular de esa dignidad. Tales atributos, facultades o derechos públicos subjetivos son, y deben ser siempre, reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico, permitiendo al titular exigir su cumplimiento con los deberes correlativos”(23).

Sin embargo, en el ámbito americano, los derechos fundamentales no son únicamente los asegurados expresamente en el texto constitucional, ya que además se encuentran los derechos implícitos y los derechos contenidos en tratados internacionales ratificados y vigentes, además de las otras fuentes del derecho internacional como el ius cogens y el derecho consuetudinario internacional.

El concepto de derechos implícitos nos permite considerar que no es necesario que un derecho esté configurado expresamente en la Constitución formal o en el derecho internacional convencional para ser derecho esencial, humano o fundamental. Ellos pueden deducirse de valores, principios, fines y razones históricas que alimentan el derecho positivo constitucional e internacional. El sistema de derechos humanos pleno tiene carencias normativas e implicitudes que es necesario extraer de los valores y principios, pudiendo faltar normas de reconocimiento. El constitucionalismo democrático chileno y americano así lo reconocen.

2.1.2. El concepto de derechos humanos.

21() Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. op.cit. pag.6522() Ferrajoli, Luigi. Op.cit. pág. 63.23() Cea Egaña, José Luis. Derecho Constitucional chileno. Tomo I. Editorial de la Universidad Católica de Chile, Santiago, Chile, 2002, página 221.

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En el contexto contemporáneo, se reserva generalmente para denominar a los derechos de la persona, reconocidos y garantizados por el Derecho Internacional, sea éste Consuetudinario, Convencional o Ius Cogens (Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario). Muchas veces el concepto se extiende a los presupuestos éticos y los componentes jurídicos positivados en las Cartas Fundamentales de cada Estado, denominados también derechos constitucionales o derechos fundamentales (24).

El profesor Antonio Truyol y Serra escribe "Decir que hay derechos humanos .... equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados" (25 ).

Así Fernández Galiano podrá señalar que son "aquellos derechos de los que es titular el hombre no por graciosa concesión de las normas positivas, sino independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la naturaleza humana" (26).

Castán Tobeñas define los derechos del hombre "como aquellos derechos fundamentales de la persona humana -consideradas tanto en su aspecto individual como comunitario- que corresponden a éste en razón de su propia naturaleza (de esencia a un mismo tiempo, corpórea, espiritual y social) y que deben ser reconocidos y respetados por todo poder o autoridad y toda norma jurídica positiva, cediendo, no obstante, en su ejercicio ante las exigencias del bien común" (27).

2.1.3. Los derechos fundamentales como expresión genérica que incluye tanto los derechos constitucionales como los derechos humanos.

Al efecto, Peter Häberle señalará que los derechos fundamentales constituyen “el término genérico para los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanos nacionales” (28).

A su vez, el profesor francés Louis Favoreu considera que por derechos fundamentales es necesario comprender “el conjunto de los derechos y libertades reconocidos a las personas físicas como a las personas morales (de derecho privado o de derecho público) en virtud de la Constitución pero también de los textos internacionales y protegidos tanto contra el poder ejecutivo como contra el poder legislativo por el juez constitucional o el juez internacional” (29).

En este trabajo utilizaremos los conceptos de derechos fundamentales en esta última perspectiva, como derechos reconocidos jurídicamente a nivel nacional o internacional y que vinculan a las personas y a los Estados.

Los derechos fundamentales en una conceptualización afín con nuestra Carta Fundamental, son el conjunto de facultades e instituciones que, concretan las exigencias de la libertad, la

24() Peces-Barba, Gregorio, Curso...Op. Cit., p. 37. Cea Egaña, José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo I, pág. 221. El profesor Costarricense Hernández Valle los define como el "conjunto de derechos y libertades jurídicas e institucionalmente reconocidos y garantizados por el Derecho Positivo".

25() Truyol y Serra, Antonio. En "Estudio Preliminar", a "los derechos humanos. Declaraciones y Convenciones internacionales. Pag.11.26() Fernández Galiano, Antonio. Derecho Natural. Introducción filosófica al derecho. Pág. 13427() Castán, Tobeñas, José. Los derechos del hombre. Págs. 13 y 14.28() Häberle. Peter. El concepto de los derechos fundamentales. En Problemas actuales de los derechos fundamentales. Ed. Universidad Carlos III, Madrid, España, pág. 94. 29() Favoreu, Louis. L’élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel aux jurisdictions administratives et judiciaires, RFDC Nº4,1990, págs. 581 y siguientes. Traducción nuestra.

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igualdad y la seguridad humanas en cuanto expresión de la dignidad de los seres humanos -considerados tanto en su aspecto individual como comunitario- , en un contexto histórico determinado, las cuales deben ser aseguradas, respetadas, promovidas y garantizadas por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional, supranacional e internacional, formando un verdadero subsistema dentro de estos.

La normativa jurídica constitucional latinoamericana no permiten que el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos sigan siendo considerados en forma compartí mentalizada (30), sino que deben ser abordados como fuentes de un único sistema de protección de los derechos que tiene por fundamento la dignidad de la persona humana, abordándolos en forma integral, realizando una tarea de armonización e integración, eliminando prejuicios y visiones conflictuales, otorgándoles una visión convergente y optimizadora de los derechos fundamentales.

El ámbito normativo de cada derecho fundamental está conformado por los elementos precisados tanto por la fuente normativa constitucional como por la del derecho internacional. El derecho constitucional queda así delimitado por los contenidos de ambas normativas, aplicando siempre aquella que mejor protege el derecho, dándole la mayor fuerza expansiva, que constituye una exigencia insita en los mismos derechos.

Como señala Bidart Campos: “La fuente interna y la internacional se retroalimentan. Los egoísmos interpretativos, cualquiera sea su origen y cualquiera el método que empleen para reducir el sistema en vez de procurar su ampliación y plenitud, no obedecen ni responden condignamente a la génesis y a la razón histórica del sistema de derechos, que nunca fue ni pudo ser – ni debe ser – de estrechez o angostamiento, sino de optimización en el marco histórico y situacional.” (31).

2.2. El bloque constitucional de derechos fundamentales.

Por bloque constitucional de derechos fundamentales entendemos el conjunto de derechos de la persona ( atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los principios de ius cogens) y los derechos implícitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal c) de la CADH(32), todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen límites a la soberanía, como lo especifica categóricamente el artículo 5° inciso segundo de la Constitución Chilena vigente (33).

El enfoque interpretativo de la Constitución y desde la Constitución, hecho en materia de derechos fundamentales, se complementa con el derecho internacional de los derechos humanos, el que viene de fuera pero se incorpora como fuente de derechos esenciales o fundamentales, complementando los que asegura directamente la Constitución, como lo establece explícitamente en Chile, el artículo 5° inciso 2°.

30 Cancado Trindade, Antonio. 1998. Reflexiones sobre la interacción entre el Derecho Internacional y Derecho Interno en la protección de los Derechos Humanos. En AA. VV. V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. México, Ed. UNAM, página 109.31 Bidart Campos, Germán. 1994. La interpretación de los derechos humanos, Buenos Aires, Ed. Ediar, páginas 30-31.32 Dicha disposición establece lo siguiente: “Artículo 29. Normas de interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: C) Excluir otros derechos o garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno”33 Sobre esta materia consultar Nogueira Alcalá, Humberto. 2003. Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: doctrina y jurisprudencia. En Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, páginas 403 – 466.

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El Bloque Constitucional de Derechos Fundamentales que limita la soberanía no es una tabla cerrada, sino que se encuentra abierta al aseguramiento de nuevas exigencias esenciales de la persona humana.

El artículo 29, literal b), de la CADH, exige aplicar al operador jurídico que se encuentra frente a diversas normas de derechos humanos o fundamentales aquella norma que mejor protege los derechos, aplicando la norma interna o la internacional, dependiendo de cual sea aquella que optimice el goce y ejercicio del derecho.

Así puede sostenerse que tanto los derechos fundamentales (atributos) contenidos en las normas constitucionales formales como los contenidos en los tratados internacionales constituyen un bloque en materia de derechos fundamentales de acuerdo con el cual deben ser interpretadas las leyes y demás normas infraconstitucionales.

La Corte Suprema de Justicia chilena ha reconocido que los derechos esenciales contenidos en los tratados constituyen límites al poder estatal, incluido el poder constituyente:“…El Estado de Chile se impuso en los citados convenios internacionales la obligación de garantizar la seguridad de las personas(…), quedando vedado por este Convenio disponer medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y, en cuanto el Pacto persigue garantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tiene aplicación preeminente, puesto que esta Corte Suprema, en reiteradas sentencias lo ha reconocido.“Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artículo 5º inciso segundo, queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce colmo límite los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impiden sean desconocidos (Fallos del Mes Nº 446, sección criminal, página 2066, considerando 4º)” (34).

El bloque de derechos fundamentales queda configurado así por: a) Los que la Carta Fundamental explicita sin taxatividad;b) Los que asegura el derecho internacional a través de los principios de ius cogens (35); los que asegura el derecho convencional internacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario (36) y los que asegura el derecho internacional consuetudinario.

En tal virtud, las reglas del derecho internacional generalmente aceptadas se entienden automática y globalmente incorporadas en el derecho interno, y deben ser aplicadas por los tribunales nacionales con preferencia al derecho interno. Primacía de las normas internacionales de Derecho Internacional General que determina que, en los delitos de lesa humanidad, dichas disposiciones actualmente recepcionadas constitucionalmente vía tratado internacional y vinculantes desde antes como Principio General del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, son obligatorias en la forma precedente

34() Sentencia de la Excma. Corte Suprema, Rol Nº 469-98, de fecha 9 de septiembre de 1998, citado por Cea Egaña, José Luis. Derecho constitucional chileno. Tomo I, página 236.35() Ellos han sido incorporados al derecho interno mediante la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada por Chile y vigente desde 1981, cuyo artículo 53 determina: “una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.36() La Convención de Viena establece en el artículo 26: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”, y en el artículo 27: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”.

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c) Los derechos esenciales implícitos que puedan desarrollarse en el futuro, respecto de lo cuales no hay reconocimiento aún a través de las diversas fuentes del derecho interno o internacional.

La interpretación integradora de la Constitución implica que el juez presta atención a los derechos explícitos, a los valores, principios, fines y razones históricas del ordenamiento constitucional, completando y dando plenitud al sistema de derechos.

A su vez, el carácter esencialmente abierto de las normas que configuran abstractamente los derechos esenciales de la persona, llevan a desarrollar una interpretación de la Carta Fundamental y de todo el ordenamiento jurídico sobre el que ella actúa, en el sentido de que permita obtener para los derechos, el mayor grado de protección y efectividad, entendidos desde una perspectiva democrática.

La confluencia e integración en el sistema jurídico de los derechos, reconocidos por vía de fuente interna y de fuente internacional, obliga a unificar el criterio de interpretación del sistema de derechos humanos, dando coherencia a dicho sistema.

Esta visión interpretativa convergente de los derechos, los asegurados por la Constitución y los asegurados por el derecho convencional internacional, deriva necesariamente del artículo quinto inciso segundo de la Carta Fundamental. De esta manera, el sistema de derechos tiene la fuerza para ser interpretado de la forma más adecuada a su optimización.

Las fuentes internas y las fuentes internacionales de derechos se retroalimentan, las interpretaciones reduccionistas van en contra del sentido y finalidad del sistema de derechos esenciales fijado por la Carta Fundamental, que es lograr la optimización y plenitud del sistema, acogiendo el ámbito que más enriquece y garantiza el ejercicio de los derechos, éste es el deber ser existencial del Derecho como diría Cossio.

Todas las normas sobre derechos fundamentales contenidas en nuestro ordenamiento jurídico deben ser interpretadas armónicamente con las respectivas fuentes normativas de derecho interno como las fuentes convencionales internacionales (que son, a la vez, derecho interno, ya que se han incorporado tales derechos por mandato del constituyente originario a nuestro orden jurídico, constituyendo límites a la soberanía), con las claves hermenéuticas del Derecho de los Derechos Humanos y sus órganos de aplicación, en especial, en el ámbito regional americano, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es fuente del Derecho Interno cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno, cuando agregan un “plus” al contenido normativo de los derechos delimitados y configurados en el derecho interno y viceversa, el sistema nacional de Derecho enriquece al Derecho Internacional de derechos humanos, buscando siempre la integralidad maximizadora del sistema de derechos esenciales o humanos, todo lo que está reconocido en el artículo 29 de la Convención Americana de Derecho Humanos y en el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas.

El intérprete constitucional debe entender que existe una retroalimentación recíproca entre fuente interna y fuente internacional recepcionada internamente en materia de derechos fundamentales. En la misma perspectiva debe existir una retroalimentación entre el intérprete final del derecho interno y el intérprete final del derecho regional o internacional de derechos humanos, especialmente, de aquel que el Estado se ha comprometido a respetar y garantizar ante la comunidad internacional.

Así lo entiende también Cea Egaña, para el cual, “En virtud del artículo 5° inciso 2°, modificado en 1989, la Constitución hace parte formal y sustantiva de su texto los derechos, deberes, acciones y recursos contemplados en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro país que versen sobre los atributos esenciales de la persona humana.

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“Existe complementación, y no oposición, por ende, entre el Estatuto de la Persona en el derecho interno y en el derecho supranacional. Consecuentemente también, se ha vigorizado aquel estatuto por la conjugación o armonía de ambos sistemas jurídicos. Trátese de una evidencia más acerca de la nueva concepción de la soberanía, limitada y limitable por el respeto que debe al ejercicio de aquellos derechos” (37).

Los derechos esenciales, fundamentales o humanos, según el nomen iuris que quiera utilizarse, y sus diversos atributos reconocidos por fuente nacional o internacional, constituyen en nuestro ordenamiento jurídico límites a la soberanía, por tanto límites a la potestad constituyente derivada, legislativa, administrativa y jurisdiccional. Lo que implica en definitiva, que tales derechos y sus atributos asegurados y garantizados por fuente interna o internacional, forman parte necesariamente del parámetro de control de constitucionalidad, en cuanto límites de la soberanía, que debe asumir el Tribunal Constitucional, al controlar los actos y normas emanados de los poderes constituidos.

Las Cartas Fundamentales exigen a los agentes y órganos del Estado no solo una función de respeto de los derechos, sino también una función promocional, debiendo promover condiciones más humanas de vida y removiendo obstáculos para hacer efectivas la dignidad de la persona, la libertad y la igualdad, con miras a la plenitud del ejercicio de los derechos; función promocional reconocida, explícitamente, en nuestra Constitución chilena, en el artículo 5º inciso segundo (38).

La Constitución exige a todos los operadores jurídicos y, en especial, a los órganos de jurisdicción constitucional dentro sus competencias, remover los obstáculos que posibiliten el libre y pleno ejercicio de los derechos como asimismo maximizar el plexo de derechos y garantías de la persona humana.

El deber de promover los derechos también se concreta a través de una adecuada interpretación de ellos, ya que los derechos no son las normas, por tanto, cuando faltan normas debe producirse la integración para suplir la falta de reconocimiento normonológico y no afirmar que porque no hay norma no hay derecho. El operador jurídico debe tener la flexibilidad de buscar una solución acorde con el espíritu del sistema de derechos, de acuerdo con su objeto y su finalidad, teniendo en consideración el contexto y la razón histórica, como asimismo, los valores que explicita el sistema jurídico. Ello implica negar la posición reduccionista para la protección de la persona y de sus derechos esenciales.

Nada impide, en una perspectiva técnico jurídica, la introducción de garantías de los derechos esenciales o humanos por vía de normas de derecho interno o provenientes del derecho internacional que constituyan un “plus” respecto de las normas vigentes, ya que ello cumple la finalidad de asegurar y de promover tales derechos que es un deber constitucional de todos los órganos y agentes estatales. La introducción de normas que mejoren el contenido de derechos y sus garantías no pueden ser consideradas inconstitucionales, si se aplican las reglas interpretativas “favor homine” o “favor persona” y se tiene presente el desarrollo progresivo de los derechos.

Los valores, principios y fines del capítulo de Bases de la Institucionalidad, en materia de derechos, son preceptos constitucionales directamente aplicables, a la luz de los cuales debe interpretarse todo el resto de la normativa constitucional y del ordenamiento jurídico, como lo ha explicitado el Tribunal Constitucional.

La labor interpretativa constitucional requiere de una reconstrucción de todo el contenido que establece el complejo normativo de la Constitución, la lectura e interpretación de todo precepto de la Carta Fundamental debe ser hecho en su contexto, teniendo en consideración

37() Cea Egaña, José Luis. 2002. Derecho constitucional chileno. Tomo I. Santiago, Ed. Universidad Católica de Chile, pág. 113.38() El artículo 5º, inciso 2º, segunda oración, precisa: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”. (Las cursivas son nuestras).

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los principios, valores, fines y razón histórica del ordenamiento constitucional, lo que le da al Juez Constitucional, un espacio significativo de movilidad interpretativa e integradora que convierte al juez en un protagonista activo y creador, que realiza la mediación entre la Constitución y la situación específica.

En materia de derechos humanos, habrá sólo interpretación cuando se señale que fuera de las normas no hay otros derechos, mientras que además de interpretación habrá integración, cuando consideremos que fuera de las normas sobre derechos, hay derechos que carecen de normas.

Es posible "proponer que cuando faltan normas sobre derechos y quien detecta esa ausencia o laguna normativa cree o valora que, pese al vacío normativo, hay derechos no formulados, la carencia se debe colmar a través de la integración, para cuya efectividad también es menester "interpretar" (encontrar el sentido) del sistema completo de derechos, en el que algunos constan en normas y otros carecen de ellas" (39).

2.3. La clasificación de los derechos fundamentales.

En materia de clasificación de los derechos constitucionales existe una gran diversidad de criterios; así, en el Derecho Comparado, Jellinek, los clasifica en derechos de libertad, derechos a prestaciones del Estado y derechos de participación; Carl Schmitt distingue entre derechos de libertad del ciudadano aislado, derechos de libertad del individuo en relación con otros, derechos del individuo en el Estado, como ciudadano, y los derechos del individuo a prestaciones del Estado 40; Possi los clasifica en derechos civiles, públicos-sociales y políticos; Sánchez Agesta en derechos civiles, económicos, públicos, políticos y sociales; a su vez, Gregorio Peces-Barba, atendiendo al bien jurídico protegido y la finalidad que se persigue con su protección, distingue los derechos personalísimos, de sociedad, comunicación y participación, derechos políticos y de seguridad jurídica, y derechos económicos sociales y culturales. 41

Las clasificaciones de derechos son difíciles, subjetivas y dependientes de criterios variables y de las posiciones ius filosóficas que tengan sus autores, como señala Bidart Campos. 42

En la consideración de los derechos asegurados por la Constitución, con el objeto de establecer un criterio para su agrupación y clasificación, seguiremos el criterio del bien jurídico protegido en cada conjunto de derechos.

En tal sentido, los derechos pueden aglutinarse en cinco grupos 43, ellos son los siguientes:

Derechos de la personalidad: Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, protección de la vida del que está por nacer (artículo 19 N°1); Derecho a fundar una familia (artículo 1°, inciso 2°); Derecho a la privacidad y a la honra (artículo 19 N°4); Derecho a la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas (artículo 19 N° 5); Derecho a la nacionalidad (artículo 10).

39() Bidart Campos, Germán, La interpretación del sistema de derechos humanos, Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1994 p. 58. En el caso chileno, ello ha sido aceptado por el Tribunal Constitucional, en su sentencia ron N° 22 de 1995, en el que reconoció que si bien el texto literal constitucional del derecho a la libertad de información (art. 19 N° 12) no lo contempla, el derecho a ser informado es un derecho constitucional. Asimismo, la jurisprudencia de los tribunales superiores ordinarios (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema) en diversos fallos han reconocido el derecho a la propia imagen pese a no estar consignado en el texto constitucional como derecho fundamental.40() Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, España, p. 175.41 Peces-Barba Martínez, Gregorio, Curso...Op. Cit. p. 454.42 Bidart Campos, Germán, Teoría General de los Derechos Humanos, UNAM, México, 1989, p. 172.43 Evans de la Cuadra, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Tomo 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, pp. 28 y ss.

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Derecho del pensamiento libre: Libertad de conciencia, de creencias y de culto (artículo 19 Nº 6); Libertad de enseñanza y de cátedra (artículo 19 Nº 11); Libertad de opinión y de información (artículo 19 Nº 12); Derecho de petición (artículo 19 Nº 14).

Derechos de la seguridad jurídica: Igualdad ante la ley (artículo 19 Nº 2); Igualdad en el ejercicio de los derechos e igualdad ante la justicia (artículo 19 Nº 3); Libertad personal y derecho a la seguridad individual (artículo 19 Nº 7); Igualdad en la admisión a empleos y funciones públicas (artículo 19 Nº 17); Derecho a la igual repartición de los tributos y demás cargos públicos (artículo 19 Nº 20); Libre ejercicio de los derechos (artículo 19 Nº 26).

Derechos del desarrollo en el medio social: Derecho a una medio ambiente libre de contaminación (artículo 19 Nº 8); Derecho a la Salud (artículo 19 Nº 9); Derecho a la educación (artículo 19 Nº 10); Derecho de reunión (artículo 19 Nº 13); Derecho de asociarse (artículo 19 Nº 15); Libertad de trabajo (artículo 19 Nº 16); Derecho a la seguridad social (artículo 19 Nº 18); y Derecho a sindicación (artículo 19 Nº 19).

Derechos Patrimoniales: Derecho a la libre actividad económica y derecho a la libre adquisición de bienes (artículo 19 Nº 21 y 23); Derecho a no ser discriminado por las autoridades económicas (artículo 19 Nº 22); Derecho de propiedad (artículo 19 Nº 24); Derecho de propiedad sobre las creaciones intelectuales, artísticas e industriales (artículo 19 Nº 25).

Puede señalarse como una categoría separada, los derechos políticos propiamente tales, como son el derecho a sufragio, el derecho a ser elegido, el derecho de asociarse en partidos políticos, el derecho a optar a cargos públicos no electivos.

2.4. Los derechos fundamentales como derechos subjetivos y como componentes del orden constitucional objetivo.

Los derechos esenciales, fundamentales o humanos, no sólo otorgan facultades a las personas y un status jurídico en un ámbito de la existencia; ellos tienen también una significación objetiva, son, como lo sostiene Schneider, la conditio sine qua non del Estado constitucional democrático, ya que no pueden dejar de ser pensados sin que corra un riesgo inminente el Estado constitucional contemporáneo. Así, los derechos cumplen también funciones estructurales de gran importancia para los principios conformadores de la Constitución (44).

De esta forma, en el Estado Constitucional democrático, los derechos operan como derechos de defensa frente al Estado y los individuos, salvaguardando la dignidad de la persona y, al mismo tiempo, se objetivizan operando como elementos del ordenamiento objetivo, incorporando un orden axiológico objetivo que, en su condición de decisiones constitucionales básicas, vale para todos los ámbitos del Derecho, proporcionando directrices e impulsos para la legislación, la administración y la jurisprudencia" (45).

Los derechos esenciales o fundamentales constituyen preceptos directamente vinculantes y aplicables que configuran y dan forma y de modo esencial al Estado, siendo éste un Estado

44() Schneider, H.P., "Peculiaridad y función de los Derechos fundamentales de un Estado constitucional democrático", Revista de Estudios Políticos, Nº 7 (Nueva época), Madrid, España, 1979, p. 23.45() Citada por Stern, Klaus, "El sistema de los derechos fundamentales en la RFA", en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 1, septiembre - diciembre, 1988, Madrid, España. el Tribunal Constitucional español, ha afirmado que el Tribunal Constitucional español, los derechos sin perder su naturaleza subjetiva, son "elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto éste se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado Social de Derecho o el Estado Social y Democrático de Derecho".

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instrumental al servicio de la dignidad y de los derechos de la persona humana y del bien común.

El Estado Constitucional Republicano Democrático que determina el capítulo I de Bases de la Institucionalidad en Chile, implica que todo el Estado y sus diferentes organismos e instituciones se constituyen en función de la dignidad de la persona, el pleno desarrollo de sus derechos fundamentales y el bien común, además de una adecuada distribución de la potestad estatal en órganos y funciones diferenciados que actúan dentro de sus respectivas competencias y de acuerdo a las formalidades que los respectivos ordenamientos jurídicos establecen, como lo exigen los artículos 1° y 4° al 7° de la Carta Fundamental.

En efecto el artículo 1° inciso 4° precisa que “El Estado esta al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.

El bien común o el orden público no pueden invocarse como "medios para suprimir un derecho garantizado en la Constitución o en el derecho internacional de los derechos humanos ratificado y vigente, ya que dichos conceptos tienen como componentes esenciales el respeto a la dignidad y los derechos humanos, además de que deben interpretarse de acuerdo a las justas exigencias de una sociedad democrática, teniendo en consideración -como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos- "el equilibrio entre los distintos intereses en juego y las necesidades de preservar el objeto y fin de la Convención Americana de Derechos Humanos (C.I.D.H. O.C. 5-1986, párrafo 67).

Como señala García de Enterría, la Constitución asegura una unidad del ordenamiento jurídico, esencialmente sobre la base de un orden de valores materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de normas (46).

2.5. La titularidad de los derechos fundamentales.

Todas las personas son titulares de estos derechos, constituyendo un rasgo estructural de ellos, que comporta también el carácter inalienable e indisponible de los intereses sustanciales en que consisten. Al ser tales derechos inalienables e innegociables constituyen prerrogativas no contingentes e inalterables.

El constitucionalista y filósofo del derecho argentino, prematuramente fallecido, Carlos Santiago Nino, sostenía que " Siendo la propiedad de ser individuos humanos la circunstancia antecedente que sirve de condición suficiente de estos derechos, todos los hombres tienen un título igual a ellos (salvo que se sostuviera, como algunos partidarios de la esclavitud y del aborto han pensado, que la humanidad es una propiedad que puede presentarse en distintos grados)". (47).

La titularidad de los derechos es independiente de la edad y de la capacidad jurídica de la persona, incluso el nasciturus es titular del derecho a la vida. La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo primero, párrafo segundo determina que “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. A su vez, el artículo cuarto, párrafo 1° precisa “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho está protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

Obviamente el nasciturus y los menores de edad e incapaces deben ser representados para hacer valer sus derechos.

46() García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, España, 1985, p. 97.47() Nino, Carlos. Introducción al análisis del Derecho. Ed. Astrea. Buenos Aires. Argentina. 1980, pág. 417.

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El aseguramiento del respeto de los derechos de las personas contemplado en nuestro artículo 19 N° 1 no solo se refiere a los seres humanos, sino también a las personas jurídicas de acuerdo a la naturaleza de las mismas, lo mismo ocurre con los derechos asegurados por el derecho convencional internacional de los derechos humanos.

Cabe señalar finalmente, que no todos los derechos contenidos en el artículo 19 de la Constitución pueden ser ejercidos por todas las personas, por ejemplo hay ciertos derechos que sólo pueden ejercer quienes son nacionales, de acuerdo con las restricciones que la Constitución, o el legislador autorizado por la Carta fundamental establece, como es el caso del derecho de asociarse en partidos políticos (art. 19 N°15, inciso 5°) para lo cual se requiere ser ciudadano, como asimismo, del derecho de admisión a las funciones públicas.

Puede señalarse, que la titularidad de ciertos derechos corresponden también a las personas jurídicas o asociación de individuos, habiendo algunos que no pueden ser ejercidos por ellos debido a su naturaleza, como son la libertad personal, la libertad de conciencia, el derecho a la honra de la persona y de su familia, el derecho a la protección de la salud, entre otros.

Puede sostenerse también que un sujeto de derecho puede encontrarse respecto del derecho en una o varias situaciones jurídicas: titular del derecho, ejerciendo el derecho o defendiendo el derecho.

Hay sujetos titulares del derecho y de su ejercicio, pero sin capacidad para defenderlo, siendo representados para ello por quienes determina el orden jurídico, por ejemplo, el derecho a educación básica gratuita, derecho que debe ser defendido por los padres o tutores del menor.

Hay sujetos que son titulares del derecho, pero su ejercicio no están en condiciones de concretarlo, por ejemplo, el derecho a escoger el establecimiento de educación que se considere conveniente, donde el sujeto activo de tal derecho son los padres.

La Constitución en su artículo primero inciso tercero, reconoce también a los grupos o cuerpos intermedios de la sociedad, los cuales tienen el carácter de individuos colectivos, en cuanto grupos integrados por individuos cuya finalidad sea la defensa de determinados ámbitos de libertad o realización de intereses o valores que forman el sustrato último de los derechos esenciales. Así, puede hacerse alusión al derecho de asociación en general (artículo 19 Nº 15), al derecho de formar sindicatos (artículo 19 Nº 19).

Por otra parte, está el tema de la titularidad de los derechos fundamentales de los poderes públicos u organismos del Estado. En este ámbito, parece indiscutible que los derechos esenciales son derechos que tienen a la persona como sujeto activo, y al Estado como sujeto pasivo, en la medida que reconocen y protegen ámbitos de libertad o prestaciones que los poderes públicos deben otorgar o facilitar a los individuos o cuerpos intermedios. Sin embargo, las actuaciones de la administración centralizada y descentralizada del Estado están sometidas al control de los tribunales de justicia, lo que hace que tengan el derecho a una tutela judicial efectiva cuando sean parte de un proceso en una relación de Derecho Privado, como puede ser una relación laboral o comercial, por ejemplo. El problema más trascendente es si, los poderes públicos, en cuanto tales, pueden ser sujetos de derechos fundamentales, nos parece que no hay razón para que ellos no sean sujetos del derecho a la tutela judicial efectiva, aun cuando operen con personalidad jurídica de Derecho Público, como asimismo, que corporaciones públicas como Televisión Nacional puedan reivindicar para sí, la libertad de información o las corporaciones universitarias de Derecho Público no puedan reivindicar el derecho a la autonomía universitaria.

2.6. Los sujetos pasivos de los derechos fundamentales.

Los sujetos pasivos frente al respeto de los derechos son tanto el Estado y sus órganos, las personas jurídicas públicas y privadas, como asimismo los seres humanos o personas naturales. El respeto a los derechos fundamentales, sin lugar a dudas, constituye uno de los

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fundamentos de nuestro ordenamiento jurídico, y en la medida que tales derechos tienen su fuente y fundamento en la dignidad humana, cualquier vulneración de esta última o de un derecho fundamental producida por acción u omisión de cualquier persona, autoridad u órgano estatal constituye una conducta inconstitucional, la que se encuentra privada de legitimidad, por lo cual deberá ser anulada y reparada a través de las acciones constitucionales y legales disponibles al efecto.

El enunciado normativo constitucional del inciso 2° del artículo 5° de la Constitución chilena precisa: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”.

Por otra parte, el Estado en cuanto tal, en cuanto persona jurídica de derecho internacional, es responsable y se encuentra obligado por el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario a asegurar y garantizar a las personas que se encuentren en su territorio jurisdiccional los derechos humanos.

En efecto, a manera sólo ejemplar señalaremos el artículo 1°, párrafo primero, de la Convención Americana de derechos Humanos, el cual determina: “Los Estados Partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

Esta es la primera obligación que tienen todos los Estados partes, la que implica que los derechos asegurados por la Convención son de carácter autoejecutables, salvo que su redacción indique lo contrario, ya que el instrumento jurídico establece una obligación y no una facultad para los Estados Partes, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La primera obligación del Estado es respetar los derechos asegurados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que significa el deber de abstenerse de interferir en su ejercicio. Además, como segunda obligación prevista en al artículo 1° de la Convención, el Estado Parte tiene la obligación de garantizar los derechos, lo cual implica no una acción de abstención como en el caso anterior, sino una obligación positiva consistente en adoptar las medidas necesarias para el efectivo goce y ejercicio de los derechos fundamentales por las personas sometidas a la jurisdicción del Estado e impedir la interferencia de terceros (48).

Como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "la segunda obligación de los Estados Partes en la C.A.D.H., es la de "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de los cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos" (49).

Estas obligaciones de los Estados Partes, se complementa con aquella establecida por el artículo 2° de la Convención que es la de adecuar el ordenamiento jurídico nacional a las

48 Sobre la materia ver, Faúndez Ledesma, Héctor. 2004. El sistema interamericano de protección de los Derechos Humanos. Tercera edición puesta al día. San José, Costa Rica. Ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, págs. 77 y siguientes.49 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Godines Cruz, Sentencia de fecha 20 de enero de 1989, Serie C, número 5, párrafo 166

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obligaciones asumidas de acuerdo a la Convención, al efecto el texto de la Convención determina lo siguiente: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1° no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a los procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

La responsabilidad estatal se inicia al momento de la ratificación del respectivo instrumento internacional, si este se encuentra vigente, salvo que el propio convenio internacional establezca retroactividad y eficacia futura.

La vigencia espacial de las obligaciones contraídas por el Estado en materia de derechos fundamentales o humanos ante la comunidad internacional, se extiende a todo el ámbito donde el Estado Parte ejerce jurisdicción y no solo el territorio nacional determinado por sus fronteras, afectando a sus legaciones diplomáticas, sus navíos y aviones que circulan fuera del territorio nacional, como asimismo los territorios extranjeros ocupados sobre los cuales ejerce un control efectivo. La responsabilidad estatal se extiende incluso a las actuaciones ocurridas en un tercer Estado (efecto extraterritorial), ya que el Estado tiene la obligación de no exponer a personas a torturas o tratos degradantes o a ser condenada a pena de muerte, o a extradición a países en situaron de guerra civil, entre otros casos.

El Estado en cuanto tal es el responsable por cualquiera de las acciones u omisiones de sus órganos y autoridades que signifiquen violación de los derechos humanos, sean estos actos, decisiones de autoridades gubernamentales, regionales o locales, de decisiones del poder legislativo o resoluciones de las jurisdicciones internas, normas jurídicas de rango constitucional, legal, administrativo o resoluciones de las jurisdicciones internas. Baste en esta materia señalar a manera ejemplar las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que obligó a Chile a modificar el artículo 19 N° 12 de su Constitución, para eliminar la censura previa para adultos en materia cinematográfica (50). La sentencia Castillo Petruzzi, que obligó al Estado Peruano a dejar sin efecto una sentencia de la jurisdicción militar suprema del país (51), o la sentencia del Caso Tribunal Constitucional del Perú, que obligó al Estado a reponer en sus cargos a los Magistrados del Tribunal Constitucional depuestos por acusación constitucional aprobada por el Congreso unicameral durante el Gobierno de Fujimori (52), o la sentencia del caso Barrios Altos que obligó al Estado peruano a dejar sin efecto la ley de amnistía dictada por el Parlamento (53).

Asimismo son sujetos pasivos de los derechos fundamentales las personas jurídicas y naturales frente a terceros en las relaciones entre particulares, lo que la doctrina alemana denomina Drittwirkung, siendo en algunos estados nacionales tal eficacia directa y en otros indirecta, de acuerdo a sus respectivos ordenamientos jurídicos.

La eficacia horizontal de los derechos humanos, se une a la eficiencia vertical otorgando plenitud de vigencia a los valores incorporados en los derechos fundamentales en todas las dimensiones del ordenamiento jurídico.

Esta eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales otorga seguridad jurídica de tales derechos; impide el desarrollo de una doble ética en la sociedad, una en las relaciones con el Estado y otra para las relaciones entre particulares; todo ello considerando que muchas de las principales amenazas a los derechos no provienen sólo del Estado, sino

50 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “La última tentación de Cristo”, Sentencia de fecha 5 de febrero de 2001. Serie C N° 71.51 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Petruzzi y otros, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C N°52. 52 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso ”Tribunal Constitucional vs Perú”, sentencia de fecha 31 de enero de 2001, Serie C N° 71.53 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso ”Barrios Altos”, sentencia de fecha 14 de marzo de 2001, Serie C N° 75.

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también, y principalmente de los poderes económicos y sociales fácticos de la propia sociedad civil.

3. Las garantías de los derechos.

Ferrajoli nos señala que las garantías primarias de los derechos están constituidas por las obligaciones (de prestación) o las prohibiciones (de lesión) de los derechos fundamentales que deben ser respetados y asegurados, ya sea por el Estado o por los particulares. Ellas forman parte esencial de la protección o aseguramiento efectivo de los derechos.

Entre ellas se encuentran las garantías normativas, las garantías institucionales, las garantías de interpretación, entre otras.

Los obstáculos para una efectiva vigencia del sistema de derechos humanos, en ocasiones son más bien de falta de conocimiento y “cultura de los derechos” de los operadores jurisdiccionales, producto de paradigmas mentales o bloqueos de aceptación de nuevas perspectivas recepcionadas por el derecho constitucional de las últimas décadas, en otras ocasiones se debe a la falta de voluntad de operadores jurisdiccionales vinculados a un antiguo régimen autoritario.

Existe una responsabilidad muy grande de los operados jurídicos de dar efectividad a los derechos esenciales, superando antinomias, lagunas y concretando garantías de los derechos, además de generar y promover una cultura jurídica de los derechos, superando paradigmas culturales mentales de otra época.

3.1. Las Garantías Jurisdiccionales de los Derechos de las personas en derecho interno e interamericano.

La piedra angular de la garantía de los derechos esenciales se encuentra en el control jurisdiccional, sólo cuando existe tal control puede sostenerse la existencia de una protección de los derechos. Éste es el ámbito de lo que Capelletti denominaba la "giurisdizione costituzionale della libertà" (54), y que el profesor Fix Zamudio denomina "derecho procesal de la libertad" (55).

Respecto de los derechos fundamentales, la misión de los tribunales es trascendental, ya que para las personas constituyen el único medio institucionalizado ante el cual pueda reclamarse su efectividad ante actos u omisiones de los órganos públicos o de particulares que amenacen, perturben o priven de su legítimo ejercicio a los respectivos titulares de ellos.

Esta obligación de protección de los derechos, establecida en las “Bases de la Institucionalidad” por el artículo 5º inciso 2º de la Constitución chilena, se ve fortalecida por el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, el cual prescribe:

"1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal decisión sea cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estado Partes se comprometen:a) A garantizar que la autoridad competente provista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso.

54 Capelletti, Mauro, Il controllo giudiziario di Constitucionalità delle leggi nel Diritto comparato, Ed Giuffrè, Milán, 1968. También, La giurisdizione costituzionale della libertà, Milán, Italia, 1971.55 Fix Zamudio, Héctor, La protección procesal de los derechos humanos, Ed. Civitas, Madrid, España, 1982.

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b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicialc) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso".

Esta obligación del Estado debe concretarse a través de medios judiciales de Derecho Interno.

3.1.1. Los remedios procesales directos.

En conformidad con el Derecho Procesal Constitucional chileno, la protección de los derechos fundamentales está dada por los recursos o acciones de reclamación de nacionalidad, de protección y de amparo, sin perjuicio de otros de menor relieve, los cuales constituyen garantías de ejercicio y disfrute de los derechos. Ellos, protegen los derechos fundamentales de manera directa y con efectos reparadores.

Sin perjuicio de estos remedios procesales específicos, nos encontramos con remedios procesales complementarios y remedios procesales indirectos.

3.1.2. Los remedios procesales complementarios.

Los remedios procesales complementarios o garantías secundarias son aquellas que no han sido generados para proteger los derechos fundamentales, sino que se utilizan para sancionar la violación de ellos, cuando ésta se ha consumado. Ejemplo de ello es el juicio político o acusación constitucional (art. 52 N° 2 y 53 N°1) , otros ejemplos es la responsabilidad extracontractual del Estado y de sus agentes (art. 38, inciso 2°), como asimismo, la indemnización por error judicial (art. 19 N° 7, literal i).

3.1.3. Los remedios procesales indirectos.

Los remedios procesales indirectos son aquellos configurados para la protección de los derechos que tienen un carácter ordinario (procesos civiles, penales, laborales, administrativos, etc.).

En nuestro país, a diferencia de otros (España, Portugal, Italia, Alemania, Perú, Colombia) no hay una acción o recurso procesal cuando son los propios tribunales ordinarios superiores de justicia los que vulneran los derechos fundamentales (por la omisión de su consideración, por déficit de interpretación, por falta de adecuada ponderación, por ausencia de debido proceso), en Chile no existe un recurso de amparo de derechos ante el Tribunal Constitucional, el cual nos parece necesario que sea creado, tal como existe con diversos matices, por ejemplo, en España o en Alemania, en Bolivia, en Colombia, en Ecuador, o en Perú.

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