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D i r e c t o r : R a f a e l d e M e n d i z á b a l A l l e n d e

Revista JuRídica de doctRina, JuRispRudencia y pRáctica pRofesional de deRecho administRativo

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EN ESTE NÚMERO: A Fondo: Nuevos mecanismos para la rentabilización de los bienes municipales. La expansión de la publicidad en las calles.

Comentarios de Jurisprudencia: Notificaciones administrativas. Fallecimiento del destinatario.

Haciendas Locales. Bonificaciones en la cuota del IBI. Potestades tributarias de las entidades locales.

Fundamentos de Casación: El recurso de casación que versa sobre responsabilidad patrimonial de la Administración (I).

Primera quincena enero de 200Octubre de 2014Número 10

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Rafael de Mendizábal Allende. Magistrado Emérito del Tribunal Constitucional.

Antonio Agúndez Fernández (Ex Presidente de la Sala 3.ª del TS). José M.ª Álvarez Cienfuegos-Suárez (Magistrado del TS). Javier Delgado Barrio (Ex Presidente del TS y del CGPJ. Magistrado del TC). Fernando García Rubio (Técnico de la Administración General. Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad Rey Juan Carlos. Titular de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes). Francisco González Navarro (Catedrático de Derecho Administrativo. Magistrado del TS). Agustín A. Gordillo (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires). Eligio Hernández Gutiérrez (Ex Fiscal General del estado, Magistrado). Joaquín Huelin Martínez de Velasco (Magistrado del TS). Fernando Ledesma Bartret (Magistrado del TS). León Martínez Elipe (Letrado de las Cortes Generales). Eduardo Mertehikián (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires. Director de la Revista Argentina de Régimen de la Administración Pública). Ricardo Miñarro Montoya (Abogado del Estado). Luciano Parejo Alfonso (Catedrático de Derecho Administrativo). Francisco Pera Verdaguer (Ex-Presidente de la Sala 3.ª del TS). Eduardo Roca Roca (Catedrático de Derecho Administrativo). Jaime Rodríguez-Arana Muñoz (Catedrático de Derecho Administrativo). Pascual Sala Sánchez (Ex Presidente del TS y del CGPJ). Santiago Soldevila Fragoso (Magistrado del TPICE). Ramón Trillo Torres (Presidente Sala 3.ª TS). José Luis Villar Palasí (Catedrático de Derecho Administrativo). José Antonio Xiol Rius (Presidente Sala 1.ª TS).

Lourdes Bernal Rioboo (Directora de Publicaciones de Derecho Público). M.ª Belén Arranz Fernández (Coordinadora Editorial)

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Carta al Lector ...................................................................................................... 1059

A Fondo

Nuevos mecanismos para la rentabilización de los bienes municipales. Laexpansión de la publicidad en las calles, por María de los Ángeles FernándezScagliusi ...................................................................................................... 1071

El ejercicio por el Estado de las funciones de policía de seguridad y de policíajudicial en la mar, por Miguel Ángel Franco García .................................. 1079

La Ley de Transparencia y los querulantes translúcidos, por Juan Manueldel Valle Pascual ......................................................................................... 1090

El orden contencioso-disiciplinario militar, por Germán Salido Campos .. 1097

Comentarios de jurisprudencia

Notificaciones administrativas. Fallecimiento del destinatario .................... 1111

Haciendas Locales. Bonificaciones en la cuota del IBI. Potestades tributariasde las entidades locales .............................................................................. 1113

Jerarquía normativa. Congruencia e imprecisión de las sentencias ............ 1114

Acceso al empleo público. Presentación y valoración de méritos, requisitosde acceso ................................................................................................... 1116

Directiva de Servicios. Ordenanza Municipal de Terrazas y Veladores deHosteleria .................................................................................................... 1118

Reducción de gratificaciones extraordinarias para funcionarios docentes . 1119

Discriminación por edad en las retribuciones de los funcionarios públi-cos .............................................................................................................. 1121

La apreciación de las pruebas por las Salas de instancia ............................ 1123

Sobre el alcance de la casación de sentencias por infracciones procesa-les ............................................................................................................... 1125

Anulación de un Plan Parcial por defectos esenciales en viales y en la co-nexión a la red de saneamiento .................................................................. 1127

Reseña de Sentencias ........................................................................................... 1129

Fundamentos de Casación

El recurso de casación que versa sobre responsabilidad patrimonial de laAdministración (I), por José Ramón Rodríguez Carbajo ............................. 1141

Sumario

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Práctica Profesional

Tipología y régimen jurídico de los actos de la Administración (1), porVíctor Manteca Valdelande ......................................................................... 1160

Tipología y régimen jurídico de los actos de la Administración (2), porVíctor Manteca Valdelande ......................................................................... 1170

Sumario

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El bastón de Balduino (IV)

Fin del estado de emergencia

El 14 de marzo marchó el Vicepresidente Bosío a Bata, grisáceocomo consecuencia del miedo. Por su parte, el verdadero mandamás,Oyono, me entregó, para que la hiciera llegar al Embajador, una copiade la carta dirigida al Presidente por unos estudiantes guineanos re-sidentes en Santa Cruz de Tenerife que habían sido abucheados el día8 por los evacuados españoles, incidente dramatizado hasta el extre-mo de «temer por sus vidas» —según escribían—, temor mucho másverosímil si se encontraran en su propio país. También me consultóOyono, para solucionar el problema de los nigerianos, si sería viableque España se encargara de evacuar a los 40.000 que residían en laisla a la sazón, casi todos ibos o Kalabares. Mi respuesta fue rápida yrotunda. En mi opinión era poco probable que el Gobierno de Madridaceptara esa propuesta, pues se trataba de una cuestión interna deun país independiente. A pesar de ello, cursó por vía diplomática tansingular sugerencia que el Encargado de Negocios rechazó de plano.

Se rumoreaba por la ciudad que el Presidente había dicho porRadio Ecuatorial Bata que las Fuerzas Españolas permanecerían; ru-mor inverosímil conociendo al personaje; era un caso típico de«pensar con el deseo», según la expresión anglosajona; había muchosespañoles arraigados allí que esperaban aún el milagro, actitud muyexplicable pero patética. Desde Madrid, por otra parte se mantenía lapromesa de ayuda y cooperación económica condicionada a la satis-facción de las ofensas inferidas a la Bandera, a las Fuerzas Armadas yal Embajador Duránpor el Gobierno de la República. No creí en ningúnmomento que tuviera viabilidad alguna, dada la idiosincrasia del in-terlocutor, que desconocía los límites entre la realidad y la utopía. Enel avión de ese día llegó Francisco Paesa, Presidente virtual del Bancode Guinea Ecuatorial.

En la Embajada se celebró una reunión, a la cual asistí, con el En-cargado de Negocios, Baselga, Cuenca y Rafael Rodríguez Moñino,procedente de la Embajada en Youndé y adscrito a la de Santa Isabelcomo Secretario (por seguir Maeso en Río Muni), el coronel Alarcóny el capitán de fragata Mollá, con un amplio debate acerca de la si-

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tuación: el presidente había aceptado la moratoria de dos meses para la retirada de la GuardiaMóvil propuesta por Marcial Tamayo, durante cuyo tiempo Guinea recibiría la ayuda económicade España y los funcionarios permanecerían en sus puestos. Era una solución de compromisomuy razonable, que quizá hubiera permitido tranquilizar los ánimos excitados. Pan de Soralucesugirió la evacuación de la Guardia Civil y el reforzamiento simultaneo de la Infantería de Marinapero el coronel se mostraba contrario, por cuestión de principios, a que fuera sustituida porotros Cuerpos armados. La verdad es que, con la mejor voluntad, la misión de Emilio se habíareducido a intentar lo imposible. Aquel era en un callejón sin salida. He sido siempre optimistapor naturaleza, pero en aquellos momentos prevalecía un escepticismo absoluto, quizá porconocer más profundamente la personalidad de Su Excelencia.

Concluido el «consejillo» y en un aparte aproveché la ocasión para aconsejar a Emilio que,como medida de buena voluntad, solicitara el relevo de la Guardia Civil por la Nacional para laprotección del edificio y sus oficinas. En principio la idea, le pareció excelente (y lo era), peroPepe Cuenca —excesivamente nervioso— no participaba de mi opinión e impuso la suya conuna argumentación que reflejaba su pavor, convenciendo al jefe.

En fin, puedo dar fe de que a las cinco y media de la tarde Jesús Oyono, ministro encargadode Defensa e Interior en la isla, desconocía si el toque de queda se levantaría o no. A las seismenos cinco pregunté también a media docena de agentes de la Policía Gubernativa si sabíanalgo al respecto y me informaron que no habían recibido instrucciones concretas. Por sorpresa,esta vez agradable, la radiodifundióuna hora después el Decreto presidencial dando por con-cluso el estado de emergencia, aun cuando de él se exceptuaran las Fuerzas Armadas españolasque deberían seguir acuarteladas y cuyo personal solo podría salir a la calle individualmente conpermiso de la autoridad competente: en la isla, el superministro Oyono.

Cuando se supo que el «toque de queda» había cesado la gente se echó a la calle alborozaday ruidosa para disfrutar de la libertad de ir y venir eclipsada durante más de dos semanas. RamónIzquierdo sacó su «Toyota» todoterreno y unos cuantos montamos en él y recorrimos la ciudada velocidad moderada, alegres y un tanto inconscientes. Pasamos delante del Instituto por laAvenida General Mola desviándonos hacia el Casino y el Hotel «Bahía» para llegar luego a laplaza del Ayuntamiento y la Agencia de África AS, subimos a «Construcciones Urbanas» y re-gresamos a la Avenida Beecroft. Paloma y yo íbamos en la parte trasera, sentados en lo alto delrespaldo con los pies en el asiento. El simple hecho de callejear en la noche —todo estabacerrado: tiendas, bares, cines— era un placer recobrado. Los soldados de la Guardia Nacionaldesaparecieron como por arte de magia. Estaban más cansados que nosotros del juego. Ese díahabía llovido torrencialmente durante la mañana pero escampó en la tarde: toda una coinci-dencia simbólica de la naturaleza y el hombre.

Vuelta a la normalidad aunque precaria

El sábado 15 llegué a mi despacho con una galbana expansiva, sin ganas de trabajar, productodel desánimo, y solamente los reflejos condicionados de Paulov hicieron posible que actuaraante mis leales subordinados con aparente normalidad. Allí supe por una llamada telefónica queen la Embajada se había recibido una orden del Ministro Oyono —no consultada conmigo— paraque fuera retirado el retén de la Guardia Móvil, curiosa coincidencia con mi propuesta de lanoche anterior, aunque en posición invertida. Ahora no solo se había perdido la oportunidadde adelantarse en un gesto amistoso, sino que el ritmo continuaba marcándolo el Gobiernoguineano, o más bien el Presidente, mal aconsejado por su mentor madrileño. Ese fue el mayordefecto de la gestión diplomática en todo momento a lo largo de la crisis. Se perdió desde el

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principio la iniciativa y, por tanto, la capacidad de maniobra y se fue a remolque de las ocurrenciasdel Presidente sin intentar nunca «parar, templar y mandar», dicho en el leguaje taurino. Conesta medida a pesar de la desaparición del estado de emergencia, la situación pareció endure-cerse, pues además la Policía multiplicó los registros de vehículos, obligando incluso que sedescalzaran sus ocupantes y algunos elementos juveniles salieron de nuevo a la calle. Llovióecuatorialmente al tiempo que el calor abrasaba, secando casi inmediatamente lo mojado. Lahumedad ambiente, ya alta habitualmente, se hizo densa.

El Encargado de Negocios hubo de marchar a Río Muni invitado por el Presidente para asistiral acto en el cual pronunciaría una alocución que retransmitirían Radio Santa Isabel y RadioEcuatorial Bata. En ella —muy breve— insistió en que el «golpe de Estado» había sido organizadopor el Embajador Durán y los capitalistas españoles.

«La prensa española nos ha acusado de "dictadura" –añadía- cuando son ellos quienes vivenen un régimen dictatorial. El Gobierno español trata de imponer a Guinea un bloqueo econó-mico, pero tengo fé en el General Franco, que no hará caso de las opiniones del sectoreconómico español que detenta los recursos financieros de nuestro país y del embajador Durán,promotor de estos últimos acontecimientos. La situación ha sido dominada totalmente y el ordenha quedado restablecido; ahora os pido paz y armonía entre guineanos y extranjeros, a quienesno debéis maltratar, sino proteger, para que desaparezca el pánico que cundió entre la poblaciónextranjera. Venceremos y estaremos libre de la explotación económica de que venimos siendoobjeto».

Aparecieron ese día algunos expertos del Banco de España y del Exterior cargados de «co-yunturas» y de «liquidez», con otras abstracciones análogas muy adecuadas para la mentalidadde la negritud. También traían otras ofertas concretas: cien millones y trasvase del presupuestode ayuda y colaboración. Ambas excelentes si con ellas se tratara de ganar tiempo o de comprarla seguridad de los españoles. Marcharon directamente a Bata, de avión a avión.

Con su estilo peculiar, el Ministro español de Información y Turismo, Manuel Fraga, ordenóque se reanudaran las emisiones de televisión, como había solicitado Oyono. Los muchachosde la pequeña pantalla estaban unos que bufaban y otros que echaban chispas, pues minutosantes de conocer tal decisión tenían el propósito de marcharse a Madrid el lunes. No solo habíanperdido la ilusión que les trajo, sino que la subida al Pico resultaba peligrosa con las «juventudes»sueltas y, por otra parte, era probable que surgieran dificultades con la información. En la Em-bajada, a la hora del almuerzo, coincidí con García Cogollor, que me ratificó su intención dequedarse al frente del Observatorio Sismológico.

Esa noche se reabrió el cine «Jardín» y pudimos solazarnos con la película norteamericana«A la cumbre por las faldas» (1965), cuyo título original era «The secret of my success», obra deAndrew L. Stone, también guionista, con James Booth, Shirley Lane, Lionel Jeffries y Stella Steves.

El domingo 16 fondeó en Santa Isabel el «Ernesto Anastasio» con capacidad para 1500pasajeros y zarpó el «Villa de Bilbao» rumbo a Bata, donde se celebró en la Cámara Agrícola unanueva reunión con los españoles, conseguida por nuestro Encargado de Negocios aprove-chando la presencia de Marcial Tamayo. Sin embargo, allí se presentó sin previo aviso elPresidente que, con su intervención, impidió hablar a Pan de Solaluce. Este comentó ante losasistentes que, según habían podido comprobar, no existía diplomático capaz de dialogar contal interlocutor, y concluyó «que lo único que nos queda es irnos de una vez». Por otra parte,Martín Garita, mulato apaleado, que además había chapeado días atrás con machete sin mango,

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fue enviado por S.E. como emisario para hablar a los madereros: si enseñaba la espalda en carneviva era muy probable que los convenciera sin palabras.

Aquella tarde, Marcial Tamayo parecía muy inclinado a favor de España después de habervisto y oído sobre el terreno. Estaba dispuesto a entrevistarse con un representante español enParis e incluso a facilitar oficiosamente un primer borrador de su informe. Cuando Pan de So-raluce hizo un comentario, aludiendo a su experiencia en Panamá, le redarguyó que cualquierpaís hispanoamericano comparado con este «es Londres», respuesta muy significativa por in-dicar ya una cierta mentalidad.

En el DC8 llegaron dos funcionarios de la Comisaría General de Abastecimientos y Trans-portes cuyos nombres no anoté, como tampoco llegué a saber a qué venían. Aquello empezabaa parecer al camarote de los hermanos Marx en una de sus más famosas películas.

¡Albricias!. Me presentaron en el aeropuerto al famoso Paesa, un chisgarabís insignificanteque rehuía mirar cara a cara, con grandes gafas, pelo revuelto y cierto aspecto de muchacho.De allí marchó al Hotel Bahía donde mantuvo una larga conversación con Tamayo. Por lo queescucharon algunos amigos míos, nativos, que coincidieron cerca de ellos en la terraza, suactitud era totalmente antiespañola. No lamentaba todavía no haber nacido negro, como Gon-zález Armijio, pero le faltaba poco. Al parecer pretendía inaugurar el Banco el martes o elmiércoles de la próxima semana, con asistencia del Presidente aunque nunca creí que S.E. seatreviera a venir a la isla, jaula dorada o más bien trampa para él, ya que por otra parte elcontinente estaba muy revuelto aún.

Al caer la tarde dos funcionarios de Hacienda, que incumplieron mi ordenanza sobre loshonores a la bandera, tan ampliamente difundida no adoptando la posición de firmes en elmomento de arriarla acabaron uno en la comisaria y el otro refugiado en la Embajada. Porintervención mía se solucionó todo rápidamente.

En Rio Muni quedaban 100 españoles y por el «bosque fang» andaba extraviado Emilio Pande Soraluce, con quien perdimos todo contacto a pesar de que a media noche, después decenar, muy preocupados, por no haber sabido nada de él, le pusimos un «radio» urgiendo quediera señales de vida, sin respuesta.

Jesús Oyono, «virrey de Fernando Póo» me encargó en la mañana del 17 la redacción deuna orden prohibiendo que los finqueros y comerciantes abandonaran el país si no depositabanantes diez mensualidades de salarios. Me negué, aconsejándole que no hiciera tal cosa porcontraproducente. Ante mi argumentación, desistió. A su vez, el Ministro Grange encargado deAsuntos Exteriores llamó a Baselga para protestar por las informaciones «tendenciosas» de laprensa española. Almorcé en la embajada.

Aquella misma tarde regresaron de Bata el Vicepresidente Bosío y Pan de Soraluce, aqueltotalmente desfondado y abstraído, sin su vivacidad habitual, nuestro Encargado de Negociosdefraudado y convencido ya de que nada positivo se podía conseguir con un personaje comoMacías. Este le reprochaba, incluso públicamente en discursos, que no le hubiera presentadocartas credenciales ni papel alguno; por lo tanto, no era nadie y le llamaba el Embajador dePanamá. Aquella misma tarde llegó la misión de la OUA presidida por Soleimán Osmán. Ano-checido, pasé por el Casino.

Como dejé escrito más atrás, España estaba dispuesta a enviar inmediatamente cien millonesde pesetas en billetes, de los cuales ya se habían empaquetado diez, así como a traspasar el

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Presupuesto de Ayuda y Colaboración a Guinea Ecuatorial; en total más de 400 millones. Larealidad es que esa cifra hubiera permitidohasta hace unas semanas nivelar el déficit inicial delpresupuesto en circunstancias normales, pero a la sazón resultaba insuficiente porque la re-caudación había disminuido y disminuiría aún más hasta el colapso, una vez que abandonaranel país los españoles, en cuyas manos estaban las fuentes de riqueza y que por su nivel eco-nómico eran los más importantes consumidores.

El vecino observa por encima de la tapia

Según información fidedigna, más tarde confirmada en la prensa, el Gobierno de Camerúnque, desde el primer momento había abierto la frontera para que pudieran salir quienes esca-paban del país vecino, aconsejó el Presidente Macías que no expulsase a la Fuerzas Armadasespañolas, única garantía de estabilidad y, en términos diplomáticos, traducidos al román pala-dino, le advirtió seriamente de que el vacío dejado por aquellas podría tentar a la Unión Sovieticao a China para intervenir, en cuyo supuesto Camerún ocuparía Río Muni preventivamente.

«Los españoles han realizado actos muy positivos en la descolonización de Guinea» reco-noció algo después Ahmadu Ahidjo en Garona, ciudad donde había clausurado el Congreso dela Unidad Nacional Camerunesa y manifestó su deseo de que se normalizaran lo antes posiblelas relaciones entre europeos y africanos, recordando que «los problemas de Guinea Ecuatorialno pueden dejar indiferente a Camerún por decisivas razones de vecindad geográfica». Un serioy responsable aviso a su intemperante colega.

Capturar el pasado en foto fija

Los últimos días de nuestra estancia en Santa Isabel, quizá como una premonición de queno regresaríamos jamás, Paloma y yo vagabundeamos por calles y lugares con el «Volkswagen»de Marily, para dejar constancia fotográfica de cómo habían sido hasta entonces y cómo losdejábamos en el momento de la despedida. La plaza que fuera de España y luego de la Inde-pendencia, con el Palacio presidencial, donde había trabajado ese medio año, las airosas torresde la Catedral, «Flamingo», la Biblioteca y las oficinas de Iberia, la Iglesia Metodista, la CámaraAgrícola, la esquina de los «haussas», Correos, la casa de sus padres en la Avenida «Beecroft»con el «egombe-egombe», la Agencia de viajes África A.S., el Casino vacío, sentados ella y yoal borde de la piscina o en la del Hotel Bahía, y en la pequeña playa bajo su terraza junto a laBahía de Venus, desde donde contemplamos alguno de las maravillosos crepúsculos ecuato-riales tantos otros paisajes urbanos tan unidos al entorno natural quedaron atrapados en elceluloide para siempre jamás. Allí y en nuestro interior permanecen.

Incremento de la actividad de las «juventudes»

En la noche del 17 al 18 los grupos juveniles, con la colaboración de la Guardia Nacional yde la Policía Gubernativa, desmantelaron «Campo Yaoundé», barrio periférico de Santa Isabeldonde residían los «haussas». Se rumoreó que habían encontrado armas y detuvieron a Endama,el jefe o «rey», aun cuando fue liberado poco después.

La evacuación de la población civil de Río Muni quedó prácticamente concluida por entonces.A la vista de cómo se había desarrollado decidí aquel día poner fecha a mi salida, salvo que lascircunstancias lo impidieran. Sin embargo, la retirada de las Fuerzas Armadas —según se ru-moreaba— se haría antes del 23, pues existían algunos problemas logísticos en la «OperaciónEcuador» que aconsejaban cierta celeridad. Al parecer la autonomía de la Flota tenía como límite

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la reserva de agua potable, que no duraría más allá de los primeros días de abril. Tales auguriosparecían poco verosímiles y, aún en la hipótesis de que fueran ciertos, nuestras naves podíanser aprovisionadas con facilidad.

El siempre imaginativo Paesa, mago de las finanzas guineanas, propuso la creación de una«sociedad de bienes abandonados», mostrencos según la terminología del Código Civil, para«administrarlos» en nombre de sus propietarios, argucia muy sencilla para apoderarse de aque-llos. Mientras tanto, todavía no había conseguido personal para el Banco e intentó contratar alDirector de la Sucursal del Exterior de España, Mariano, que naturalmente se negó; también lequiso comprar el cacao pero sin pagar, como el resto de las operaciones que hasta entonceshabía emprendido. Llegué por entonces a la conclusión de que dejarle en el país sería la másrefinada venganza que pudiera imaginar España.

Nos llegó el rumor de que el Presidente se proponía utilizar la lancha «Clara» para enviar ungrupo selecto de sus «jóvenes azules» a la Isla. Tamayo, por su parte, estaba preocupado por laretirada total de las Fuerzas Españolas. Había conseguido una moratoria de uno o dos meses y—según me dijo— tenía en cartera un plan de evacuación que nunca llegó a desvelar.

Ese día almorcé en la Embajada. Entre los comensales estaba Iñigo de Arteaga, primogénitodel Duque del Infantado, copiloto del DC8 que había llegado aquel día, hombre joven aun cuandomás cerca de los treinta que de los veinte, alto, rubio y de trato agradable. La casa ducal teniade antiguo tierras en la zona de Moka y otros intereses en la isla que gestionaba una sociedad,«Gaesa» y su gestor Joaquín Barea. Emilio lo había colocado a su derecha y a la mía, situado yofrente al anfitrión, sentóse Rafael Rodríguez-Moñino Soriano, en funciones de segundo secre-tario pues el primero, Maeso, ocupaba interinamente el puesto de Cónsul de Bata. Mi tocayo,oriundo de Extremadura, con 33 años de edad, recién ingresado, nos confesó entre plato yplato su pavor a los aviones, quejándose de haber elegido una carrera, la diplomática, a cuyospuestos no se podía acudir en metro como en otras profesiones sino por vuelos transoceánicos,de continente a continente. El piloto terció para tranquilizarle, asegurándole que en la actualidadcada minuto despegaba un aeroplano en algún lugar del mundo sin que se produjesen apenasaccidentes. «En el aire, son excepcionales», concluyó. El diplomático aceptó intelectualmente laexplicación pero eso no disminuyó su pavor.

San José

La onomástica de San José no era feriado en Santa Isabel, sino laborable. Ni siquiera era el«día del padre». En consecuencia aquella mañana todo el equipo de la Asesoría, conmigo a lacabeza, con la sola ausencia de Félix, que apenas aparecía por allí, estaba al pie de la máquinade escribir o en los puestos de ordenanza. A media mañana, sin embargo, se acercó a mi mesaJosé MechebaIchaka vestido como siempre con unos pantalones azul marino recién planchados,una impoluta camisa blanca y corbata a juego y me dijo:

— Massa Asesor, hoy es mi santo. Me gustaría invitarle a un café en el bar de enfrente contodos los demás, si no le parece mal.

— Muchas felicidades José. No me había dado cuenta de la fecha. Vamos.

Salimos todos a la galería y desde ella bajamos tres o cuatro escalones hasta la calle «19 deseptiembre», conmemorativa de la fecha en que los sublevados de 1936 se hicieron dueños dela Isla. Antes se había llamado «O’Donnell» y «Libertad» sucesivamente, según el régimen político

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imperante en la península. Éramos ocho, Celestina Ncomi, Jesús Bibang Micué, Agustín Meña-naAbaga, Marcelino Nguema Onguane, Auxiliares, y el Ordenanza Florencio Ndongo Bindang,más un «polizón», José y yo. Cruzamos de acera a acera, bajo un sol sofocante y entramos todosa un establecimiento, «Los Polos», un tanto destartalado, café o bar o ambas cosas. Un mostradoral fondo y unas cuantas mesas cuadradas de madera con sus correspondientes sillas a juego.Elegimos una no muy lejos de la puerta, nos sentamos y cada cual pidió una bebida. Algunos,entre ellos yo, café con leche condensada o en polvo, otros «Pepsicola», que como la «Mirinda»,reinaban en Santa Isabel, pues la «Coca» era patrimonio de Bata, junto a la «Fanta» de naranja ode limón. Ninguno pidió bebidas alcohólicas, ni siquiera cerveza. Quizá les inhibía mi presencia.Charlamos animadamente de esto y aquello, orillando los incidentes, episodios o simples anéc-dotas del conflicto hispanoguineano. En cierto momento José interrumpió la conversación.

— Don Rafael ¿se ha dado cuenta de cómo le miran los españoles?

No había reparado en ellos. De pie junto al mostrador o sentados en otras mesas nos ob-servaban en silencio, quizá con asombro, quizá con reproche o con ambos sentimientos a lavez, pero también con cautela. Hablaban poco entre ellos con voz inaudible. Sus rostros serios,sin la menor sonrisa, la mirada hostil o así me lo pareció, quizá por aprensión. Paseé la vista porel recinto...

— Que sigan mirando.

Continuamos nuestra conversación y pasado un buen rato José pagó la cuenta, nos levan-tamos y salimos al sol. Nadie hizo el menor comentario, pero en los ojos de mis colaboradoreshabía un brillo especial quizá afecto al massa que era su amigo y no se avergonzaba de demos-trarlo en público. Supongo que si entre ellos había algún «espía» o «topo» lo transmitiría a lasuperioridad. En la acera del palacio, al pie de la galería rebosante de vegetación, les agrupépara hacer una foto. Ahora, mientras escribo, la tengo ante mí, contemplándola con melancolía.

La vida como un juego

Aquella mañana, a la una, hora de salida, me reuní con Paloma para continuar nuestro «safarifotográfico» por los alrededores y después de fotografiar el jardín de la Jefatura o Delegación deIndustria, donde además tenía su vivienda el ingeniero Izquierdo, entramos en la casa, solitaria,agobiados por el calor y nos relajamos en el sofá del salón en una semipenumbra agradable,con las persianas entornadas, recordando lejanamente la escena con que comienza «El velopintado» de Somerset Maugham.

Paloma había comprado para mí en «Metharan» un reloj marca «Seiko» waterproof, nadabarato. Su precio 5.000 pesetas, exactamente el importe de una mensualidad de su sueldo enla Agencia AS. A pesar de nuestra creciente amistad, yo nada le había regalado, así que paracorresponder a su generosidad la invité a un almuerzo en el Casino previo chapuzón en la piscina,donde un sirviente nos hizo alguna foto charlando sentados en las hamacas o tumbonas, solosabsolutamente. Los pocos socios habituales que aún permanecían en la ciudad no parecíanpartidarios de acudir al que había sido el corazón social de la colonia isleña. Paloma en cambio,inmune a la nostalgia anticipada, aceptaba con naturalidad la situación. Rezumaba felicidad, sinmiedo a lo por venir. Para ella la vida era un juego y solo tomaba en serio el juego, canasta, robino parchís.

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Los grupos juveniles habían aparecido de nuevo en las calles de Santa Isabel ese mismo díaaun cuando sin excesiva agresividad. Era muy curiosa la terminología en este aspecto. La gentehablaba de «una juventud», «dos juventudes» y así sucesivamente, algo parecido al manejo actualde la palabra «efectivos» como soldados. Seguíamos sin TVGE (no es que yo lo lamentara). El«Ernesto Anastasio», que tenía averiado un motor fondeó en la bahía para repararlo, a pesar dela prohibición de las autoridades guineanas, aún cuando con el respaldo de Mollá, aprovechandola tranquilidad de estas aguas y la fuerza persuasiva de la veterana fragata «Pizarro».

El Embajador de Nigeria que había protestado por los desmanes y el saqueo del «BarrioHaussa», consiguió una indemnización inmediata en efectivo de cuatrocientas mil pesetas. ElPresidente respetaba más al vecino, tan expeditivo como él, que a la lejana «potencia exadmi-nistradora».

González Armijo subió al «Convair» en Bata sin tarjeta de embarque. Luego se apeó y ense-guida aparecieron unos Guardias Nacionales en su busca. Tengo la esperanza –remota- de quehaya dado con sus huesos en la cárcel. El Presidente lo había calificado de «indeseable», perosin actuar en consecuencia.

Desde la meseta castellana

Los periodistas de Burgos, no siempre burgaleses, con los cuales llegué a trabar una granamistad y que desde mi nombramiento como Asesor del Presidente de la República de GuineaEcuatorial en octubre me habían seguido y abrigado informativamente, no me olvidaron en elmomento de la crisis. Cobo de Guzmán, del «Diario de Burgos» y sobre todo, Víctor Ruíz deMencía, Juan Ros Suárez y Juan José Vera, director de «La Voz de Castilla», publicaron en lasegunda quincena de aquel mes de marzo noticias de mi regreso no siempre atinadas por ladesinformación general que reinaba en ambos países, pero siempre bienintencionadas, procu-rando seguir y hasta adivinar mis movimientos, como al final se demostró.

En un suelto sin firma se decía que «el Sr. Mendizábal, presidente del Tribunal contencioso-administrativo y del Ateneo de Castilla que marchó a Guinea Ecuatorial para asesorar alPresidente Macías, ha emprendido viaje de regreso a la Madre Patria en un buque que navegahacia España. Esta es la noticia que llega hasta nosotros y que, suponemos, alegrará extraordi-nariamente no solo a sus familias sino a los muchos amigos y compañeros que tiene en Burgosel señor Mendizábal».

Poco después «Martinillos» rectificaba la noticia: «Dentro de unos ocho días se espera quevuelva a Burgos el señor Mendizábal. Un malentendido le atribuyó que había embarcado en elpuerto de Santa Isabel cuando su propósito es tomar el avión que le traslade a Barajas. Seencuentra perfectamente en unión de los compatriotas que, en lugar de perder sus nervios ysalir de estampía, han esperado serenamente a hacerlo con toda calma. Nos alegramos»

Un día más

Al siguiente día, el jueves 20, empezamos a confeccionar un censo de funcionarios espa-ñoles con el fin de averiguar su número (150) y quienes deseaban marchar a España; soloexpresaron su propósito de quedarse un empleado de Hacienda, otro de Justicia y el Ingenierode Caminos, Luis Fernández Revuelta, Delegado de Obras Públicas, que pretendía ilusoriamenteconservar sus 120.000 pesetas mensuales. El simple hecho de realizar esta encuesta elevó la«moral» de los interesados, que se sentían protegidos. En las oficinas de Información y Turismo

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habían repartido banderines, lo que parecía indicar la próxima llegada del Presidente, quizá enuna avioneta proporcionada por el Gobierno de Gabón, aún cuando resultara muy improbableque se atreviera a enjaularse en la Isla; persistieron los rumores contradictorios y muy inquie-tantes cerca de la lancha «Clara», cuyo cargamento humano sembraría el pánico en FernandoPóo. El Ministerio del Aire español —Subsecretaría de Aviación Civil— decidió mantener losvuelos diarios no obstante el escaso número de pasajeros que salían esos días, medida excelentedesde el punto de vista psicológico para evitar la claustrofobia y la sensación de encontrarse enuna ratonera. Es curioso que las aeronaves llevaran todas nombres de grandes pintores espa-ñoles: «Goya», «Romero de Torres» o «Sorolla». El pesimismo de todos nosotros respecto de lasituación era absoluto y unánime.

Ya de noche, tras una relajada visita a «Construcciones Urbanas» y otra al Casino estuvimosen el cine «Jardín» donde pusieron «El enigma de los Cornell», producción hispano-alemanarelativamente reciente (1966) cuyo mayor atractivo para mí fue la música del gran compositorespañol Federico Moreno Torroba, sin que ello significara menospreciar la belleza de Elke Som-mer.

Pimpinela Escarlata en Concepción

Pues bien, el viernes 21 hube de acompañar al doctor Angosto, cuyo nombre de pila norecuerdo, «palizado» días atrás y refugiado en el Campamento de la Móvil para que hicieraentrega del Hospital y de sus casas en Concepción. Utilicé un automóvil de la Embajada con elbanderín español, conducido por Juanito Caifa, el polígamo. La carretera bordea la costa y desdeRebola, donde en un día con buena visibilidad se puede contemplar la isla Horacio, pasa por unpoblado cuyo nombre trae resonancias caribeñas, Santiago de Baney, luego por Basakato delEste atraviesa Bantabaré y después de dejarnos en Concepción, se une en Moka a la carreterade San Carlos. Llovió torrencialmente durante los ochenta kilómetros del trayecto, a pesar deque estábamos en la «seca».

No nos hicieron parar en ninguno de los controles y por el contrario, los soldados de laGuardia Nacional saludaban militarmente al paso del coche por la carretera. La bahía de Con-cepción, entre Punta Cañones y Punta Concepción, se abre en el tercio sureste de la isla, conuna situación simétrica a la de San Carlos, en el Oeste. Un óleo de Ferrer Carbonell recoge labelleza verde de la exuberante vegetación, el azul tranquilo de sus aguas y la luz violácea del solentre nubes que solo pueden captar los ojos de un artista. En la costa, pero en una mesetairregular, una Misión, un Convento y un Puesto de la Guardia Nacional.

En la primavera de 1887 había zarpado desde Santa Isabel una lancha grande rumbo aConcepción con los Padres Joaquín Juanola y Manuel Puente y los Hermanos Tonijuan y Lacunza,Misioneros del Corazón de María quienes fundarían allí a finales de enero del año siguiente unaMisión con otros cofrades llegados a bordo del vapor «San Francisco» de la Compañía Transa-tlántica, que hacía su primer viaje a la colonia. La Casa misional, prefabricada en Bélgica, fueasentada a 300 metros de altitud en el poblado de Bolobé o Boloxé. Se les había anticipado untal Vivour que cultivaba algunas fincas en las estribaciones del Pico.

Este asentamiento permitió conocer mejor la isla, explorando esta zona difícil de alcanzarpor tierra en aquellos tiempos, con el descubrimiento de nuevos paisajes y de sus pobladores,los bubis, que allí tenían su centro de poder y sus jefes más respetados. En esta etapa inicialdesplegó una grande y positiva actividad el P. Juanola, dinámico y andariego. La sociedad indí-

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gena estaba muy vinculada a la tierra —cultivo, culto, cultura— donde moraban los dioses oespíritus superiores.

A poco de llegar los misioneros recibieron la visita de Moka, rey de Ribba y en la primaveradel año siguiente el P. Puente y el Hermano Puig subieron a pedirle que decretara la obligato-riedad de la enseñanza entre sus súbditos. «Nosotros no somos blancos y no la necesitamos»—contestó juiciosamente Moka, con quien los misioneros tuvieron siempre una excelente rela-ción—. Por ello, les alarmaron los rumores de que los indígenas proyectaban arrasar la Misión,asi que el P. Sáenz se acercó a Ribba, donde el rey los desmitió, aprovechando su visita paraque le acompañara a Bantabarí (sic) donde uno de sus súbditos se negaba a pagar la multa quele había sido impuesta como pena por matar a un convecino en una reyerta. El misionero apoyóal rey con sus razonamientos, que el condenado interrumpía una y otra vez. Un crumán lereprendió: —«Calla, que ahora habla España». Pocos días después apareció el cañonero «Pelí-cano» para hacer un escarmiento con los insumisos, evitándolo el P. Juanola que acompañó alcomandante de la nave, Shelly, hasta la residencia de Moka para cumplimentarle, zanjando lacuestión pacíficamente. Allí y entonces fue izada la bandera española.

A la sazón se encontraba en aquella zona el explorador Valero a quien el P. Juanola no cedíaen inquietud aventurera, tanto que a finales de 1895, en una excursión por el interior, descubrióa 350 metros de altura, pasado Balachalachá, un lago oval de 1200 metros de longitud por 800de anchura, en el cual vierte un manantial en forma de cascada las aguas carbónicas, encontradasa su vez por un niño indígena, poniéndole el nombre de «Loreto» por ser aquel el día de esaadvocación de la Virgen. En los primeros días de 1898, algo más allá, a mil metros de altitud,se dio con otro acuífero, también una elipse, de un kilómetro de longitud por 150 metros deanchura, criadero de múltiples especies de aves, lugar al parecer misterioso y maldito para losbubis, conocido a partir de ese momento por el lago «Claret» y como los misioneros eran cons-cientes de que no solo de oraciones y catecismo vive el hombre, entre un hallazgo y otro llevaronla patata y la sembraron por primera vez en Ribba.

En la década siguiente el nuevo asentamiento de Concepción se había desarrollado hasta elpunto de necesitar un puesto de policía en 1907 por lo que, al crearse la Guardia Colonial,instalose allí un destacamento con 12 hombres al mando de un Sargento, que en una suaveladera, sobre pilotes de mampostería ocupó un barracón bastante destartalado al cual se accedíapor una escalera exterior de madera.

Pues bien, al llegar a Concepción, cuyo núcleo urbano estaba menos desarrollado que susimétrico al oeste, San Carlos, me puse en contacto con el Sargento comandante del puesto dela Guardia Nacional, Jesús NguemaNdongo, fang, hombre razonable, que facilitó mi misión almáximo. Mientras mi protegido recogía sus cosas, charlamos un gran rato sobre los problemasde actualidad y al final me regaló una voluminosa piña. En esta ocasión pude comprobar eldescontento existente en el pueblo guineano, que no comprendía la trayectoria política delPresidente y presenciaba atónito e incluso dolorido el éxodo de los españoles. En tal sentidome hablaron tanto el sargento como mi conductor, que no escatimó sus críticas ni el deseoexplícito de que hubiera triunfado el «golpe de Estado». Ambos demostraron un miedo cerval alos nigerianos y una sensata preocupación por la situación económica.

Aproveché también la ocasión para visitar a las Hermanas Oblatas, seis, negras todas, aquienes hice unas fotografías. Estaban atemorizadas pero sonrientes. En dos horas conseguíque se hiciera la entrega del Hospital y de la vivienda, así como la recogida de los efectospersonales del médico. Su compañera nativa, la mininga Rafaela, quedó mohína y melancólica.

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Durante el viaje de regreso conduje yo, quizá para descargar un poco la tensión nerviosa de lashoras precedentes. No nos detuvimos para almorzar. Dejé al doctor en el Campamento de laGuardia Civil. Ni una palabra de gratitud por haberle protegido y ayudado. El jugar a PimpinelaEscarlata tiene también sus decepciones.

Ni un paso atrás

El viernes 21 de marzo, día de Consejo de Ministros en El Pardo, el Presidente Macías cursóun telegrama al Jefe del Estado en el que aludía al «criminal abandono de servicios y colegios»,así como a las continuas provocaciones de la Guardia Móvil, para insistir en que las FuerzasArmadas fueran evacuadas antes del domingo 23, día en que se cumplía el plazo quincenalcomputado desde la recepción del telegrama del Ministro Castiella accediendo a la retirada; esta—según añadía el Presidente— sería supervisada por observadores de la ONU y de la OUA. Enla embajada se había recibido poco antes de mi regreso de Concepción un telegrama de Macíasa Franco, retransmitido desde Madrid. Previsible, desde luego. Ni un paso atrás. Era el principiodel fin. El Vicepresidente Bosío y el ministro Oyono, a quiénes se lo comuniqué personalmente,quedaron sin habla, abrumados.

En tal situación Pan de Soraluce decidió marchar inmediatamente a Bata para entrevistarsecon Tamayo, y a tal fin se organizó un vuelo especial. Sin embargo, ya en el «Convair» se enterópor el piloto, Héctor Haya, de que el representante de la ONU había regresado poco antes, enel último vuelo normal, así que Emilio desembarcó para dirigirse al Hotel Bahía donde mantuvocon Marcial Tamayo una larga entrevista. El enviado de Naciones Unidasse confesaba fracasado.Tenía en su poder la autorización de la moratoria por escrito con la firma del Presidente, quesin embargo se había retractado verbalmente en el curso de una entrevista en presencia deÁngel Masié, responsable del endurecimiento progresivo de la situación y que, como luego sesupo, era la voz mercenaria del mentor madrileño. La solución final se precipitaba.

Simultáneamente, aquella mañana Jesús Oyono entró en el despacho de la Asesoría direc-tamente para confirmarme consternado la noticia de que el Presidente insistía en el propósitode enviarnos quinientos «jóvenes azules» a Santa Isabel, en la lancha «Clara», precisamente losmás díscolos y revoltosos, para alejarlos de Río Muni. Por su parte los grupos de gamberroslocales salieron de nuevo a la calle sin excesiva agresividad, aunque detuvieron a un Guardiacivil de paisano cuando estaba comprando hielo. Era un desdichado que apenas asomó la narizfuera del campamento dio con sus huesos en la Comisaría, aunque conseguí su inmediata li-bertad. Como alivio supe que estaba en preparación la primera fase de la «Operación Ecuador».El coronel Alarcón, excelente organizador, hizo gala de su habitual prudencia. La Televisión deGuinea Ecuatorial reanudó sus emisiones, sin telediario.

El diablo en forma de locutor

Una vez reanudadas tuve la ocurrencia de pasarme después de medianoche por el Club deAnita Kwau, nombre que otros transcriben «uau» y algún humorista sin saberlo «Guau». Así quede camino hacia mi casa entré en aquel antro con la curiosidad de saber cómo les iba en esasegunda etapa forzosa de su quehacer en la isla. Nunca lo había visitado, fiel a mi propósito dedejar a las negras en paz para vivir tranquilo en África. Aquel era el lugar de reunión preferidopor los «chicos de la tele», a los cuales solía unirse Félix. Aquella noche no había aparecido perosí Jesús Martínez Palacín y media docena de compañeros más. Solo ellos.

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Allí estaban, alrededor de una o dos mesas, sentados en taburetes, en un salón mal iluminadoque me pareció un tugurio. Un mostrador a sus espaldas y al fondo, en un estrado con ciertoaspecto de hornacina, tres o cuatro negros, apenas visibles en la penumbra, —dos guitarraseléctricas, el batería, un bongó y unas maracas— hacían música con un ritmo contagioso, elec-trizante, fiel reflejo del alma africana. Sin embargo, nadie bailaba en la pista central de cemento.Unas cuantas mujeres «morenas» en demasía, bubis casi todas, aunque no faltara alguna fang ocombe andaban por allí. En ocasión más sosegada me hubiera gustado bailar con alguna de ellasal compás endiablado de la orquestina.

Me senté con mis compatriotas que me pusieron al corriente. Habían reanudado las emi-siones suprimiendo los espacios informativos para evitar suspicacias y disgustos, con unaprogramación lo más neutra posible. Sus opiniones sobre el ministro español distaban de sercariñosas. Le tachaban de déspota maleducado. Me contaron algunas anécdotas muy celtibé-ricas —lo digo con elogio— y entre ellas, una frase de «Polo» (Leopoldo) Bordonado, ingenierode telecomunicación, cuando les dieron la orden de subir al Pico: —«Nos van a llenar la cara deaplausos».

Las chicas del alterne, aburridas por la escasa atención que les prestaban los «telecos» yasimilados, se habían arremolinado a mi alrededor nada más sentarme, como las camerunesasde «Flamingo». Cuando comprobaron mi desinterés por su actividad principal, que no era indi-ferencia ni guardaba relación alguna con el color ébano de su piel, no cejaron sin embargo deacosarme, pidiéndome que las invitara a caracoles gigantes, exquisita golosina para ellas. Cos-taban diez pesetas cada uno y con tal de librarme de sus pecaminosas incitaciones fui generoso.Una vez que los conseguían en el mostrador se acercaban de nuevo para mostrármelos y com-partirlos. Eran grandes, sin su cascara o «casa», asados supongo, sobre una tostada de pan ymuy picantes gracias al «pépé».

Al cabo de un rato conseguí salir vivo y solo de allí a pesar de los requerimientos para llevarmecompañía. Aquel antro por lo demás parecía —en las actuales circunstancias— un tranquilo lugarde meditación con banda sonora más que un saloon del Oeste.

Rafael de Mendizábal AllendeMagistrado Emérito del Tribunal Constitucional

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Nuevos mecanismos para la rentabilización de losbienes municipales. La expansión de la publicidad en

las calles

María de los Ángeles Fernández ScagliusiProfesora de Derecho Administrativo. Universidad de Sevilla

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN: LA NECESARIA RENTABILIZACIÓN DE LOS BIENES PÚ-BLICOS.

II. LA IMPORTANTE COMPATIBILIDAD ENTRE LA CORRIENTE DE RENTABI-LIZACIÓN Y DE PROTECCIÓN DE LOS BIENES.

III. NUEVO SISTEMA DE SEÑALIZACIÓN VIAL: PUBLICALLE.

1. Características generales del proyecto.

2. La puesta en práctica en diversos Municipios.

I. INTRODUCCIÓN: LA NECESARIA RENTABILIZACIÓN DE LOS BIENESPÚBLICOS

El Derecho demanial ha estado históricamente dominado por unapreocupación constante por respetar su conservación. Se trataba es-pecialmente de preservar el patrimonio de todo acto de apropiaciónpor terceros. Desde este punto de vista, el dominio público era perci-bido como un peso muerto, una carga para los poderes públicos,encargados de afectar el dominio público al cumplimiento de objetivosque satisficieran las necesidades de los ciudadanos. No sólo no pro-ducía ingresos, sino que los gastos debían estar comprometidos úni-camente con su conservación.

Por este motivo, ha sido tradicional el mantenimiento riguroso delos dogmas que presiden su régimen jurídico, a saber, la inalienabilidad,la inembargabilidad y la imprescriptibilidad. En consecuencia, esta clasede bienes se ha resguardado de todo acto, consciente e inconsciente,que pudiera suponer la adquisición del bien o de cualquier derechosobre el mismo por parte de un particular. Al considerarse que el tráficojurídico privado menoscaba la función pública de los bienes demania-les, sí se ha admitido la constitución de derechos de ocupación con-cedidos por la Administración a favor de los particulares en forma deautorizaciones y concesiones demaniales, que sólo ocasionan el naci-

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Los bienes públicoshan estado

tradicionalmentedominados por una

preocupaciónconstante por

respetar suconservación. Por

ello, eran percibidoscomo una carga

para lasAdministraciones

públicas que debíanprocurar su

conservación. Sinembargo, la

evolucióndesfavorable de las

finanzas públicas haocasionado que los

poderes públicoscomenzaran a

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miento de derechos reales de carácter estrictamente administrativos que no contravienen elprincipio de inalienabilidad.

Sin embargo, la evolución desfavorable de las finanzas públicas ha ocasionado que los po-deres públicos comenzaran a analizar las posibilidades de generar y obtener ingresos a partirde los bienes demaniales o a contar con la colaboración del sector privado para repartir loscostes y obtener financiación, originando el nacimiento de una corriente de rentabilización delos bienes públicos. Se constata así el paso de la tradicional concepción conservacionista, queconsideraba inconciliable el destino propio de los bienes públicos con su utilización económica,a la tesis que sostiene la necesidad de que los bienes públicos cubran los costes de los serviciosque prestan e incluso generen beneficios económicos (1).

El Derecho de la propiedad pública se ha convertido en un Derecho de explotación (2), estoes, la concepción tradicional cede el paso a una concepción más dinámica de la demanialidad.Esta evolución normal de todo el Derecho de propiedad no ha sido comprendida ni aplicadarápidamente por las Administraciones públicas porque la concepción individualista y conser-vadora de la propiedad, que tradicionalmente existía, se había impuesto. Hoy, por el contrario,las Administraciones públicas descubren que el ejercicio por ellas mismas de su derecho depropiedad juega un rol financiero importante y que todo el dominio público puede ser valorizado,explotando su valor económico y acogiendo iniciativas complementarias a su vocación tradi-cional.

Después de varios años de crisis y de déficit de las cuentas públicas, las Administracionespúblicas se han dado cuenta de que las soluciones a estas cuestiones, para poder cubrir losgastos, no pasaban por invocar ni nuevos préstamos ni aumentos en los ingresos fiscales.

Esa evolución desfavorable de las finanzas públicas ha ido reduciendo el margen de maniobrade los sujetos públicos.

Quiere decirse que efectivamente frente a la visión hiperprotectora del principio de inalie-nabilidad, surge la conveniencia de matizar sus efectos siempre y cuando —y esto es clave— eldestino demanial al que están afectos los bienes, no se vea perjudicado. La política económicamarcada por la Unión Europea impulsa esta orientación. En este sentido, debe tenerse en cuentaque las obligaciones procedentes de la Unión Europea imponen limitar los gastos y el endeu-damiento.

Siguiendo esta estela, el ordenamiento jurídico está virando —de una forma arrítmica y asis-temática, pero claramente perceptible— de una óptica de conservación y resguardo del dominiopúblico hacia una tendencia de rentabilización del mismo, que implica la toma de concienciadel valor de los patrimonios públicos y la voluntad de racionalizar y rentabilizar su gestión paraconseguir, de esta manera, una mayor eficacia en la prestación de los servicios y fines públicos,y, en definitiva, una mejor satisfacción del interés general.

El dominio público no es un simple lugar de ejercicio de las libertades públicas, sino que seestá convirtiendo progresivamente en un instrumento de optimización y de búsqueda de ren-tabilidad en beneficio de los servicios públicos (3).

(1) LÓPEZ RAMÓN, F., Sistema jurídico de los bienes públicos, Civitas, Navarra, 2012, pág. 34.(2) Así, lo ha expresado GAUDEMET, Y., en el prólogo de la tesis de YOLKA, P., La propriété publique. Éléments pour une théorie, LGDJ,

Paris, 1997.(3) GAUDEMET, Y., «Libertés publiques et domaine public», publicado en los Mélanges en honor del Prof. Jacques-Henri Robert, Lexis-

Nexis, Paris, 1998, pág. 134.

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Las Administraciones públicas toman conciencia del valor económico de su patrimonio y deque el dominio público es también una riqueza colectiva cuya administración debe asegurar lamejor explotación para el interés general y no ser reservado únicamente para labores socialeso de beneficencia, mientras los sujetos privados son quienes consiguen todos los beneficiosdel mercado. Dicho de otro modo, las Administraciones públicas están haciendo uso de supatrimonio cada vez más frecuentemente con fines lucrativos, pero eso sí destinando los ren-dimientos obtenidos a la consecución de fines públicos.

Este hecho es debido a que, en las sociedades, la economía ocupa un lugar fundamental,por lo que la concepción dominante impone hoy una gestión dinámica —y no solamente con-servadora— de los patrimonios públicos. Los propietarios públicos no escapan a estos nuevosimperativos de gestión, sino que deben también adecuarse a ellos.

Dichos imperativos concuerdan perfectamente con los conceptos fundamentales del De-recho privado que se apoyan sobre decisiones tomadas de manera autónoma por sujetosguiados por el interés y el éxito individual, sin otro límite que el libre arbitrio y el respeto a laLey y a los derechos de los demás. Estas mismas exigencias, en cambio, se convierten endesventajas y dificultades cuando se trata de la explotación y la gestión de patrimonios públicos.

La unión en el Derecho público de la acción pública y la economía revela siempre un carácterun poco enigmático. Ahora bien, el éxito de las operaciones de inversión sobre el dominiopúblico depende de la existencia de un entorno jurídico que ofrezca a los contratistas menosincertidumbre y un reparto equilibrado de los riesgos respetando la preservación del interéspúblico (4), es decir, un ordenamiento jurídico que elimine los obstáculos que se oponen a lautilización de métodos modernos de rentabilización de los patrimonios públicos, pero sin olvidarlos principios protectores de estos patrimonios y las reglas necesarias para el mantenimientode su afectación y la conservación de la propiedad.

Ciertamente, la propiedad pública se ha convertido en un Derecho de explotación. Las Ad-ministraciones públicas han entendido que no sólo el patrimonio privado, sino también eldominio público es un «tesoro latente» que requiere ser bien gestionado y explotado, en bene-ficio del uso público y de la prestación de los servicios públicos. Quiere decirse que hancomprendido que se trata de una riqueza colectiva, cuya administración debe asegurar la mejorexplotación para el interés general.

La gestión dinámica -y no solamente conservadora- del patrimonio se impone en la actua-lidad y la propiedad pública no escapa a estos nuevos imperativos.

No obstante, es necesario insistir y aclarar de antemano que estos nuevos imperativos po-drán traducirse en la práctica en diversos negocios jurídicos, siempre y cuando no pongan enpeligro la afectación de los bienes.

II. LA IMPORTANTE COMPATIBILIDAD ENTRE LA CORRIENTE DE RENTABILIZACIÓN Y DEPROTECCIÓN DE LOS BIENES

No es difícil imaginar que no será sencillo en todos los casos lograr la compatibilidad entrela voluntad de rentabilizar y la de proteger los bienes públicos. La complejidad de la realidad se

(4) PISANI, C., «Les investisseurs sur le domaine public: le point de vue dún notaire», La réforme du droit des propriétés publiques,Petites affiches, núm. 23, La Loi, Paris, 2004, pág. 32, argumenta que para ello: «Sans doute nést-il-pas nécessaire pour cela derepenser le droit administratif des biens mais seulement dássouplir les règles de la domanialité publique».

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impone a los dogmas como proverbialmente demuestra la escala de la demanialidad formuladapor DUGUIT. Más modernamente se ha querido encontrar otra solución en el sometimiento delos bienes demaniales a una u otra tendencia y, en mayor o menor intensidad, en función delos requerimientos de la afectación.

La puesta en práctica de los cambios propuestos por la rentabilización no deja de ser com-plicada, ya que la regla de la inalienabilidad y su interpretación jurisprudencial han dificultadoenormemente la tarea, ocasionando una verdadera hipertrofia de la demanialidad pública. Poreste motivo han sido formuladas varias propuestas que pretenden colocar la demanialidad pú-blica en el lugar que le corresponde y devolverle la función que tiene encomendada: protegerla afectación de los bienes demaniales. Constatándose, por otra parte, que el régimen demanialno tiene por qué perdurar cuando cesa la afectación. En este sentido, son varios los avancesrealizados en otros ordenamientos jurídicos que deben ser estudiados y comparados con lasituación española.

Una cuestión que no puede ignorarse es que los medios financieros son necesarios parallevar a cabo casi toda clase de actividad. Las Administraciones públicas pueden y deben haceruso de los recursos económicos que manejan, para el cumplimiento de todas las finalidades decarácter económico y social, que les están encomendadas a un Estado social de Derecho.

Puede decirse que sin recursos y sin una adecuada utilización de los mismos, conforme alas reglas previstas al efecto, pierden gran parte de su sentido todas las potestades y técnicaspúblicas de intervención en la economía.

Los bienes públicos pueden ser instrumentos que favorezcan la obtención y el aumento derecursos, pero teniendo siempre presente que no es ésta su finalidad principal y que eso seráposible, siempre y cuando no sea perjudicada su afectación (5).

Las Administraciones públicas son titulares de bienes que, por mandato constitucional, estándestinados al interés general (6).

En este ámbito, se plantean hoy importantes problemas derivados del hecho de que elpatrimonio inmobiliario de las Entidades públicas se esté utilizando cada vez con más frecuencia,con objetivos puramente lucrativos, lo que puede llegar a justificarse si los rendimientos que seobtienen se aplican a la consecución de fines públicos de la Entidad, pero no en cualquier casoy bajo cualquier circunstancia. Así, las Administraciones entran de lleno en el mercado con susbienes con la intención de obtener la máxima rentabilidad (en términos económicos), apoyán-dose en que los ingresos así obtenidos se destinarán a la satisfacción de las necesidadescolectivas.

La explicación del aumento de beneficios debe vincularse a una mayor eficacia en el ejerciciode las funciones públicas y, por tanto, a la realización de los fines del Estado, pero no llevarsea cabo sin causa.

(5) Tal y como establece el art. 103 de la CE, los bienes públicos son medios puestos a disposición de las Administraciones públicaspara cumplir su finalidad constitucional: el servicio objetivo al interés general.

(6) A pesar de que el destino de los bienes demaniales y patrimoniales sea diferente (en el primer caso están vinculados al uso generalo al servicio público y en el segundo, se encuentran destinados a la obtención de ingresos derivados de su explotación, salvoaquellos que no sean susceptibles de explotación), son bienes públicos, cuyo sentido se encuentra en su especial idoneidad paraalcanzar los fines de interés general que la Constitución encomienda a las Administraciones públicas.


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No hay que olvidar que no siempre se consiguen los fines públicos, si se gestiona el patri-monio con un objetivo puramente lucrativo y que puede correrse el riesgo de dañar la afectacióncuando sólo se piensa en aumentar los ingresos derivados de los bienes.

La gestión patrimonial no puede considerarse como una actividad puramente «privada» dela Administración, sino que tiene un carácter instrumental al servicio de los fines de aquélla, queson siempre públicos. Por ello, serán estos fines públicos los que guíen en todo momento lastareas que la misma realice.

La justificación del lucro que se intenta alcanzar mediante la gestión y explotación del patri-monio se encuentra en la mejora y en la mayor eficacia en el ejercicio de las funciones públicasy, en consecuencia, de los fines del Estado (7) y del interés general. En ningún momento puedeolvidarse que la funcionalidad de los bienes demaniales es la satisfacción del interés general,hasta tal punto que la desafectación sólo puede llevarse a cabo por dejar de destinarse al usogeneral o al servicio público (8).

El dominio público contiene numerosos recursos, que los principios jurídicos tradicionalesno permitieron explotar (9). Ahora se intenta modificar ese hecho y se consagra la obligaciónpara los propietarios públicos de rentabilizar sus bienes lo máximo posible, esto es, de obtenerde ellos las máximas utilidades (10).

Se observa, pues, que el dominio público presenta interés económico y que los instrumentosque favorecen su rentabilidad deben ser fomentados en la medida en que son fuentes de in-gresos para la colectividad propietaria y participan en el desarrollo económico general. Lo queno puede ignorarse es que estas herramientas jurídicas deben ser siempre compatibles con laafectación, es decir, han de colaborar simultáneamente en la puesta en valor del dominio públicoy en el enriquecimiento de la colectividad (11), sin perjudicar las finalidades públicas, no haymotivo para que sean rechazadas, pero no cabe y no puede sostenerse en ningún caso eldescuido o el perjuicio de la afectación (12).

(7) MENÉNDEZ REXACH, A., «Reflexiones sobre el significado actual de los patrimonios públicos», Ciudad y Territorio. Estudios territoria-les, núms. 95-96, 1993, pág. 209.

(8) MEILÁN GIL, J.L., Categorías jurídicas en el Derecho Administrativo, Iustel, Madrid, 2011, pág. 258.(9) SAUGEZ, H., Láffectation des biens à lútilité publique. Contribution à la théorie générale du domaine public, Université dÓrléans,

Orléans, 2012, pág. 299, «A bien des égards, la situation actuelle est donc paradoxale, car on semble revenir à cette conceptionancienne du domaine public. Sous lÁncien Régime, le domaine de la Couronne était la principale source de revenus de l´État. Lesbiens qui servaient à líntérêt général návaient pas de statut particulier et la royauté percevait des revenus non négligeablesprovenant par exemple des moulins ou des fours à pains. À la Révolution française, la conception du domaine public a émergé eton a commencé à voir les biens publics dúne autre manière en considérant que leur utilisation ne devait être que gratuit etévidemment insusceptible de propriété. Cette vision semble aujourd´hui abandonnée. Dans les années quatre-vingt, les personnespubliques ont pris conscience de leurs richesses et de líntérêt économique que pouvaient avoir leurs patrimoines. Or, cettevalorisation, dictée par líntérêt économique».

(10) PAULIAT, H., «Droit réel et propriété publique: une conciliation délicate, (à propos de la décision núm. 94-346 DC du Conseilconstitutionnel du 21 juillet 1994)», Actualité Législative Dalloz, núm. 12, 1995, pág. 102, resalta que es la función social de lapropiedad la que se pone en evidencia de esta manera: se debe explotar el dominio, de manera que se obtenga la mayor pro-ductividad posible, pero respetando siempre la necesaria satisfacción del interés general.

(11) GODFRIN, P. y DEGOFFE, M., Droit Administratif des biens. Domaine, travaux et expropriation, Dalloz, Paris, 2007, págs. 489 y ss.(12) GAUDEMET, Y., «Lávenir du droit des propriétés publiques», publicada en los Mélanges en honor del Prof. François Terré, Paris,

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III. NUEVO SISTEMA DE SEÑALIZACIÓN VIAL: PUBLICALLE

1. Características generales del proyecto

Dentro de esta tendencia de rentabilización a la que veníamos haciendo referencia, se en-marca un nuevo sistema de señalización vial denominado «Publicalle», en virtud del cual seañaden sobre la placa base de las calles dos soportes: uno con el nombre de la vía y otro conel del anuncio de los negocios que se encuentren en esa calle. Técnicamente, consiste en dosplacas, colocadas sobre una tercera, de manera que forman una sola unidad. En la placa superiorse sitúa la información municipal de la vía; en la inferior la señalización de algún comerciocercano (13).

El instrumento jurídico utilizado para poner en marcha esta idea ha sido un convenio decolaboración, elaborado en virtud del art. 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,que al establecer: «Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenioso contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre que no sean con-trarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción ytengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectosy régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendotales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o in-sertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin»,permite a las Entidades locales celebrar acuerdos, pactos y convenios con personas de derechoprivado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico y tengan por objeto satisfacerel interés público.

La utilización de las placas de las calles como soportes publicitarios permite que la franquicia«Publicalle» obtenga ingresos de la publicidad de los comercios; que los Ayuntamientos renue-ven la señalización de sus calles sin coste; y que los comerciantes se beneficien del anuncio desus negocios en un elemento tan observado como las placas con los nombres de las calles.

El anunciante debe pagar una cuota mensual o anual, en función de la vía, ciudad, placa, etc.El mantenimiento de la señalización es anual y su renovación automática, salvo expreso deseode las partes o petición del espacio por un tercero, en cuyo caso ha de resolverse según losacuerdos adoptados (subasta cerrada, sorteo…). La cantidad obtenida que supere el precio dela tarifa debe destinarse a una ONG local que elija el anunciante.

El mecanismo que se utiliza es el siguiente: el comerciante debe pagar a Publicalle unacantidad en concepto de realización, producción y colocación de su placa, y esta empresa cedeal Ayuntamiento un porcentaje de placas para uso municipal y otro para una ONG o asociaciónlocal que escoja el anunciante.

2. La puesta en práctica en diversos Municipios

El primer Ayuntamiento de España en el que se han comenzado a instalar estas placas iden-tificativas de calles ha sido el de Ansoáin. El acta municipal de 29 de febrero de 2012 recoge el

(13) FERNÁNDEZ SCAGLIUSI, M.Á., «Explotación patrimonial municipal: publicidad en las señalizaciones viales», Diario de Derecho Munici-pal, de 13 de diciembre de 2012.


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convenio de colaboración celebrado entre el Ayuntamiento de Ansoáin y Publicalle, que tienepor objeto: «la modernización y actualización del sistema de señalización de las calles y al mismotiempo favorecer la divulgación, promoción y el fomento del comercio local, mediante el sistemade introducir en las placas de señalización de calles, un módulo informativo de la ubicación delos comercios locales». La duración inicial del mismo es de cinco años, prorrogables automáti-camente por períodos sucesivos de idéntica duración, salvo denuncia de cualquiera de laspartes; denuncia que habría de notificarse a la otra parte con una antelación mínima de seismeses con anterioridad a la finalización del Convenio o de sus prórrogas.

No obstante, ya son varios los Ayuntamientos que están interesados en esta iniciativa. Así,puede señalarse que el día 26 de marzo de 2014 se celebró el convenio de colaboración entre«Publicalle» y el Ayuntamiento de Burlada, con la finalidad de: «modernizar y actualizar del sis-tema de señalización de las calles, con el fin de satisfacer el interés público de la ciudadaníamediante la colocación de nuevas placas en sustitución de las actuales, que permita una mejorvisualización de las mismas, ofreciendo de esta manera una mejor información a los ciudadanosy vecinos de la localidad». Al mismo tiempo se pretende «divulgar, promover y fomentar elcomercio local mediante el sistema de introducir en las placas de señalización de las calles, unmódulo informativo de la ubicación de los pequeños comercios locales; haciendo más accesibleal ciudadano la información relativa al comercio de su localidad, como medio para conseguir supromoción y divulgación».

Con este propósito, «Publicalle» se ha comprometido a sustituir todas las placas de señali-zación de las calles de Burlada, así como a instalar nuevas placas de señalización en cada crucede calles y cruces de manzanas de la localidad. Con un número mínimo de una placa por esquina,y máximo de dos.

La empresa debe hacerse cargo de todos los gastos de inversión que se originen en laelaboración, digitalización e impresión de todas las placas de señalización que se coloquen enla localidad de Burlada, por lo que proyecto no puede suponer ningún coste para el Ayunta-miento. Igualmente, el coste de actualización y sustitución de las placas que debe realizarse cadaaño durante la vigencia del contrato de colaboración debe ser asumida por la empresa, sin quepueda suponer gasto alguno para el Ayuntamiento. En el caso de que haya un cambio en ladenominación de la vía que esté ya señalizada, se pasará un presupuesto para su modificación,basado únicamente en el coste real y efectivo de las placas nuevas, el cual será asumido por elAyuntamiento. Se procederá de igual manera, si el Ayuntamiento deseara modificar una placa.

La empresa colaboradora ha de garantizar la uniformidad de las placas, cuyas característicasde diseño, formato, color y tamaño serán aprobadas por el Ayuntamiento de Burlada, que deberáprestar su conformidad previamente a su colocación.

Asimismo tiene que ser el Ayuntamiento de Burlada quien determine la ubicación geográficaconcreta de las placas de señalización, a propuesta de Publicalle.

La financiación y pago de todos los costes y gastos derivados de la realización, impresión ycolocación de las placas de señalización correrá íntegramente a cargo de Publicalle, quien lasfinanciará mediante la inserción en las mismas, de un módulo publicitario de las empresas ycomercios de Burlada, que deseen publicitarse en las mismas. Será la empresa colaboradoraquien gestione los costes de dicha publicidad, facturando y quien cobre por su publicidad aestas empresas colaboradoras.


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El Ayuntamiento de Burlada se beneficia del 10 por ciento de los beneficios generados alfinal del ejercicio por la gestión y comercialización de los espacios, los cuales se destinarán a lacobertura de campañas municipales de fomento y desarrollo del comercio local. Además elAyuntamiento tendrá plena disposición sobre un 10 por ciento de los módulos informativos delas placas para que el consistorio ubique en ellos las indicaciones que considere oportunas,referentes a servicios de titularidad pública.

Por último, debe señalarse que En la patente registrada en la Oficina Española de Patentesy Marcas del modelo de utilidad «Publicalle» con el título «soporte para la colocación de publi-cidad o comunicación anejo a las placas indicativas de calle o vía» se refleja la posibilidad derotular sobre placas solares, de manera que sean energéticamente autónomas, para incorporarel reloj, termómetro e incluso luz que ilumine la propia placa y parte de su entorno.

De esta manera, se utiliza una alternativa a los sistemas de iluminación convencional, idóneapara los lugares en los que la red eléctrica no llega o esporádicamente falla el suministro. Lospuntos de luz que se quieren utilizar incluyen los mismos elementos que un sistema conven-cional de acumulación, generación, regulación, almacenamiento y distribución de las distintasfuentes de energía. Las células solares de los paneles convierten la radiación en electricidad deforma directa. Así, la energía captada durante las horas del sol se almacena en un banco debaterías a fin de utilizarla en las horas de escasa o nula iluminación natural.

En cualquier caso habrá que esperar para ver cómo progresa esta iniciativa. Lo que sí quedaclaro es que la concepción demanial tradicional está cambiando en la actualidad para abrir pasoa nuevas propuestas que permitan conseguir una mayor explotación y rentabilización de losbienes públicos. Es fundamental destacar que no puede quedar perjudicada la afectación, perouna vez satisfecha nada impide que puedan buscarse nuevas vías.


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El ejercicio por el Estado de las funciones de policíade seguridad y de policía judicial en la mar

Por Miguel Ángel Franco GarcíaFiscal Jurídico Militar y Doctor en Derecho

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN.

II. EL SERVICIO MARÍTIMO DE LA GUARDIA CIVIL: ¿SE EXTRALIMITA EN SUSINTERVENCIONES FUERA DEL MAR TERRITORIAL?.

1. Planteamiento del problema.

2. La inconsistencia argumental de los pronunciamientos del Tribunal Su-premo.

3. Delimitación de la autorización para intervenir desde un plano interna-cional.

III. LA NECESIDAD DE PROFUNDIZAR EN LA COORDINACIÓN ENTRE ELSERVICIO MARÍTIMO DE LA GUARDIA CIVIL Y EL SERVICIO DE VIGILAN-CIA ADUANERA.

IV. EL CONTROVERTIDO EJERCICIO DE FUNCIONES DE POLICÍA JUDICIALPOR VIGILANCIA ADUANERA.

V. REFLEXIÓN FINAL.

I. INTRODUCCIÓN

El presente estudio, pretende demostrar que para el correcto ejer-cicio por la Administración General del Estado, de las funciones depolicía de seguridad y de policía judicial en la mar, por un lado, han deprecisarse los límites geográficos de actuación del Servicio Marítimo dela Guardia Civil, y por otro, ha de incluirse al Servicio de VigilanciaAduanera, en la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, conexpresión concreta de sus funciones; debiéndose además, de profun-dizar en la coordinación entre ambos.

Con carácter previo a adentrarnos en nuestro análisis, se imponeuna mínima precisión conceptual, y así, en este trabajo, entendemospor funciones de policía de seguridad, las actividades policiales en sen-tido estricto, constituidas por aquéllas que son específicas de las fuerzas

En la mar, se hallapendiente de definir

el marco físico yjurídico, en el cual,

desarrollan susfunciones de policía

de seguridad y depolicía judicial, los

actorespertenecientes a losdistintos órganos de

la AdministraciónGeneral del Estado

habilitados al efecto

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y cuerpos de seguridad; y por funciones de policía judicial, las que comprenden el auxilio a losjuzgados y tribunales y al Ministerio Fiscal, como indica la STC de 13 de febrero de 2014 (FJ 2,b), en la averiguación de los delitos, y en el descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes(1).

Finalmente, las referencias que se efectúan a los espacios marítimos de soberanía española,aluden a las aguas interiores y al mar territorial; en tanto que, como espacio marítimo bajojurisdicción española, nos referiremos a nuestra zona económica exclusiva. Asimismo, ha detenerse en cuenta, que la alta mar no se halla sometida a la soberanía de ningún Estado.

II. EL SERVICIO MARÍTIMO DE LA GUARDIA CIVIL: ¿SE EXTRALIMITA EN SUS INTERVENCIO-NES FUERA DEL MAR TERRITORIAL?

1. Planteamiento del problema

Para definir las funciones asignadas al Servicio Marítimo de la Guardia Civil, el cual, dentrode la organización interna del Instituto Armado, se halla facultado para ejercer en la mar todasaquéllas de naturaleza estrictamente policial, así como, las de policía judicial, se ha utilizado latécnica normativa de la remisión. En efecto, el Real Decreto 246/1991, de 22 de febrero, queconstituye el acta de creación de dicho Servicio, no realiza una expresa enumeración de susfunciones, sino que se remite para su fijación, a las atribuidas con carácter genérico a la GuardiaCivil por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LOFCS,en lo sucesivo), limitándose a expresar escuetamente, que aquéllas, «se ejercerán en las aguasmarítimas españolas» (art. 1).

Así pues, para determinar las funciones del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, hemos departir de la LOFCS, en cuyo art. 11.1, se efectúa una relación de las comunes, encomendadastanto al Cuerpo Nacional de Policía, como a la Guardia Civil. Entre ellas, las de prevenir la co-misión de actos delictivos y la de investigar los delitos para descubrir y detener los presuntosculpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposicióndel Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes.

Los aludidos cometidos han de ser desempeñados, con arreglo a un criterio de distribuciónterritorial, y así, excluyendo las capitales de provincia, términos municipales y núcleos urbanosdeterminados por el Gobierno, en que han de ser desempeñados por el Cuerpo Nacional dePolicía; se decidió que la Guardia Civil, los ejerciera en el resto del territorio nacional «y su marterritorial» [art. 11.2.b)], dentro del cual, la concreta extensión de los límites geográficos, en quepodía realizar las funciones que le habían sido asignadas, se defirió a la fijación ulterior queefectuase el Gobierno a propuesta conjunta de los Ministerios de Defensa y del Interior (disp.adic. 3.ª, apartado 5 LOFCS).

Además, de conformidad con lo prevenido en el art. 12.1.b) de la LOFCS, se optó por uncriterio material de asignación funcional, correspondiendo al Cuerpo de la Guardia Civil la rea-lización de una serie de funciones con carácter específico, como entre otras, la del resguardofiscal del Estado y las actuaciones encaminadas a evitar y perseguir el contrabando.

A pesar de la dicción literal, tanto del art. 11.2.b), como del apartado 5, de la disposiciónadicional tercera, de la LOFCS, que circunscriben taxativamente la actuación de la Guardia Civil

(1) STC de 13 de febrero de 2014. Recurso de amparo núm. 3488/2006.

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al «mar territorial», el Real Decreto 246/1991, de 22 de febrero, amplía el ámbito geográfico enel que aquélla puede ejercer sus funciones «hasta el límite exterior del mar territorial», y «ex-cepcionalmente, fuera del mar territorial de acuerdo con lo establecido en los TratadosInternacionales vigentes», pudiendo pues sostenerse, que la norma reglamentaria resulta vul-neradora del principio de legalidad, al contravenir lo establecido en la Ley. Esta paradójicasituación, nos lleva a plantearnos de forma inmediata las dos siguientes cuestiones: ¿tiene o nola Guardia Civil habilitación legal bastante para intervenir con carácter ordinario fuera del marterritorial? ¿Hasta dónde puede extender su actuación el personal de dicho Cuerpo, conformea los tratados internacionales suscritos por España?

2. La inconsistencia argumental de los pronunciamientos del Tribunal Supremo

Tratar de responder a la primera pregunta que nos hemos planteado, no es tarea sencilla,pues aparentemente, el Real Decreto 246/1991, ha efectuado una extensión extra legem res-pecto del mar territorial, espacio marítimo en el cual la Guardia Civil ejerce habitualmente loscometidos que tiene asignados. En efecto, aunque la LOFCS, sólo permite la realización deaquéllos en las doce millas del mar territorial, sin embargo, la citada norma reglamentaria posi-bilita que se lleven a cabo hasta el límite exterior de dicho espacio.

La posición jurisprudencial en orden a precisar y justificar, si la Guardia Civil se halla o nolegalmente habilitada para ejercer sus funciones ordinarias de naturaleza estrictamente policialmás allá del límite del mar territorial, es sumamente vacilante y permisiva, de modo que, enalgunas ocasiones se respalda sin más la citada ampliación del ámbito físico de actuación deaquélla en la mar, pero sin que se esgrima ninguna razón de peso que avale tal extensión, y así,la STS 3.ª de 4 de marzo de 2010 (FJ 3), indica que «se permite a ambos cuerpos (refiriéndoseal Cuerpo Nacional de Policía y a la Guardia Civil), realizar investigaciones más allá de tal límiteterritorial» (2).

En algunos pronunciamientos, como el dimanante de la STS 2.ª de 20 de mayo de 2008(3) (FJ 6), se parte del presupuesto de que cuando existe autorización judicial, no se planteaobjeción alguna al hecho de que se haya producido una intervención por parte de la GuardiaCivil, fuera del mar territorial, en concreto en la alta mar, pues se entiende, que la Convenciónde las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982, proclama elprincipio general de cooperación internacional para reprimir el tráfico ilícito de estupefacientesy sustancias sicotrópicas realizado por buques en alta mar en violación de las convencionesinternacionales, regulando en el artículo 110 el derecho de visita, de ahí que este derecho«reconocido con carácter general respecto de los buques de guerra, se extiende a cualesquieraotros buques o aeronaves debidamente autorizados, que lleven signos claros y sean identifica-bles como buques o aeronaves al servicio de un gobierno».

En otras sentencias, con una escasa fortuna, el Tribunal Supremo ha llegado a justificar laactuación de la Guardia Civil fuera del mar territorial español, al entender erróneamente, queaquélla forma parte de las Fuerzas Armadas (4), y así, la STS 2.ª de 10 de diciembre de 2001(5) (FJ 2), en relación con el derecho de visita, expresa que «hay un principio en esta materia envirtud del cual, en alta mar, un barco de un Estado que está ejerciendo sus funciones de fuerza

(2) STS 3.ª de 4 de marzo de 2010. Recurso de casación núm. 8/2008.(3) STS 2.ª de 20 de mayo de 2008. Recurso de casación núm. 10983/2007.(4) STC de 20 de julio de 1994 (FJ 3). Recurso de amparo núm. 2090/1992.(5) STS 2.ª de 10 de diciembre de 2001. Recurso de casación núm. 147/2001-P.

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policial, máxime cuando está dirigido y ocupado por miembros de las Fuerzas Armadas, comolo es la Guardia Civil, tiene facultades para ejercitar ese derecho de visita con relación a losbarcos mercantes del propio país».

Por el momento, en ausencia de la pertinente y necesaria modificación de la LOFCS, me-diante la que se atribuya expresamente a la Guardia Civil la posibilidad de actuar ordinariamentemás allá del mar territorial español, en el ejercicio de las actividades policiales de seguridadatribuidas al Departamento del cual depende, pueden efectuarse las siguientes consideraciones:

— Conforme a lo dispuesto en el art. 111.5 de la Convención de las Naciones Unidas sobreel Derecho del Mar (en adelante, CNUDM), en relación con el art. 11.2.b) de la LOFCS, losbuques de la Guardia Civil, en el desempeño de las funciones policiales de seguridad que le-galmente tienen asignadas, no se hallan habilitados para intervenir en la alta mar ni en la zonaeconómica exclusiva, excepto cuando ejerzan el derecho de persecución, sobre cualquier buquenacional o de un tercer Estado (salvo los de guerra), que hayan cometido un hecho ilícito en losespacios marítimos de soberanía española (aguas interiores y mar territorial).

— Fuera de los casos de ejercicio del derecho de persecución, las intervenciones policialesque se realizan por los efectivos del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, más allá del marterritorial, excediendo el ámbito físico de actuación consignado en la LOFCS, quedarían en unlimbo jurídico y ajenas al control jurisdiccional, al plantearse una cuestión meramente internade distribución competencial entre distintos agentes de la Administración General del Estado,reconducible en los términos de la STS 3.ª de 17 de febrero de 1997 (FJ 2), a la potestadautoorganizativa de las Administraciones públicas (6), respecto de la cual, los jueces y tribunalesno entrarían a conocer; como también parece deducirse de lo expresado en la STS 2.ª de 4 denoviembre de 1994 (FJ 6) (7).

3. Delimitación de la autorización para intervenir desde un plano internacional

En el Derecho internacional convencional de alcance general, para la actuación por parte debuques de guerra o aeronaves militares, ante la sospecha o la comisión de determinados hechosilícitos (por ejemplo la piratería, art. 107 CNUDM), o para el ejercicio de derechos (como el devisita, art. 110.1 CNUDM; o el de persecución, art. 111.5 CNUDM), no se exige que aquélloshayan obtenido una previa autorización. Sin embargo, respecto a la actuación o el ejercicio dederechos, en idénticos supuestos, por los buques y aeronaves del Servicio Marítimo de la Guar-dia Civil, se precisa que estén «autorizados a tal fin» (arts. 107 y 111.5 CNUDM), o se hallen«debidamente autorizados» (art. 110.5 CNUDM); ahora bien, ¿a qué tipo de autorización serefiere la norma internacional?, ¿sería suficiente con la autorización judicial para extender laactuación del Servicio Marítimo más allá del mar territorial, o se requeriría de la correspondientehabilitación legal que legitimara la intervención?

Parece que ha de ser, en todo caso, la normativa nacional, la que ha de prever si existe o nola pertinente autorización y su alcance, dado que la cuestión de la determinación, tanto de losórganos pertenecientes a las distintas Administraciones de los Estados parte en la CNUDM, alos cuales, se les confiere habilitación para realizar determinadas actuaciones policiales en lamar, como de su ámbito de actuación, es de naturaleza exclusivamente interna. En puridad, la

(6) STS 3.ª de 17 de febrero de 1997. Recurso de contencioso-administrativo núm. 1352/1990.(7) STS 2.ª de 4 de noviembre de 1994. Recurso de casación núm. 545/1994.


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intervención del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, fuera del mar territorial español, a nuestromodo de ver, sólo estaría legitimada como hemos indicado, en los supuestos de ejercicio delderecho de persecución, cuando el hecho del que éste trae causa se hubiera cometido en elmar territorial o las aguas interiores españolas, únicos espacios marítimos en los que, conformea la LOCFS, puede la Guardia Civil ejercer las funciones que le han sido asignadas.

Por consiguiente, los jueces y tribunales, que se hallan sometidos al imperio de la Ley, porvirtud de lo dispuesto en el art. 6 LOPJ, no deberían de aplicar la norma reglamentaria, es decir,el Real Decreto 246/1991, y consecuentemente, tampoco habrían de autorizar las interven-ciones del Servicio Marítimo fuera del mar territorial, porque esta última norma amplía el margenfísico de actuación de la Guardia Civil fuera de aquél, contraviniendo lo dispuesto en la LOFCS,cuando los hechos ilícitos se hayan cometido, en espacios marítimos como la zona contigua, lazona económica exclusiva y la alta mar, en los cuales, con arreglo a lo expresado, y salvo elderecho de persecución, no tiene legalmente asignada la Guardia Civil, ninguna habilitaciónespacial para intervenir.

En sede comunitaria, por lo que al ejercicio del derecho de persecución se refiere, han detenerse en cuenta las previsiones del Convenio celebrado sobre la base del art. K.3 del Tratadode la Unión Europea, relativo a la asistencia mutua y la cooperación entre las AdministracionesAduaneras, hecho en Bruselas el 18 de diciembre de 1997, en el que se dispone que «dentrode los límites de las competencias que se les atribuyen en virtud de disposicionesnacionales» (art. 2); en relación con la declaración realizada por España en el marco de dichoConvenio, en la que se indica que son funcionarios competentes para llevar a cabo persecu-ciones con cruce de fronteras los de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado (art. 20.1),añadiéndose que el derecho de persecución tiene como limitación temporal en el mar cincohoras; y ninguna, en el espacio sobre el mar (art. 20.6). En los supuestos de vigilancias trans-fronterizas, también se atribuye la correspondiente habilitación para llevarlas a efecto, a losfuncionarios de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado (art. 21.1, párrafo segundo).

Asimismo, aparece como posible la actuación de la Guardia Civil más allá del mar territorialespañol, para el cumplimiento de las funciones que pueden asignarse a dicho Cuerpo, en elmarco del Tratado suscrito por Francia, Italia, Países Bajos, Portugal y España, en Velsen (PaísesBajos), el 18 de octubre de 2007, por el que se crea la Fuerza de Gendarmería Europea. Entreotras misiones, se prevé la utilización de dicha Fuerza, para la realización del control de fronterasen el territorio, incluyéndose por tanto el mar territorial, de las otras Partes o de un tercer Estado[arts. 4.c) y 6].

Sin perjuicio de lo anteriormente expresado, podría realizarse una interpretación diferentede las actuaciones llevadas a efecto por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil fuera del marterritorial, en función de la posición y bandera del buque intervenido. En efecto, parece que laCNUDM regula ciertas posibilidades de actuación de los buques gubernamentales solamenterespecto a los buques extranjeros (visita y registro, por ejemplo), de manera que podría enten-derse que quedan fuera del ámbito de aplicación de la CNUDM, y por consiguiente, sometidasexclusivamente a la legislación nacional, las actuaciones de control, persecución y represión dehechos ilícitos, entre ellas las realizadas por el Servicio Marítimo, cualquiera que sea el espaciomarítimo en que se realicen, cuando sea de pabellón español el buque objeto de intervención.En este caso, la cuestión de la aplicación o no del Real Decreto 246/1991, sería un asuntomeramente interno, respecto del cual, la Autoridad judicial española, podría considerar que la


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comisión de hechos ilícitos de carácter grave justificaría la autorización de la intervención, in-dependientemente de la cuestión formal suscitada en relación con la hipotética vulneración delprincipio de legalidad.

III. LA NECESIDAD DE PROFUNDIZAR EN LA COORDINACIÓN ENTRE EL SERVICIO MARÍTIMODE LA GUARDIA CIVIL Y EL SERVICIO DE VIGILANCIA ADUANERA

La Agencia Estatal de Administración Tributaria, por un lado, tiene encomendada la respon-sabilidad de la aplicación efectiva del sistema tributario estatal y aduanero y, dentro de estascompetencias, a través del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales, la represión delcontrabando; por otro, la Guardia Civil, conforme a lo establecido en el art. 12.B) de la LOFCS,también tiene asignada, entre otras, la competencia para el ejercicio de las actuaciones enca-minadas a evitar y perseguir el contrabando. La propia disposición adicional primera de la LeyOrgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, contiene un mandatode coordinación y colaboración entre el Servicio de Vigilancia Aduanera (SVA), y las Fuerzas yCuerpos de Seguridad del Estado, en la investigación, persecución y represión de los delitos decontrabando.

Partiendo de la competencia concurrente para la represión del contrabando, por parte deVigilancia Aduanera y de la Guardia Civil, y de la previsión legal relativa a la adopción de medidasque garanticen la coordinación, en fecha 3 de julio de 2007, se suscribió un Protocolo decoordinación de actuaciones operativas entre el Departamento de Aduanas e Impuestos Espe-ciales de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Dirección Adjunta Operativa de laDirección General de la Policía y de la Guardia Civil, en el ámbito del Cuerpo de la Guardia Civil.

Como medidas de coordinación de actuaciones operativas, y con la finalidad de intercambiarlas noticias obtenidas por ambos organismos, en el Protocolo se contempla la designación deoficiales de enlace, y también, se designan enlaces operativos a nivel autonómico y provincialpara coordinar los medios e intercambios de información urgente. Además, se expresa que, ensu caso, se destacará un enlace de Vigilancia Aduanera en el Centro de Control del SistemaIntegrado de Vigilancia Exterior o en el Centro Operativo de Servicios de la Comandancia de laGuardia Civil afectada, para agilizar los intercambios de información sobre alijos inminentes y lamovilización de los medios para afrontarlos, pudiendo la Guardia Civil, con la misma finalidad,embarcar observadores en los medios aéreos de la Agencia Tributaria.

Para coordinar y desarrollar las acciones previstas en el Protocolo, que tiene una vigenciade un año prorrogable tácitamente por iguales periodos, y resolver las cuestiones que pudieransurgir en su ejecución, se creó una Comisión de Seguimiento y Coordinación. Llama la atenciónpor innecesaria, la mención de la cláusula sexta, en la que se indica «este Protocolo de colabo-ración tiene por objeto el impulso de las medidas descritas en sus cláusulas sin que éstas seanjurídicamente exigibles», introducida quizá por un exceso de cautela respecto al cumplimientode lo acordado, por parte de los suscribientes. Desmarcándose de la tónica habitual de otrosacuerdos interorgánicos, entendiendo por tales los suscritos entre órganos o Departamentosintegrados en la misma Administración, en este caso la del Estado, no se contempla en el Pro-tocolo ninguna cláusula respecto a la financiación de actuaciones.

Al objeto de coordinar las labores de patrulla de vigilancia de costas, se comunican lasfrecuencias de las embarcaciones a los responsables provinciales, para en caso de necesidad,éstas sean transmitidas a las patrulleras a los efectos de identificación y coordinación. En caso


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de que una de las partes prevea la realización de un operativo concreto bajo la dirección de laautoridad judicial o con la participación de un tercer organismo, ha de comunicarse a la otraparte esta circunstancia y la zona de alijo prevista con la finalidad de evitar acciones que afectenal buen fin de la operación (cláusula primera).

Como fácilmente puede advertirse de lo hasta aquí expuesto, no existe una estructura per-manente de coordinación entre la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera, sino que ad hoc, y sólodependiendo de la operación concreta a realizar, se contempla la posibilidad de compartir in-formación y coordinar medios.

IV. EL CONTROVERTIDO EJERCICIO DE FUNCIONES DE POLICÍA JUDICIAL POR VIGILANCIAADUANERA

Los funcionarios de Vigilancia Aduanera, en ocasiones actúan bajo la dirección de jueces,magistrados y Ministerio Fiscal en el ámbito de la persecución y represión del delito de contra-bando y otros conexos, por vía marítima. En esta medida, se hace preciso despejar la incógnitade si cuando los efectivos del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, en ejercicio de la funciónque se atribuye al Cuerpo en el art. 12.1.B.b) de la LOFCS, de resguardo fiscal del Estado y delas actuaciones encaminadas a evitar y perseguir el contrabando, actúan siguiendo las directricesde jueces, tribunales o Ministerio Fiscal, se solapan o no en esta atribución, con las de VigilanciaAduanera.

La propia existencia de una posible colisión funcional, entre el Servicio Marítimo de la GuardiaCivil y Vigilancia Aduanera, pasa por la definición previa de si se considera o no que este últimoservicio, puede actuar como policía judicial, lo cual, no se presenta como un tema menor, puesalgunas actuaciones materiales llevadas a efecto por los funcionarios de aquélla, por ejemplo ladetención, inciden en derechos fundamentales; además, la práctica de determinadas diligenciascomo por ejemplo, la toma de declaraciones a los presuntos autores de un delito de contra-bando, podrían ser útiles o no para el proceso en función de su consideración como policíajudicial.

La Constitución establece en su art. 126 que «la policía judicial, depende de los Jueces, delos Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubri-miento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca». La menciónconstitucional, se remite a la ley para su desarrollo, si bien, no alude a que la ley reguladora dela policía judicial haya de revestir el carácter de orgánica. Cierto es, que alguna de las actuacionesde la policía judicial pueden tener repercusión en algún derecho fundamental, y en esta medida,por virtud de lo establecido en el artículo 81 de la Constitución, deberían regularse a través deuna ley orgánica, sin embargo, la mera atribución de cometidos en materia de policía judicial,no parece incidir en ningún derecho fundamental, sino que afecta nada más al reparto de aqué-llas entre distintos órganos, lo cual, no precisaría reserva de ley orgánica.

La policía judicial, constituye una función específica dentro de las de policía general, basadaen criterios de policía científica, destinada a la investigación de los hechos punibles, la perse-cución y aseguramiento de los delincuentes, poniendo a disposición de la Autoridad judicial, yeventualmente del Ministerio Fiscal, los resultados de sus averiguaciones. Aquélla comprendedos grupos de actuaciones, por un lado, las derivadas de la investigación de los delitos conanterioridad a la entrada en juego de la Autoridad judicial, y por otro, la realización de las misionesespecíficas que ésta o el Ministerio Fiscal le encomienden en un caso concreto.


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El art. 29 LOFCS, alude a que las funciones de la policía judicial especializada, es decir, lascontenidas en el art. 126 de la Constitución, corresponden a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridaddel Estado, teniendo carácter colaborador de éstas, la policía de las comunidades autónomas yla de las corporaciones locales. Por «policía judicial especializada» entendemos, de conformidadcon lo establecido en el art. 32 LOFCS, aquélla compuesta por funcionarios que, tras haberrecibido una formación especializada en los correspondientes Centros de Formación y Perfec-cionamiento, ocupan puestos en las unidades de policía judicial. El abanico de cometidos quepueden desempeñar aparece mencionado en el art. 549.1 LOPJ, pudiendo sintetizarse en losde averiguación de los culpables y de las circunstancias del delito, deteniendo a aquéllos, asícomo en el auxilio, colaboración y cumplimiento de órdenes dadas por la Autoridad judicial oel Ministerio Fiscal.

Además de la función específica reseñada, el art. 1 RD 769/1987, de 19 de junio, por elque se regula la policía judicial, alude a la de «policía judicial genérica», pues, como recuerda elart. 547 LOPJ, tanto la investigación penal, como el descubrimiento y aseguramiento del delin-cuente, «competerá, cuando fueren requeridos para prestarla, a todos los miembros de lasFuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno Central como de las Comu-nidades Autónomas o de los Entes Locales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias».Este precepto, no contiene una atribución de competencias a un Cuerpo o Cuerpos de funcio-narios determinados, dado que el propio legislador en el art. 283 LECrim., confiere el carácterde policía judicial a funcionarios distintos de los adscritos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.En esta misma línea, el art. 1 del RD 769/1987, de 19 de junio, por el que se desarrolla regla-mentariamente la LOFCS, afirma que «las funciones generales de policía judicial correspondena todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,… con estricta sujeción al ámbitode sus respectivas competencias, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 283 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal».

Llegados a este punto, hemos de recordar que los funcionarios del Servicio de VigilanciaAduanera están facultados para detener, registrar y aprehender a los buques españoles y ex-tranjeros sospechosos de conducir contrabando, así como para hacer uso de armas (arts. 3, 9y 8.1 D 1002/1961, de 22 de junio, por el que se regula la vigilancia marítima del ServicioEspecial de Vigilancia Fiscal para la represión del contrabando). Asimismo, el Real Decreto319/1982, atribuye a los funcionarios de Vigilancia Aduanera el carácter de Agentes de la au-toridad (art. 9). Este haz de facultades ha llevado al legislador a considerar a Vigilancia Aduaneracomo servicio de seguridad competente a los efectos de la Ley 31/2010, de 27 de julio, sobresimplificación del intercambio de información e inteligencia entre los servicios de seguridad delos Estados miembros de la Unión Europea, en cuya disposición adicional primera se indica que«1. A los efectos previstos en el artículo 3 de la presente Ley, los Ministerios del Interior y deEconomía y Hacienda, en su ámbito respectivo de competencias, remitirán a la Secretaría Ge-neral del Consejo, para su depósito, la declaración como "servicios de seguridad competentes"de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, los Cuerpos de Policía de las ComunidadesAutónomas y el Servicio de Vigilancia Aduanera».

Aunque la disp. adic. de la LO 12/1985, de 12 de diciembre, al referirse al Servicio deVigilancia Aduanera emplea las expresiones «actuará en coordinación y carácter colaborador»,con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como señala la Consulta de la Fiscalía General delEstado 2/1999, de 1 de febrero, sobre Servicio de Vigilancia Aduanera como policía judicial:


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«esta colaboración se plantea en términos muy distintos a los previstos para las PolicíasLocales y Autonómicas en el artículo 29.2 LOFCS, pues lo contrario supondría la negación dela potestad atribuida. La Ley Orgánica 12/1985, más que atribuir "ex novo" la función de Policíajudicial especializada lo que hace es ratificar una atribución previa y un ejercicio material de lacompetencia cuya continuidad en el tiempo se sustenta en títulos normativos precedentes a laLey Orgánica de vigencia no cuestionada por el propio legislador».

La Consulta de la Fiscalía General del Estado 2/1999, concluye que el Servicio de VigilanciaAduanera constituye una policía mixta, administrativa y judicial, que en el desempeño de estasegunda función opera como «servicio especializado en la averiguación y represión del delitode contrabando y cuyos miembros, a todos los efectos, actúan como Agentes de la autoridad,auxiliares de Jueces, Tribunales y Ministerio Fiscal, sin dependencia o sujeción funcional a otrosCuerpos o Fuerzas de Seguridad». En su calidad de policía judicial, continúa indicando, «le esde aplicación lo dispuesto en el Título III del Libro 2, de la LECrim., capítulo 5º del Título II de laLOFCS y en el Decreto 769/1987, de 19 de junio, con la debida adaptación a su régimenorgánico propio».

La propia Sala de lo Penal de Tribunal Supremo, se pronunció en el sentido de atribuir aVigilancia Aduanera el carácter de policía judicial, en el Auto de 31 de julio de 1998 (8), indicandoque «el Servicio de Vigilancia Aduanera, aun no formando parte de las Fuerzas y Cuerpos deSeguridad del Estado, tiene sin duda alguna la conceptuación de Policía Judicial a tenor de laamplia definición que de la misma se hace en el artículo 283 LECrim». Esta condición de policíajudicial, que en principio no puede ser negada al mencionado Servicio, puede entenderse rati-ficada por la disp. adic. 1.ª, apartado 1, párrafo primero, de la LO 12/1995.

Excepto por el anacronismo que representó el pronunciamiento de la STS 2.ª de 25 deseptiembre de 2003 (9) (FJ 9), el mencionado criterio se ha seguido igualmente entre otras, lasSSTS 2.ª de 6 de marzo de 2006 (10), FJ 1; y de 23 de enero de 2007 (11) (FJ 1). No obstante,el alcance de las expresiones «actuará en coordinación» y «carácter colaborador», dista muchode ser es unívoco. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, de fecha 17 de marzode 1997, interpretando la disposición adicional primera de aquélla norma, absolvió a los incul-pados al aplicar la llamada teoría del árbol envenenado, pues estimó que los funcionarios deVigilancia Aduanera no podían tomar declaración a los acusados directamente.

Los Acuerdos de la Junta Sectorial de Jueces de Primera Instancia e Instrucción de Santanderde 10 de julio de 1996, y el de la Junta Sectorial de Jueces de Instrucción de Málaga de 17 dediciembre de 1997, también negaron la condición de policía judicial a los funcionarios del Ser-vicio de Vigilancia Aduanera y por tanto, les impusieron la obligación de poner inmediatamentelos detenidos a disposición de la policía judicial, sin tomarles siquiera declaración. En concreto,contra el Acuerdo de la Junta Sectorial de Málaga se interpuso, por parte de la Dirección Generalde la Agencia Estatal de Administración Tributaria, recurso ante el Consejo General del PoderJudicial, que lo anuló en fecha 22 de septiembre de 1997, basándose en la falta de competenciade la Junta Sectorial de Jueces para adoptar este tipo de acuerdos.

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, adoptadoen la reunión del día 14 de noviembre de 2003, ante la cuestión relativa a si tenía el carácter de

(8) Auto TS 2.ª de 31 de julio de 1998. Causa Especial núm. 1780/1998.(9) STS 2.ª de 25 de septiembre de 2003. Recurso de casación núm. 864/2002.(10) STS 2.ª de 6 de marzo de 2006. Recurso de casación núm. 1285/2004.(11) STS 2.ª de 23 de enero de 2007. Recurso de casación núm. 10048/2006.


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policía judicial el Servicio de Vigilancia Aduanera, estableció lo siguiente: 1) el art. 283 LECrim.,no se encuentra derogado, si bien debe ser actualizado en su interpretación; 2) el Servicio deVigilancia Aduanera no constituye policía judicial en sentido estricto, pero sí en sentido genéricodel art. 283.1 LECrim., que sigue vigente conforme establece la disp. adic. 1.ª de la LO 12/1995,de 12 de diciembre, sobre Represión del Contrabando, en el ámbito de los delitos contempladosen el mismo tiene encomendadas funciones propias de policía judicial, que debe ejercer encoordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los jueces de instrucción ydel ministerio fiscal; y 3) las actuaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera en elreferido ámbito, son procesalmente válidas.

En el supuesto de que existan actuaciones por Vigilancia Aduanera que excedan del marcode actuación del delito de contrabando y sean constitutivas de un delito contra la salud pública¿nos hallaríamos ante un concurso de normas o de delitos?, ¿serían válidas las pruebas practi-cadas? A la primera de las cuestiones planteadas, hemos de responder que a partir del Plenono jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 24 de noviembre de 1997, la concu-rrencia entre el tráfico de drogas y el contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas yno a un concurso de delitos. Esta nueva situación jurídica, que impuso una ruptura con las tesisdoctrinales y jurisprudenciales imperantes hasta aquél momento, se plasmó, entre otras mu-chas, en las SSTS 2.ª de 1 de diciembre de 1997 (12); 8 de junio de 1999 (13) y de 10 de mayode 2000 (14).

En cuanto a la validez de las pruebas practicadas, estimamos que, en su caso, podrían re-conducirse dichas actuaciones a los supuestos de flagrancia, tal y como se sostiene en la STS2.ª de 9 de octubre de 1998 (FJ 5), al señalar respecto al registro y ocupación efectuado porfuncionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que «aun cuando el marco de actuación fun-cional del SVA se reduce a las actividades contrabandistas, no por ello deben quedar impuneslos hechos delictivos de otra naturaleza que se constaten a partir de las actividades propias dedicho servicio».

La situación pues, sería la similar o equivalente a la que se presenta cuando en el curso deun registro judicialmente autorizado para investigar un concreto delito (principio de especialidadque debe concurrir en la resolución habilitante), se descubren pruebas de otro delito distinto,en cuyo caso tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia.

Con independencia de que Vigilancia Aduanera no aparezca mencionada expresamente enla LOFCS, como una de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, por lo que se refiere ala represión del delito de contrabando, de conformidad con la línea interpretativa marcada porla Consulta de la Fiscalía General del Estado 2/1999 y del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccionalde la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2003, que compartimos plenamente, sus funcio-narios tienen el carácter de policía judicial, lo cual, plantea un problema de carácter práctico,puesto que tanto el Servicio de Vigilancia Aduanera como el Servicio Marítimo de la GuardiaCivil, cuando realizan funciones de policía judicial, para la persecución y represión del delito decontrabando y otros conexos en la mar, tienen encomendados cometidos concurrentes; cuyasolución, como apunta la propia Consulta, parece que habría de hallarse en la leal cooperacióninstitucional.

(12) STS 2.ª de 1 de diciembre de 1997. Recurso de casación núm. 1539/1996-P.(13) STS 2.ª de 8 de junio de 1999. Recurso de casación núm. 1164/1998.(14) STS 2.ª de 10 de mayo de 2000. Recurso de casación núm. 913/1999.


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V. REFLEXIÓN FINAL

La concurrencia funcional entre el Servicio Marítimo de la Guardia Civil y el de VigilanciaAduanera, que trae causa de la asignación de cometidos policiales de seguridad, así como depolicía judicial en la mar, a dos Departamentos ministeriales distintos, Hacienda e Interior, pareceexigir una reforma en la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en la cual, se incluyaa Vigilancia Aduanera, como un actor más, junto al resto de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridaddel Estado.

Asimismo, debería atribuirse a un solo órgano, bien al Ministerio de Hacienda y Adminis-traciones Públicas, o bien al del Interior, la función de la represión y persecución del delito decontrabando por vía marítima, pues no parece tener sentido desde el punto de vista de la efi-ciencia administrativa, el hecho de que dos Servicios integrados en la Administración Generaldel Estado, como son el Servicio de Vigilancia Aduanera y el Servicio Marítimo de la GuardiaCivil, distraigan diferentes medios personales y materiales para la consecución de un mismo fin.

Por el momento, en ausencia de lo que consideramos una deseable reforma legislativa, seaprecia que quizá hayan sido los tradicionales y arraigados celos competenciales, entre órganospertenecientes a la Administración General del Estado, los que han impedido la creación de unaestructura permanente que, bajo un mando único, coordine las actuaciones operativas de laGuardia Civil y de Vigilancia Aduanera, potenciando la eficacia de la actuación policial en la mar.


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La Ley de Transparencia y losquerulantes translúcidos (1)

Comentarios al Capítulo I del Título I, arts. 2 a 4 de la Ley

Por Juan Manuel del Valle PascualAbogado

SUMARIO

I. CASI TODOS LOS QUE SON, PERO ¿TODO LO QUE HACEN?.

II. LOS TRANSLÚCIDOS.

III. LOS QUERULANTES.

I. CASI TODOS LOS QUE SON, PERO ¿TODO LO QUE HACEN?

Ya llegó, ya está aquí la Ley de Transparencia 19/2013, de 9 dediciembre (BOE del 10), que para perdonar su tardanza dice que nostrae más cosas, tales como el acceso a la información pública y, nadamás y nada menos, la regulación del buen gobierno, asunto que estátan de moda como en desuso, con la falta que hace. Tan ambicioso diceser su título. Excusatio non petita, acusatio manifesta, digo. Penitenciapretende ser a la corrupción que asola nuestra tierra y preocupa anuestras gentes, a las que transicionamos la democracia desde el opacorégimen precedente, no sin sufrimientos, para esto. Casi me creo másque nace la Ley desde el taimado entendimiento de esos tantos quesaben que leyes y boletines se quedan por sus letras a la vera del caminosi no mueven las conductas, y es que el impulso político da más quecasi toda la papelería boletinera con la que nos obsequian y a la que tanpoco atienden. La esperanza del futuro alivia los pesares del pasadoreciente de un pueblo que dice que perdona, pero no olvida, y al finalhace las dos cosas, pues se echa a las espaldas lo malo que recuerday amortiza lo vivido en ese sentido trágico de la vida que le marca suatributo de ser un pueblo abnegado y maltratado por quien debierarepresentarle. La Ley nueva es un peldaño, conviene no dudarlo, y co-mo tal le correspondería ser de los mejores productos para la demo-

(1) Trabajo presentado en el XI Seminario de Aspectos Jurídicos de la Gestión Universitariacelebrado en la Universidad de Granada los días 12 y 13 de junio de 2014.

La complitud delámbito subjetivo deafectados por la Ley

no impide quequeden materias

ajenas a su intencióndeclarada. Es de

destacar la escasaafición a la

transparencia quehan demostrado

quienes la han deaplicar, que la pidenen la oposición y la

niegan en elgobierno, en un

extendido ambientede corrupción, por

lo que la Ley pareceuna forma de decir

que se entierra elpasado con la

esperanza del futuro

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cracia, para la mejora de las cosas, pero solo lo será si la acompañamos de la constancia en eluso razonable de lo que nos ofrece. Veamos qué es.

No es escaso el ámbito subjetivo de la Ley, pues parecen estar todos los que son, genero-samente, incluso. Así, comprende a todas las administraciones públicas, y las desgrana una auna, con todas las modalidades que hay, sin que no sea fácil advertir si alguna se escapa. Distintoes el ámbito objetivo que anuncia en grandes números, que ya es para menos, y a su análisisvoy. Están casi todos, pero no para todo, como vamos a ir viendo.

Arracima bajo la consideración común de Administraciones Públicas (art. 2.2) a la conside-ración más consolidada de estas, pues señala a la del estado, comunidades y ciudadesautónomas, entes y servicios de la seguridad social, organismos, agencias —ojo, solo estatales,ya vamos quitando decimales—, entidades empresariales públicas y de derecho público, uni-versidades públicas incluidas, para todas las que no se observa ventana para escapar. Bueno,está lo que no alcance el siempre enigmático concepto adjetivo de lo público, que con voluntaddigna de análisis se hace de goma cuando conviene, al albur de que lo sea por razón del objetoy el sujeto, pero albergando ya alguna duda respecto de las que cree una administración oentidad pública, sola, y más aun en compañía de otros, pero en régimen de derecho privado.Y eso en un sistema en el que lo que sea la potestad pública no tiene legislador que la escriba,como la carta del coronel de Gabo, que al final, y a su pesar, no impidió que tuviera que sacrificarel gallo de pelea, esperanza del coronel y del lector.

Enseguida objeta lo dicho para excepcionar —vaya hombre, ahora que tantos han salido desu armario— las nada escasas actividades (no) sujetas a Derecho Administrativo de corporacio-nes de derecho público (art. 2.1.e) de la casa de su majestad el Rey, Congreso y Senado, TribunalConstitucional, Consejo General del Poder Judicial, Banco de España, Consejo de Estado, De-fensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas, Consejo Económico y Social e instituciones autonómicasanálogas (art. 2.1.f). Órganos constitucionales, sin duda merecedores de instrumentos norma-tivos singulares. Los de su hermano mayor, el derecho constitucional, pero a los que hubieraconvenido carácter orgánico al respectivo precepto, siendo que algún derecho fundamental haytambién concernido, como el de participación directa en asuntos públicos (art. 23.1 CE), tannecesitado ahora a fin de cerrar ya el asunto, o emplazar su ulterior regulación en la normabásica de cada uno de ellos, que bien hubiera estado se avisara y comprometiera, como la disp.adic. 8.ª ha hecho para Congreso, Senado y asambleas legislativas de las comunidades autó-nomas. Otros hermanos en derecho, como el financiero y tributario y el de la hacienda públicaquedan en impreciso lugar, pero parece que en el ámbito de la transparencia, que podría noalcanzar a las puramente políticas de los órganos colegiados de gobierno del estado, comuni-dades autónomas y ayuntamientos (2), que es lo que al ciudadano más importa, por cierto.

Algo hay para las corporaciones de derecho público (disp. adic. 3.ª), pero poco, solo paralo referente al título I de nuestra Ley, y en lo atinente, no más, a ulteriores convenios de cola-boración; algo, y novedoso, para la casa de su majestad el Rey (disp. adic. 6.ª), tanto para elacceso a la información, como para conocer cualquier otra cuestión que pudiera surgir, quetanto da para que sí, como para que no; nada para Congreso, Senado y asambleas legislativasde comunidades autónomas (disp. adic. 8.ª), que quedan al albur de sus respectivos reglamen-tos, y ya sabemos el mal uso que se hace de ellos; curioso lo de los miembros del gobierno y

(2) De hacer caso a la disp. adic. 1.ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (BOE del 27), de Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y del Procedimiento Administrativo Común.

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altos cargos de la administración del estado, porque apenas entresaca lo referente a declara-ciones de bienes y derechos patrimoniales, tras no mentarlos en el cuerpo de la Ley a otrosefectos. Si bien se aborda la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación delterrorismo, modificando su Ley 10/2010, de 28 de abril, en relación con las personas conresponsabilidad pública (art, 14), mas no otras circunstancias que la Ley de la que me ocuporegula. Control de la amigocracia y endogamia —trabajo y contratos públicos para los míos—,por ejemplo, tan extendida e incontrolada en nuestro régimen, en el que las diferentes forma-ciones políticas son nada más que adversarias, que en la trastienda se perdonan las cuitasrespectivamente, hoy por ti, mañana por mí, si no da votos airearlo. Y la ciudadanía, ajena.Soberana, pero ajena.

En ella, en la Ley, se acomodan las nada escasas fundaciones del sector público —términopor desbastar en derecho positivo— y las sociedades mercantiles en cuyo capital participen,pero en más del 50%, directa o indirectamente las entidades del ámbito subjetivo de esta norma,así como las asociaciones constituidas por quienes en el texto legal están descritos, encargandoel cumplimiento de sus obligaciones reguladas a la administración que ostente la secretaría delórgano de cooperación. No solo de capital y subvenciones viven las sociedades, habría querecordarle al legislador.

Abre la ventana la Ley a los partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales,que mira que la precisan, pero no a sus fundaciones, que nadie se priva de una o varias; a lasentidades privadas que perciben en un año —no dicen cuál, ni si se computa naturalmente o defecha a fecha— ayudas o subvenciones públicas superiores a 100.000 E, o al menos el 40% deltotal de sus ingresos anuales, que al menos signifiquen 5.000 E. Pues si es menester, se esta-blece una galaxia de minifundios fundacionales para que la cosa siga opaca. Pero solo en loreferente a las obligaciones del capítulo II de la Ley, o sea poquito. Esto es, que mucho quedafuera, tal como el derecho a la información pública, el buen gobierno, y lo referente al nacidoConsejo de Transparencia y Buen Gobierno. Y ello en un panorama en el que los ingresos,digamos atípicos, han menudeado en sobres incontrolados, indemnizaciones en diferido, do-naciones tal vez nada altruistas, viajes familiares de regalo, entidades interpuestas con aparienciaprivada, pero de aproximación más que pública, sobrecostes de obras de todos para las cuentassuizas, fraccionadas en decimales para su adjudicación y despendoladas en reformados, regalosde impensable filantropía a quien adjudica o a quien puede influir en ello. Transparentes dice laLey que sean quienes presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, pero através de su mandante, de aquella entidad pública a la que estén vinculados, lo que alcanzará alos adjudicatarios de contratos, pues, aunque no lo dice, en ellos ha de constar la obligación dedación de cuentas. Bueno, ¿y a qué jurisdicción se le pide lo que el que tapa sus vergüenzastiene derecho a conocer?

El caso es que lo que se anuncia como transparente, a poco que se sospeche y se lean losperiódicos –cada cual de su devoción y opinión devoradora de la información objetiva-, másme parece translúcido, que deja pasar la luz, no sé cuánta, pero no ver nítidamente los objetos.En un panorama en el que las instituciones han hecho mucho menos por la transparencia quelos medios de comunicación, tan sesgados ellos, pero eficientes a su línea editorial, si bien alcabo, si no es uno, es el otro, han dado cuenta y razón de las sospechas. Cargando de lecturasen demasía políticas la actuación del poder judicial, que aguanta el tipo como puede, a costa dela politización del Consejo General del Poder Judicial, a Montesquieu muerto, y del auge y caídade algún que otro juez estrella, de útil función y criticado perfil, y, por ello, de riesgo, sin duda,

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pues cuando no se dimite por gestionar mal —que sería lo suyo—, sino solo si se incurre endelito, viene siendo necesario su fulgor en noches en que mejor que las tinieblas es la conta-minación lumínica, que en esto que nos ocupa está lejos de alcanzarse. Haya luz en las sombras,aunque empiece de candelabro, y sirva esta Ley de Transparencia a los fines que pretende, sia alguno de ellos llega.

II. LOS TRANSLÚCIDOS

Poco debiera escaparse al conocimiento de las artes de la política al titular primario de lasoberanía, particularmente cuando suspenden tanto sus representantes la evaluación continua.Y tal vez ello sea cierto para quien asume las responsabilidades ejecutivas porque cuenta conla mayoría parlamentaria suficiente, que, ya de paso, si es en el ámbito del estado, le permitedecidir demasiado: quien nombra al Fiscal General del Estado y casi al Defensor del Pueblo,conforma la mayoría del Tribunal Constitucional y del Consejo General del Poder Judicial atiempo completo, y casi los mediopensionistas, con lo cual los tres poderes clásicos de Mon-tesquieu —el que patentó su división— casi terminan en un solo saber, en concentraciónfiduciaria para la cosa de la transparencia, con las salvedades correspondientes a los poderesterritoriales de las comunidades, ciudades autónomas, diputaciones provinciales y ayuntamien-tos de otro jaez. Y es que desde la oposición se cumple una importante función constitucionalcon la crítica y control de un poder que cada día va siendo más unitario y, en alguna medida,responde al gran Hermano que se encuentra en la cúpula del partido político mayoritario, conel señor D´Ont de asistente, pues en esta democracia secuestrada por los partidos políticos, elque tiene la mayoría suficiente, todo lo hace y todo lo calla, lo que puede, vaya, y en este asuntoque nos lleva es El Translúcido, de no llegar a opaco, que más le placería. Porque quien gobierna,también controla, y no se puede estar en misa y en la procesión.

Sea el grupo parlamentario que dificultó en el asunto de los ERE de Andalucía, o EREgate —asunto con 144 imputados—, la creación de una comisión parlamentaria entre febrero de 2011y junio de 2012, hasta que su partido hubo de gobernar en coalición, o el consejo de gobiernoque dio a regañadientes a la juez de instrucción las actas de las reuniones del consejo de go-bierno de la comunidad autónoma; sea el gobierno regional de Madrid que aún está sin dar ala oposición ninguno de los 317 contratos suscritos con la trama Gürtel —asunto con más de150 imputados (3)—, que aunaba adjudicaciones digitales y filantropía, y que tiene pedidos porel Juez n.o 5 de Instrucción de la Audiencia Nacional, nada menos que 71 contratos celebradosentre 2004 y 2006; sea la televisión autonómica que calla lo que no es jabón para su gobierno,o el ayuntamiento del color político que fuere, que niega a los concejales de la oposición elacceso a los expedientes, porque su proceder oculta en realidad una abusiva pretensión deocultismo para concejales minoritarios, que es opuesta a la transparencia propia de un sistemademocrático, dice la STS de 17 de noviembre de 1997. Sea lo que sea…, que nadie lo vea.

Sabido era que a los poderes públicos, esto es a los partidos políticos, les gusta poco quelos ciudadanos les miren con intensidad crítica en materias que afectan a su vida cotidiana o alentorno en el que viven (4), se lo diga quien se lo diga (5), porque le dan discurso a la compe-

(3) Datos que tomo de Público.es, que cita a Europa Press el 21 de abril de 2014. Dice que el Consejo General del Poder Judicial cifraen 1661 las causas de corrupción.


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(4) El Informe FOURTOU de 5 de diciembre de 2005, del Parlamento Europeo a la Actividad Urbanística Valenciana, refiere la falta deinformación de los propietarios afectados. El Informe AUKEN del Parlamento Europeo de 20 de febrero de 2009, sobre impactode la urbanización extensiva en España, pide transparencia sobre la gestión del suelo e impulso a los mecanismos de informacióny participación ciudadana efectivos. Mencionados en GÓMEZ MANRESA, M.F. Revista Aragonesa de Administración Pública n. 35,2009, pags. 271 y ss.

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así tan privada ella, en el ignoto deseo de que mejor que no se hubiera enterado nadie, y si lohacen, aguantaremos con espíritu numantino, que la prescripción, tarda, pero llega.

Ni al parlamento le gusta tanta luz, si puede ser, aunque haya enredado al respecto el art.109 CE, que manda poner a su servicio la información y ayuda que precisen del gobierno y desus departamentos y cualesquiera autoridades del estado y de las comunidades autónomas.Pero ha de pedirlo por medio del presidente de la cámara. Y el reglamento de cada una de ellas,exige previo conocimiento del grupo parlamentario —que a lo peor le viene mal porque con lamisma manta tiene que taparse cabeza y pies—, por lo que, a más que sea un derecho individual,se convierte en más colectivo que Fuenteovejuna e intrincado como tomar un vuelo en el ae-ropuerto Adolfo Suárez-Barajas, que has de pasar descalzo y sin cinturón los controles de rigor.Y una cosa es que se tenga derecho a solicitar, y otra conseguirlo, aunque la mesa de la cámarasolo pueda rechazar por infracciones formales o, excepcionalmente, materiales, por supuestosen los que se planteen cuestiones entera y manifiestamente ajenas a las atribuciones de laCámara o (…) en los que el propio reglamento parlamentario imponga un límite o condiciónmaterial [STC 161/1988, de 20 de septiembre (F.J.3)] (6), por lo que poco le falta para serderecho a obtener la correspondiente información, ya que tampoco se puede objetar la admisiónen un mero riesgo sin concreción, que en su caso valorará y razonará la administración reque-rida. Pero si no lo dan, pleitos largos se andarán. Si puede ser.

Ciertos asuntos no están al alcance de cualquier parlamentario, cual es el caso de que afectea materias clasificadas, que se ven en conciliábulo parlamentario, en Comisión superespecial,de las que luego no se lo pueden contar a los de fuera (7), aunque les pique la lengua. Y es queaquí el problema no es que haya materias de esta índole, que mira que las hay, sino que no sesabe cuando dejan de estar clasificadas, por lo que la Historia tiene que esperar el santo adve-nimiento y aun sigue sin saberse si Viriato era del Madrid o del Benfica. El Banco de Españaviene a tener similar trato que el de las materias clasificadas (8), está clasificado ad personam,por lo que se nos antoja opaco a los ojos de nuestra Ley. Le valga lo dicho.

Las sociedades mercantiles en las que participen directa o indirectamente cualesquiera delos mentados en el precepto en más del 50% estrenan transparencia a los ojos de la Ley, y bienestá, pero quedan translúcidas aquellas otras en las que, sin haber tal participación, ejerceninfluencia dominante por otras modalidades financieras o normas que las rigen, tales como laque es mayoritaria en órganos de gobierno y control en cómputo de voto, cual viene declarando

(5) Aunque sea la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, que refunde lo regulado para obras y servicios, cuando se superan losumbrales económicos previstos. De ella se ocupan MESTRE DELGADO, J.F. y CÓRDOBA CASTROVERDE, D., en «Contratos Públicos yUrbanismo (la influencia del Derecho comunitario europeo y sus consecuencias en el derecho interno)», El Derecho Urbanísticodel siglo XXI (Libro homenaje al prof. Martín BASSOLS COMA), Madrid, 2008, págs. 408 y ss. También BAÑO LEÓN, J.M., en DerechoUrbanístico Común, Madrid, 2009, págs. 312 y ss.; TARDÍO PATO, J.A. La gestión urbanística en el Derecho de la Unión Europea,del Estado español y de la Comunidad Valenciana, Navarra, 2007, págs. 399 y ss.

(6) La STC 196/1990, de 29 de noviembre rechazó que la jurisdicción contencioso-administrativa pudiera revisar la negativa a remitirun informe del Gobierno Vasco, por lo que, si afecta a un derecho fundamental, puede acudirse al Tribunal Constitucional, perosi no, apenas a la puerta de la calle.

(7) Ley 9/1968, de 5 de abril, modificada por la Ley 48/1978, de 7 de octubre, acompañadas por la Resolución del Congreso de losDiputados de 18 de diciembre de 2986, confirmada por la STC 118/1988, de 20 de junio, y la Resolución del Presidente delCongreso de 2 de junio de 1992, derogada y ampliada por la Resolución de 12 de mayo de 2004. Casi nada.

(8) Por el art. 6.3 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, modificada por la Ley 12/1998, de 28 de abril.


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tencia, y se lo mande quien se lo mande, razón por la cual se ven en la ardua obligación de notirar el hotel El Algarrobico, en Cabo de Gata, o no recuperar, regalar y regalar el uso de losterrenos de dominio público cedidos en Las Rozas (Madrid) a la Federación Española de Fútbol,

la normativa comunitaria, por ejemplo, en la Directiva 80/723/CE, de 25 de junio, de la Comi-sión, y asumiendo la jurisprudencia constitucional, por ejemplo, en la STC 177/2002, de 14 deoctubre.

Y cosa parecida ocurre con las fundaciones del sector público, que no siempre declaranserlo en su legislación (9), por lo que a veces van de incógnito, y acaso opacas. Y las universitariastienen importancia singular a nuestros efectos, pues aunque la LO 6/2001, de 21 de diciembre(BOE del 24), de Universidades, LOU a nuestros ojos, solo retrató a las que las universidadesen ellas tuvieran participación mayoritaria, sin citar cuantías, en su fondo patrimonial, y se de-dicaran a la promoción y desarrollo de sus fines (art. 84). Las que se dediquen a la canalizaciónde las iniciativas investigadoras del profesorado y a la transferencia de los resultados de lainvestigación (art. 83), son medios propios, la verdad, y más caben en la transparencia, es depensar, bien participen en sus patronatos mayoritariamente responsables universitarios, y em-pleados públicos, añado, bien solo realicen actividades de la universidad sin ganarlas enlicitación. Asunto en el que no me extiendo más, por haberlo hecho en otras ocasiones (10).

III. LOS QUERULANTES

Gentes dispuestas a las santas cruzadas por su derecho subjetivo, que es el derecho objetivodel mundo mundial, sea por denuncia, demanda, recurso, publicación en internet, cantarlo avoz en grito en la plaza pública, o todo junto, que suelen empezar enmarañándose con su casoy, al no aceptar las administraciones ni los jueces y tribunales su visión del horizonte, o sea quepierden el pleito o se archiva su denuncia, pues, ya está, en todo ven confabulación, en muchossospecha y en quienes han intervenido sin adherirse religiosamente a su causa, corrupción,robo, violación, pandemia al cabo. Y ellos mismo se ven héroes y mártires de la Justicia perso-nalizada en su caso, y luego redentores de cuantas causas perdidas pasan por la puerta de sucasa. Y se demencian en ese singular padecimiento de sus variadas denominaciones, no solola que encabeza este apartado del trabajo, personificación del género de la querulomanía, sinotambién delirio reivindicatorio o litigioso, pleitomanía o procesomanía, al decir de Wikipedia,Corán de estos tiempos, habida cuenta de que el Diccionario de la RAE les dedica ominososilencio. En el fondo es una paranoia por la que alguien se siente perseguido por el mundo —todo, no una sola parte— y se dedica realmente a perseguir a todo el mundo. Hay intensidadesde perseguidores, pero casi todos se ven Gary Cooper, solos ante el peligro a las 5 de la tarde,y alguno es singularmente peligroso, por no quedarse en la falacia como okupa natural de sussilogismos, sino pasar a la acción, llegando, incluso, a tener conductas violentas.

Habrás reparado, lector, que para estos querulantes, la Ley de Transparencia es la TierraPrometida que les permitirá desenmascarar a taimados, traidores y bellacos pérfidos y molestospara el natural progreso de su noble causa. Son capaces de destrozar la tranquilidad de quienno tenga bien asentados los pies en el asfalto, la paz de las familias y la consideración de lasgentes crédulas, pues rezuman estos querulantes un no sé qué de Capitán Trueno, LlaneroSolitario y madre Teresa de Calcuta que les permite vender aguarrás como potable en los ma-

(9) Lo hacen los arts. 44 y s. de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones estatales, y los arts. 58 y ss. de la Ley 12/2006,de 1 de diciembre (BOE del 16 de enero del 2007), de fundaciones de interés gallego, pero no, por ejemplo la Ley madrileña1/1998, de 2 de marzo(BOE del 12 de agosto), o la Ley 2/1998, de 6 de abril(BOE del 6 de mayo), de Fundaciones Canarias.

(10) Entre otras, en Las fundaciones universitarias (I y II) LA LEY, n.o 4945 y 4946 de 9 y 10 de diciembre de 1999; «Investigar porderecho», Actualidad Administrativa n.o 6 de la segunda quincena de marzo de 2006, págs. 644 y ss.; «Las fundaciones univer-sitarias como instrumentos para una política activa de empleo», Actualidad Administrativa n.o 15, primera quincena de septiembrede 2005, págs. 1797 y ss. A lo que me remito.


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nantiales de Lanjarón. Que no te toque uno, te digo, que llevo cuatro en el currículo, dos deellos en activo y gozando de buena salud.

Y el legislador de transparencias ha pensado en una sola parte de sujetos afectados por laLey al pintar el cuadro del ámbito subjetivo –los pasivos-, estando estos depredadores paseandoactivamente por la estepa, aunque establece algunas prevenciones objetivas entre los límitesdel acceso (art. 14) y la protección de datos personales, particularmente para los especialmenteprotegidos, que los demás quedan a la ponderación suficientemente razonada del responsabledel archivo de los expedientes concernidos (art. 15.3), con un proceloso sistema de solicitudy alegaciones si hubieren derechos o intereses de terceros debidamente identificados (art.19.3), datos protegidos aparte, que antes de ahora chocaban con el interés legítimo y directopara el acceso a documentos nominativos, pues la intimidad y privacidad quedaban garantizadasen el art. 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre(BOE del 27), de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aunque tales derechose intereses estuvieren por identificar.

Formalizo la recomendación que verbalmente he dado en ocasiones, y que he llevado a lapráctica en mi vida administrativa, de que cuando se ejerza el derecho a obtener copia —quesigue al de acceso— de los documentos se plasme en marca de agua a quién se da, en qué fechay para qué procedimiento, con la advertencia de que no puede hacer uso de los mismos otrapersona, ni la misma para distinto asunto, pues si se requiere legitimación, aunque hoy muyaguada, para obtenerla, también ha de exigirse para usarla. Pero la Ley Transparenciosa, consus prisas de políticos, no cautela de jurídicos, ha eximido que se motive la solicitud de accesoa la información (art. 17.3), y se ha callado lo de la legitimación, y así mal se puede juzgar elinterés legítimo y directo del afectado, desnudo él, vestido el querulante, como no sea poradivinación, y más si se reafirma que la ausencia de motivación no es causa de rechazo de lasolicitud de acceso, pero a su falta, la exigencia de ponderación suficientemente razonada delinterés público del art. 15.3, se convierte en casual encuentro de los intereses de terceros poridentificar (art. 19.3). Este aspecto, por tanto, no parece que pueda turbar la alegría que el BoletínOficial del Estado debe haber dado a los querulantes curiosos, que van a poder entrar hasta elcuarto de baño de la persona objeto de sus desvelos para poder analizar el ADN de un pelo desus cejas, y así descubrir que es tripitantos nieto de Bertrán Duguesclin, feo mercenario deEnrique de Trastámara que en Montiel ni quitó ni puso rey, pero apuñaló por la espalda al quelo era en beneficio de su jefe. En fin, todos canallas a ojos de querulante, pero ahora en colonianudista.


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El orden contencioso-disiciplinario militar

Por Germán Salido CamposAbogado y Doctor en Derecho

SUMARIO

INTRODUCCIÓN.

I. CONCEPTO.

1. Caracteres.

II. RECURSOS JURISDICCIONALES.

1. Recurso contencioso-disciplinario militar.

2. Recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario.

III. SILENCIO ADMINISTRATIVO.

IV. CARÁCTER REVISOR DEL RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO.

INTRODUCCIÓN

La revisión judicial de las sanciones disciplinarias impuestas a losmiembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, tanto por faltasleves, faltas graves o faltas muy graves y que se encuentran contenidasen sus respectivas Leyes de Régimen Disciplinarios (Ley Orgánica8/1998, de 2 de diciembre, de régimen disciplinario de las FuerzasArmadas, y Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de régimen dis-ciplinario de la Guardia Civil), viene atribuida a la Jurisdicción Militar.

Dos son las clases de recursos a través de los que puede instarsela tutela judicial efectiva para el control de la legalidad, ordinaria o cons-titucional, de la actuación correctora de la Administración Militar en elámbito disciplinario: el recurso contencioso-disciplinario militar, y elrecurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, siendoéste configurado para la protección de los derechos fundamentales dela persona contenidos en el art. 53.2 de la Constitución (1).

(1) Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art.14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedi-miento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recursode amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción deconciencia reconocida en el art. 30.

La revisión judicialde las sanciones

disciplinariasimpuestas a los

miembros de lasFuerzas Armadas yde la Guardia Civil,

tanto por faltasleves, faltas graves ofaltas muy graves yque se encuentrancontenidas en sus

respectivas Leyes deRégimen

Disciplinarios (LeyOrgánica 8/1998,de 2 de diciembre,

de régimendisciplinario de las

Fuerzas Armadas, yLey Orgánica

12/2007, de 22 deoctubre, de régimen

disciplinario de laGuardia Civil), viene

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I. CONCEPTO

El recurso contencioso-disciplinario militar se regula en el Libro IV, Parte I, Títulos I al V,relativo a los procedimientos judiciales militares no penales de la Ley Orgánica 2/1989, de 13de abril, Procesal Militar (en adelante LOPM).

Este tipo de recurso y de conformidad con el art. 453 LOPM se divide en dos, el ordina-rio, en relación con los actos definitivos dictados por las autoridades o mandos sancionadorasen aplicación de la ley disciplinaria, que causen estado en vía administrativa y el preferente ysumario, que puede interponerse contra las sanciones disciplinarias, cualquiera que sea sunaturaleza y gravedad, que afecten al ejercicio de los derechos fundamentales señalados en elart. 53.2 de la Constitución.

1. Caracteres

Gratuidad:

El procedimiento contencioso-disciplinario será gratuito, como se indica en el art. 454 LOPM(2) y en el no podrá condenarse en costas ni exigirse depósitos, en base a lo expuesto en el art.10 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de la JurisdicciónMilitar (en adelante LOCOJM) al indicar que «La justicia militar se administrará gratuitamente».

No intervención de coadyudantes:

No se admitirán coadyudantes (3), con lo que se quiere decir que sólo se reconoce la exis-tencia del interés público en el mantenimiento de la resolución sancionadora (4).

Cuestiones prejudiciales e incidentales:

La competencia en materia disciplinaria militar se extiende igualmente al conocimiento ydecisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales que estén directamente relacionadas conel recurso contencioso-disciplinario militar, aunque no pertenezcan a aquella materia.

Indicar que la decisión que se pronuncie sobre este tipo de cuestiones no producirá efectosfuera del proceso en que se dicte y podrá ser revisado en el orden jurisdiccional correspondiente(5).

Interrupción de la prescripción de la sanción:

La interposición del recurso contencioso-disciplinario interrumpe el plazo para la prescrip-ción de la sanción y de la falta durante toda la tramitación del mismo, hasta que la sentenciafirme sea notificada y comunicada (6).

Competencia para conocer del proceso:

Los órganos judiciales que sean competentes para conocer de un recurso contencioso-disciplinario lo serán también para todas sus incidencias y ejecución de la sentencia que dicten.

(2) El procedimiento contencioso-disciplinario militar será gratuito y en él no podrá condenarse en costas ni exigir depósitos.(3) Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. Art. 455.(4) JIMENEZ VILLAREJO J. Potestad disciplinaria y control jurisdiccional. Editorial Colex. Madrid. Año 1991.(5) Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. Art. 450.(6) Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. Art. 456.


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Esta competencia será improrrogable y se apreciará por los mismos, incluso de oficio, previaaudiencia de las partes y fiscalía jurídica militar. Cuando se declare la incompetencia de uno delos citados órganos con anterioridad a la sentencia, se remitirán las actuaciones al que seacompetente (7)

Supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala V de lo Militar ha establecido que «lalegislación supletoria de la Primera Parte del Libro IV de la Ley Procesal Militar –que se refiereal recurso contencioso-disciplinario militar exclusivamente- no es la contenida en los restanteslibros de la Ley Procesal Militar, sino la Ley de Enjuiciamiento Civil» (8).

Igualmente así queda dispuesto en el art. 457 LOPM (9).

II. RECURSOS JURISDICCIONALES

1. Recurso contencioso-disciplinario militar

El vigente recurso contencioso-disciplinario militar ordinario se configura a partir de la LO-COJM y la LOPM.

De conformidad con el art. 453 LOPM, este recurso es aplicable a los actos definitivosdictados por las autoridades o mandos sancionadores en aplicación de la Ley Disciplinaria quecausen estado en vía administrativa.

En el ámbito contencioso-disciplinario militar, del mismo modo que sucede en el conten-cioso-administrativo, aunque cambie la denominación del recurso nos encontramos ante unauténtico proceso entre partes en la que una de ellas es la Administración. Por tanto, el carácterrevisor y su denominación como recurso únicamente significa que lo que la ley quiere es laexistencia de un acto previo y, una vez dictado, se permite al demandante que pueda fundar supretensión en cualquier motivo o razón que entienda procedentes, hayan sido o no alegadaspor las partes en el procedimiento administrativo, siempre que no se planteen cuestiones nuevasni se innoven las pretensiones.

Este recurso se fundamenta en la existencia de una jurisdicción militar. La Constitución laregula en el Título VI «Del poder Judicial», en el art. 117.5, indicando que «El principio de unidadjurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los tribunales. La ley regularáel ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos deestado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución». El fin es el control jurisdiccionalde la potestad disciplinaria militar, adaptada a las específicas condiciones del ámbito castrense.

Hay que indicar que el elemento determinante lo constituye el acto sancionador cuyo en-juiciamiento de legalidad se pretende. Lo importante es la autoridad sancionadora de la quedimana el acto impugnado, se busca una correlación entre el nivel del órgano disciplinario y eljurisdiccional.

(7) Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. Art. 449.(8) STS, Sala V de lo Militar de 18 de febrero de 2000.(9) La Ley de Enjuiciamiento Civil será legislación supletoria de esta parte primera del Libro IV.

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Están legitimadaspara demandar la declaración de no ser conformes a derecho y, en su caso,la anulación de los actos en materia disciplinaria militar, así como para pretender el reconoci-miento de una situación jurídica individualizada y el restablecimiento de la misma, las personasa quienes se haya impuesto una sanción de las señaladas en la Ley Disciplinaria (10). Si elsancionado en vía disciplinara fallece durante los plazos de interposición del recurso o estuviereya interpuesto, están legitimados para interponerlo o continuarlo su cónyuge supérsite o per-sona ligada a aquel por una relación estable de convivencia efectiva, o sus herederos (11).

La legitimación pasiva la ostenta la Administración sancionadora en la vía disciplinaria militar(12).

En el recurso contencioso-disciplinario ordinario aparecen, como en el contencioso-admi-nistrativo del que se sigue la pauta, dos únicas partes: una, el sancionado que formula lapretensión y otra, la Administración sancionadora frente a la cual se formula la misma, repre-sentada y defendida por la Abogacía del Estado. No aparece en la regulación de este recurso lafigura del fiscal jurídico militar, ni por lo tanto se le atribuye la condición de parte, ni intervenciónalguna a lo largo de la tramitación del procedimiento.

El art. 78 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil mantiene la competencia de la jurisdicciónmilitar como consecuencia de la configuración de la Guardia Civil como un instituto armado(13).

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sido clara y terminante a este respecto, tal y comose proclama en diversas sentencias (14) al indicar, que tratándose de una sanción militar contraun miembro de la Guardia Civil, el juez ordinario predeterminado por la ley, serían los tribunalesmilitares. Los órganos judiciales militares, cuando actúan en el ámbito de su competencia, comose establece el art. 3 LOCOJM (15).

La jurisdicción militar, dentro del ámbito estrictamente castrense que le señala el art. 117.5CE (16), no extiende su competencia a toda la problemática que pueda darse en la situaciónpersonal, funcionarial o de empleo de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de la GuardiaCivil, sino que se contrae única y exclusivamente a aquello que la ley le atribuye específicamente.Tal delimitación está efectuada en la LOCOJM, que en lo referente a la materia disciplinaria, seconcreta en la tutela de los derechos de quienes recurran contra sanciones impuestas (17) (18).

(10) Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. Art. 459.(11) Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. Art. 460.(12) Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. Art. 461.(13) 1. Las resoluciones adoptadas en los recursos de alzada y de reposición pondrán fin a la vía disciplinaria y contra ellas podrá

interponerse recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, en la forma y plazos previstos en la legislación procesal militar.De todo lo anterior se informará a los recurrentes en las notificaciones que se practiquen, con expresa indicación del plazo hábilpara recurrir y el órgano judicial ante el que puede interponerse.2. El recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario podrá interponerse contra las resoluciones de las autoridadesy mandos a los que la presente ley atribuye competencia sancionadora, en los términos que se establece en la legislación procesalmilitar.

(14) STC 194/1988, de 26 de noviembre, STC 44/1991, de 25 de febrero, STC 60/1991, de 14 de marzo.(15) Todo órgano judicial militar, en el ámbito de su competencia, será juez ordinario predeterminado por la ley. STS Sala 5ª, de 26 de

noviembre de 1991 (RJ 1991,9447)(16) El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los tribunales. La ley regulará el ejercicio

de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principiosde la Constitución.

(17) Art. 4. La jurisdicción militar se extiende a materia penal, tutela jurisdiccional en vía disciplinaria y demás materias que, en garantíade algún derecho y dentro del ámbito estrictamente castrense, vengan determinadas por las leyes, así como las que establezcala declaración de estado de sitio.


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(18) STS Sala 5ª, de 14 de diciembre de 1992.

Por ello, el art. 78 LOCOJM se remite para la interposición tanto del recurso contencioso-disciplinario ordinario como del recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumarioa la LOPM, estableciendo la obligación de la autoridad disciplinaria de notificar en forma a losrecurrentes la posibilidad de su interposición, el plazo y el órgano judicial ante el que puedepresentarse.

De la denominación del recurso contencioso-disciplinario, como señalan ÁLVAREZ ROL-DAN y FORTÚN ESQUIFINO (19), «se desprende que es un recurso contencioso, en cuantosupone una contienda entre partes, una, la Administración Militar, y otra, el recurrente sancio-nado. La Administración pierde su situación de preeminencia para colocarse en una situaciónjurídica de parte, en igualdad con el recurrente, sometiendo, ambas partes, la cuestión a ladecisión de los Tribunales de Justicia. Se trata, por otra parte, de un recurso de carácter disci-plinario, por cuanto su objeto incide en la disciplina y las infracciones de la misma; y por último,es militar, pues afecta al ámbito castrense».

Se ha de indicar igualmente que la Sala V del Tribunal Supremo (20) ha venido señalandoque el recurso contencioso-disciplinario está instituido para revisar los actos de la Administra-ción, garantizando los derechos y los intereses de los administrados.

Dentro de la jurisdicción militar, la competencia para conocer el recurso contencioso-dis-ciplinario corresponde a los siguientes tribunales:

1.- La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, si la sanción fue impuesta o reformada por elMinistro de Defensa (21).

También conocerá dicha Sala de los recursos de casación que se interpongan contra lassanciones dictadas por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central (22).

2.- La Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, para las sanciones impuestas o reformadaspor el Jefe del Estado Mayor de la Defensa, Jefes de Estado Mayor de cada Ejército, Subsecretariode Defensa, Director General de la Guardia Civil y Oficiales Generales (23).

3.- Los Tribunales Militares Territoriales, para las sanciones impuestas por los mandos mi-litares que no sean de la competencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ni del TribunalMilitar Central (24).

1.1. Actos impugnables

Para que el acto sea impugnable se tienen que dar los siguientes requisitos:

a) Actos dictados en aplicación de la ley disciplinaria:

El recurso contencioso disciplinario exige que exista un previo acto disciplinario sancionador(25).

(19) ALVAREZ ROLDAN, LB y FORTÚN ESQUIFINO, R. La Ley Disciplinaria Militar.(20) STS Sala V, de 19 de diciembre de 1990.(21) Art. 23.5 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar y 27 de la Ley

Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.(22) Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. Art. 503.(23) Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar. Art. 34.7(24) Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar. Art. 45.6


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(25) ROJAS CARO, J. Derecho Procesal Penal. Bosch casa editorial S.A. Barcelona

b) Dictado por las autoridades y mandos militares:

Para que la sanción esté debidamente impuesta se tienen que dar tres requisitos (26):

Que la autoridad o mando que la imponga tenga potestad para ello.

Que el infractor esté directamente subordinado a la anterior, lo cual se producirá cuandoaquel está integrado en un organismo cuyo mando natural es el que impone la sanción.

Que la autoridad o mando actúen dentro de los límites competenciales que en materia san-cionadora fija la ley disciplinaria.

c) Acto definitivo que cause estado en vía administrativa, es decir un acto terminal que pongafin a todos los efectos al procedimiento sancionador (27).

1.2. Actos excluidos de impugnación

a) Actos de trámite (28).

b) Actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes (29) y los confir-matorios de acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma (30).

c) Actos que resuelvan recursos por falta leve.

1.3. Procedimiento

Los actos que se desarrollan en el presente procedimiento de una manera sucinta serían lossiguientes:

a) Escrito de interposición.

Este tipo de recurso se iniciará por escrito breve a indicar los datos personales del sancio-nado, en este caso el recurrente, citar el acto sancionador y a solicitar que se tenga porinterpuesto el recurso.

Con este escrito se acompañará el documento que acredite la representación del compa-reciente, siempre y cuando no sea el mismo interesado y copia del acto a recurrir.

Si con el escrito de interposición no se acompañarán los documentos expresados o lospresentados fueran incompletos y en general siempre y cuando el Tribunal considere que noconcurren los requisitos exigidos por la LOPM, señalará un plazo de diez días para que el re-currente pueda subsanar el defecto, y si no lo hiciere, ordenará el archivo de las actuaciones(31).

(26) SÁNCHEZ GUZMÁN, E. Derecho Penal y Procesal Militar. CGPJ. Año 1993.(27) SSTS, Sala V de lo Militar de fechas 3 de noviembre de 1992 y 18 de diciembre de 1996.(28) SSTS, Sala V de lo Militar de fechas 3 de noviembre de 1992, 16 de mayo de 1995 y 17 de septiembre de 1997, entre otras.(29) SSTS, Sala V de lo Militar de fechas 18 de junio de 1998 y 21 de junio de 2002, entre otras.(30) STS, Sala V de lo Militar de fecha 27 de enero de 1994.(31) Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. Art. 474.


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b) Lugar de presentación.

Según lo establecido por la doctrina de la Sala V de lo Militar del Tribunal el recurso ha depresentarse en la sede del Tribunal o Sala competente, a las horas de audiencia, y fuera de ellas,cuando se trate de vencimiento de plazos perentorios, ante el Juzgado de guardia de la mismaciudad, sin que sea admisible su presentación ante organismo administrativo alguno (32), ni encentros o dependencias administrativas militares (33), ya que el recurso contencioso-discipli-nario es de índole jurisdiccional y no adminstrativa (34).

c) Plazo.

El plazo para la interposición será de dos meses contados desde el día siguiente a la notifi-cación del acto recurrible. No obstante, cuando dicho acto se haya notificado fuera del sueloespañol y de las aguas jurisdiccionales españolas, se prorrogará dicho plazo, finalizándose elmismo una vez trascurridos dos meses desde que el sancionado hubiese regresado a sueloespañol (35).

Este plazo de dos meses se efectuará de fecha a fecha, no se excluiran del mismo los do-mingos y festivos oficiales y solo se descontará el mes de agosto, durante el cual no correranlos plazos, según se dispone en el art. 512 LOPM. Además para el cómputo de dicho plazo setendrán en cuenta las previsiones establecidas en el art. 5.1 del Código Civil (36) y art. 185 dela Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (37).

d) Demanda.

Tenemos que distinguir dos momentos procesales: uno el de interposición del recurso, enel que tendrá que indicarse el acto sancionador contra el que se formula y otro el de la demanda,en el que con relación al anterior se deducirán las pretensiones que interesan.

Lo que la LOPM denomina demanda no es una demanda en sentido técnico procesal sinoel escrito en el que se formula la pretensión (38).

El plazo para deducir la demanda es de quince días (39). Este plazo empieza a correr el díasiguiente de la notificación de la providencia que acuerde la puesta de manifiesto del expedienteen la Secretaría del Tribunal.

Al indicarse el plazo por días quedan excluidos del cómputo los inhabiles y entre ellos losdel mes de agosto (40).

(32) MILLÁN GARRIDO. A. Comentarios a la ley disciplinaria de la Guardia Civil.(33) LORCA NAVARRETE. A. Comentarios a la Ley Procesal Militar. Instituto Vasco de Derecho Procesal. 1990.(34) Entre otras STS de 28 de junio de 2001, 13 de noviembre de 2001 y 30 de junio de 2000.(35) Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. Art. 475.(36) Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido

del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán defecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazoexpira el último del mes.

(37) 1. Los plazos procesales se computarán con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil. En los señalados por días quedarán excluidoslos inhábiles.2. Si el último día de plazo fuere inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente.

(38) Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. Art. 481.(39) Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. Art. 480.(40) STS, Sala V de lo Militar de 20-09-91


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Si la demanda no se presenta en plazo se declara de oficio caducado el recurso, no obstanteindicar que no existe razón definitiva para obviar el principio de tutela judicial del art. 24 CE y elmandato del art. 11.3 LOPJ, para que no pueda aplicarse el criterio antiformalista del art. 512,por lo que la presentación del escrito fuera del plazo de 15 días, no justifica la declaración decaducidad del recurso si el escrito se presenta antes de dictarse la oportuna providencia o enel mismo día que ésta se notifique.

Por lo tanto, esta rigidez queda salvaguardada por lo establecido en la LOPM al determinarla posibilidad de presentar el escrito que proceda dentro del mismo día en que se notifique laprovidencia en que se declara concluso el plazo en que debió llevarse a cabo la actuaciónprocesal, ofreciendo de esta forma una oportunidad extrema a las partes de remediar su inac-tividad en el mismo momento de la notificación de las inevitables consecuencias de la misma(41).

e) Contenido de la demanda.

La esctuctura es la misma que la de los procesos civiles. La LOPM establece, al igual que laLey Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria, que en la demanda se consignarán los hechos,fundamentos de derecho y pretensiones que se deduzcan y en justificación de las cuales podráalegarse cuantos motivos procedan aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso víadisciplinaria (42).

A la demanda se le acompañaran todos aquellos documentos en que se funde el derecho ysi estos no obraren en poder del demandante, se designara el archivo, oficina y/o personal encuyo poder se encuentren (43).

f) La carga de la prueba.

El Tribunal Supremo viene declarando en multitud de sentencias que el admnistrado nopuede hallarse en posicion peor a la del delincuente, por tanto, si para condenar a este esnecesaria la aportación de una prueba demostrativa de la realidad del ilicito penal del que esacusado, para sancionar a aquél es tambien necesario acreditar la constatación plena del fun-damento fáctico de la sación (44).

g) Vista y conclusiones.

Este trámite puede ser oral (vista) o escrito (conclusiones), la Ley 29/1998, de 13 de julio,reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa consagra la regla general al escrito deconclusiones. En el ámbito contencioso disciplinario preferente y sumario la vista está excluiday en el ordinario constituye la excepción su celebración.

Las partes podrán pedir que se celebre la vista, que se presenten conclusiones o que elpleito sea declarado concluso, sin más trámites para sentencia.

(41) SÁNCHEZ GUZMÁN E. Comentarios a las leyes procesales militares. Tomo II. Ministerio de Defensa. Madrid 1995.(42) MILLÁN GARRIDO. A. Comentarios a la ley disciplinaria de la Guardia Civil.(43) Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. Art. 482.2.(44) STS de 17 de febrero de 1981 y 30 de marzo de 1983.


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Si el tribunal no acuerda la celebración de la vista dispondrá en su lugar que las partespresenten unas conclusiones sucintas de los hechos alegados, la prueba practicada en su casoy los fundamentos jurídicos en que, respectivamente apoyen o funden sus pretensiones (45).

El plazo para formular el escrito de conclusiones será de diez dias comunes para las partes(46).

h) Sentencia.

La sentencia pronunciará alguno de los fallos siguientes:

a) Inadmisibilidad del recurso contencioso-disciplinario militar.

b) Estimación total o parcial del recurso contencioso-disciplinario militar.

c) Desetimación total o parcial del recurso contencioso-disciplinario militar.

2. Recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario

Este recurso cabe interponerse contra los actos de la Administración sancionadora queafecten al ejercicio de los derechos fundamentales de la persona señalados en el art. 53.2 CE.

Podemos decir que las reglas de procedimiento de este recurso son las mismas que lasestablecidas para el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, con las modificacionesque se indican en el art. 518 LOPM (47).

Por lo tanto, su finalidad es la protección de los derechos fundamentales de la persona aque se refiere el art. 53.2 CE, remitiéndose a los que reconoce el art. 14 de la Sección 1ª del

(45) MILLÁN GARRIDO. A. Comentarios a la ley disciplinaria de la Guardia Civil.(46) Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. Art. 489.2(47) Contra los actos de la Administración sancionadora que afecten al ejercicio de los derechos fundamentales de la persona, men-

cionados en el art. 453 de esta Ley, podrá interponerse recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario deconformidad con las reglas de procedimiento establecidas para el procedimiento contencioso-disciplinario militar ordinario conlas siguientes modificaciones:a. Será parte en el procedimiento la Fiscalía Jurídico Militar.b. Para la interposición de este recurso no será necesario el recurso de reposición ni la utilización de cualquier otro previo en víadisciplinaria, salvo cuando se trate de sanciones por falta leve que se precisará haber agotado la vía disciplinaria.c. Quien ostente la representación y defensa de la Administración sancionadora no podrá allanarse a la demanda.d. Para que proceda la acumulación de actuaciones deberán ser todas las pretensiones objeto de procedimiento contencioso-disciplinario militar preferente y sumario.e. El recurso se interpondrá dentro de los cinco días siguientes a la notificación del acto impugnado, si fuera expreso. En caso desilencio administrativo, el plazo anterior se computará una vez transcurridos diez días desde la solicitud del sancionado ante laAdministración sancionadora, sin necesidad de denunciar la mora.Los demás plazos señalados para el procedimiento contencioso-disciplinario militar ordinario quedarán reducidos a cinco días lossuperiores a este plazo, salvo el recibimiento a prueba que será de diez días comunes para proponer y practicar. La sentencia sedictará en el plazo de tres días.f. Cuando se solicite la suspensión del acto impugnado, el tribunal oirá a las otras partes en el plazo de tres días y resolverá en elplazo de otros tres, ponderando la defensa del derecho fundamental alegado con los intereses de la disciplina militar.g. La resolución que ordene la remisión del expediente se notificará de inmediato a las partes, emplazándoles para que puedancomparecer ante el tribunal en el plazo de cinco días. La falta de envío del expediente dentro del plazo previsto y la de alegacionespor parte de la Administración sancionadora no suspenderá el curso de los autos.h. No se dará vista, que será sustituida por el trámite de conclusiones que determina el art. 489.i. La tramitación de estos recursos tendrá carácter urgente a todos los efectos orgánicos y procesales.j. La puesta de manifiesto de las actuaciones se sustituirá, cuando sea posible, por la entrega de copia de las mismas, debidamentecotejada.k. Para la tramitación y resolución del recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, los tribunales militares seconstituirán en la forma que determinan los artículos 41.3 y 51.3 de la Ley Orgánica de Competencia y Organización de laJurisdicción Militar.


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Capítulo II, constituyendo por ello un procedimiento basado en los principios de preferencia ysumariedad, en el que solo cabe examinar y decidir si la actuación de la Administración san-cionadora o el acto que por el presente recurso se impugna ha afectado o infringe alguno deesos derechos fundamentales expresamente reconocidos.

El objeto del mismo es un acto de la Administración que ha de afectar al ejercicio de losderechos fundamentales, incluidos en el art. 53.2 CE, tal y como se indica en apartado tercerodel art. 453 LOPM (48), encontrandonos en que la pretensión solicitada por el recurrente esuna pretensión limitada, y lo único que pretende es obtener una declaración de la existencia devulneración constitucional y la consiguiente nulidad del acto.

Las caracteristicas para este tipo de procedimiento son la preferencia y sumariedad, enrelación a la preferencia indicar que supone un trato privilegiado en el reparto de asuntos antelos órganos jurisdiccionales y respecto a la sumariedad indicar que existen dos acepciones. Paraalgunos autores la sumariedad implica abreviación de procedimientos, una reducción de plazosy trámites, además de una «urgencia y agilidad» en la resolución de los procesos y «una distanciacorta entre las fechas de inicio y de resolución de tales procesos» (49). Sin embargo, otra partede la doctrina, el témino sumariedad hay que referirlo no a la duración de la tramitación delprocedimiento sino a la comprobación de la supuesta lesión de un Derecho Fundamental.

Estamos ante un procedimiento sustancialmente acelerado para dar solución rápida a cual-quier perturbación que el militar sufra en sus derechos fundamentales, es decir, un procesoregulado en unos términos, tales que el juzgador puede conocer, con carácter de preferenciay bajo el principio de urgencia, el fondo de la cuestión y otorgar, consecuentemente, la tutelajudicial en el plazo más breve posible.

Sea como fuere, el objeto del recurso y el espíritu mismo de la Ley 62/1978, de 26 dediciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona y delproceso regulado en el art. 518 y siguientes de la LOPM está limitado en el enjuiciamiento y laresolución del órgano jurisdiccional a la comprobación de la efectiva lesión de un DerechoFundamental, y solo a eso.

Respecto a las personas legitimadas para la interposición de este recurso, así como la legi-timidad pasiva, estaremos a lo expuesto en el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario.

Este tipo de recurso puede interponerse directamente, sin necesidad de agotar la vía admi-nistrativa —salvo para faltas leves (50)— y la competencia para conocer del mismo correspondea los siguientes tribunales:

1.- La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, para el caso de resoluciones adoptadas oreformadas por el Ministro de Defensa.

2.- La Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, para las sanciones impuestas o reformadaspor el Jefe del Estado Mayor de la Defensa, Jefes de Estado Mayor de cada Ejército, Subsecretariode Defensa, Director General de la Guardia Civil y Oficiales Generales.

(48) Contra las sanciones disciplinarias que afecten al ejercicio de derechos fundamentales señalados en el art. 53.2 de la Constitución,podrá interponerse el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario que se regula en el Título V de este Libro.

(49) BALBONTÍN PÉREZ, L.A. El procedimiento contencioso-disciplinario militar especial para la protección.(50) Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. Art. 518.b): Para la interposición de este recurso no será necesario el

recurso de reposición ni la utilización de cualquier otro previo en vía disciplinaria, salvo cuando se trate de sanciones por faltaleve, que se precisará haber agotado la vía disciplinaria.


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3.- Los Tribunales Militares Territoriales, para las sanciones impuestas por los mandos mi-litares que no sean de la competencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ni del TribunalMilitar Central.

2.1. Procedimiento

Los tres primeros títulos del Libro IV de la LOPM establecen normas comunes a ambosrecursos, en concreto, se regulan las disposiciones generales, las partes y el objeto de estosrecursos.

El Título V de la LOPM con un único artículo, el 518, se refiere única y exclusivamente alprocedimiento contencioso-disciplinario preferente y sumario, no obstante este artículo se re-mite a las «reglas de procedimiento» del recurso contencioso-disciplinario ordinario, pero conlas notas definitorias que se establecen en el precitado artículo.

a) Las partes

Son partes ordinarias el sancionado y la autoridad sancionadora, así como la Fiscalia JurídicoMilitar (51). La intervención del Ministerio Fiscal está tambien prevista en el procedimiento dela Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamen-tales de la Persona, como consecuencia de la función que el art. 124 CE le atribuye.

b) El objeto del recurso.

El acto impugnable es, el acto sancionador, siempre que afecte al ejercicio de derechosfundamentales de los incluidos en el art. 53.2 CE, todo ello en virtud de lo dispuesto en el art.453 LOPM, al indicar que, en tales supuestos, cabe utilizar el procedimiento preferente y sumarioprevisto en el Título V del Libro IV de la LOPM.

Nos encontramos que en este tipo de procedimiento no puede someterse a juicio más quela conformidad o disconformidad del acto objeto del recurso con los principios constitucionales,por lo que la pretensión del sancionado no puede ser otra que la de obtener la declaración dela existencia de vulneración constitucional y nulidad del acto.

Por lo tanto, la pretensión es idéntica a la que se deduce en el recurso de amparo ante elTribunal Constitucional, en relación a lo dispuesto en el art. 49.1 de la Ley Organica del TribunalConstitucional (52).

c) El procedimiento.

El procedimiento conlleva una simplificación en cuanto a plazos.

1.- La interposición ha de realizarse en plazo de cinco días a partir de la notificación del acto,ampliandose el plazo hasta diez en el supuesto de silencio administrativo.

(51) Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. Art. 518.a).(52) El recurso de amparo constitucional se iniciará mediante demanda en la que se expondrán con claridad y concisión los hechos

que la fundamenten, se citarán los preceptos constitucionales que se estimen infringidos y se fijará con precisión el amparo quese solicita para preservar o restablecer el derecho o libertad que se considere vulnerado. En todo caso, la demanda justificará laespecial trascendencia constitucional del recurso.


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2.- En el escrito de interposición ha de hacerse constar el derecho fundamental que seconsidera que ha sido vulnerado, dicha exigencia no figura en el art. 518 LOPM, pero ha sidoestablecida por la jurisprudencia como un elemento esencial a efectos de poder decidir sobrela admisión (53).

3.- En el escrito de interposición cabe solicitar la suspensión y el incidente se resuelve porlos trámites que figuran en el art. 518.f), que se caracteriza por la brevedad de los plazos con-cedidos para la audiencia a las partes y para resolver.

4.- Se siguen los pasos marcados en el procedimiento ordinario, no obstante con reducciónde todos los plazos, comunes para proponer y practicar prueba.

5.- La demanda según lo dispuesto en el art. 518 g) LOPM puede formularse aunque no sehaya recibido el expediente disciplinario.

6.- En relación con la sentencia, indicar que el Tribunal ha de resolver, sobre un objetoconstitucional, en términos similares al que le corresponde al Tribunal Constitucional en elrecurso de amparo. La sentencia podrá ser desestimatoria, si no se aprecia vulneración dederecho constitucional alguno, o por el contrario podrá ser estimatoria, limitandose a declararla existencia de la vulneración y la consecuente nulidad del acto disciplinario.

III. SILENCIO ADMINISTRATIVO

Respecto al silencio administrativo, el art. 467 LOPM. establece que «cuando se haya inter-puesto algún recurso disciplinario ante autoridades o mandos disciplinarios competentes y estosno notificaran su decisión en el plazo de dos meses, podrá considerarse desestimado al efectode formular frente a esta denegación presunta el correspondiente recurso contencioso-disci-plinario militar o esperar la resolución expresa de la petición. Caducará la acción a los seis mesesde interponer el recurso en vía disciplinaria militar».

En todo caso, la denegación presunta no excluye el deber de la autoridad o mando discipli-nario de dictar una resolución expresa, debidamente fundada. La finalidad es que el sancionadopueda llegar a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la administración disci-plinaria militar (54). El silencio negativo, o lo que el art. 467 LOPM llama «denegación presunta»,surge de la inactividad de la autoridad militar sancionadora, de un «no acto», que como tal nopuede generar consecuencia jurídica alguna (55).

IV. CARÁCTER REVISOR DEL RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO

El recurso contencioso-disciplinario, al igual que el contencioso-administrativo, tiene carác-ter revisor al requerir un acto previo de la administración sancionadora (56). En este sentido, elrecurso contencioso-disciplinario militar se ha construido bajo principios similares al conten-cioso-administrativo (57) y, como este, tiene carácter revisor, lo que exige como requisito parasu viabilidad que exista un previo acto sancionador que sea su objeto (58).

(53) STS de fecha 4 de marzo de 1989.(54) SÁNCHEZ GUZMÁN, E. Comentario a las leyes procesales militares.(55) VILLAR PALASI, J.L. «El silencio administrativo en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo». Actualidad Administrati-

va, Tomo I/1988.(56) SÁNCHEZ GUZMÁN E. Comentarios a las leyes procesales militares (Tomo II). Ministerio de Defensa. Madrid 1995.(57) Exposición de motivos de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar.


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(58) STS, Sala V de lo Militar de fecha 30 de marzo de 1992.

El carácter revisor se matiza en el sentido de que lo que la ley quiere es la existencia de unacto previo y una vez dictado se permite al demandante que pueda fundar su pretensión encualquier motivo o razón que entienda procedentes, hayan sido o no alegadas por las partes enel procedimiento administrativo, siempre que no se planteen cuestiones nuevas ni se innovenlas pretensiones (59). Esta idea del alcance revisor se consolida en lo que han contribuido losplanteamientos de la Constitución sobre el control de la actividad administrativa por los órganosjudiciales y sometimiento de la Administración a la ley y al derecho (60). Por tanto, si esa su-misión a la ley y al derecho ha de verificarse desde la instancia jurisdiccional, han de quedarsuperadas las viejas limitaciones surgidas del principio revisor, circunscrito al examen de lalegalidad objetiva del actuar administrativo (61). Por otra parte el art. 24 CE configura la tutelajudicial como algo real o efectivo, más allá de los límites de lo que pudiera ser una mera decla-ración de buenos propósitos.

A la luz de esta garantía, la naturaleza revisora ha de ponerse en correspondencia con lafunción de controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa(62). En este sentido el único presupuesto exigible para el ejercicio de esa potestad de controles que la Administración afectada haya tenido la oportunidad de conocer la reclamación delinteresado y pronunciarse sobre la misma (63).

En el ámbito militar, la LOPM, en el art. 448, señala que la jurisdicción militar en materiacontencioso-disciplinaria conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación con losactos recurribles de las autoridades y mandos militares sancionadores dictados en aplicaciónde la ley de régimen disciplinario. Este precepto tiene su complemento en el art. 465 LOPM, deconformidad con el que el recurso contencioso-disciplinario militar será admisible en relacióncon los actos definitivos que causen estado en vía disciplinaria.

La jurisprudencia de la Sala V, de lo Militar del Tribunal Supremo, señala que el procesocontencioso-disciplinario militar no es una continuación, ni mucho menos una fase más de ladisciplina, antes bien es un juicio revisorio, efectuado, además, por autoridad de signo diferentey en un proceso adecuado, de la correcta o incorrecta aplicación que haya podido hacer unaautoridad del orden administrativo de las facultades disciplinarias que le competen en relacióncon unos determinados hechos, que no serán otros que los que vienen contenidos en el ex-pediente, o acceder al mismo a través de las pruebas legalmente practicadas; no cabe, enconsecuencia, dar por reproducidos los hechos alegados en vía administrativa (64). A tenor delo anterior, la naturaleza revisora impide dar acogida a las pretensiones del recurrente de anularla resolución recurrida objeto del proceso por hechos producidos con posterioridad a su pro-nunciamiento y por tanto no recogidos en la demanda ni en la contestación, que son delimita-doras de las respectivas pretensiones (65), en consecuencia, es claro que el carácter revisor deeste recurso contencioso-disciplinario impide entrar a analizar cuestiones no planteadas en losescritos de demanda y contestación (66).

(59) BAENA DEL ALCÁZAR, M. Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Madrid, 1999.(60) Art. 106 y 103 CE.(61) MUÑOZ MACHADO, S. «Nuevos planteamientos en la jurisprudencia sobre el carácter revisor de la jurisdicción contenciosos-admi-

nistrativa». Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 26, 1980.(62) SÁNCHEZ GUZMÁN E. Comentarios a las leyes procesales militares. LO 2/89, Procesal Militar. Tomo II, Ministerio de Defensa, Madrid

1995.(63) STS de 15 de octubre de 1990.(64) STS, Sala V de lo Militar de fecha 18 de septiembre de 1996.(65) STS, sala V de lo Militar de fecha 14 de octubre de 1997.


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(66) SSTS, Sala V de lo Militar de fecha 1 de marzo de 199 y 29 de octubre de 1997.

Asimismo, la jurisdicción militar debe juzgar si el acto sancionador es o no ajustado a dere-cho, pero no puede ordenar a la Administración militar que resuelva en un sentido determinado,ni tampoco que ajuste su actuación, antes o después de llegar al término de un expediente, aciertas formas que el órgano jurisdiccional estima más legalmente correctos y adecuados(67).

Frente a este criterio existe otro más elástico (68), al considerar que el acto administrativoimpugnado, más que el patrón o modelo constriñente del recurso contencioso-administrativo,es su presupuesto y nada más, como se indica en la exposición de motivos de la LJCA, de modoque «el objeto del proceso contencioso-administrativo no está integrado, en sí por el contenidodel acto administrativo previo, sino por las pretensiones que se deduzcan en relación al mis-mo» (69). Por tanto, haciendo aplicación al proceso contencioso-disciplinario, su objeto no esla resolución sancionadora sino las pretensiones que se deduzcan en relación con dicha reso-lución (70). Son numerosas las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en este sentido(71).

Asimismo, la LOPM permite que el recurso contencioso-disciplinario se deduzca indistinta-mente contra el acto sancionador originario, contra el que resuelva expresa o presuntamenteel recurso interpuesto contra dicho acto, o contra ambos a la vez. Lo que no autoriza la ley esa que se interponga separadamente contra uno y otro porque ello contrariaría las más elemen-tales exigencias de la cosa juzgada (72).

A la luz de esta garantía, la naturaleza revisora ha de ponerse en correspondencia con lafunción de controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa.

(67) STS, Sala V de lo Militar de fecha 16 de mayo de 1995.(68) SÁNCHEZ GUZMÁN E. Comentarios a las leyes procesales militares.(69) SSTS, de fecha 22 de febrero 1991 y 4 de febrero 1992.(70) JIMÉNEZ VILLAREJO, La sentencia en el recurso contencioso disciplinario militar. Reuniones de trabajo del ministerio fiscal jurídico

militar 1991.(71) SSTS Sala 3ª de 18 de febrero de 1997, de 5 de marzo de 1997.(72) STS, Sala V de lo Militar de fecha 25 de noviembre de 1999.


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Notificaciones administrativas. Fallecimiento deldestinatario

Por Jesús María Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

Comentamos a continuación la sentencia de fecha 26 de mayo de 2014,dictada por la Sección Segunda de la Sala Tercera de lo Contencioso-Ad-ministrativo del Tribunal Supremo, por la que se estima el recurso decasación interpuesto por los recurrentes contra la sentencia dictada el 10de abril de 2012 por Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso-Administra-tivo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que desestimó el recursocontencioso-administrativo promovido contra la resolución dictada por elTribunal Económico-Administrativo Central el 9 de septiembre de 2009,

que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de alzada que había instado frente a la pro-nunciada por el Tribunal Regional de Madrid el 9 de septiembre de 2008, que a su vez desestimolas reclamaciones económico administrativas interpuestas contra la liquidación por la DirecciónGeneral de Tributos de la Comunidad de Madrid en concepto de impuesto sobre sucesiones.

De nuevo el Tribunal Supremo se posiciona sobre el problema de las notificaciones administra-tivas y el establecimiento del dies a quo para el cómputo del plazo de interposición de recursos.

En el caso que decide se trata de un procedimiento de revisión de actos administrativos denaturaleza tributaria llevados a cabo por una administración distinta de aquella que los dicto, es decir,la que era sujeto activo de la relación jurídico tributaria y ello en la medida en la que las liquidacioneseran un tributo estatal cedido en su gestión a las CC.AA., en este caso a la Comunidad de Madrid,en concreto de impuesto de sucesiones, cuya revisión en vía económico administrativa le corres-ponde al Estado y específicamente a los Tribunales económico-administrativos.

Los problemas traen causa en el fallecimiento del contribuyente durante el procedimiento derevisión, fallecimiento del que se dio cuenta, mediante comunicación, a la Hacienda Autonómica,pero no al Tribunal Económico Administrativo regional de Madrid, dependiente de la AdministraciónGeneral del Estado. La notificación de la resolución del TEARM se produjo en domicilio de la fallecida,en la persona del portero. A partir de ese momento comienzan los problemas.

Comentario

a la STS

(Sala 3.ª)

de 26 de mayo

de 2014

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La solución al problema la enfoca la sentencia desde la perspectiva de la forma de realizar lasnotificaciones cuando en ese momento el actuario conoce, o pudo conocer, la circunstancia delfallecimiento del destinatario. Para el Alto Tribunal debe estarse a la previsión del art. 43 del Regla-mento de servicios postales que establece que no se procederá al segundo intento si el destinatariode la notificación ha fallecido, debiendo el agente notificador hacer constar la causa de la no entregaen la documentación correspondiente, fecha y hora de la misma, circunstancias que se plasmaranen el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación. En el caso decidido no resultacreíble que el portero no informara al agente de la muerte de la destinataria. El hecho del fallecimiento,su conocimiento indiscutible por el portero y la circunstancia de que la notificación iba cursada anombre de la difunta permite inferir, con arreglo a las reglas del criterio humano, que el empleadopostal tuvo conocimiento de tal circunstancia y que debió actuar en la forma descrita por el ya citadoart. 43 del Reglamento de servicios postales.

La sentencia

1. NOTIFICACIONES TRIBUTARIAS. Notificación incorrectamente practicada. Consta acre-ditado que si bien se cursó al domicilio que había indicado la interesada,la diligencia sepracticó tres años después de su fallecimiento. Negligencia del agente notificador. No re-sulta creible que al dirigirse al portero de la finca, entendiendo con él la diligencia yentregándole la documentación, no se le informara de la muerte de la interesada, y que enlugar de practicar la notificación, procediera como indica el art. 43 del Reglamento de laprestación de los servicios postales. Notificación carente de eficacia. PROCEDIMIENTO ECO-NÓMICO-ADMINISTRATIVO. Recurso de alzada. Improcedente extemporaneidad. El defectoen la notificación conlleva un còmputo de plazo a partir de la fecha en que el heredero sedio por notificado, 7 enero de 2009, o de aquella en que interpuso el recurso de alzada, 6febrero 2009 y que no debió ser rechaza por extralimitación del plazo de interposición.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 26 mayo 2014. Ponente: Huelín Mar-tínez de Velasco, Joaquín. [Rº Casación 2242/2012]. LA LEY 60554/2014.

Disp. aplic.: LJCA 1998: art. 139.- LGT: art. 241.- RD 1829/1999 de 3 Dic. (Reglamento de prestación de losservicios postales, en desarrollo L 24/1998 de 13 Jul., servicio postal universal y de liberalización de los serviciospostales): art. 43.- LRJAP-PAC: art. 48.

Notificaciones administrativas. Fallecimiento del destinatario

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Haciendas Locales. Bonificaciones en la cuota del IBI.Potestades tributarias de las entidades locales



Centraremos nuestra atención en el comentario de la sentencia de fecha19 de mayo de 2014, dictada por la Sección Segunda de la Sala Tercerade lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que desestima elrecuro de casación interpuesto contra la Sentencia de 7 de abril de 2010,dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superiorde Justicia de Cantabria, que a su vez estima el recurso contencioso-admi-nistrativo articulado contra al Acuerdo definitivo de modificación de laOrdenanza Fiscal núm. 1 reguladora del Impuesto sobre Bienes Inmuebles,

aprobado por el Ayuntamiento de Castro Urdiales y publicado en el Boletín Oficial de Cantabria de26 de diciembre de 2007.

Los problemas que se derivan de nuestro sistema de haciendas territoriales no son pocos nidesconocidos. Como señala nuestra Constitución en su art. 133, la potestad originaria para establecertributos le corresponde al Estado, siendo la de los demás entes territoriales, entre ellos las entidadeslocales, derivada, en la medida en la que se enmarca en las previsiones de la Constitución y de lasleyes, fundamentalmente la ley de Haciendas de Locales, ahora contenida en el RDL 2/2004, de 3de marzo. Ciertamente la Constitución fija además una serie de principios, que también recoge lasentencia que comentamos, entre ellos el de autonomía local, arts. 137 y 140, y sus derivados,autonomía y suficiencia financiera art. 142.

La ordenanza fiscal litigiosa en el este proceso fija una subvención para minorar la cuota del IBIa los contribuyentes empadronados en el municipio autor de la misma. La sentencia de la instancia,confirmada ahora por el Tribunal Supremo, entiende que este mecanismo no es conforme a derecho.

En efecto, el Alto Tribunal, tras realizar un correcto y preciso resumen de las normas postilas yde la doctrina jurisprudencial que regula y disciplina el régimen de liquidación y exacción de tributoslocales, y en concreto del IBI, señala textualmente que es posible que los Ayuntamientos apliquenen las Ordenanzas fiscales beneficios potestativos, pero éstos se ha de establecer con respeto a lasprevisiones legales de la Ley de Haciendas Locales y de la Ley General Tributaria, arts. 9.1 y 12.2respectivamente, debiendo fijar las cuotas del IBI conforme a lo dispuesto legalmente, art. 15.2 dela Ley de Haciendas Locales, especialmente el art. 74.2 de ese texto, que establece un pormenorizadorégimen para regular y establecer bonificaciones potestativas en el IBI. Si lo que se pretende es evitarsubidas excesivas o poner un límite a los posibles incrementos anuales de la cuota del IBI se debeacudir a las reducciones por bonificaciones potestativas, con su consiguiente régimen normativo, enlugar de utilizar el peculiar sistema de subvenciones, ajenas en su naturaleza jurídica y fines al ámbitofiscal.

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Se destaca que es acertada la argumentación de la Sentencia de la instancia cuando afirma queel Ayuntamiento carecía de competencia para incluir en la gestión del IBI una minoración de la cuotalíquida no contemplada ni en la Ley General Tributaria ni en la ley de Haciendas Locales, insistiendoen que los beneficios fiscales no tienen carácter de subvenciones, rigiendose por su normativa propia.

La sentencia

2. IMPUESTO SOBRE BIENES INMUEBLES. Autonomía local en la aplicación de beneficiosfiscales. No procede la minoración de la cuota líquida del IBI decidida por un Ayuntamiento,utilizando un peculiar mecanismo como es la "Subvención al Contribuyente Empadronadoen el Municipio". Las reducciones que se realicen en las cuotas impositivas no pueden sercontrarias a la previsiones legales del TRLHL y de la LGT. Si pretendía evitar subidas exce-sivas o poner un límite a los posibles incrementos anuales de la cuota del IBI, debió acudira las reducciones por bonificaciones potestativas, con su consiguiente régimen normativo.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 19 mayo 2014. Ponente: FernándezMontalvo, Rafael. [Rº Casación 3775/2010]. LA LEY 58625/2014.

Disp. aplic.: TR LRHL: arts. 9.1, 12, 15, 71.2 y 74.

Jerarquía normativa. Congruencia e imprecisión de

las sentencias



Nos ocupamos a continuación de la sentencia dictada por la Sección Cuartade la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo,que con fecha 16 de mayo de 2014, desestima el recurso de casacióninterpuesto contra la Sentencia de 28 de junio de 2012, dictada por la Salade lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que estima enparte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte ahorarecurrida contra la Orden del Ministerio de Educación de 9 de diciembrepor la que se determina el contenido de la fase específica de la prueba de

acceso a la universidad que podrán realizar quienes estén en posesión de un título de técnico superiorde formación profesional, de técnico superior de artes plásticas y diseño o de técnico deportivosuperior y equivalentes.

Antes de entrar en el fondo material de la cuestión planteada, la sentencia aborda la alegaciónde incongruencia articulada por el Abogado del Estado, en relación con la sentencia recurrida, ale-

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gación que se desestima por el Tribunal Supremo que considera que no se debe confundircongruencia con imprecisión, y ello en la medida en la que la sentencia, si bien reconoce que existediscriminación entre los distintos sujetos que ostentando distintas condiciones pretendan el accesoa la Universidad, para más tarde denegar esta causa como motivo impugnatorio, no es menos ciertoque la causa de decidir y anular la actuación administrativa impugnada, no es la mencionada vulne-ración del principio de igualdad, sino otra distinta, la infracción del principio de jerarquía normativa,lo que impide que se pueda decir que concurre incongruencia.

Ya entrando en el fondo del asunto, la sentencia señala que el problema litigioso no es otro quedeterminar si el art. 2.1 de la orden impugnada en el recurso contencioso administrativo vulnera lodispuesto por el art. 26.3.a) del Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre, tras la reformaoperada en el mismo mediante el Real Decreto 558/2010, de 10 de mayo, que regula las condicionesde acceso a las enseñanzas universitarias oficiales de grado y los procedimientos de admisión a lasuniversidades públicas españolas. La fase de mejora de nota en los supuestos de existencia de mássolicitudes que plazas, debe ser realizada, tanto por los aspirantes que procedan del Bachiller comolos que lo hacen con la formación profesional de técnico superior. La orden impugnada prevé queesa prueba se realizara teniendo en cuenta que el contenido de los temarios será el establecido parael currículo de las materias de modalidad de segundo de bachillerato de acuerdo con la distribuciónrealizada por las administraciones educativas, lo que a juicio del Tribunal Supremo contraviene loprevisto en el Real Decreto referenciado, en tanto en cuanto se establece en él, que cada estudiantepodrá realizar un máximo de cuatro ejercicios a su elección y cada ejercicio estará relacionado conun tema del temario establecido al efecto para cada una de las enseñanzas relativas a los títulosTécnico Superior, Técnico Superior de Artes Plásticas y Diseño y Técnico Deportivo Superior TécnicoSuperior de Artes Plásticas y Diseño y Técnico Deportivo Superior. Como señala la sentencia, laorden ya no se refiere a un temario establecido al efecto para cada una de las enseñanzas relativasa los títulos Técnico Superior, Técnico Superior de Artes Plásticas y Diseño y Técnico DeportivoSuperior Técnico Superior de Artes Plásticas y Diseño y Técnico Deportivo Superior, como señalabael Real Decreto 1892/2008, sino que, por el contrario, se refiere a temarios con las materias demodalidad de segundo de bachillerato, lo que supone una diferencia sustancial, y a su vez una in-fracción evidente del principio de jerarquía normativa.

La sentencia

3. UNIVERSIDADES. Acceso. Impugnación de la Orden EDU/3242/2010, por la que se de-termina el contenido de la fase específica de la prueba de acceso a la universidad que podránrealizar quienes estén en posesión de un título de técnico superior de formación profesio-nal, de técnico superior de artes plásticas y diseño o de técnico deportivo superior yequivalentes. Confirmación de la sentencia que declara nulo su art. 2.1. No incurre enincongruencia o falta de motivación. Nulidad del precepto por vulneración del principio dejerarquía normativa. Contraviene el art. 26.3 a) del Real Decreto 1892/2008, por el que seregulan las condiciones para el acceso a las enseñanzas universitarias oficiales de Grado ylos procedimientos de admisión a las universidades públicas españolas. La Orden, en loque respecta al contenido de los temarios sobre los que versarán los ejercicios, alude atemarios con las materias de modalidad de segundo de bachillerato, mientras que el RealDecreto se refiere a un temario establecido al efecto para cada una de las enseñanzasrelativas a esos títulos.


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TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 16 mayo 2014. Ponente: Teso Gamella,María del Pilar. [Rº Casación 3026/2012]. LA LEY 57279/2014.

Disp. aplic.: OM EDU/3242/2010 de 9 Dic. (contenido de la fase específica de la prueba de acceso a launiversidad que podrán realizar quienes estén en posesión de un título de técnico superior de formación pro-fesional y equivalentes): art. 2.1.- RD 1892/2008 de 14 Nov. (condiciones para el acceso a las enseñanzasuniversitarias oficiales de grado y procedimientos de admisión a las universidades públicas españolas): art.26.3.a.- LRJAP-PAC: art. 62.2.

Acceso al empleo público. Presentación y valoraciónde méritos, requisitos de acceso

Por Jesús Maria Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sala de lo


Comentamos a continuación la sentencia dictada por la Sección Séptima dela Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo denueve de Mayo de dos mil catorce, que desestima el recurso de casacióninterpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 21 de febrero de 2013 quea su vez estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra laResolución del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas convocadas parael acceso mediante concurso oposición a plazas de la categoría estatutaria

de Cirugía Ortopédica y Traumatología de Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma deCantabria de fecha 1 de junio de 2011.

Interesante sentencia que aborda una cuestión que se presenta con frecuencia en los procesosjudiciales que tienen por objeto el control de legalidad de actuaciones administrativas en materia deacceso al empleo público. La sentencia, como no podía ser de otra manera, analiza el problemaplanteado desde el prisma de necesario respeto, que estos procedimientos administrativos basadosen la libre concurrencia, deben tener en relación con los principios de igualdad, merito y capacidad,reconocidos en nuestra Constitución.

En el caso que resuelve la sentencia, unas pruebas de acceso a la condición de personal estatu-tario, cirujanos especialistas en Ortopédica y Traumatología, es requisito de acceso estar en posesióndel Título de Médico Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, existiendo una fase devaloración de meritos, en la cual, entre otros se valorara la posesión del Título en concepto deFormación Especializada (Anexo II.B), según la vía de obtención del mismo, 31,5 puntos para laformación como residente MIR y 15,75 puntos para la obtención por cualquier otra vía.

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La cuestión litigiosa se centra en determinar si es necesario que la administración demandadadebió requerir de subsanación al aspirante para que aportara la documentación acreditativa de esemerito, y ello cuando previamente el mencionado titulo obra en poder de la administración al haberprestado el aspirante servicios para la misma como interino, y en esa condición de médico trauma-tólogo.

La sentencia parte de la imprecisión de la redacción de las bases de la convocatoria en relaciónal modo y momento de alegación del merito, y teniendo en cuenta que el art. 35.f) de la Ley 30/1992,que exonera de la presentación de documentos que ya estén a disposición de la administración, solosería aplicable, según la tesis de los recurrente, cuando el merito fuese alegado, que no es el caso,entiende que cabe hacer una interpretación de la bases más acorde con los principios constitucio-nales de acceso, y de esa manera entender que el Título y el periodo de formación que en él seindica, debían considerarse alegados, y sobre tal presupuesto aplicarse el art. 35.f) de la Ley 30/1992,al constar la documentación acreditativa de tales elementos en poder de la Administración, hechono discutido en el proceso.

La sentencia

4. CONCURSOS Y OPOSICIONES. Pruebas selectivas para el acceso a plazas de Cirugía Or-topédica y Traumatología en instituciones sanitarias. Es conforme a derecho la retroacciónde las actuaciones para que se valore la formación especializada del opositor. Procedi-miento singular en el que la posesión del Título, además de ser un requisito de participaciónal proceso selectivo, constituye simultáneamente un mérito valorable, constando en elpropio título el sistema de obtención del mismo por la vía MIR, y dado que las bases de laconvocatoria no son claras al respecto, han de interpretarse en el sentido de la mayorefectividad del art. 23.2 CE y en atención al criterio de proporcionalidad, aunque el méritono haya sido ni siquiera invocado, porque al haber prestado servicios como traumatólogointerino en un Hospital de la comunidad, el título ya obra en poder de la Administraciónsanitaria. Tal interpretación de las bases, al ser general y afectar a todos los aspirantes, noimplica discriminación ninguna.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 9 mayo 2014. Ponente: Conde Martínde Hijas, Vicente. [Rº Casación 1392/2013]. LA LEY 57289/2014.

Disp. aplic.: CE: art. 23.2.- RD 183/2008 de 8 Feb. (determina y clasifica las especialidades en Ciencias de laSalud y desarrolla determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada): art. 3.- LRJAP-PAC:art. 35.f.- RD 127/1984 de 11 Ene. (regulación de la formación médica especializada y la obtención del títulode médico especialista): art. 8.1.b.


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Directiva de Servicios. Ordenanza Municipal deTerrazas y Veladores de Hosteleria



Es objeto de nuestra atención en estas líneas la sentencia de fecha 5 de mayode 2014, dictada por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que estima el recurso de casacióninterpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Admi-nistrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha Sentencia de19 de abril de 2012, y que a su vez estimaba en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Ordenanza del Ayuntamiento de Madridque adapta al ámbito de la ciudad de Madrid las previsiones contenidas en la

normativa estatal y autonómica de transposición de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

Considera la Sentencia que nos ocupa que no existe vulneración del art. 14 de la Constituciónpor el trato que se da a los establecimientos dedicados a cafetería, bar, restaurante, bar-restaurante,heladería, chocolatería, salón de té, taberna, café bar o croisantería, en relación con aquellos otrosque se dedican a discoteca, salas de fiesta o bares especiales.

Según la sentencia, la libertad de establecimiento regulada en la directiva conocida como Bol-kestein no tienen carácter ilimitado, antes al contrario, está sujeta a los condicionantes derivados dela tutela del interés general. Por eso la libertad de establecimiento está sujeta a determinadas con-diciones para la concesión de la autorización, según recoge el art. 10.2 de dicha Directiva, que hande basarse en criterios que eviten la arbitrariedad, como sucede con la proscripción de la discrimi-nación, no estar justificado por la concurrencia de una razón de interés general, y ser, efectivamente,proporcionados a dicho objetivo de interés general, art. 10.2 apartados a, b y c. No existe concul-cación de principio de no discriminación porque se trata de establecimientos sustancialmentediferentes, en los que las diferencias esenciales se concentran en los horarios de apertura, en elimpacto acústico que puede comportar, en el tipo de servicio que se presta en los diferentes esta-blecimientos, y en la también diferente actitud de los usuarios según el servicio que se presta en elinterior del mismo. De manera que estas circunstancias son elementos diferenciadores que tienenindudable trascendencia jurídica, proporcionando al trato diferente de una justificación objetiva yrazonable. No duda de que ambas situaciones jurídicas, las de los dos tipos de establecimientos, sondiferentes, y justifican ese trato distinto.

También se entiende que no existe desproporción cuando es así que hay que poner en relaciónla necesidad de una adecuación entre el fin perseguido por razones de interés público y los mediosque se emplean para su consecución. Ya por ultimo y en lo que respecta a la justificación, es el interésgeneral el que sirve de base para esa justificación.

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La sentencia

5. ORDENANZAS MUNICIPALES. Impugnación de sentencia que anula la referencia a cafe-tería, bar, restaurante, bar-restaurante, heladería, chocolatería, salón de té, taberna, cafébar o croisantería contenida en los arts. 2.1 y 14 de la Ordenanza reguladora de las terrazasde veladores y quioscos de hostelería, de 21 Dic. 2006, modificada por el art. 14 de laOrdenanza que adapta al ámbito de la Ciudad de Madrid las previsiones contenidas en lanormativa estatal y autonómica de transposición de la Directiva 2006/123/CE, del Parla-mento Europeo y del Consejo, de 12 Dic. 2006, relativa a los servicios en el mercadointerior., de 30 Mar. 2011. Conformidad a derecho de esta última Ordenanza. Sujetar adiferente régimen, respecto de las terrazas con veladores, a "cafetería, bar, restaurante,bar-restaurante, heladería, chocolatería, salón de té, taberna, café bar o croisantería", res-pecto de las discotecas, salas de fiesta y bares especiales, no resulta discriminatorio,injustificado ni desproporcionado.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 5 mayo 2014. Ponente: Teso Gamella,María del Pilar. [Rº Casación 2760/2012]. LA LEY 57278/2014.

Disp. aplic.: Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 Dic. (servicios en el mercadointerior): art. 10.2.b.- L 17/2009 de 23 Nov. (libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio): art. 9.

Reducción de gratificaciones extraordinarias parafuncionarios docentes



Centramos nuestra atención en la sentencia de fecha 14 de mayo de 2014,dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional que desestima el recurso de apelación interpuestofrente a la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Ad-ministrativo nº8 con fecha 16 de diciembre de 2013, que a su vez estimoel recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la reducción en

un 5% de la cuantía de la gratificación extraordinaria prevista en el Anexo II de la Orden de la Sub-secretaría del Ministerio de Educación de 13 de enero de 2011.

Se ocupa la sentencia que comentamos de analizar la conformidad a derecho de una resoluciónadministrativa que reduce el 5% la cuantía de la gratificación extraordinaria prevista en la orden másatrás citada para los funcionarios docentes del Ministerio de Educación que accedan a la jubilaciónanticipada voluntaria, conforme a la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica de Educación

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2/2006 de 3 de mayo, y ello en aplicación de lo previsto en Real Decreto Ley 8/2010, de 20 demayo, por el que se adoptaron medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. Co-mienza la sentencia su argumentación diseccionado el sistema retributivo recogido en el EBEP,aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, distinguiendo entre retribuciones básicas, sueldo base ytrienios y retribuciones complementarias, complemento general del puesto desempeñado (comple-mento de destino), el complemento específico (retribuciones complementarias fijas y periódicas), elcomplemento de productividad y las gratificaciones por servicios extraordinarios (retribucionescomplementarias variables), a lo que debe añadirse la percepción de dos pagas extraordinarias poraño. A partir de aquí la sentencia no considera que la gratificación litigiosa pueda ser encuadradadentro del concepto de retribución complementaria y ello en la medida en la que consistiendo enun pago único y extraordinario, no parece tener encaje en ninguno de los distintos complementosque integran las retribuciones complementarias, que se vinculan en todos los casos a la retribuciónde la prestación de servicios, exactamente lo contrario de lo que ocurre en el caso de las jubilacionesanticipadas, circunstancia esta última que es la que hacer nacer el derecho a la gratificación. Para lasentencia, y al igual que lo hace la sentencia apelada, y con apoyo en la sentencia del TribunalSupremo de 8 de julio de 2006, entiende que su naturaleza jurídica es la propia de una medida defomento destinada a incentivar la jubilación anticipada como sistema de racionalización de los re-cursos humanos de las Administraciones Públicas.

La consecuencia de ello es que el art. 24.1B c) del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo,por el que se adoptaron medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, establece quela reducción del 5%, prevista en el artículo 1 de la citada norma, no será aplicable a los complementospersonales y transitorios, que se regirán por su normativa específica. Por ello, y dado que el carácterpersonal y transitorio de la gratificación está fuera de duda, considera que acierta la Sentencia de lainstancia cuando establece que debe anularse y dejarse sin efecto la reducción en un 5% de la cuantíade la gratificación extraordinaria prevista en el Anexo II de la Orden de la Subsecretaría del Ministeriode Educación de 13 de enero de 2011.

La sentencia

6. FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Funcionarios docentes del M.º Educación. Jubilación antici-pada voluntaria. Gratificación extraordinaria. Improcedencia de su reducción en un 5% paralos funcionarios que se acojan a la jubilación al amparo de la disp. trans. 2.ª LOE, en virtuddel Real Decreto-Ley 8/2010, por el que se adoptaron medidas extraordinarias para lareducción del déficit público. Atención al carácter personal y transitorio de la gratificación.Asimilación a un complemento transitorio y de pago único. Inaplicación de dicha reduccióna los complementos personales y transitorios, conforme al art. 24.1 B c) de dicho RealDecreto-Ley.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 14 mayo 2014. Ponente: Soldevila Fragoso,Santiago Pablo. [Rº Contencioso-Administrativo 10/2014]. LA LEY 57623/2014.

Disp. aplic.: LOE: disp. trans. 2.4.- RDL 8/2010 de 20 May. (medidas extraordinarias para la reducción deldéficit público): art. 24.i.b.c.

Reducción de gratificaciones extraordinarias para funcionarios docentes

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Discriminación por edad en las retribuciones de losfuncionarios públicos

Por José Luis Gil IbáñezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo

La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativaal establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleoy la ocupación, proscribe la discriminación por, entre otros motivos, la edad,siendo aplicable subjetivamente a todas las personas, incluidas las que pres-tan sus servicios en el sector público.

Las cuestiones prejudiciales a las que se responde en la Sentencia que secomenta versan sobre si las condiciones de remuneración de los funciona-

rios están incluidas en el ámbito de dicha Directiva y si las disposiciones alemanas que constituyenel Derecho nacional de referencia son compatibles con la misma, así como las consecuencias deri-vadas de su posible vulneración y, por último, si respeta el derecho a la tutela judicial efectiva laimposición de un plazo para reivindicar el derecho a prestaciones económicas no derivadas direc-tamente de la Ley.

Los hechos de los que se parte son el nombramiento como funcionarios de carrera de variosinteresados, cuya clasificación inicial se realizó en función de su edad, habiéndose efectuado unamodificación del modelo salarial que, parece, perpetuaba aquella discriminación.

El Tribunal de Justicia de Luxemburgo afirma, en primer lugar, siguiendo a este respecto lasconclusiones de su abogado general, que las condiciones de remuneración de los funcionarios estánincluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva, lo que supone la vigencia de la no discriminaciónpor edad, sucediendo que, en los supuestos estudiados, al determinarse el sueldo base del funcio-nario al entrar en funciones atendiendo a la edad, se está generando un trato desigual, puesfuncionarios en situaciones comparables perciben retribuciones diferentes sólo debido a la edad deingreso, siendo clarificadores sobre este tema los ejemplos recogidos en las conclusiones del abo-gado general (puntos 55 a 57).

Ante la constatación de una diferencia de trato, el siguiente paso que da el Tribunal de la UniónEuropea es el de indagar si existe una justificación válida de la misma, habiendo admitido como tal,por ejemplo, la recompensa de una experiencia previa del trabajador, que le permite cumplir mejorsus funciones. Sin embargo, en las hipótesis de referencia la clasificación inicial por edad prescindede toda experiencia profesional previa, por lo que no constituye una causa válida de justificación,siendo contrario a la Directiva que, dentro de cada grado funcionarial, el escalón de sueldo base sedetermine, al entrar en funciones, atendiendo a la edad.

Ahora bien, habida cuenta de que el sistema retributivo ha sido sustituido por un nuevo, la cues-tión se traslada al régimen transitorio, que, según evidencia el abogado general y hace suyo el Tribunalde Justicia, lo que hace es perpetuar aquella discriminación injustificada por edad, lo que, igualmente

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contradice la Directiva 2000/78, siendo de resaltar los razonamientos jurídicos que la Sentenciadedica a los derechos adquiridos, admitiendo que el nuevo sistema permite evitar pérdidas salarialesy reparando en la dificultad de haber optado por un método que consistiera en examinar individual-mente cada caso, que hubiera resultado excesivamente complejo e implicado alto riesgo de error(apartados 64 a 86), lo que resulta sumamente discutible pues, como mantuvo el abogado general,«Las consideraciones de orden práctico para la Administración no pueden, por sí mismas, constituirun objetivo perseguido por esta política y que pueda justificar una vulneración de un principio fun-damental, como es el principio de no discriminación por razón de edad, máxime cuando la entradaen vigor del nuevo modelo salarial de los funcionarios demuestra a las claras que resulta factible parala Administración clasificar individualmente a los funcionarios en función de su experienciaprofesional» (punto 91).

Otra cuestión de interés es la relativa a las consecuencias jurídicas derivadas de la existencia deuna vulneración del principio de no discriminación por razón de edad, habida cuenta de que lainaplicación de la norma nacional, por contraria a la europea, supondría privar a los funcionarios desu remuneración, creándose una laguna jurídica, optando el Tribunal europeo por descartar otrosmecanismos —como el sugerido por el abogado general de que se clasificaran los funcionarios dis-criminados en el mismo escalón que aquél en el que haya sido clasificado un funcionario de másedad que tenga una experiencia profesional equivalente (puntos 93 a 108)— e indicar la vía de laresponsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por violaciones del Derecho de laUnión, comentando hasta cierto punto la concurrencia de los requisitos exigidos al efecto, parafacilitar la labor del Juez nacional al tiempo que la limita, por ejemplo, en el ámbito temporal (apartado105).

Por lo demás, la imposición de un plazo relativamente breve para efectuar la reclamación delderecho a prestaciones económicas no derivadas directamente de la Ley se somete a los conocidosprincipios de equivalencia y de efectividad cuyo respeto ha de ser verificado por el Juez nacional.

La sentencia

7. IGUALDAD DE TRATO EN EL EMPLEO Y EN LA OCUPACIÓN. FUNCIONARIOS. Determina-ción del sueldo base atendiendo a la edad. Interpretación de la Directiva 2000/78/CE enel sentido de que las condiciones de remuneración de los funcionarios están incluidos den-tro de su ámbito de aplicación. Oposición de dicha norma a una legislación interna segúnla cual, dentro de cada grado funcional, el escalón de sueldo base del funcionario se de-termina en el momento de su entrada en función de la edad. Es lícito sin embargo que unanormativa nacional defina las modalidades de reclasificación en un nuevo sistema aplicablea los que ya eran titulares y que prevé que el escalón retributivo en el que se clasifica desdeese momento a dichos funcionarios se determine atendiendo únicamente al importe delsueldo base que percibían en el antiguo sistema. El artículo 17 de la Directiva no exige quese abone retroactivamente a los funcionarios discriminados la diferencia entre la retribu-ción que percibieron efectivamente y la que les correspondía al máximo de escalafón de sugrado. Tampoco se opone el derecho de la UE a que una normativa nacional establezca unaobligación del funcionario de reclamar su derecho a prestaciones económicas dentro deun plazo relativamente breve (antes de que finalice el ejercicio presupuestario en curso)

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siempre y cuando la norma no vulnere el principio de equivalencia ni el de efectividad,correspondiendo al órgano jurisdiccional comprobar que se cumplen dichos requisitos.

TJUE (Sala Segunda). Sentencia 19 junio 2014. Caso «Specht» Ponente: Arabadjiev, Alexander.[C-501/2012]. LA LEY 68439/2014.

Disp. aplic.: Directiva 2000/78 CE del Consejo, 27 Nov. 2000 (establecimiento de un marco general para laigualdad de trato en el empleo y la ocupación): arts. 1, 2, 3, 6, 9 y 17.

La apreciación de las pruebas por las Salas deinstancia


El recurso de casación deducido contra la Sentencia que desestimó laimpugnación de la modificación de una Ordenanza fiscal reguladora dela Tasa por recogida de basuras permite realizar una serie de precisionessobre la valoración y apreciación de los distintos medios de prueba querealizan las Salas de instancia.

En concreto, en el supuesto analizado por el Tribunal Supremo, la mo-dificación de la referida Ordenanza fiscal supuso la aplicación de una

tasa de mayor importe con respecto a determinados residuos sanitarios, que eran recogidos, trans-portados y tratados de forma específica. Este tratamiento diferenciado es lo que, en esencia, sediscutió en el proceso contencioso-administrativo, denunciándose en casación, mediante el motivocomprendido en el art. 88.1.c) LJCA, la incongruencia omisiva de la Sentencia impugnada, al entenderla recurrente que faltaba la fundamentación científica que amparara o justificara dicha distinción, nohabiendo pronunciamiento alguno sobre un informe acompañado con la demanda.

El Alto Tribunal estudia la Sentencia recurrida y los fundamentos de la desestimación: la auto-nomía municipal que autoriza a que los Ayuntamiento determinen la forma de gestión de sus serviciospúblicos, sin que tengan que acomodarse a la más barata -lo que pudiera ser objetable a tenor dediversos principios que rigen las actuaciones administrativas-, y que existen datos técnicos que avalanel tratamiento diferenciado, deducidos de un Plan de Gestión de Residuos. Así las cosas, se advierteque con todo ello se satisfacen los requisitos de congruencia y de motivación, si bien se destaca que,en el caso, no es que se pasara por alto el informe aportado con la demanda, sino que la Sala deinstancia dio relevancia preferente a la documental adjuntada con la contestación.

Es precisamente este tema el que merece destacarse, por cuanto el Tribunal Supremo recuerdasu consolidada jurisprudencia —aunque, a veces, se aparte de la misma—, de que ninguna lesión secausa por la mera circunstancia de que en la Sentencia recurrida no se haya referencia expresa a

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todas y cada una de las pruebas valoradas, manteniéndose, en concreto, que «la falta de considera-ción expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que lasentencia incurre en un defecto de motivación» (Sentencia de 19 de abril de 2004, recurso decasación 47/2002).

Pero esta afirmación no despeja todas las dudas que surgen, habida cuenta de que, según seinfiere de la lectura de la Sentencia que se comenta, la Sala de instancia estableció aquella prevalenciasin más, es decir, sin expresar las razones de ello, lo que sí podría suponer un defecto de motivación,pues no se consigna el criterio seguido para dar más fiabilidad a una prueba sobre otro (en estesentido, entendiendo que en tales hipótesis se infringen los arts. 24 y 9.3 CE y 348 LEC, y entre lasmás recientes, Sentencia de 9 de julio de 2014, recurso de casación 2717/2013). Sin embargo, noparece que la recurrente en casación invocara tal insuficiencia, limitándose a denunciar la falta deconsideración del documento aportado.

En todo caso, esta posible infracción formal, residenciable en el motivo del art. 88.1.c) LJCA,debe diferenciarse del error en la apreciación de la prueba, que, si procede, ha de invocarse medianteel motivo previsto en el art. 88.1.d) LJCA, aunque con muchas limitaciones. En este último sentido,reiterada jurisprudencia (por todas, Sentencia de 26 de septiembre de 2007, recurso de casación9742/2003 y las que cita) identifica como «temas probatorios que pueden ser tratados en casación»,esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí sonsusceptibles de ser abordados o revisados en casación: «(1) la vulneración de las reglas que rigen elreparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba,bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativasa la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sanacrítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o con-duzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de laprueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de estetipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por lasentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directa-mente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala deinstancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificadossegún las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracciónalegada», de los cuales, el más frecuentemente invocado en el recurso extraordinario es el relativo alos «errores patentes y ostensibles padecidos por el Tribunal a quo o cuando las conclusiones al-canzadas sean absolutamente ilógicas y carentes de todo fundamento» (Sentencia de 3 de mayo de2012, recurso de casación 2441/2010).

La sentencia

8. TASAS Y EXACCIONES PARAFISCALES. Recogida de basuras y gestión de residuos sólidos.Ayuntamiento de Cabra, Córdoba. Aprobación por el Ayuntamiento de una Ordenanza exi-giendo una tasa específica de mayor importe por la recogida, transporte y tratamiento delos residuos sanitarios no peligrosos, cuando el Decreto 218/1999, de la Junta de Anda-lucía, establece que podrían ser del mismo trato que otros con una tasa de cuantía inferior.La autonomía municipal permite a los Ayuntamientos establecer la forma de gestión de susservicios públicos, sin tener que acomodarse a la más barata. Además, existen datos téc-

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nicos que avalan el tratamiento diferenciado. La respuesta de la sentencia, por tanto,satisface el requisito de congruencia y motivación y no altera el debate procesal.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 20 febrero 2014. Ponente: MartínTimón, Manuel. [Rº Casación 4322/2011]. LA LEY 14838/2014.

Disp. aplic.: D 218/1999 de 26 Oct. CA Andalucía (plan director territorial de gestión de residuos urbanos): -LEC: art. 218.- LJCA 1998: art. 67.1.

Sobre el alcance de la casación de sentencias porinfracciones procesales


La Asociación española de entidades colaboradoras de la Administra-ción en la Inspección Técnica de Vehículos dedujo recurso contencioso-administrativo contra una Decreto del Gobierno de Canarias que aprobóel Reglamento de instalación y funcionamiento de las Estaciones de Ins-pección Técnica, adoptando medidas liberalizadoras en el sector. Dichorecurso jurisdiccional fue desestimado por la Sala correspondiente delTribunal Superior de Justicia de Canarias, interponiéndose recurso decasación en el que se formularon dos motivos: el primero, al amparo del

art. 88.1.c) de la LJCA, mediante el que se denunciaba la incongruencia omisiva de la Sentenciaimpugnada; el segundo, basado en el art. 88.1.d) de la misma LJCA, relativo a la falta de coberturalegal del Reglamento.

La Sentencia del Tribunal Supremo va a estimar el primero de los motivos de casación, y, enjui-ciando las cuestiones planteadas, a desestimar el recurso contencioso-administrativo, si bien talesquema resolutivo no deja de suscitar algunas objeciones.

En efecto, de entrada, hay que destacar la sistemática utilizada, anunciando el contenido de cadauno de los fundamentos de derecho —sin perjuicio de que sería deseable una unificación formal enlos pronunciamientos del Tribunal Supremo, introduciendo, incluso, la figura del «corrector de sen-tencias» a semejanza de lo que se hace en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea—. Si bien pudierapensarse que tal sistemática ayuda a la comprensión de la Sentencia, ello sólo es así cuando losrazonamientos son, por sí mismos, suficientemente claros e ilustrativos, lo que no se consigue cuandola lectura de lo expresado bajo la rúbrica del «objeto y el planteamiento del recurso de casación» nopermite advertir los términos en los que quedaron fijados los términos del debate en la instancia, esdecir, el objeto del proceso, determinado por la actuación administrativa impugnada y las preten-siones de las partes, limitándose el Alto Tribunal a una cita parcial de las consideraciones jurídicas

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expresadas por la Sala de instancia, insuficiente para conocer las razones de la impugnación juris-diccional, y a la enunciación de los motivos del recurso de casación.

Con todo, cabe llamar la atención sobre otro aspecto procesal.

Según se deduce de la Sentencia atacada, la Sala de instancia razonó sobre varias cuestiones,omitiendo el examen de una de las causas de anulación esgrimidas en la demanda, consistente enla infracción de la Ley estatal de contratos públicos. A este respecto, el Tribunal Supremo constatala realidad de la denunciada incongruencia omisiva, al no darse respuesta a aquel tema, con detalladay abundante cita de jurisprudencia constitucional.

La apreciación de esta vulneración de las normas reguladoras de la sentencia conduce a estimarconcurrente el motivo de casación recogido en el art. 88.1.c) de la LJCA y a casar la sentencia, encuyo caso, a tenor de lo previsto en el art. 95.2.c) y d) de la LJCA, la Sala ha de resolver «lo quecorresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate», efectuándose un nuevoexamen de todas las cuestiones reveladas en la instancia, comprendiendo, por tanto, aquellas res-pecto de las que no concurre aquel vicio de incongruencia e, incluso, las que, resueltas por el TribunalSuperior, ni siquiera se discuten en sede casacional, siendo esta extensión del nuevo examen la queofrece reparos, ya que no se comprende bien porqué la casación no se puede limitar en estos casosa los extremos afectados por la irregularidad, esto es, a analizar la cuestión omitida, sin perjuicio delo que resulte de las demás a tenor del recurso de casación, que, según se acaba de indicar, puedenperfectamente haber sido tratadas en la instancia y no discutirse en el recurso extraordinario.

De este modo, la interpretación de la prevención del art. 95.1.d) LJCA, en los supuestos devulneración de las normas reguladoras de la sentencia, supondría resolver el debate pero en cuantoal tema afectado por aquella vulneración, no prescindir total y absolutamente de la Sentencia recu-rrida, incluso en las cuestiones no afectadas por vicio procesal o formal alguno.

Por lo demás, en cuanto al fondo, se desestiman los tres argumentos impugnatorios del Regla-mento referido esgrimidos por la demandante, dos de ellos, por, esencialmente, las mismas razonesque las expuestas por la Sala de instancia, a saber, que el ejercicio de la potestad reglamentaria hasido adecuado y que no se impone una liberalización absoluta de la actividad, y el otro, el omitidoen la Sentencia impugnada, al rechazarse que se infrinja la legislación contractual estatal, habidacuenta, entre otras cosas, del régimen transitorio previsto.

La sentencia

9. AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS. Servicio de Inspección Técnica de Vehículos (ITV).CA Canarias. Conformidad a derecho del Decreto autonómico 93/2007, de 8 May., queestablece el régimen de tal autorización y aprueba el Reglamento de instalación y funcio-namiento de las Estaciones de ITV en esa Comunidad autónoma. Incongruencia. Omisiva.Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la Sala de instancia. Desajuste re-levante, desde la perspectiva constitucional, entre la fundamentación jurídica de la sen-tencia y los argumentos aducidos con carácter sustancial para sostener la pretensión denulidad del Decreto controvertido; concretamente, en la carencia de habilitación legal delGobierno canario para instaurar un nuevo sistema de gestión de la actividad de ITV, en lainfracción de la legislación contractual, LCAP, por declarar extinguidas las concesiones

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existentes sin seguir el procedimiento previsto y sin fijar indemnizaciones. Correcto ejer-cicio del Gobierno de Canarias de la potestad reglamentaria, en el ámbito de regulación delos transportes terrestres.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 19 febrero 2014. Ponente: BandrésSánchez-Cruzat, José Manuel. [Rº Casación 419/2011]. LA LEY 10275/2014.

Disp. aplic.: D 93/2007 de 8 May. CA Canarias (autorización administrativa para la prestación del Servicio deInspección Técnica de Vehículos y aprueba el Reglamento de instalación y funcionamiento de las Estaciones):- LJCA 1998: art. 95.2.c.

Anulación de un Plan Parcial por defectos esencialesen viales y en la conexión a la red de saneamiento


La impugnación de la aprobación definitiva de un Plan Parcial dio lugara un primer recurso contencioso-administrativo que fue estimado porSentencia de 19 de noviembre de 2009, contra la que se dedujeronsendos recursos de casación, por el Ayuntamiento correspondiente ypor una Junta de Compensación, siendo rechazado el primero pero aco-gido el segundo, en cuya virtud se dispuso la retroacción de las actua-

ciones para que la Sala de instancia dictara nueva sentencia «resolviendo de forma motivada yvalorando el material probatorio disponible con relación a las distintas cuestiones controvertidas»,pues se reprochó la insuficiencia en la motivación de aquella primera Sentencia y que no se tomaranen consideración diversos medios de prueba.

La nueva Sentencia dice responder formalmente a ese mandato del Alto Tribunal y vuelve aanalizar las cuestiones planteadas, reproduciendo sustancialmente los razonamientos empleados enla anterior, comenzado por la inadmisibilidad de la impugnación judicial, por extemporaneidad, querechaza, pues, tras relacionarla con otro proceso, destaca que el presente se dirige contra un nuevoacuerdo del Pleno, susceptible de impugnación autónoma —nótese que esta cuestión se planteó enlos recursos de casación, pronunciándose el Tribunal Supremo al respecto, sin que se diga nada enla Sentencia que se comenta—; igualmente descarta la concurrencia de defectos procedimentales enla elaboración del Plan, denunciados por la parte actora. Asimismo, inmediatamente a continuación,desestima las alegaciones de la recurrente en cuanto al incumplimiento por las zonas verdes de lasprevisiones normativas.

Se detiene más la Sala en los motivos de impugnación que van a ser estimados.

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Así, en cuanto a las características de los viarios principales, pues el único de nueva aperturaprevisto se prevé de una anchura inferior a la establecida en la Ley gallega, lo que no resulta desvir-tuado por las características de dicho viario ni de los preexistentes, rechazándose motivadamentelos informes aportados en el sentido de que el vial de nueva apertura no tenía carácter principal.

También con respecto a la insuficiencia de definición para garantizar la conexión del sector conla red de saneamiento anterior, ante los datos objetivos concurrentes y las distintas opciones posibles,lo que abunda en la falta de aptitud de las previsiones correspondientes.

Tampoco comparte la Sala que se haya efectuado una adecuada materialización de la cesión del10 por ciento del aprovechamiento urbanístico, al venir referido a unas parcelas afectadas de servi-dumbre de paso, dando lugar a una inadecuada previsión por el Plan Parcial, aunque aquí introduceun argumento distorsionador, puesto que la misma Sala considera que si esa inadecuada previsióntiene carácter meramente referencial, no presentándose como inadecuada su teórica conexión conel uso de viviendas de protección, «decaería el último motivo anulatorio expuesto», aunque no porello se impediría la anulación derivada de los anteriores motivos que se acogen.

Por último, la poco estructurada Sentencia, rechaza en un último fundamento otras alegacionesde la parte actora, como las relativas al incumplimiento de las previsiones de aparcamientos, a laedificabilidad en relación con los usos residenciales y hotelero y a la evaluación económica, si bienreconoce que hubiera sido deseable una mayor precisión y profundización en el Plan Parcial.

La conclusión es la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación del Acuerdoaprobatorio del Plan Parcial, debiendo advertirse que tal anulación es total, es decir, afecta a todo elPlan, pudiendo entenderse que la Sala considera esenciales los defectos advertidos —viarios y co-nexión con la red de saneamiento—, afectando sustancialmente al mencionado Plan.

La sentencia

10. URBANISMO. Anulación de la aprobación definitiva de Plan Parcial para el desarrollode suelo urbanizable. Incumplimiento de la anchura mínima exigida a los viarios principalesde nueva apertura. La realidad material sobre la anchura del nuevo vial no resulta desvir-tuada, ni por el informe pericial de parte, ni por el informe del arquitecto y gerente deurbanismo, los cuáles niegan el carácter principal al vial de nueva apertura; la realidad esque tal vial estructura el sector del suelo urbanizable de que se trata. Ni siquiera el únicovial preexistente con el que el nuevo conecta alcanza la anchura mínima. Insuficiencia dedefinición del Plan Parcial en relación con la necesidad de garantizar la conexión del sectorcon la red de saneamiento exterior. Improcedencia de las previsiones relativas a la mate-rialización de la cesión del 10% de aprovechamiento urbanístico, al referirse a unas parcelasafectadas de servidumbre de paso, dada su aparente falta de idoneidad.

TSJ Galicia (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 6 febrero 2014. Ponente: Arrojo Mar-tínez, José María. [Rº 4313/2007]. LA LEY 12548/2014.

Disp. aplic.: L 9/2002 de 30 Dic. CA Galicia (ordenación urbanística y protección del medio rural): arts. 22.d,47.2.c y 48.2.

Anulación de un Plan Parcial por defectos esenciales en viales y en la conexión a la red ...

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@ 1. RESPONSABILIDAD DE JUECES Y MAGIS-TRADOS. Se confirma la sanción por infracciónmuy grave impuesta a Magistrado. Reiteración enla comisión de falta grave y falta de desconsidera-ción respecto de instituciones, de los arts. 417.16y 418.5 LOPJ, respectivamente. PRINCIPIO “NONBIS IN IDEM”. No se ha vulnerado. Las coinciden-cias de las expresiones sancionadas, que implicanun trato desconsiderado hacia la Administración dela Generalidad de Cataluña por el uso de la lenguacatalana, no son idénticas sino compatibles con lasimpuestas en otros expedientes precedentes, re-feridos a la ausencia de justificación por parte de laAdministración del destino dado a las cantidadesobtenidas de las multas en materia de tráfico. PRIN-CIPIO DE TIPICIDAD. Motivación. El acuerdo im-pugnado objetiva e individualiza los hechos que lellevan a aplicar la falta disciplinaria imputada, comoson el empleo, en las resoluciones judiciales dic-tadas con ocasión del ejercicio de su función ju-risdiccional, de expresiones y descalificativos conuna elevada carga de menosprecio, que suponenuna falta grave de consideración hacia la Generali-dad de Cataluña. PROPORCIONALIDAD DE LASANCIÓN. El CGPJ ha impuesto la sanción de sus-pensión de funciones por tiempo de seis meses,que es la más leve de las tres posibles establecidasen el art. 420.1.d) y 2 LOPJ, y en un tramo que seencuentra en cuanto a su duración en la mitad in-ferior de la contemplada por dicho precepto.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 29 julio 2014. Ponente: Fernández Montalvo, Rafael.

[Rº 512/2013]. LA LEY 97346/2014.

Disp. aplic.: CE: art. 24.- LO 6/1998 de 13 Jul.(reforma de LOPJ): arts. 417.16 y 418.5.

El TS desestima el recurso contencioso-adminis-trativo interpuesto contra la resolución del Plenodel Consejo General del Poder Judicial, y confirma

la sanción de suspensión de funciones por tiempode seis meses impuesta al Magistrado, por la co-misión de una falta muy grave del art. 417.16 enrelación con el art. 418.5 LOPJ.

@ 2. MEDIO AMBIENTE. ESPECIES EXÓTICASINVASORAS. Impugnación del RD 1628/2011,por el que se regula el listado y catálogo españolde especies exóticas invasoras. RECURSO CON-TENCIOSO-ADMINISTRATIVO. No ha lugar. Ter-minación del procedimiento por pérdida sobreve-nida de objeto. El TS ya ha declarado que laimpugnación al RD 1628/2011 carecía de objetopor haber sido dicha disposición derogada por elRD 630/2013, de 2 Agosto. Aplicación de unaconsolidada jurisprudencia en la materia. Además,la alegación de la Asociación demandante, quesostiene que la norma reglamentaria derogadamantiene ultraactividad que se extiende al momen-to presente no es exacta, pues no se trata sino demeras hipótesis de esa pretendida ultraactividad,que en cualquier caso quedan fuera del ámbito delproceso en curso.


tencia 25 julio 2014. Ponente: Peces Morate, Jesús Ernesto.

[Rº 184/2012]. LA LEY 95665/2014.

Disp. aplic.: RD 630/2013 de 2 Ago. (catálogoespañol de especies exóticas invasoras): - LJCA 1998:art. 139.1.

El Tribunal Supremo declara terminado, por pérdi-da sobrevenida de objeto, el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto1628/2011, de 14 Nov., aprobado por el Consejode Ministros, por el que se regula el listado y catá-logo español de especies exóticas invasoras.

@ 3. EXTRANJEROS. Se confirma la denegaciónde visado de residencia por reagrupación familiar.

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Textos íntegros disponibles en Internethttp://actualidadadministrativa.laley.es

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Conformidad de la declaración realizada por el Con-sulado de España en Nueva Delhi, de ser un matri-monio de conveniencia, aun cuando la Subdelega-ción del Gobierno le concediese la autorización deresidencia temporal previamente, pues no disponíade los datos suficientes. El recurrente estuvo casa-do dos veces con mujeres extranjeras y sin embar-go, en el certificado de matrimonio constaba queestaba soltero. Inexistencia de convivencia al vivircada cónyuge en un país distinto. La legalidad deldocumento acreditativo del matrimonio no legitimatal situación per se.


tencia 23 julio 2014. Ponente: Campos Sánchez-Bordona,

Manuel. [Rº Casación 2995/2013]. LA LEY 95610/2014.

Disp. aplic.: LO 4/2000 de 11 Ene. (derechos ylibertades de los extranjeros en España): art. 17.- RD557/2011 de 20 Abr. (Reglamento de la Ley sobrederechos y libertades de los extranjeros en España ysu integración social): arts. 56 y 57.; disp. adic. 10.-CC: art. 6.4.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casa-ción interpuesto contra sentencia del TSJ Madrid,confirmando la denegación de visado por tratarsede un matrimonio en fraude de ley.

@ 4. EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EM-PLEO. Prioridades y preferencias. Vulneración dela garantía establecida en el art. 68.b) del Estatutode los Trabajadores -prioridad de permanencia enla empresa en supuestos de suspensión o extinciónpor causas tecnológicas o económicas- por la ex-tinción del contrato de trabajo de quien es miembrodel Servicio de Prevención, en el marco de un des-pido colectivo. El acuerdo alcanzado en el pactocolectivo sobre los despidos de los trabajadoresmayores de 55 años, no enerva la prioridad de per-manencia en la empresa de estos trabajadores.Deben fijarse en el convenio colectivo las circuns-tancias que pueden hacer que legalmente sea ine-ficaz la prioridad de la permanencia en la empresade estos trabajadores, circunstancia que en el pre-sente supuesto no concurre.


tencia 18 julio 2014. Ponente: Díez-Picazo Giménez, Luís

María. [Rº Casación 3677/2012]. LA LEY 95627/2014.

Disp. aplic.: L 31/1995 de 8 Nov. (prevención deriesgos laborales): art. 30.4.- ET 1995: art. 68.b.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casacióninterpuesto contra sentencia del TSJ Madrid, queanula, y estimando parcialmente el recurso con-tencioso-administrativo, declara la nulidad de lasresoluciones de la Dirección General de Trabajoque incluían al recurrente entre los afectados porel Expediente de regulación de empleo, al sermiembro del Servicio de Prevención.

@ 5. CONCESIONES ADMINISTRATIVAS. Seconfirma la anulación del acuerdo que adjudicó laconcesión del servicio de radiodifusión sonora, porhaberse declarados nulos de pleno derecho deter-minados preceptos del pliego de cláusulas queregía el concurso, y resolverse éste sin abrir nuevaconvocatoria para otorgar a los participantes la po-sibilidad de modificar su oferta conforme a lasnuevas prescripciones. Vulneración del art. 20.1 d)CE. No cabe la continuación del procedimiento ini-cial, pues es un acto preparatorio devenido nulo.Inexistencia de incongruencia.


tencia 16 julio 2014. Ponente: Picó Lorenzo, Celsa. [Rº

Casación 2821/2012]. LA LEY 89178/2014.

Disp. aplic.: CE: art. 20.1.d.- TR LCAP: arts. 61 y65.1.- LRJAP-PAC: art. 62.a.

El TS desestima el recurso de casación interpuestocontra sentencia del TSJ Cataluña, y confirma la nu-lidad del acuerdo por el que se adjudicó la conce-sión del servicio de radiodifusión sonora en ondasmétricas en determinada frecuencia.

@ 6. CONCESIONES ADMINISTRATIVAS.TRANSPORTE. De viajeros por carretera. Se con-firma la indebida denegación de solicitud para laadscripción a la concesión de nuevos autocareshomologados en atención a que la distancia entrelos asientos es inferior a 75 centímetros, y por ello,no se atenía a las prescripciones técnicas del títuloconcesional originario. Tras la entrada en vigor enEspaña de la Directiva 2001/85/CE, las condicio-nes de homologación no imponían ya los 75 cen-tímetros como distancia mínima entre asientos delos autocares de clase III, sino 68 centímetros.

Reseña de Sentencias

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Disp. aplic.: Acuerdo de 20 Mar. 1958 (reglamentonúm. 36 anejo al Acuerdo de Ginebra de 20 Mar. 1958relativo a la adopción de condiciones uniformes dehomologación y reconocimiento recíproco de la ho-mologación de piezas y equipos para vehículos auto-móviles): - Directiva 2001/85 CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 20 Nov. (disposiciones es-peciales aplicables a los vehículos utilizados para eltransporte de viajeros con más de ocho plazas ademásdel asiento del conductor. Modificación Directiva70/156 CEE y 97/27 CE): clausula. 7.7.8.4.1.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casa-ción interpuesto contra sentencia del TSJ Madrid, yconfirma el derecho de la entidad recurrida a ads-cribir a la concesión de servicio de transporte deviajeros los nuevos autocares que contasen, tras lahomologación, con determinadas características.

@ 7. FALTAS Y SANCIONES ADMINISTRATI-VAS. DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Sanción aempresa distribuidora ante la negativa al accesocompleto e incondicionado al Sistema de Informa-ción de Puntos de Suministro (SIPS) a comerciali-zadora eléctrica. Abuso de su posición de dominio.Tal impedimento no puede ampararse en la finali-dad de garantizar el derecho de los consumidoresa la confidencialidad de sus datos, pues éstos siem-pre pueden manifestar a los distribuidores su vo-luntad de que sus datos no sean accesibles a loscomercializadores. A partir de la entrada en vigordel Real Decreto 1454/2005, las comercializado-ras tienen derecho a acceder de forma gratuita atodos los datos del SIPS sin necesidad de un pos-terior desarrollo reglamentario. Motivación sufi-ciente en la fijación del importe de la sanción.




Disp. aplic.: LOPD: arts. 3.a y 11.- LDC 1989: art.6.- RD 1435/2002 de 27 Dic. (condiciones básicas delos contratos de adquisición de energía y de acceso alas redes en baja tensión): art. 7.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casa-ción interpuesto contra sentencia de la AudienciaNacional, confirmando la sanción a distribuidora deenergía eléctrica por abuso de su posición de do-minio.

@ 8. SEGURIDAD SOCIAL. Revisión de los actosdeclarativos de derechos. Inclusión de un trabaja-dor en el Régimen General tras iniciarse por elInstituto Social de la Marina un procedimiento derevisión de oficio del alta realizada por el recurrenteen el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar.El Instituto consideró que el solicitante desempe-ñaba tareas de gruista y no de estibador. Anulaciónde la sentencia por infracción de los arts. 145 de laLey de Procedimiento Laboral y 55 del Real Decreto84/1996 al no utilizarse el procedimiento legal-mente establecido. En estos supuestos, la Admi-nistración está obligada a presentar demanda en elJuzgado de lo Social, pues no puede de oficio mo-dificar una situación previamente concedida fuerade los supuestos de excepcionalidad previstos enla ley: rectificación de errores materiales u omisio-nes e inexactitudes en las declaraciones del bene-ficiario. Definición y alcance de la expresión “actodeclarativo de derechos”.


tencia 8 julio 2014. Ponente: Díez-Picazo Giménez, Luís

María. [Rº Casación 3416/2012]. LA LEY 85089/2014.

Disp. aplic.: TR LPL: art. 145.- RD 84/1996 de 26Ene. (Reglamento general sobre inscripción de em-presas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datosde trabajadores en la Seguridad Social): arts. 54 y55.- LRJAP-PAC: disp. adic. 6.

El Tribunal Supremo declara haber lugar al recursode casación interpuesto contra la sentencia del TSJGalicia, que anula, y estimando el recurso conten-cioso-administrativo, anula la inclusión de oficio deun trabajador en el Régimen General de la Seguri-dad Social.

@ 9. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS. URBANIS-MO. Anulación de los autos que determinaron laimposibilidad de ejecución material de la sentenciaque ordenó la demolición de las obras de rehabili-tación efectuadas en un edificio residencial. Lascausas esgrimidas en el tercer incidente de ejecu-


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ción ya existían al tiempo de plantearse el primero,y no concurriendo causa alguna para inaplicar losarts. 104 y 105 LJCA, no puede concluirse que hayaque esperar a la resolución definitiva de los inci-dentes anteriores. Error en las conclusiones delTribunal a quo que calificó de desproporcionada lademolición de las mencionadas obras tras la anu-lación de la licencia concedida por el Ayuntamien-to, en contra de la corriente jurisprudencial queestablece la inaplicabilidad del principio de propor-cionalidad en los supuestos de restablecimiento dela legalidad urbanística. DAÑO MORAL. Improce-dencia del incidente para la resolución de la indem-nización a favor de los residentes en el edificio.


tencia 8 julio 2014. Ponente: Peces Morate, Jesús Ernesto.

[Rº Casación 2465/2013]. LA LEY 85098/2014.

Disp. aplic.: LJCA 1998: arts. 104 y 105.- LRJAP-PAC: art. 131.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casacióninterpuesto contra los autos del TSJ Galicia que seanulan, y se declara que no concurre causa de im-posibilidad material de ejecución de la sentencia dedemolición de las obras en litigio.

@ 10. AYUDAS Y SUBVENCIONES. Impugna-ción del RD 536/2013 que establece las basesreguladoras de las subvenciones destinadas a larealización de programas que interés general concargo a la asignación tributaria, en atención a queexcluye a los Sindicatos de la percepción de lasmismas. Desestimación. No se infringen los dere-chos de igualdad y de libertad sindical al no estarincluidos dentro de los organismos del Tercer Sec-tor de Acción Social establecidos legalmente parafijar los ejes prioritarios de actuación. El que hayansido beneficiarios en ejercicios anteriores no signi-fica que tuviesen un derecho adquirido, pues sim-plemente ha habido un cambio normativo en elámbito de la potestad discrecional del Estado. Po-sibilidad de concurrencia competencial entre losSindicatos y los otros organismos beneficiarios.PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE DISPO-SICIONES GENERALES. Diferencia entre audienciadirecta a los afectados y la audiencia representativa.El interés legítimo de los Sindicatos para promover

el pleito no puede confundirse con el derecho a seroído previamente, pues no se es beneficiario.


tencia 7 julio 2014. Ponente: Requero Ibáñez, José Luis. [Rº

353/2013]. LA LEY 89701/2014.

Disp. aplic.: LOLS: art. 2.2.d.- L 50/1997 de 27Nov. (Gobierno): art. 24.1.c.- RD 536/2013 de 12 Jul.(bases de las subvenciones estatales destinadas a larealización de programas de interés general con cargoa la asignación tributaria del IRPF en el ámbito de laSecretaria de Estado de Servicios Sociales e Igualdad):art. 3.1.c.3.- CE: arts. 7, 14 y 28.1.

El Tribunal Supremo desestima el recurso conten-cioso-administrativo interpuesto contra el RD536/2013, de 12 de julio, por el que se establecenlas bases reguladoras de las subvenciones estatalesdestinadas a la realización de programas de interésgeneral con cargo a la asignación tributaria del IRPFen el ámbito de la Secretaría de Estado de ServiciosSociales e Igualdad, por ser conforme a derecho.

@ 11. MEDIO AMBIENTE. EJECUCIÓN DE SEN-TENCIAS. Sentencia que declara la nulidad delacuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidadde Madrid por el que se resolvía la discrepanciaexistente entre el órgano sustantivo y el ambientalsobre el proyecto de duplicación de la calzada dela carretera M-501, así como de la resolución de laConsejería de Transportes por el que se aprobabadicho proyecto y se sometía a información públicala relación de bienes y derechos afectados. Confir-mación del auto, dictado en incidente de ejecuciónforzosa, por el que se requiere a la Administraciónautonómica para que en el plazo de 2 meses acre-dite el cumplimiento del fallo realizando los trámitesprocedimentales que se estimaron omitidos (valo-ración del órgano ambiental sobre la procedenciade seguir el procedimiento de evaluación de im-pacto ambiental, y consulta previa a la ComisiónEuropea). No contradice los términos del fallo eje-cutado. La sentencia, tras declarar la nulidad deesas resoluciones, acordó la reposición del proce-dimiento administrativo al momento anterior a sudictado a fin de que la Administración sometiera elproyecto a examen de la autoridad ambiental yefectuase la consulta previa a la Comisión Europea,y sólo, con carácter subsidiario, ordena que se res-


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tituya la zona afectada por el proyecto a su estadoanterior. Doctrina constitucional sobre el derechoa la ejecución de las resoluciones judiciales en suspropios términos.


tencia 3 julio 2014. Ponente: Bandrés Sánchez-Cruzat, José


Disp. aplic.: CE: art. 24.- LJCA 1998: art. 87.1.c.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casa-ción promovido por la asociación Ecologistas enAcción-CODA contra el auto del TSJ Madrid queconfirmó en reposición el dictado en ejecución desentencia de la misma Sala, por el que acordó re-querir a la Comunidad de Madrid para que en elplazo de 2 meses acreditase el cumplimiento delfallo procediendo a realizar los trámites procedi-mentales que se consideraron omitidos.

@ 12. CONTRATO ADMINISTRATIVO DEOBRAS. Responsabilidad solidaria de las empresasintervinientes en la ejecución de la obra del túnelde Belate, tras la ruina de la misma por falta de con-trol de las convergencias en el tramo central delmencionado túnel y por un deficiente seguimientode la ejecución por parte de la UTE constructora.Resarcimiento a la Administración navarra de losdaños y perjuicios ocasionados. Inimpugnabilidaden sede casacional de la caducidad del expedienteadministrativo alegada. Invocado el quebranta-miento esencial de las normas del proceso porinadmitirse la recusación de los peritos, se rechazaporque sus dictámenes fueron emitidos en sedeadministrativa y los datos que sirvieron de base parasu formulación fueron conocidos oportunamentepor las partes. Confundiendo la empresa recurren-te la dilación del procedimiento de declaración deresponsabilidad solidaria efectuado en vía adminis-trativa y la dilación del proceso judicial, merecedesestimarse el recurso.


tencia 2 julio 2014. Ponente: Picó Lorenzo, Celsa. [Rº Casa-

ción 2997/2013]. LA LEY 80751/2014.

Disp. aplic.: LEC: art. 343.- LRJAP-PAC: arts. 42.3,44.2 y 92.1.

El Tribunal Supremo declara que no ha lugar el re-curso de casación contra la sentencia del TSJ Na-varra y se confirma la responsabilidad de laempresa recurrente en los daños ejecutados por ladeficiente ejecución de las obras del túnel de Be-late.

@ 13. FALTAS Y SANCIONES ADMINISTRATI-VAS. TELECOMUNICACIONES. Anulación de multaa operadora dominante por incumplimiento de susobligaciones de no discriminación en los plazos deprolongación del par, impuestas por resolución dela Comisión del Mercado de las Telecomunicacio-nes por la que se aprueba la definición del mercadode acceso desagregado al por mayor a los bucles ysubbucles metálicos a efectos de la prestación delos servicios de banda ancha y vocales. Diferenciasentre los tiempos medios de provisión de los ser-vicios mayoristas de la oferta de acceso al bucle deabonado (OBA) -PPC (par compartido) y PPD (pardesagregado)- y los de los servicios minoristas -ADSL y STB (set top box)-. Al haber prestado lasancionada dichos servicios mayoristas reducien-do los plazos previstos en la OBA, sólo podríaimputársele un comportamiento discriminatorio ensupuestos de trato disímil a otro u otros sujetos enservicios absolutamente equivalentes, circunstan-cias que no concurren en el caso. Vulneración delos principios de legalidad, taxatividad y seguridadjurídica por la aplicación a la conducta sancionadadel tipo infractor consistente en una actuación dis-criminatoria. Se ha procedido sobre una conductaajustada a la previsión normativa expresa de la mis-ma (el cumplimiento de los plazos establecidos parala provisión de determinados servicios mayoristas),aplicando un tipo genérico (conducta no discrimi-natoria) sobre servicios no idénticos y en circuns-tancias no equivalentes (servicios minoristas califi-cados como análogos), en contra de la formulaciónde la cláusula antidiscriminatoria.


tencia 2 julio 2014. Ponente: Espín Templado, Eduardo. [Rº

Casación 3020/2011]. LA LEY 80691/2014.

Disp. aplic.: L 32/2003 de 3 Nov. (general de Te-lecomunicaciones): arts. 13.1.b y 53.r.- RD2296/2004 de 10 Dic. (Reglamento sobre mercadosde comunicaciones electrónicas, acceso a las redes ynumeración) : art. 8.


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La Audiencia Nacional desestimó el recurso con-tencioso-administrativo interpuesto por Telefónicade España, S.A.U. contra la resolución del Consejode la Comisión del Mercado de las Telecomunica-ciones por la que se le sancionaba por incumpli-miento de sus obligaciones de no discriminaciónen determinadas obligaciones de provisión de ser-vicios de la oferta de acceso al bucle de abonado(OBA). El Tribunal Supremo estima el recurso decasación promovido por la entidad actora, casa yanula la sentencia de instancia, y acogiendo el re-curso contencioso, anula la resolución sanciona-dora.

@ 14. NOTIFICACIONES. Notificaciones tributa-rias. Personas legitimadas para recibir notificacio-nes. En el supuesto planteado, aunque se hable dedomicilio, realmente más que ante un domicilioparticular, se está ante la notificación en una oficina,en este caso, la sede del Registro de la Propiedad,con cierta proximidad al supuesto regulado en elartículo 44.3 del Real Decreto 1829/1999. Es cier-to que, en puridad no se trata de la notificación aun organismo público, pero al escoger el destina-tario de la notificación a efectos de la misma, elRegistro de la Propiedad, lo lógico es que la notifi-cación se realizase al empleado del Registro, comoasí se hizo, cumpliéndose con todas las exigenciasprevistas en dicho artículo. No siendo conforme ala buena fe, también exigible al administrado, optarpor la notificación en la oficina registral, para, pos-teriormente, exigir que la comunicación se efectúecomo si se tratase de un domicilio particular. Vali-dez de la notificación realizada.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 30

julio 2014. Ponente: Fernández-Lomana García, Manuel. [Rº

230/2013]. LA LEY 96738/2014.

Disp. aplic.: LGT: art. 111.- LJCA 1998: art. 139.-RD 1829/1999 de 3 Dic. (Reglamento de prestaciónde los servicios postales, en desarrollo L 24/1998 de13 Jul., servicio postal universal y de liberalización delos servicios postales): art. 44.3.

La Audiencia Nacional desestima el recurso con-tencioso-administrativo interpuesto contra la reso-lución del TEAC, confirmando el acto administrativoimpugnado en materia de Impuesto sobre la Rentade las Personas Físicas.

@ 15. FALTAS Y SANCIONES ADMINISTRATI-VAS. BLANQUEO DE CAPITALES. Sanción a enti-dad financiera por infracción grave de incumpli-miento de sus obligaciones legales de: a) examende cualquier operación que por su naturaleza puedaestar particularmente vinculada al blanqueo de ca-pitales; b) comunicación al Servicio Ejecutivo de laComisión de Blanqueo de Capitales e InfraccionesMonetarias (SEPBLAC) de aquellas operaciones enlas que existieran indicios o certeza de que estánrelacionadas con el blanqueo de capitales, y c) abs-tención de ejecución de operaciones con indicioso certeza de blanqueo de capitales sin haber efec-tuado previamente la comunicación a dicho Servi-cio. No se vulnera el principio de tipicidad. Seconstata que los parámetros de cumplimiento de laentidad de la primera obligación estaban por debajode los razonablemente exigibles y que el área deprevención de capitales había específicamente es-tablecido para la operativa realizada por los ciuda-danos de origen mauritano y marroquí en lassucursales de Gran Canaria; consta que no se co-municaron operaciones similares a otras que conanterioridad a la visita de supervisión el órgano deprevención de la entidad calificó como sospecho-sas y que sí fueron comunicadas, y ha de reputarseincumplida la obligación de abstenerse una vez quese estiman incumplidas las obligaciones de examenespecial y de comunicar, y que se ejecutaron lasoperaciones. No se vulnera el principio de culpa-bilidad. No actuó la sancionada con la diligenciaexigible. Antes de la visita de la Inspección eraconsciente de las peculiaridades de las operacionesrealizadas por los ciudadanos mauritanos y marro-quíes, de su volumen, del alto riesgo de que esténvinculadas al blanqueo de capitales y de la necesi-dad de realizar un análisis de las mismas. Tampocose vulnera el principio de confianza legítima. Noexistía ninguna actuación de la Administración queaprobara el mecanismo de actuación de la intere-sada en las operaciones por las que ha sido san-cionada. Proporcionalidad de la sanción (multa de1.200.000 euros y amonestación privada).


julio 2014. Ponente: Acín Aguado, Lucia. [Rº 578/2011]. LA

LEY 95995/2014.

Disp. aplic.: L 19/1993 de 28 Dic. (medidas deprevención del blanqueo de capitales): arts. 3.2.4.a.5,


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5.2 y 8.1.- RD 925/1995 de 9 Jun. (Reglamento de laL 19/1993 de 28 Dic., medidas de prevención delblanqueo de capitales): art. 5.1.2.

La Audiencia Nacional desestima el recurso con-tencioso-administrativo interpuesto por Bankintercontra la orden de la ministra de Economía que leimpone una sanción por infracción de la normativasobre prevención del blanqueo de capitales.

@ 16. PROPIEDAD INTELECTUAL. Obras litera-rias. Procedimiento de salvaguarda de derechosfrente a su vulneración por responsables de servi-cios de la sociedad de la información. Nulidad depleno Derecho. Se ha dirigido exclusivamente con-tra un prestador de servicios de intermediación(responsable de la página webwww.quedelibros.com). Dicho procedimiento, re-cogido en el art. 158.4 TR LPI, no puede ser dirigidoexclusivamente contra un intermediario, sino queen el mismo debe estar incurso un responsable deservicios de la sociedad de la información. Los in-termediarios no son los que realizan la conductavulneradora de los correspondientes derechos depropiedad intelectual, sino que la cometen las per-sonas físicas o jurídicas que proporcionan un ser-vicio de la sociedad de la información, aunquesirviéndose en mayor o menor medida de los co-rrespondientes servicios de intermediación.


julio 2014. Ponente: Mateo Menéndez, Fernando de. [Rº

155/2013]. LA LEY 96712/2014.

Disp. aplic.: RD 1889/2011 de 30 Dic. (funciona-miento de la Comisión de Propiedad Intelectual): art.15.3.- LPI 1996: art. 158.4.- LJCA 1998: art. 19.1.a.-L 34/2002 de 11 Jul. (servicios de la sociedad de lainformación y de comercio electrónico): art. 8.

La Audiencia Nacional estima el recurso conten-cioso-administrativo y declara la nulidad de resolu-ción de la Comisión de Propiedad Intelectual delM.º Educación, Cultura y Deporte sobre salvaguar-da de derechos de propiedad intelectual en Inter-net.

@ 17. DERECHO DE ASILO. Improcedente ar-chivo del procedimiento administrativo de solicitudde protección internacional por caducidad, al des-conocerse el paradero del solicitante. Falta de dili-

gencia por parte de la Administración, ya que elsolicitante tenía un lugar de residencia conocidodurante la tramitación del expediente, como de-muestra la notificación, en el mismo mes que sedicta la resolución impugnada, de la Diligencia quele comunica la salida obligatoria de España. El soli-citante estaba localizable, por lo que se incumplióla norma reguladora de la notificación, sin queconste obstrucción por parte del sujeto o rechazoa cualquier notificación, administrativa o judicial. Seha constatado que muestra su interés en la resolu-ción de su solicitud, sin que haya renunciado odesistido, directa o indirectamente, de la misma.Consta, además, la designación de un domicilio pa-ra notificaciones. Procede la continuación de lostrámites del procedimiento administrativo.


julio 2014. Ponente: García Paredes, Jesús Nicolás. [Rº

555/2013]. LA LEY 79860/2014.

Disp. aplic.: L 12/2009 de 30 Oct. (derecho deasilo y de la protección subsidiaria): arts. 27 y 28.- RD203/1995 de 10 Feb. (Regl. de aplicación de la L5/1984 de 26 Mar., reguladora del derecho de asiloy de la condición de refugiado, modificada por L9/1994 de 19 May.): arts. 27 y 28.- LRJAP-PAC: arts.58 y 59.

La Audiencia Nacional estima el recurso conten-cioso-administrativo interpuesto contra la resolu-ción del Subdirector General de Asilo, que archivóexpediente al tener por caducado el procedimientosobre solicitud de protección internacional, y laanula ordenando la continuación de los trámites delprocedimiento administrativo.

@ 18. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LASPERSONAS FÍSICAS. Gestión del impuesto. Reten-ciones e ingresos a cuenta. Retenciones sobre ren-dimientos del capital mobiliario. Las operaciones dereducción de capital mediante adquisición de par-ticipaciones propias de una sociedad limitada,cuando esta se produce con cargo a reservas, ge-neran rendimientos de capital mobiliario sujetos aretención. Por tanto, la mera devolución de apor-taciones no tributa como rendimiento, la ventaanula el valor de adquisición de las mismas, y ladiferencia entre el valor de adquisición o suscrip-ción y el precio percibido con cargo a reservas


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tributará como rendimiento de capital mobiliario, taly como resulta del acta de inspección y del acuerdode liquidación.


julio 2014. Ponente: Sangüesa Cabezudo, Ana María. [Rº

362/2013]. LA LEY 94691/2014.

Disp. aplic.: TR IRPF 2004: arts. 23, 31.3 y33.3.a.- LIRPF 2006: arts. 33 y 82.- LSRL 1995: art.79.- RIRPF 2007: art. 90.1.

La Audiencia Nacional desestima el recurso con-tencioso-administrativo interpuesto contra la reso-lución del TEAC, confirmando el acto administrativoimpugnado en materia de Impuesto sobre la Rentade las Personas Físicas.

@ 19. FALTAS Y SANCIONES ADMINISTRATI-VAS. PROTECCIÓN DE DATOS. Sanción a entidadfinanciera por la implantación de un sistema de cá-maras de videovigilancia en la red de oficinas delarchipiélago canario que incumple la normativa. Lascámaras colocadas en las fachadas captan imáge-nes de la vía pública, matrículas de automóviles yviandantes sin su consentimiento, y las microcá-maras de alguno de los cajeros captan imágenes delas viviendas situadas en la acera de enfrente, lo queconstituye un exceso. Concurrencia de los requisi-tos legales para calificar la infracción como grave.Se ha atenuado la sanción al haber reorientado lascámaras situadas en las fachadas para corregir lainvasión de la vía pública. Nulidad de la sanción porla difusión en tiempo real de las imágenes de vi-deovigilancia captadas por alguna de las cámarasde seguridad instaladas en el interior de las sucur-sales, que se muestran a través de monitores colo-cados en lugares visibles del interior de aquéllas, yaque no parece que la actividad sea excesiva, des-proporcionada o inidónea para el fin de seguridadperseguido.


julio 2014. Ponente: Menéndez Rexach, Eduardo. [Rº

11/2013]. LA LEY 96720/2014.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: art. 130.- LOPD: arts. 4.1,6.1, 44.3.b.c y 45.

La Audiencia Nacional estima parcialmente recursocontencioso-administrativo contra resolución de la

Agencia Española de Protección de Datos que im-puso sanciones por instalación de sistema de vi-deovigilancia, anulando una de ellas.

@ 20. DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Prácti-cas restrictivas. Anulación de sanción a empresaconstructora por coordinación de sus comporta-mientos competitivos para alterar el resultado delas licitaciones públicas de conservación, mejora,refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y pla-taformas y, en particular, el importe de las bajaspresentadas en dichas licitaciones. Vulneración delprincipio de presunción de inocencia. No se acre-dita la participación de la actora en la conducta porla que ha sido condenada. La única prueba de suparticipación consiste en un documento privadoexpresamente impugnado por la sancionada encuanto a su validez formal.


julio 2014. Ponente: Soldevila Fragoso, Santiago Pablo. [Rº

556/2011]. LA LEY 96020/2014.

Disp. aplic.: LDC 2007: art. 1.1.

La Audiencia Nacional estima el recurso conten-cioso-administrativo y anula la resolución de laComisión Nacional de la Competencia que imponeuna sanción a la entidad demandante por prácticasrestrictivas de la competencia.

@ 21. INFRACCIONES Y SANCIONES TRIBUTA-RIAS. Actuaciones sancionables. Principio de cul-pabilidad. Motivación insuficiente de la resoluciónsancionadora. En el acuerdo sancionador recurridose dice que el contribuyente ha presentado la de-claración del IS/2005 incluyendo unas bases ne-gativas pendientes de compensar superiores a lasque le corresponden según se deriva de las actua-ciones inspectoras, añadiendo que tal infracción secalifica como grave porque así lo establece la LGTpara este incumplimiento, sin indicar siquiera elprecepto legal. La falta de motivación (de la culpa-bilidad y, también, de la tipicidad) no constituyesólo un puro defecto formal, sino que implica laausencia de un requisito estructural, pues se con-figura como un parámetro o factor de valoraciónpara comprobar el adecuado ejercicio de la potes-tad sancionadora. Por tanto, procede estimar elrecurso interpuesto.


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julio 2014. Ponente: Cudero Blas, Jesús. [Rº 446/2011]. LA

LEY 90335/2014.

Disp. aplic.: LJCA 1998: art. 139.

La Audiencia Nacional estima el recurso conten-cioso-administrativo interpuesto contra la resolu-ción del TEAC, anulando el acto administrativoimpugnado en materia de Impuesto sobre Socie-dades.

@ 22. DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Sancióna Federación de Asociaciones de Mejilloneros porcoordinación para el reparto del mercado entre losproductores del mejillón en Galicia durante los años1997 a 2008 y la fijación de condiciones comer-ciales como precios, cantidades y tamaños. Pruebasuficiente de los hechos sancionados. Acreditaciónpor el contenido de la documental aportada por ladenunciante y de la obtenida en las inspeccionespracticadas, que ponen de relieve la participaciónde la recurrente en los distintos acuerdos y prácti-cas encaminadas a la comercialización conjunta delmejillón. Falta de amparo de las conductas en lanormativa comunitaria. Inaplicación del principiode confianza legítima. No se aprecia que de las in-tervenciones de la Administración resultase unerror invencible respecto de la conformidad legalde las conductas por las que se sanciona. Propor-cionalidad de la multa impuesta (479.000 euros).No existen circunstancias atenuantes que justifi-quen su reducción. VOTO PARTICULAR.


julio 2014. Ponente: López Candela, Javier Eugenio. [Rº

293/2011]. LA LEY 96023/2014.

Disp. aplic.: LDC 2007: art. 1.

La Audiencia Nacional desestima el recurso con-tencioso-administrativo interpuesto contra la reso-lución de la Comisión Nacional de la Competenciaque impone una sanción a la Federacion de Aso-ciaciones de Mejilloneros Arosa y Norte por prác-ticas restrictivas de la competencia.

@ 23. AYUDAS Y SUBVENCIONES. Ayudas a laFormación. Nulidad de la resolución administrativarelativa al reintegro de la ayuda concedida al con-siderar que la errónea indicación del lugar donde

se imparten los cursos impidió su "seguimiento ycontrol". El error en determinados datos de las co-municaciones efectuadas, no puede equipararse ala ausencia o falta de comunicación. Reproche a laactuación administrativa que impide toda posibili-dad de acreditación de la realización de los cursos.Se ordena a la Administración, atendiendo a laprueba aportada, que examine y razone si puedeconsiderarse acreditada no sólo la realización ma-terial de los cursos, sino también la realización delos mismos en forma adecuada y, en su caso, lajustificación de los gastos, dictando la resoluciónque proceda.


julio 2014. Ponente: Fernández-Lomana García, Manuel. [Rº

37/2013]. LA LEY 85245/2014.

Disp. aplic.: L 38/2003 de 17 Nov. (general desubvenciones): art. 14.1.b.

La Audiencia Nacional estima parcialmente recursocontencioso-administrativo contra resolución delServicio Público de Empleo Estatal sobre reintegrode ayudas, anulándola y ordenando a la Adminis-tración dictar una nueva resolución.

@ 24. FALTAS Y SANCIONES ADMINISTRATI-VAS. TABACOS. Se confirman las sanciones pecu-niarias impuestas a titular de expendeduría detabaco en Madrid, por inobservancia de las condi-ciones de suministro a particulares o a los puntosde venta con recargo, concretamente por infrac-ciones graves consistentes en el suministro a pun-tos de venta con recargo no autorizados al efecto,estando estos además situados en distinta localidadque la expendeduría. Suficiencia de la prueba de lasconductas sancionadas. Correcta valoración de laspruebas indiciarias efectuada por el Juzgador deInstancia, que resultan suficientes para destruir lapresunción de inocencia. Motivación suficiente dela sentencia recurrida. La elección de la sanción aimponer no corresponde al interesado, sino a laAdministración, dentro de ciertos límites definidoslegal y reglamentariamente.


junio 2014. Ponente: Arozamena Laso, Angel Ramón. [Rº

Contencioso-Administrativo 23/2014]. LA LEY 64928/2014.


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Disp. aplic.: L 13/1998 de 4 May. (ordenación delmercado de tabacos y normativa tributaria): arts.7.2.3.2.a, 51.1.a y 57.

La Audiencia Nacional desestima recurso de ape-lación interpuesto contra sentencia del JuzgadoCentral de lo Contencioso-Administrativo núm. 2,y confirma la sanción pecuniaria de más de230.000 euros impuesta por el Comisionado parael Mercado de Tabacos, por infracción grave de laLey de Ordenación del Mercado de Tabaco y Nor-mativa Tributaria.

@ 25. CONCURSOS Y OPOSICIONES. Concursoespecífico para la provisión de puestos de trabajoen la Gerencia Territorial de Justicia de Murcia. In-debida anulación por el Juez a quo de la adjudica-ción de puestos de trabajo, por lo que se revoca lasentencia de instancia. RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. Desestimación. Conformidad aderecho de la resolución del M.º Justicia, que con-firmó la orden por la que se resolvió el citadoconcurso para la provisión de puestos de trabajo.Correcta valoración de los méritos del aspirante. Sibien la jurisdicción contencioso-administrativa escompetente para enjuiciar la legalidad de la actua-ción de los tribunales y comisiones de valoración uotros órganos juzgadores de las oposiciones o con-cursos, dicha competencia no alcanza el contenidodel ejercicio de la potestad discrecional cuando nose ha incurrido en irrazonabilidad, arbitrariedad,desviación de poder, error grave o ausencia de jus-tificación en el criterio adoptado. Motivación sufi-ciente del criterio que siguió la Comisión cuandovaloró a la interesada un solo curso de un programade tratamiento de textos, en lugar de los dos consimilar o igual contenido. Se trata, esencialmente,del mismo programa de tratamiento de textos, quees el conocimiento que se valora.


junio 2014. Ponente: Méndez Canseco, José Félix. [Rº

16/2014]. LA LEY 65756/2014.

Disp. aplic.: RPPAE 1995: arts. 22.2, 45.5 y47.2.

La Audiencia Nacional estima recurso de apelacióninterpuesto contra sentencia del Juzgado Central delo Contencioso-Administrativo núm. 12, que revo-ca, y desestimando el recurso contencioso-admi-

nistrativo frente a la resolución del M.º Justicia,confirma la orden por la que se resolvió el concursoespecífico para la provisión de puestos de trabajoconvocado mediante orden de dicho ministerioJUS/766/2009, de 6 marzo.

@ 26. NACIONALIDAD. Conformidad a derechode la denegación de la nacionalidad española al so-licitante, nacional de Marruecos. El interesado, quesegún informe del M.º Interior es un miembro ac-tivo de la organización islamista Justicia y Caridad,no ha justificado suficiente grado de integración enla sociedad española, porque no consta acreditadoque sus 3 hijos menores estén escolarizados encolegios españoles. La documentación aportadapor el interesado no es suficiente para acreditar unaintegración efectiva en nuestra sociedad, máximecuando dicha integración ha sido puesta en dudapor los servicios de inteligencia, que afirman que elsujeto es el líder espiritual de una asociación radicalislámica que persigue la creación de una comuni-dad islámica como colectivo diferenciado del restode la sociedad, impidiendo que sus seguidorespuedan adaptarse a los patrones culturales y a lasnormas de la sociedad de acogida.


junio 2014. Ponente: Acín Aguado, Lucia. [Rº 240/2013]. LA

LEY 79869/2014.

Disp. aplic.: CC: arts. 21 y 22.

La Audiencia Nacional desestima el recurso con-tencioso-administrativo interpuesto contra la reso-lución de la DGRN, por delegación del M.º Justicia,y declara la conformidad a derecho de la denega-ción de solicitud de concesión de la nacionalidadespañola, por falta de integración en la sociedad.

@ 27. FALTAS Y SANCIONES ADMINISTRATI-VAS. SEGURIDAD AÉREA. Sanción de 5 millonesde euros a la compañía aérea SPANAIR S.A. por lacomisión de dos infracciones de la Ley de Seguri-dad Aérea. Se ha verificado que la compañía sus-pendió de manera injustificada y voluntaria susoperaciones, sin previa autorización de la AutoridadAeronáutica, y que no atendió de manera adecuadaa los pasajeros afectados. Inexistencia de infraccióndel principio non bis in idem. En la primera infrac-ción se protege la continuidad de la actividad em-


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presarial, de manera que los servicios sólo puedenfinalizar del modo que la ley califica como "orde-nado", refiriendo dicho adjetivo al hecho de que elcese debe llevarse a cabo dando cumplimiento asus obligaciones con los afectados, sean pasajeroso terceros. No se ha acreditado que el cese deoperaciones guarde relación alguna con razones deseguridad. La segunda infracción hace referencia auna obligación relacionada directamente con lasobligaciones impuestas por el Reglamento261/2004, por el que se establecen normas co-munes sobre compensación y asistencia a los pa-sajeros aéreos en caso de denegación de embar-que y de cancelación o gran retraso de los vuelospor no cumplir debidamente con los pasajerosafectados por la cancelación de sus vuelos. Pro-porcionalidad de la sanción impuesta.


junio 2014. Ponente: Pedraz Calvo, Mercedes. [Rº Conten-

cioso-Administrativo 120/2013]. LA LEY 81349/2014.

Disp. aplic.: Regl. 261/2004 CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 11 Feb. 2004 (compensa-ción y asistencia a pasajeros aéreos por denegaciónde embarque y cancelación o gran retraso, derogaRegl. 295/91 CEE): arts. 5-9 y 14.2.

La Audiencia Nacional desestima el recurso de ape-lación interpuesto contra sentencia del JuzgadoCentral de lo Contencioso-Administrativo núm. 9,y confirma la resolución de la Agencia Estatal deSeguridad Aérea, que impuso una sanción de 5 mi-llones de euros a una compañía aérea por comisiónde 2 infracciones de la Ley de Seguridad Aérea.

@ 28. CONCESIONES ADMINISTRATIVAS. CAAndalucía. Servicio público de televisión digital te-rrestre de ámbito local para su gestión por particu-lares. Anulación del acuerdo que resuelve elotorgamiento de las concesiones. No resulta con-forme a Derecho en cuanto a la adjudicación. Elpliego de condiciones no gozaba de plena validezcuando tuvo lugar la celebración del concurso, alhaberse anulado por sentencia firme determinadasbases de la convocatoria como consecuencia di-recta de una anterior sentencia que anuló parcial-mente el Decreto 1/2006, por el que se regula elrégimen jurídico de las televisiones locales en An-dalucía, en el que se inspiraba la convocatoria. No

procede declarar el derecho de la demandante aser adjudicataria del concurso en las demarcacio-nes en las que presentó su proposición. No ha lugara analizar las ofertas de los licitadores en los diver-sos apartados de la baremación.

TSJ Andalucía (Sala de lo Contencioso-administrativo).

Sentencia 2 junio 2014. Ponente: Rodero Frías, Rafael. [Rº

304/2009]. LA LEY 61115/2014.

El TSJ Andalucía estima parcialmente el recursocontencioso-administrativo interpuesto contra elacuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta deAndalucía de 29 Jul. 2008, por el que se resuelveel otorgamiento de concesiones para la explotaciónde servicio público de televisión digital terrestre deámbito local en Andalucía para su gestión por par-ticulares, y lo anula por no ser conforme a Derechoen cuanto a la adjudicación de las concesiones.

@ 29. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DELAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. Asistenciasanitaria. Derecho de los recurrentes a ser indem-nizados por los daños y perjuicios sufridos, comoresarcimiento de la negligente actuación en la aten-ción de la esposa y madre de los mismos, queresultó fallecida. En contra de lo alegado por éstos,la paciente no sufrió una falta de atención, de diag-nóstico y de tratamiento, ante el dolor torácico quepresentó en varias ocasiones y que derivó, 10 díasdespués, en una parada cardiorrespiratoria que lecondujo a un estado vegetativo, sufriendo poste-riormente infecciones bacterianas que, a causa desu débil estado de postración, le produjeron lamuerte. De todo lo actuado se infiere que la aten-ción prestada a la paciente fue correcta, ante laausencia de factores de riesgo y del resultado nor-mal de las exploraciones, los análisis y los electro-cardiogramas. No obstante, se desconoce si debióprocederse a la realización de las pruebas indicadasen los informes de los médicos, que hubieran per-mitido un diagnóstico más seguro, en sentido po-sitivo o negativo. El resultado de tales pruebas, pordesconocido, no permite aventurar si hubieran lle-vado a asegurar o no la curación de la paciente.Ante esa incertidumbre sobre el grado de probabi-lidad y el alcance del beneficio que hubiera podidoobtenerse, debe ponderarse la cuantía de la in-demnización, que se fija en 15.000 euros paratodos los reclamantes.


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TSJ Aragón (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 5 junio 2014. Ponente: Martínez Lasierra, Ignacio. [Rº

264/2011]. LA LEY 80368/2014.

El TSJ Aragón estima parcialmente el recurso con-tencioso-administrativo interpuesto contra la Or-den de 20 Ene. 2011, de la Consejera delDepartamento de Salud y Consumo de la Diputa-ción General de Aragón, y reconoce la existenciade responsabilidad patrimonial, estableciendo en15.000 euros la indemnización a satisfacer por laAdministración a los recurrentes por el fallecimien-to de la esposa y madre de los mismos, respecti-vamente, tras la asistencia sanitaria recibida.

@ 30. URBANISMO. Medidas cautelares. Sus-pensión del Acuerdo de Modificación del Plan Ge-neral de Ordenación Urbana de Madrid de 1997,en lo relativo a las parcelas «Santiago Bernabéu» y«Mercedes Arteaga-Jacinto Verdaguer». El Acuerdo

de permuta de bienes inmuebles llevada a cabo en-tre el Real Madrid FC y el Ayuntamiento de Madrid,plasmado en dicha Modificación, constituye el ob-jeto del proceso incoado a España por la ComisiónEuropea previsto en el art. 108.2 TFUE relativo a lasayudas estatales, motivo por el que merece ser es-timada la solicitud de suspensión reclamada, a finde evitar cualquier actuación impeditiva de la resti-tución de la ayuda o la demolición de lo construido.

TSJ Madrid (Sala de lo Contencioso-administrativo). Auto

31 julio 2014. Ponente: Canabal Conejos, Francisco Javier.

[Rº 357/2013]. LA LEY 101310/2014.

Disp. aplic.: TFUE: art. 108.2.

El TSJ Madrid estima la medida cautelar solicitadarelativa a la Suspensión del Acuerdo de Modifica-ción del Plan General de Ordenación Urbana deMadrid de 1997.


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El recurso de casación que versa sobreresponsabilidad patrimonial de la

Administración (I)

Por José Ramón Rodríguez CarbajoAbogado del Estado ante el Tribunal Supremo

I. LA UNIDAD DE FUERO EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PATRI-MONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

La LJCA de 1998 recoge en su art. 2.e) el principio de unidad de fuero enlos recursos que versan sobre responsabilidad patrimonial de las Administra-ciones Públicas. Ese principio se encuentra corroborado en el art. 9.4 de laLOPJ en la redacción dada por la LO 4/2011, de 11 de marzo, denominadacomplementaria de la Ley de Economía Sostenible.

Por tanto, los recursos de casación a través de los que se tramitarán lascuestiones sobre responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas,serán los del orden contencioso-administrativo, con exclusión de los recursosde casación civil y laboral, y a él limitaremos este estudio. Queda al margen delmismo, por tanto, el recurso de casación penal, a través del cual se ventilaránlos casos de responsabilidad civil subsidiaria de los entes públicos, derivada delos delitos cometidos por autoridades y funcionarios, la cual se aplica «sin per-juicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal oanormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimientoadministrativo» [art. 121 del Código Penal, Ley Orgánica de 23 de noviembrede 1995, art. 3.a), LJCA, y artículo 146 de la LRJPAC, modificada por la Ley4/1999].

II. COMPETENCIA DE LOS DISTINTOS ÓRGANOS DE LA JURISDICCIÓNCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA PARA CONOCER DE LAS RECLA-MACIONES SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMI-NISTRACIONES PÚBLICAS

Para determinar los recursos de casación que pueden interponerse, hayque partir del órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa que es com-

Fundamentos deCasación

Es objeto delpresente estudio el

análisis de lasprincipales

cuestiones que seplantean en los

recursos decasación

contencioso-administrativos

cuando éstos versansobre resoluciones

dictadas en materiade responsabilidadpatrimonial de lasAdministraciones

Públicas

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petente para decidir en primera o única instancia sobre estas pretensiones. Después de la reforma de laLJCA, llevada a cabo por la LO 19/2003, de 23 de diciembre y por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, demedidas de agilización procesal, las competencias sobre esta materia se atribuyen, en síntesis, como sigue.

A) Juzgados Provinciales de lo Contencioso-Administrativo

Los Juzgados provinciales de lo Contencioso-Administrativo conocerán, en única instancia, de losasuntos sobre responsabilidad patrimonial cuya cuantía no exceda de 30.000 euros y que se deduzcanen relación con: actos emanados de las Entidades Locales o de las Comunidades Autónomas (salvo queprocedan de los Consejos de Gobierno), actos y disposiciones emanados de Organismos públicos cuyacompetencia no se extienda a todo el territorio nacional y de la Administración periférica del Estado (arts.8 y 81.1 LJCA).

Los Juzgados provinciales de lo Contencioso-Administrativo conocerán, en primera instancia, conrecurso de apelación ante las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores deJusticia, de las reclamaciones por responsabilidad patrimonial cuya cuantía exceda de 30.000 euros y quese deduzcan en relación a: actos emanados de las Entidades Locales o de la Administración periférica delas Comunidades Autónomas, sin limitación de cuantía máxima, actos de la Administración central de lasComunidades Autónomas que no procedan del respectivo Consejo de Gobierno y cuya cuantía no excedade treinta mil cincuenta (30.050) euros (obsérvese el absurdo margen: 30.050-30.000 euros que haquedado después de la Ley 37/2011) y disposiciones y actos emanados de la Administración periféricadel Estado o de los organismos públicos estatales, cuya competencia no se extienda a todo el territorionacional y cuya cuantía no exceda de sesenta mil (60.000) euros (arts. 8,10 y 81.1 LJCA).

Las sentencias dictadas por los Juzgados Provinciales de lo Contencioso-administrativo en única ins-tancia solo son susceptibles de recurso de casación en interés de la Ley (art. 100.1 LJCA). No caben contraellas los recursos de casación ordinario ni para la unificación de doctrina (arts. 86.1 y 96.1 LJCA).

B) Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo

Los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo conocerán, en única instancia, de los asun-tos sobre responsabilidad patrimonial cuya cuantía no exceda de 30.000 euros y que se deduzcan enrelación a: actos y disposiciones emanados de Organismos Públicos con competencia en todo el territorionacional y resoluciones dictadas por los Ministros y Secretarios de Estado en esta materia (arts. 9 y 81.1LJCA).

Los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo conocerán, en primera instancia, con re-curso de apelación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional, de lasreclamaciones sobre responsabilidad patrimonial cuya cuantía exceda de 30.000 euros y que se deduzcanen relación a: disposiciones y actos emanados de los Organismos públicos con competencia en todo elterritorio nacional, sin limitación de cuantía máxima, y resoluciones dictadas por los Ministros y Secretariosde Estado, cuando lo reclamado no exceda de 30.050 euros (reiteramos lo expuesto sobre la carencia defundamento de la diferencia entre esta cuantía y la de acceso al recurso de casación después de la Ley37/2011) (arts. 9, 11 y 81.1 LJCA).

Las sentencias dictadas por los Juzgados Centrales de lo Contencioso- administrativo en única instanciasolo son susceptibles de recurso de casa- ción en interés de la Ley (art. 100.1 LJCA). No caben contraellas los recursos de casación ordinario ni para la unificación de doctrina (arts. 86.1 y 96.1 LJCA).

El recurso de casación que versa sobre responsabilidad patrimonial de la Administración ...

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C) Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia

Las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán, enúnica instancia, de los asuntos sobre responsabilidad patrimonial que se deduzcan en relación a: dispo-siciones generales emanadas de las Entidades Locales o de las Comunidades Autónomas, actos emanadosde los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, actos emanados de los demás órganoscentrales de las Comunidades Autó- nomas cuya cuantía exceda de 30.050 euros y actos de cuantíasuperior a 60.000 euros dictados por la Administración periférica del Estado o por los Organismos públicosestatales cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional (arts. 8 y 10 LJCA).

Los autos y sentencias que dicten los TSJ en única instancia son susceptibles de acceder, en funciónde las respectivas normas que después veremos, a las tres modalidades de recurso de casación: ordinario,para la unificación de doctrina y en interés de la Ley.

Las sentencias que dicten los TSJ resolviendo recursos de apelación solo son susceptibles de recursode casación en interés de la Ley (art. 100.1 LJCA). No caben contra ellas los recursos de casación ordinarioni para la unificación de doctrina (arts. 86.1 y 96.1 LJCA).

D) Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional conocerá, en única instancia, delas cuestiones sobre responsabilidad patrimonial que se deduzcan en relación a las resoluciones dictadaspor los Ministros y Secretarios de Estado, cuya cuantía exceda de 30.050 euros (arts. 9 y 11 LJCA).

Los autos y sentencias que dicte la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional enúnica instancia son susceptibles de acceder, en función de las respectivas normas que después veremos,a las tres modalidades de recurso de casación: ordinario, para la unificación de doctrina y en interés de laLey.

Las sentencias que dicte la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional resolviendorecursos de apelación solo son susceptibles de recurso de casación en interés de la Ley (art. 100.1 LJCA).No caben contra ellas los recursos de casación ordinario ni para la unificación de doctrina (arts. 86.1 y96.1 LJCA).

E) Sala Tercera del Tribunal Supremo

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo conocerá, en única instancia, de lascuestiones sobre responsabilidad patrimonial que se susciten en relación con actos y disposiciones ema-nados del Consejo de Ministros, Comisiones Delegadas del Gobierno y Órganos Constitucionales delEstado (art. 12 LJCA).

Las sentencias que dicte la Sala Tercera del TS resolviendo recursos de casación no son susceptiblesde recurso alguno ante él.

Las sentencias que dicte la Sala Tercera del TS en única instancia solo son susceptibles de recurso decasación para la unificación de doctrina ante la Sección Especial del TS prevista en el art. 96.6 LJCA.

José Ramón Rodríguez Carbajo

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III. EL RECURSO DE CASACIÓN ORDINARIO CONTRA AUTOS

1. En general

Los recursos de casación contra Autos (art. 87 LJCA), en principio, no presentan peculiaridades cuandola materia sobre la que versa el recurso es la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Así sucede con los recursos de casación interpuestos contra los autos que declaren la inadmisión ohagan imposible la continuación del proceso o con los dictados en la ejecución provisional o definitiva desentencia. En cuanto a los autos que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidascautelares, los mismos serán excepcionales teniendo en cuenta que se pide la concesión de una indem-nización. Por último, tampoco parece probable que se dicten autos de extensión de efectos de sentenciaen esta materia, al no encontrarnos ante cuestiones tributarias o de personal (no obstante, vamos a verseguidamente cómo el Tribunal Supremo ha calificado determinadas peticiones de indemnización de dañosy perjuicios como cuestiones de personal).

2. Los Autos que, en ejecución de sentencia, declaran la responsabilidad de la Administra-ción en el pago de justiprecios expropiatorios cuando las sociedades beneficiarias han sidodeclaradas en concurso

Actualmente, revisten especial trascendencia los supuestos en que distintos TSJ están dictando enejecución de sentencias autos en los que se declara la responsabilidad de la Administración por el pagode los justiprecios relativos a expropiaciones en las que las beneficiarias (sociedades concesionarias deautopistas) han sido declaradas en concurso, a pesar de que en las sentencias no se había impuesto esaobligación de pago a la Administración sino a los beneficiarios de la expropiación.

En esos casos, hay que tener en cuenta que el TS ha establecido que, si la sentencia era recurrible encasación porque excedía de 150.000 E, aunque los autos de ejecución se hayan dictado después de laLey 37/2011 y, por tanto, cuando ya la summa gravaminis se había elevado a más de 600.000 E, sinembargo, los autos de ejecución podrán recurrirse en casación siempre que su cuantía exceda de 150.000E. Valga por todos el ATS de 3 de julio de 2014 dictado en el recurso núm. 3.875/2013 que en su RJ 3ºseñala que:

«Como es sabido, el límite casacional debe superarse, tanto cuando se interpone recurso decasación contra una sentencia, como cuando la resolución recurrida en casación es un auto. Masen el presente supuesto, la cuestión que ha de abordarse, en primer lugar, radica en determinarcuál es el límite aplicable, si el de 150.000 euros, vigente con anterioridad a la reforma operadapor la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, o el de 600.000 euros,que estableció dicha norma.

De acuerdo con doctrina de esta Sala, contenida en los AATS de 21 de febrero de 2013 (rec.no 2213/2012) y 25 de abril de 2013 (rec. no 139/2012), entre otros, los autos dictados enejecución de sentencia deben seguir el mismo régimen de impugnación que corresponde a talSentencia.

Así, la Sentencia de cuya ejecución se trata, es de fecha 30 de octubre de 2008, por lo que ellímite aplicable es el de los 150.000 euros, vigente con anterioridad a la reforma llevada a cabopor la citada Ley 37/2011, con independencia de que el auto recurrido en casación haya sidodictado con posterioridad a la entrada en vigor de la misma, y de que aquélla sentencia fuerarecurrida -y confirmada- en casación mediante Sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2012 (rec.núm. 1665/2009).


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Por tanto, no concurre la causa de inadmisión planteada por la parte recurrida, al superarse ellímite legal aplicable para acceder a la casación, por lo que, en virtud de los artículos 41.1 y 86.2b) LRJCA -éste último, según la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 37/2011-,procede declarar la admisión del recurso de casación interpuesto, al ser susceptible de impugna-ción la sentencia recurrida y sin que proceda declarar la terminación del proceso por pérdidasobrevenida del objeto del recurso, toda vez que el Abogado del Estado ha manifestado su interésen la continuación del pleito».

3. La necesidad de interponer recurso de reposición o de revisión previo al de preparaciónde la casación

Antes de formular el escrito de preparación de la casación ha de justificarse que se ha interpuesto elprevio recurso de reposición contra la providencia o contra el auto dictado inicialmente El art. 87.3 LJCA,en la redacción dada por la LEC de 2000, establece que: «Para que pueda prepararse el recurso de casaciónen los casos previstos en los apartados anteriores (recursos contra autos) es requisito necesario interponerpreviamente el recurso de súplica». Y con arreglo a la insólita disp. adic. 8.ª LJCA, introducida por la Ley13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficinajudicial, las referencias al recurso de súplica realizadas en el articulado de la LJCA hay que entenderlasefectuadas al recurso de reposición (decimos lo de insólita porque lo que procedía con arreglo al sentidocomún era cambiar la denominación recurso de súplica por la de reposición en el articulado de la LJCA enlugar de introducir esta disposición adicional).

Aun cuando el art. 87.3 LJCA se refiere solo al recurso de súplica, hay que tener en cuenta tanto lasfacultades de ejecución de los Secretarios judiciales después de la Ley 13/2009 como la posibilidad deque alguna facultad de ejecución que debiera revestir la forma de resolución judicial sea, sin embargo,dictada por el Secretario. En esos casos habría que interponer recurso de revisión que sería resuelto porAuto contra el que únicamente cabría recurso de casación en los supuestos del art. 87 LJCA (art. 102 bis.4 LJCA).

Si la resolución inicial objeto del recurso de reposición fue una providencia o un decreto del secretariojudicial, no se plantea ningún problema ya que habrá solo un Auto, el resolutorio del recurso de reposicióno de revisión, que será el objeto de los escritos de preparación e interposición de la casación.

Sin embargo, cuando la resolución inicial fue un auto, se plantea el problema de determinar contraqué auto hay que preparar e interponer el recurso de casación: si contra el dictado inicialmente, contra elresolutorio del recurso de reposición o contra ambos.

Al respecto hemos de decir que ha existido una singular doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremoconforme a la cual en los recursos de casación contra Autos, el que debe ser impugnado es el dictadoinicialmente, pero no el Auto que resuelve posteriormente el preceptivo recurso de súplica previo al escritopreparatorio del recurso de casación, salvo que este último modificara el sentido y los términos del primero.En base a ello, la Sala 3ª del Alto Tribunal ha declarado inadmisibles recursos de casación cuyo escritopreparatorio se había dirigido contra el Auto desestimatorio del recurso de súplica, en lugar de ir contrael Auto dictado inicialmente por el Tribunal a quo. Así, la STS de 20 de noviembre de 1999, casación núm.1723/1995, ponente: Mateo Díaz, dijo:

«Hay que señalar ante todo que el recurso viene expresamente dirigido contra el Auto de 1 dediciembre de 1994 -que resolvió la súplica-, y no contra el de 3 de octubre de 1994 -que fue elque denegó la pretensión de suspensión-.Tanto en el escrito de preparación como en el de inter-posición se omite la menor alusión a este último.


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Una constante jurisprudencia de esta Sala viene señalando que en tal supuesto el recurso esinadmisible por mal formulado («ad exemplum» Sentencias de 18 de marzo, 17 de septiembre y2 de octubre 1999 y Autos de 6 de febrero y 10 de julio 1998). En el momento presente, dichomotivo de inadmisión se convierte en causa de desestimación del recurso».

Sin embargo, esa doctrina del TS puede considerarse afortunadamente desterrada en la jurisprudenciamás reciente. Así, dice la STS de 16 de abril de 2007, ponente: Lucas, La Ley 20683/2007:

«En cuanto a la causa de inadmisión opuesta por la Junta de Andalucía, fundada en la irrecu-rribilidad del Auto resolutorio del recurso de súplica, hay que decir que, tras la modificación quela disposición final decimocuarta de la Ley de Enjuiciamiento Civil introdujo en el artículo 87.4 dela Ley 29/1998, es necesario, para preparar el recurso de casación contra los Autos que en dichoprecepto se contemplan, interponer previamente el de súplica. Y que así lo hizo Sotogrande 2000S.L.. Es verdad que su escrito de preparación se dirige contra el resolutorio de esta última pero loque realmente está impugnando es la decisión de inadmisión confirmada por esta última resolu-ción, cuestión perfectamente clara tanto en la preparación como en la interposición. Por otra parte,no puede desconocerse que el recurso de súplica es un presupuesto procesal para el acceso a lacasación, ni que la Sala, en casos como el presente, viene admitiendo los correspondientes re-cursos de casación [Sentencias de 26 de septiembre, 13 de junio y 17 de mayo de 2006 (casación4645/2003, 451/2004 y 1807/2004, respectivamente), 8 de febrero de 2005 (casación4950/2001), 24 de febrero de 2004 (casación 2255/2000), 15 de julio de 2003 (casación3016/2001), entre otras muchas]. Todo lo cual hace que la pretensión de la Junta de Andalucíade sustentar en la circunstancia aducida un pronunciamiento de inadmisión suponga incurrir enun exceso formal poco compatible con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva».

Por tanto, actualmente, en los escritos de preparación e interposición del recurso de casación contraautos podrá hacerse constar- a elección del recurrente- que el mismo se dirige contra las resolucionesdictadas inicialmente o contra el Auto resolutorio del recurso de súplica o de revisión o contra ambasresoluciones, solución esta última que sigue siendo la más segura.

4. El escrito de preparación del recurso de casación contra autos ha de reunir los mismosrequisitos que el relativo a las sentencias excepto el juicio de relevancia

El escrito de preparación del recurso de casación contra Autos ha de responder a las mismas exigenciasque el que tiene por objeto Sentencias y que después enumeraremos; sin embargo, hay un requisito queno es exigible en el recurso de casación contra Autos y es el juicio de relevancia. Así, valga por todos, elATS de 24 de marzo de 2011, casación núm. 2608/2010, ponente: González Rivas, en cuyo FJ 2.º sedice.

«En el presente caso, no puede tener favorable acogida la oposición a la admisión del recursointerpuesto que formula la parte recurrida invocando la defectuosa preparación del recurso alamparo de lo dispuesto en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción.

La doctrina de este Tribunal que se invoca por la parte recurrida es aplicable cuando lo que sepretende impugnar es una sentencia, no un auto de los que se relacionan en el artículo 87 de laLey de esta Jurisdicción, que es de lo que aquí se trata. Ya se ha dicho (Autos de 20 de noviembrede 2000 y 22 de enero de 2001, entre otros) que la remisión que efectúa el apartado 1 del artículo87 ("en los mismos supuestos previstos en el artículo anterior") deba entenderse hecha exclusi-vamente a los apartados 1, 2 y 3 del artículo 86, que son precisamente los que delimitan el ámbitodel recurso de casación. El apartado 4 del artículo 86, y el correlativo artículo 89.2, no trazan unalínea divisoria entre las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que son susceptible derecurso de casación y aquéllas que no lo son, repárese en que el artículo 86.4 se refiere a las


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sentencias "susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes", por lo que, niamplia ni tampoco reduce el ámbito de este recurso extraordinario, de aquí que hayamos dichoque en este sentido se trata una norma "neutra" y como tal inoperante a los efectos de la remisiónque el artículo 87.1 hace al artículo 86.

(…)el artículo 89.2 exija justificar en el escrito de preparación del recurso que la infracción denormas hábiles, que en su día podrán hacerse valer como motivos de casación -en el escrito deinterposición del recurso- ha sido relevante y determinante del "fallo" de la sentencia, en claraalusión a esta clase de resoluciones, no a los autos relacionados en el artículo 87.1, y en lo queaquí interesa los dictados en el caso previsto en el artículo 91, que contempla el artículo 87.1.d)».

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN ORDINARIO CONTRA SENTENCIAS

1. Sentencias no recurribles

a) Por razón de la cuantía

— El art. 86.2 LJCA —en la reacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, denominada demedidas de agilización procesal— exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas en asuntoscuya cuantía no exceda de 600.000 euros, excepto cuando se trate del procedimiento especial para laprotección de los derechos fundamentales, en cuyo caso procederá el recurso cualquiera que sea la cuantíadel asunto litigioso. Por lo tanto, en principio, procederá recurso de casación ordinario cuando la cuantíade la indemnización solicitada en la demanda o concedida por la sentencia de instancia exceda de 600.000E .

— Ahora bien, ¿qué sucede cuando en la sentencia recurrida se ha producido una estimación parcialde la pretensión indemnizatoria, de forma que si bien la cuantía del recurso en la instancia era superior a25 millones de pesetas, en cambio, la cantidad reconocida en la sentencia (caso de que sea recurrente unEnte Público) o la diferencia entre la indemnización concedida y la cuantía del recurso (en el supuesto deque el recurrente sea el peticionario de la indemnización) es ya inferior a esos 25 millones de pesetas?

Las soluciones de la Sala Tercera del Tribunal Supremo han sido contradictorias. Así, en el caso derecursos de casación interpuestos por las Administraciones Públicas, en el Auto de 4 de diciembre de1998, casación núm. 9077/1997, ponente Sr. Rodríguez García, se consideró que había de estarse a lacantidad solicitada por el actor en su demanda como indemnización de daños y perjuicios, la cual «nopuede resultar alterada como consecuencia de la estimación parcial del recurso contencioso-administra-tivo, dato extraño a las normas legales determinantes de la cuantía litigiosa». Sin embargo, posteriormente,se rectifica la anterior doctrina y se establece que habrá de estarse en cuanto a la Administración, a lacantidad efectivamente reconocida en la sentencia al interesado, la cual, siempre que no recurra tambiénla otra parte, habrá de ser superior a 600.000 E, para poder acudir a la casación ordinaria; valga comoejemplo de la doctrina actual el ATS de 22 de diciembre de 2014, dictado en la casación núm. 5967/2002que en sus FD 1º y 3º señaló que:

«La sentencia impugnada estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo inter-puesto por D. Enrique contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de lareclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios derivados del fallecimientode la esposa del recurrente en la instancia como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitariadispensada en el Hospital "Gregorio Marañón" de Madrid, condenando a la Administración hoyrecurrente a abonar a la parte actora la cantidad de 10.000.000 de pesetas, frente a los 60.000.000de pesetas postulados por éste…


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En este caso, la sentencia impugnada, al estimar en parte el recurso contencioso- administra-tivo, reconoce en favor del demandante una indemnización cuyo importe -10.000.000 de pesetas-representa el contenido económico de la pretensión casacional deducida por la Administraciónrecurrente (por todos, Autos de esta Sala de 10 de abril de 2000, dictados en los recursos núm.351/1999 y 2246/1999).

Por tanto, no excediendo el contenido económico de dicha pretensión del límite establecidoen el artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción, procede declarar la inadmisión del presenterecurso al no ser la sentencia impugnada susceptible de recurso de casación».

En cuanto al particular que obtuvo una estimación parcial del recurso en la instancia, si se siguiese ladoctrina de la cuantía fijada ante el Tribunal a quo, se admitiría la casación siempre que la misma fuesesuperior a 600.000 euros, cualquiera que fuese el importe de la suma concedida en la estimación parcialde la instancia; por el contrario, si se siguiese la concepción del interés que representa la casación para laparte, sería necesario que la diferencia entre lo pedido por el interesado en la instancia y lo concedido enla sentencia excediese de 600.000 euros para admitir su recurso de casación ordinario. También aquí haprevalecido esta última posición, valga por todos, el ATS de 25 de junio de 2009 recaído en el recurso decasación núm. 324/2009 que en su RJ 3.º señala que:

«Examinadas las alegaciones de la parte recurrente, así como sus escritos de demanda y deconclusiones incorporados a las actuaciones, resulta que, se solicita de manera principal en elúltimo escrito citado -que es el que contiene una cuantificación definitiva de lo reclamado por laresponsabilidad patrimonial denunciada- una indemnización de 251.956,23 euros, como dañosmateriales peritados, más 60.000 euros por daños morales, es decir un total de 311.956,23 euros(cuantía recogida en la misma Sentencia en su Fundamento de Derecho Cuarto).

En el presente supuesto, al estimar la sentencia de instancia en parte el recurso, obligando ala Administración demandada a abonar al recurrente la cantidad de 55.284,71 euros, la pretensióncasacional viene marcada por la diferencia entre lo solicitado y lo reconocido, es decir, 256.671,52euros, cifra que excede ampliamente el límite fijado en el indicado artículo 86.2.b) de la Ley Juris-diccional, lo que justifica la admisión a trámite del recurso, al igual que en un caso similar examinadoen el Auto de 19 de abril de 2007 (Rec. Queja 986/06)».

— Asimismo, hay que tener en cuenta los supuestos en que exista una pluralidad inicial de demandantesque solicitan indemnización de daños y perjuicios. A tenor del art. 41.2 LJCA: «Cuando existan variosdemandantes, se atenderá al valor económico de la pretensión deducida por cada uno de ellos y no a lasuma de todos».

Por tanto, no es suficiente con que la suma de las cuantías de las indemnizaciones de todos los soli-citantes exceda de 600.000 E sino que solo se admitirá el recurso de casación respecto de aquelloslitigantes cuya indemnización (solicitada o concedida) exceda de 600.000 E. Dice al respecto la STS de24 de octubre de 2007, casación núm. 2204/2003):

«La sentencia recurrida concreta que en el suplico del escrito de demanda se interesó el re-conocimiento de la responsabilidad patrimonial del Ministerio de Sanidad y Consumo con condenaal mismo a indemnizar a los recurrentes en la cantidad de 50 millones de pesetas por los daños yperjuicios derivados del fallecimiento del esposo y padre de los recurrentes D..., hecho ocurridoel 18 de junio de 1.999, así como al pago de los intereses de demora correspondientes y de lascostas procesales causadas.

En escrito de oposición al presente recurso se plantea la inadmisión del presente recurso decasación, pretensión que fundamenta en lo dispuesto en el artículo 41.2 de la Ley de la Jurisdicción,conforme al cual cuando existan varios recurrentes ha de atenderse al valor económico de lapretensión deducida por cada uno de ellos y no a la suma de todos, argumentando que, puesto


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que el total reclamado asciende a 50 millones de pesetas, esa suma conforme al articulo 393 delCódigo Civil ha de ser partida por partes iguales entre los cuatro recurrentes por lo que el resultadoindividual no alcanza la suma que exceda de 25 de millones de pesetas y que permita acceder alrecurso de casación, razón por la cual procede la inadmisión del presente recurso.

De la anterior alegación del recurrido se dio expresamente por la Sala traslado a efectos dealegaciones a los recurrentes, quienes sostienen que resulta admisible el recurso, cuestión éstaque, por su evidente condición prioritaria, ha de ser objeto de consideración previa...

Por otra parte, con arreglo al artículo 41.2 de la misma Ley, cuando existan varios demandantes,para determinar la cuantía del recurso contencioso-administrativo se atenderá al valor económicode la pretensión deducida por cada uno de ellos y no a la suma de todas, a lo que ha de añadirseque, según lo dispuesto en el artículo 41.3 de la mencionada Ley, en los supuestos de acumulaciónde pretensiones -es indiferente que tenga lugar en vía administrativa como jurisdiccional- aunquela cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto deaquélla, no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación.

En este asunto, como se ha expuesto, la Sra.... accionó en su propio nombre y en el de sushijos, una menor de edad y los otros tres mayores de edad, reclamando de forma desglosada lascantidades que antes se han referido, ninguna de las cuales excedía de los 25 millones de pesetas.

Es evidente por tanto, que el recurso de casación debió ser inadmitido, lo que en el presentemomento procesal debe traducirse en su desestimación sin que pudiera aceptarse, en su caso, latesis de que nos encontramos ante una única reclamación, que se ha tramitado mediante un soloprocedimiento, pues ello se opone frontalmente a la reiterada doctrina de esta Sala en interpre-tación de lartículo 41.3 de la Ley Jurisdiccional, aplicable al supuesto de la acumulación depretensiones, ya que lo que caracteriza a esta figura procesal es, precisamente, la reunión de doso más pretensiones en un mismo procedimiento para ser resueltas en una sola decisión, que esjustamente lo que aquí ha ocurrido».

— Un supuesto relacionado con el anterior es el caso de que la pluralidad de demandantes no se hayaproducido inicialmente sino por sucesión procesal. La STS de 28 de mayo de 2008, casación núm.:4107/2004 aplica la doctrina vista en el apartado anterior incluso en aquellos casos en que la pluralidadde demandantes se produjo como consecuencia del fallecimiento del actor y su sustitución en el procesopor varios herederos. Dice en su FD 4.º lo que sigue:

«Tampoco cabe considerar admisible el recurso de casación, de conformidad a lo establecidoen el art. 86.2.b) de la Ley Jurisdiccional, a la vista de la cuantía del recurso 580/01. Como ya seha expuesto aun cuando la Sra... al interponer el recurso contencioso administrativo, solicita paraella misma una indemnización de 30 millones de ptas, al producirse su fallecimiento incluso antesde formular la demanda, comparecen su esposo y dos hijas (el primero en nombre propio y de lahija menor de edad) en calidad de herederos de la recurrente, reclamando la misma indemnizaciónque la Sra... había formulado de treinta millones de pesetas.

Resulta especialmente relevante tener en cuenta que los actores comparecen como herederode aquella, lo que impone que haya de concluirse que el total importe reclamado ha de ser divididoentre el número de los recurrentes, para determinar la cuantía del recurso, comportando de esemodo una cuantía inferior a la de 25 millones de pesetas, todo ello, en aplicación de cuanto disponeel art. 41.2 de la Ley Jurisdiccional que establece que para la determinación de la cuantía del recursocontencioso administrativo, cuando existen varios demandantes, como ocurre en el caso de autos,en que en la demanda reclaman esposo e hijas como herederos de la fallecida, se atenderá al valorde la pretensión deducida por cada uno de ellos y no a la suma de todos».

— No obstante, los supuestos anteriores encuentran una excepción en los casos en que los padresreclaman una indemnización por daños permanentes sufridos por un hijo menor, en cuyo caso, el TS


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entiende que quien reclama es la unidad familiar y no cada uno de los cónyuges por separado. Valga comoejemplo el ATS de 4 de marzo de 2010, casación 4353/2009, que en su FD 8º señaló:

«Los anteriores criterios, tal y como han sido expresados, han sido asentados tras múltiplespronunciamientos de esta Sala llevados a cabo, principalmente, con ocasión del análisis de laadmisibilidad de recursos de casación y constituyen, por tanto, una doctrina general que ha derespetarse y mantenerse.

Ahora bien, lo anterior no es obstáculo para que puedan apreciarse singularidades en supu-estos que, como el que nos ocupa, deben merecer un tratamiento específico y diferenciado.

Hemos venido manteniendo que ha de atenderse, ex artículo 41.2 LRJCA, al valor económicode la pretensión deducida por cada uno de los reclamantes y no a la suma de todos, y puedeobservarse que la mayor parte de los pronunciamientos que hemos citado como precedentes,analizan supuestos de reclamaciones por responsabilidad patrimonial de progenitores o familiarespor el fallecimiento de un hijo o de un familiar. Es evidente que, en tales casos, es posible indivi-dualizar unos eventuales daños y perjuicios ad personam que pueden concretarse desde el mismomomento que se produce el citado evento.

La singularidad que ofrecen supuestos como el que hoy nos trae es que se aduce la existenciade daños y perjuicios que pueden permanecer durante toda la vida del menor. En concreto, elescrito de demanda desgrana toda una serie de malformaciones, padecimientos, secuelas y per-juicios tanto de tipo físico como, incluso, de carácter social, que los recurrentes aducen que sufresu hijo y que necesariamente van a afectar al desenvolvimiento de la vida familiar y a la necesariaatención que aquéllos han de prestar a éste.

Desde esta perspectiva, una mera individualización y división de la indemnización globalmentereclamada entre los dos progenitores no se acomoda a la índole de los perjuicios que éstos aducenen el propio escrito de demanda al "destacar el padecimiento que tienen dados los imponderablesque sufre su hijo, el riesgo continuado tras cada intervención de la posibilidad de lo peor, o laincertidumbre de cómo el tiempo determinará la evolución de Javier, tanto en el ámbito de suautogestión como por los innumerables contratiempos que pueden seguir y de hecho seguirásufriendo su hijo".

Se trata, pues, de daños y perjuicios que, tal y como se expresan, exceden de la propia órbitaindividual de cada progenitor para trasladarse al ámbito familiar; institución ésta, la familia, que lapropia Constitución protege al incorporar entre sus principios rectores de la política social y eco-nómica la protección social, económica y jurídica de la misma por parte de los poderes públicos(apartado primero del artículo 39 de la Constitución ), así como el deber de los padres de prestarasistencia de todo orden a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en quelegalmente proceda (apartado tercero del citado precepto).

Por lo tanto, en definitiva, en supuestos singulares como el presente, se impone una aplicaciónmatizada de la regla del artículo 41.2 LRJCA y una consideración de la indemnización global re-clamada como propia de la unidad familiar y que reclaman, en este caso, ambos progenitores.Procede, pues, admitir a trámite el presente recurso de casación».

b) Cuestiones de personal

Sin duda resultará extraño que escribiendo sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración,nos planteemos el tema de las cuestiones de personal como materia exceptuada de la casación ordinaria.Sin embargo, el problema surge en las peticiones de indemnización de daños y perjuicios formuladas porempleados públicos derivadas de su relación de servicios: ¿estamos ante cuestiones de personal o antesupuestos de responsabilidad patrimonial?


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También aquí la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ofrece soluciones contra-dictorias. Así, en el Auto de 29 de mayo de 2000, casación núm. 56/1999, ponente Sr. Ledesma, sesostuvo que eran cuestiones de personal no susceptibles de casación ya que «la pretensión formuladaante el Tribunal a quo deriva exclusivamente de la relación de servicio o dependencia con la Administración,que mantiene el que solicita la indemnización, que es el dato definitorio de las cuestiones de personal,excluidas del recurso de casación».

Por el contrario, el Auto de 2 de octubre de 2003, casación núm. 501/2001, ponente Sr. Trillo Torres,dio prevalencia al aspecto de la responsabilidad patrimonial sobre el concerniente a cuestión de personal,pues «la pretensión ejercitada en el proceso, aun derivada indirectamente de una relación de servicios decarácter funcionarial se funda en la responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamientoanormal de los servicios públicos que ocasionó, según la reclamación efectuada, los daños y perjuiciosderivados de la indebida adjudicación del puesto de educación física en un determinado centro públicode la localidad de Valladolid, posteriormente anulada por resolución judicial, y que, durante tal período,no pudo ocupar el actor y la consiguiente pérdida de posibilidad de su esposa y también recurrente deejercitar el derecho de consorte para adjudicación de un puesto en la localidad de Valladolid. Tal pretensión,reconocida en el artículo 106.2 CE, y en los artículos 139 y ss. LRJPAC, excede, por tanto, de la conside-ración de cuestión de personal exceptuada como tal del acceso al recurso de casación en el artículo 86.2.a)de la LJ, a salvo lo que su inciso final prescribe».

Esa última posición, dar prevalencia al aspecto de la responsabilidad patrimonial sobre el concernientea cuestión de personal, puede entenderse hoy consolidado (Cf. STS de 5 de marzo de 2010 dictada en elrecurso de casación núm. 4960/2005).

2. El escrito de preparación

— El recurso de casación ordinario contencioso-administrativo se estructura en dos fases: una primera,de preparación o anuncio del recurso y una segunda, de interposición o formalización.

La primera fase se desarrolla, en principio, ante la Sala sentenciadora (Sala de lo Contencioso-admi-nistrativo de la Audiencia Nacional y Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superioresde Justicia, arts. 89 y 90 LJCA); sólo si el órgano a quo no accede a tener por preparado el recurso decasación, denegando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo,el recurrente puede interponer el incidente denominado recurso de queja, cuyo conocimiento está atri-buido a la Sección Primera de la Sala Tercera del Alto Tribunal (art. 90.2 LJCA).

— El primer requisito del escrito preparatorio consiste en que él ha de manifestarse la intención deinterponer recurso de casación ordinario, es decir, el recurrente ha de manifestar expresamente su vo-luntad de interponer recurso de casación ordinario.

Ese requisito es el único exigido expresamente por el art. 89.1 LJCA («escrito en el que habrá demanifestarse la intención de interponer recurso») y no debería, en principio, plantear problema algunopues va de suyo que de un escrito preparando un recurso de casación ordinario ha de deducirse yanecesariamente la intención de interponerlo.

— El segundo requisito del escrito de preparación consiste en que en él habrá de hacerse constarexpresamente que el mismo se presenta dentro del plazo legal de diez días.

Esa exigencia no viene establecida formalmente en la LJCA pero se viene considerando que se en-cuentra implícita en la expresión del art. 89.1 LJCA: «sucinta exposición de la concurrencia de los requisitosde forma exigidos». Se trata de un requisito absurdo pues, tanto el Tribunal de instancia como el Supremo,


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ya tienen a la vista los autos en los momentos en que deben decidir sobre si el recurso ha de tenerse porpreparado debidamente, y, lógicamente, en los autos ya figura la notificación de la resolución recurrida alas partes con lo cual debería ser suficiente con que el órgano jurisdiccional comprobase que el escritopreparatorio se ha presentado dentro de plazo, sin imponer carga alguna sobre ello al recurrente. Noobstante, la Sala 3.ª del Tribunal Supremo no duda en declarar no haber lugar a los recursos de casacióncuando en el escrito preparatorio no se ha dicho nada acerca de la temporaneidad de la preparación.

— El tercer requisito del escrito de preparación consiste en que en él se ha de justificar que la reso-lución impugnada es susceptible de casación.

Según el art. 90.1 LJCA, para tener por preparado el recurso es necesario que el escrito de preparación«se refiera a una resolución susceptible de casación». Por tanto, si lo que se recurre es una sentencia, elescrito preparatorio ha de exponer que se intenta recurrir contra una sentencia que ha sido dictada enúnica instancia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional o por las Salas de locontencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y no está exceptuada del recurso decasación por el art. 86.2 LJ y si el recurso va dirigido contra un auto, el recurrente habrá de exponer queel mismo se encuentra comprendido entre los previstos en el art. 87 LJCA y que, además, se ha interpuestopreviamente el recurso de súplica exigido por el art. 87.3 LJCA. Se trata de llevar al ánimo del Tribunal aquo el carácter recurrible de la resolución de que se trata, evitando una resolución denegatoria de lapreparación del recurso que solo podría remediarse a través del recurso de queja con la subsiguientedemora.

— El cuarto requisito del escrito de preparación consiste en justificar la legitimación de la parte queprepara el recurso de casación.

En el escrito preparatorio del recurso de casación contencioso-administrativo ha de justificarse quese ostenta legitimación para interponer ese recurso. La legitimación normal resulta del tenor del art. 89.3LJCA: «el recurso de casación podrá interponerse por quienes hayan sido parte en el procedimiento a quese contraiga la sentencia o resolución recurrida». Y la legitimación especial viene dada en aquellos supu-estos en que el escrito de preparación se formula por quien no fue parte en el proceso de instancia perohubiera debido serlo y por lo tanto, en el nada infrecuente supuesto de que el proceso contencioso-administrativo de instancia se hubiese desarrollado sin haberse emplazado a los titulares de algún derechoo interés afectado por aquel, si éstos tienen conocimiento de la sentencia antes del transcurso del plazolegal para preparar el recurso de casación, podrán formular éste y en él, además, podrán obtener remedioa la indefensión sufrida a través de la invocación del motivo c) del art. 88.1 LJCA. Obviamente, en esteespecial supuesto, los redactores del escrito de preparación habrán de justificar cumplidamente que de-bieron ser parte en el proceso y que han sufrido una indefensión real y efectiva.

Desde luego, si en el escrito preparatorio no se dice nada acerca de la legitimación del recurrente parainterponerlo, ello lleva aparejada la denegación de la preparación del recurso, según reiterada doctrina dela Sala 3.ª del TS. Valga por todas la STS de 27 de octubre de 2000, casación núm. 6608/1995, ponente:Rodríguez Zapata, conforme a la cual:

«En el presente caso el escrito de preparación del recurso, dice que "Que a medio del presenteescrito, mi representado manifiesta su intención de interponer recurso de casación contra la sen-tencia dictada, el cual se fundamentará en alguno de los motivos del artículo 95 de la Ley deJurisdicción contencioso administrativa. Concurriendo los requisitos exigidos en el artículo 93 ypor resultar perjudicado por la sentencia, invocando los artículos 96 apartado 1º, 97 y demásconcordantes de la citada Ley."

Nada se dice en dicho escrito acerca de la recurribilidad o irrecurribilidad de la sentenciaimpugnada, sobre la legitimación del recurrente ni sobre la temporaneidad de la preparación, no


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cumpliéndose, en consecuencia, la sucinta expresión de los requisitos mínimos, exigidos en elreferido artículo 96.1 para poder tener por preparado el recurso de casación».

— El quinto requisito del escrito de preparación consiste en la necesidad de efectuar en él el deno-minado juicio de relevancia que la legislación estatal o comunitaria ha tenido en el fallo de la sentencia arecurrir. La necesidad de justificar la infracción de normas de derecho estatal en los escritos preparatoriosdel recurso de casación contencioso-administrativo ordinario, ya es exigible también cuando el recursoversa sobre actos o disposiciones emanados del Estado y aun cuando en él sólo se hubiese aplicadolegislación estatal, como ocurrirá normalmente en los litigios sobre responsabilidad patrimonial de lasAdministraciones Públicas (art 149.1.18.º CE).

Hay cientos de resoluciones declarando inadmisibles los recursos de casación cuyos escritos de pre-paración no han efectuado el juicio de relevancia.Veamos, a título de ejemplo, el Auto del Tribunal Supremode 20 de septiembre de 2002, casación núm. 1254/2000, ponente Sr. Cancer, el cual versaba sobre unareclamación por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de un fallecimiento por contagiopostransfusional del virus del SIDA; en ese Auto el TS inadmite el recurso del Insalud por haber formuladodefectuosamente el escrito de preparación. Dice así:

«El artículo 86.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, disponeque las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados prece-dentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los TribunalesSuperiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en in-fracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinantedel fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consi-deradas por la Sala sentenciadora, preceptuando el artículo 89.2 de la expresada Ley, a propósitodel escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 habrá de justificarseque la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante delfallo de la sentencia.

En definitiva, se precisa hoy para que sean recurribles las sentencias dictadas por los TribunalesSuperiores de Justicia -todas, con abstracción de la Administración autora de la actuación impug-nada- que, además de ser susceptibles de casación por razón de la materia o la cuantía del asunto,concurran los siguientes requisitos: A) Que el recurso de casación pretenda fundarse en infracciónde normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallorecurrido; B) Que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadasoportunamente por éste o consideradas por la Sala sentenciadora; C) Que el recurrente justifiqueen el escrito de preparación del recurso que la infracción de las mismas ha sido relevante y de-terminante del fallo de la sentencia.

En este caso, el escrito de preparación del recurso del Insalud no se ajusta a lo que disponeel artículo 89.2, pues lo único que se consigna en él es "la intención de interponer Recurso deCasación contra la Sentencia dictada en el Recurso mencionado al ser susceptible del mismo, alsuperar el límite de los 25 millones de pesetas señalado en el apartado b) del número 2 del referidoartículo 86, y por no encontrarse en ninguna de las excepciones del artículo antes descrito, estandolegitimados y anunciando en el plazo establecido en el artículo 89".

Por tanto, es evidente que no se ha efectuado el juicio de relevancia exigido por el artículo89.2, pues no se justifica, en el sentir de la expresada recurrente, que la infracción de una normade Derecho estatal o comunitario europeo haya tenido relevancia, determinando el fallo recurrido,puesto que ni siquiera se citan las normas que se consideran infringidas, ya que el escrito depreparación se limita a expresar que se han cumplido los requisitos de forma que exige el artículo89.1, lo que lleva a la conclusión de que el mencionado recurso debe ser inadmitido, de confor-midad con lo previsto en el artículo 93.2.a), en relación con el 89.2, de la mencionada Ley porhaber sido defectuosamente preparado.


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Frente a ello no pueden tener favorable acogida las alegaciones de la Administración recu-rrente, pues la inobservancia del artículo 89.2 afecta a la sustancia del escrito de preparación, alno tratarse de un defecto formal, razón por la que no puede subsanarse en actuaciones posterioressin desnaturalizar su significado, como ya ha dicho reiteradamente esta Sala.»

— El sexto y último requisito del escrito de preparación consiste en la necesidad de anticipar en elmismo escrito de preparación los concretos motivos —de entre los previstos en el art. 88.1 LJCA— en quemás tarde se fundamentará el escrito de interposición.

Hasta el Auto del TS de 10 de febrero de 2011, casación 2927/2010, ponente: Yagüe, la exigenciade anticipar los motivos en el escrito de preparación de la casación era meramente formal en el caso derecursos de casación contra resoluciones judiciales dictadas por la Audiencia Nacional y también en elcaso de que las resoluciones impugnadas hubiesen sido dictadas por los TSJ sin perjuicio de cumplir aquíel juicio de relevancia estatal al que nos hemos referido. Por tanto, era suficiente con expresar de formasucinta en el escrito de preparación que el futuro escrito de interposición se fundamentaría p.ej: en losmotivos previstos en el art. 88.1.c) LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio porinfracción de las normas reguladoras de las sentencias y en el art. 88.1.d) LJCA por infracción de las normasdel ordenamiento jurídico, sin más precisiones ni concreciones, para que se considerase por el TS que elescrito de preparación había cumplido con la exigencia de anticipar los motivos del escrito de interposición.

Sin embargo, la nueva doctrina del TS a partir del año 2011 sostiene que es necesario anticipar en elescrito de preparación los concretos motivos que se piensan esgrimir en el escrito de interposición entodos los recursos de casación ordinarios. Esta nueva exigencia ha conducido a que el TS inadmita decenasde recursos de casación en todas las materias y, lógicamente, también en los recursos que versaban sobreresponsabilidad patrimonial de la Administración; valga por todos el ATS de 9 feb. 2012, rec. 5295/2011,a cuyo tenor:

«La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por DonÁngel contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de respon-sabilidad patrimonial, deducida por el recurrente, por la actuación de las Fuerzas y Cuerpos deSeguridad del Estado en la detención policial practicada. Posteriormente ha recaído resolución delMinistro del Interior, dictada por delegación por el Secretario General Técnico del citado Ministerio,de fecha 20 de Octubre de 2005, desestimatoria de aquella reclamación indemnizatoria en con-cepto de responsabilidad patrimonial…

… requisitos a los que ha de añadirse la necesidad de anticipar en el mismo escrito de pre-paración los motivos en que se fundará el recurso (que han de ser los contemplados en el artículo88.1 de la Ley de la Jurisdicción 29/1998), con indicación de los concretos preceptos o jurispru-dencia que se reputan infringidos o del contenido de las infracciones normativas o jurispruden-ciales que se pretendan denunciar y desarrollar en el escrito de interposición del recurso decasación, aunque fuere de forma sucinta (en este sentido, ATS de 10 de Febrero de 2011, recursode casación 2927/2010); siendo este último requisito exigible tanto cuando la resolución impug-nada procede de los Tribunales Superiores de Justicia como cuando proviene de la AudienciaNacional (así ocurre en este caso), y cualquiera que sea el motivo del artículo 88.1 que se utilice.

Consiguientemente, si el escrito de preparación no especifica en modo alguno los motivos alos que se acogerá la interposición con las exigencias expresadas, el recurso será inadmisible poraplicación del artículo 93.2.a) en relación con los artículos 88.1 y 89.1, todos ellos de la LeyJurisdiccional, por haber sido defectuosamente preparado. Y esta misma conclusión, la de inad-misibilidad, será de aplicación, aunque sea de forma limitada a los motivos casacionales afectados,cuando se desarrolle en el escrito de interposición un motivo no anunciado previamente en elescrito de preparación o las infracciones normativas o jurisprudenciales desarrolladas en el escritode interposición no guarden relación con las anunciadas en el escrito de preparación.


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No se anunció, pues, en el escrito de preparación la interposición del recurso por ninguno delos motivos casacionales del artículo 88.1.c) y d) de la Ley de la Jurisdicción, que posteriormentefundamentan la interposición del recurso, ni tampoco se hace mención alguna a las concretasinfracciones normativas o jurisprudenciales que se pretendían denunciar y desarrollar en el citadoescrito de interposición, aunque fuera sucintamente. Así las cosas, el recurso de casación esinadmisible, por su defectuosa preparación».

3. El escrito de interposición: los motivos del recurso

— La segunda fase, de formalización o interposición del recurso, se desarrolla ante la Sala Tercera delTribunal Supremo, correspondiendo a la Sección Primera decidir sobre su admisión y a las SeccionesSegunda a Séptima, según la materia, los ulteriores trámites y la decisión final (Acuerdo del CGPJ de 7 deenero de 2014, BOE del día 17 de febrero de 2014, sobre composición y funcionamiento de las Salas ySecciones y asignación de ponencias que deben turnar los Magistrados del TS en el año 2014).

En el escrito de interposición el recurrente ha de expresar los motivos en que fundamenta su recursode casación, los cuales pasamos a examinar.

— El primer motivo previsto en el art. 88.1 LJCA es el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de lajurisdicción [art. 88.1.a)]

El defecto en el ejercicio de la jurisdicción es el vicio contrario al exceso, un Juez o Tribunal de locontencioso-administrativo no decide una cuestión porque, erróneamente, entiende que carecía de juris-dicción para ello. Este motivo está muy relacionado con lo que gráficamente se conoce como peregrinajejurisdiccional del ciudadano ante los distintos ordenes jurisdiccionales a los que se le va remitiendo.

Los supuestos más frecuentes de defecto en el ejercicio de la jurisdicción contencioso-administrativose han planteado en los litigios sobre responsabilidad patrimonial de la Administración en aquellos casosen que algunos Tribunales de lo contencioso-administrativo se han estimado incompetentes para condenara las compañías aseguradoras conjuntamente con la Administración. Valga como ejemplo la STS de 26 deseptiembre de 2007, casación núm. 4872/2003, ponente: Agustín Prieto, que en su FD 2.º dijo:

«Contra la citada sentencia se interpone recurso de casación por la representación del recu-rrente en instancia, con fundamento en un primer motivo en el que, al amparo de lo dispuesto enel apartado a) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia existencia de defecto enel ejercicio de la jurisdicción por el Tribunal de instancia, entendiendo que la sentencia recurridaha infringido el artículo 9, 4 párrafo 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción dadaal precepto por la Ley 6/98 de 13 de julio, considerando que procedía enjuiciar la responsabilidadde la compañia aseguradora y poniendo de manifiesto que, al omitir pronunciamiento condenatoriopara la misma, se le ha privado del interés de demora del asegurador previsto en el artículo 20.4de la Ley de Contrato de Seguro.

Debe recordarse, como declaró ya la Sala de Conflictos de este Tribunal en Auto de 13 deoctubre de 2006, que a partir de la vigencia de la Ley 30/92 desapareció la doble jurisdicciónprevista en los artículos 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado,que atribuía a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa las actuaciones administrativas que dabanlugar a la responsabilidad previstas en el art. 40, y a la Jurisdicción Civil la competencia cuando setrataba de actuación de la Administración en el ámbito de las relaciones de Derecho Privado.

En efecto, y como tuvo ocasión de declarar esta Sala (Autos de 7 de julio y 20 de octubre de1994, entre otros), en la nueva Ley 30/92 y en el Reglamento aprobado por Real Decreto 429/93se produjo una unidad procedimental, jurisdiccional y de régimen jurídico, deduciéndose de sucontenido que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es la única competente al respecto de


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la responsabilidad patrimonial de la Administración, lo que engloba cualquier tipo de actuacionesextracontractuales…

Finalmente y como recuerda el Auto que venimos invocando de la Sala de Conflictos, nopodemos olvidar tampoco que la Ley Orgánica 19/2003, de Modificación de la LOPJ, afronta,nuevamente, el tema del tratamiento jurisdiccional de la responsabilidad patrimonial de las Admi-nistraciones Públicas desde las siguientes perspectivas: 1) Insistiendo en el ámbito competencialde los Juzgados y Tribunales de lo Contencioso-Administrativo; 2) perfilando el carácter de code-mandadas de las compañías aseguradoras de las Administraciones Públicas; 3) completando lareforma con una modificación del art. 9.4 de la LOPJ, y del art. 2 e) de la Ley Jurisdiccional, aña-diéndose al primero "Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando elinteresado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Adminis-tración respectivamente. También será competente este orden jurisdiccional si las demandas deresponsabilidad patrimonial se dirigen, además, con las personas o entidades públicas o privadasindirectamente responsables de aquéllas", y al segundo, al final, la frase "aún cuando en la pro-ducción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad."

De lo expuesto cabe deducir que la jurisdicción correspondiente para conocer de las preten-siones dirigidas a enjuiciar la responsabilidad de la Administración, bien cuando ésta sea la únicademandada o bien cuando lo sea junto con particulares, es la jurisdicción Contencioso-Adminis-trativa, y que la intención del legislador es suprimir lo que de la gráfica expresión, se ha denominadoperegrinaje jurisdiccional, lo que permite concluir que también ha de conocer la misma respon-sabilidad de compañías aseguradoras no solamente en el supuesto de que éstas lo sean de laAdministración demandada, ya que no hay razón alguna que excluya la posibilidad de declarar laresponsabilidad de dichas entidades cuando la misma surja de su condición de aseguradora deentidades privadas siempre que, conforme al artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lacompetencia para conocer de los autos corresponda a esta jurisdicción.

En el presente caso, la Sala ha declarado la responsabilidad del dueño del coto excluyendo elconocimiento de la responsabilidad atinente a la compañia aseguradora del mismo, incurriendocon ello en un defecto de jurisdicción, puesto que, conforme a lo antes indicado, la Sala debió depronunciarse respecto a la responsabilidad de dicha entidad aseguradora que había intervenidodebidamente representada en los autos de instancia en su condición de codemandada y ningunaobjeción se formuló a la aceptación de tal intervención. Por ello, procede estimar el primero delos motivos de casación aducidos por la recurrente».

Nos hemos referido ya a la unidad de fuero instaurada en esta materia por la LJCA de 1998 y por laLey Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre y, por tanto, será infrecuente en el futuro la utilización de esemotivo del recurso de casación en esta materia.

— El segundo motivo de casación previsto en el art. 88.1 LJCA es la incompetencia [art. 88.1.b)]

Al amparo de ese motivo, se invocará la falta de cualquier clase de competencia, jerárquica o territorial,en el Tribunal que dictó la sentencia recurrida en casación, por corresponder la misma a otro órgano dentrodel orden jurisdiccional contencioso-administrativo. En el escrito de interposición debe citarse el artículode la LJCA o de la LOPJ en que se basa la alegada incompetencia.

En la materia que tratamos, la alegación de ese motivo se encontrará vinculada, normalmente, a lacompetencia del órgano que decidió, de forma expresa o presunta, la reclamación de responsabilidad envía administrativa (art. 142.2 LRJPAC), Es decir, se invocará que la reclamación patrimonial fue resuelta envía administrativa por un órgano incompetente, lo que, a su vez, determinó posteriormente la incompe-tencia del Juez o Tribunal de lo contencioso-administrativo. Así, por ejemplo, en el Auto del TribunalSupremo de 14 de octubre de 2002, casación núm. 5294/1998, se debatió si la competencia para decidirlas reclamaciones patrimoniales por actos médicos correspondía al Director General del Instituto Nacional


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de la Salud, en cuyo caso la competencia jurisdiccional se atribuía en aquel momento al Tribunal Superiorde Justicia de Madrid, o al Ministro de Sanidad, correspondiendo entonces su control judicial a la AudienciaNacional.

— El tercer motivo de casación previsto en el art. 88.1 LJCA es la inadecuación del procedimiento [art.88.1.b)]

Ese motivo se utilizará para denunciar la utilización de algún proceso contencioso-administrativo enlugar de otro de los previstos en la LJCA. En la práctica, no conocemos ningún caso en el que el mismose haya invocado en un recurso de casación que versase sobre responsabilidad patrimonial de las Admi-nistraciones. Sin embargo, teóricamente, es posible su planteamiento en aquellos supuestos en que sehaya seguido el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona,cuando debía haberse acudido a la sustanciación del procedimiento ordinario, o en los que se haya seguidoel procedimiento abreviado en lugar del ordinario o a la inversa.

— El cuarto motivo de casación previsto en el art. 88.1 LJCA es el quebrantamiento de las formasesenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia [art. 88.1.c) LJCA]

Aun cuando hay otros supuestos que, teóricamente, podrían fundar un recurso de casación al amparode este número, podemos decir que, en la práctica, se incluyen las siguientes infracciones:

* La falta de motivación; derecho que se integra en la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), la cual exigeque la respuesta que se dé a las pretensiones de las partes se encuentre suficientemente motivada (arts.120.3 CE y 218.2 LEC).

* La contradicción interna de la sentencia, cuando su fallo no es coherente con los argumentos em-pleados en los fundamentos de derecho, al no trasladar a la decisión lo que en los fundamentos jurídicosse consideraba procedente (art. 218.1 LEC).

* La infracción de la invariabilidad de las sentencias so pretexto de aclaraciones o correcciones (arts.267 LOPJ y 214 LEC).

* Y, especialmente, por ser la infracción de resoluciones judiciales más frecuentemente invocada, laincongruencia, en su triple vertiente de: incongruencia omisiva o ex silentio, incongruencia extra petita eincongruencia por error (arts. 24.1 CE, 33 y 67 LJCA).

De estimarse este motivo, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apare-ciera planteado el debate en la instancia [art. 95.2.c) y d) LJCA], remediando la infracción de las normasreguladoras de la sentencia impugnada. En esos casos, el Tribunal de casación actúa como Tribunal deinstancia.

En cuanto a la aplicación de este motivo de casación a la materia de la responsabilidad patrimonial delas Administraciones Públicas, podemos decir que uno de los ejemplos más claros lo encontramos en laSentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2002 (recurso de casación núm. 7283/1998). Enella, el recurrente denunció la falta de motivación de la sentencia recurrida por no explicar ni razonar enforma comprensible la desestimación de la pretensión indemnizatoria formulada frente a la Administracióndemandada, denuncia que es acogida por el Alto Tribunal en su Fundamento de Derecho Primero, con laconsecuencia señalada en el Fundamento de Derecho Segundo: «la estimación de ese único motivo decasación comporta la anulación de la sentencia recurrida juntamente con nuestro deber de dictar otradebidamente motivada, fáctica y jurídicamente, a la vista de las alegaciones formuladas por las partes enla instancia así como de las pruebas practicadas para sustentar la acción que se ejercita y la oposición quese le hace». En los Fundamentos de Derecho siguientes, el Tribunal Supremo se coloca en la posición delTribunal de instancia y realiza una cognición plena de la pretensión de responsabilidad patrimonial susci-tada, analizando todas las cuestiones debatidas: posible prescripción de la acción, deber de resarcimientopor la Administración, cuantía del lucro cesante y actualización de la suma indemnizatoria.


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Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 (recurso de casación núm.8656/1999) acepta que ha existido incongruencia omisiva y se coloca en la posición del Tribunal deinstancia, para resolver sobre la existencia o no de responsabilidad patrimonial, argumentando así en susFundamentos de Derecho Tercero y Cuarto:

«Así las cosas, hemos de referirnos a la cuarta infracción invocada como determinante de laincongruencia que se denuncia, esto es, la no referencia en la sentencia a la ausencia de consen-timiento informado previo a la actuación médica en el Hospital Severo Ochoa.

Es cierto que la Sala de instancia para nada se refiere a este extremo y lo es también que sí lohace el Dr. Medina en el informe que se acompaña a la demanda, siendo la única mención que sehace en ésta sobre tal extremo, la afirmación que se efectúa en el hecho segundo de que elrecurrente, tras la radiografía de tórax y esofagograma "es requerido para realizársele otras pruebasde las que no le informan, manifestándole tan sólo que le iban a desatrancar".

Ciertamente, cuestión tan trascendental merecería ser tratada en la fundamentación jurídicade la demanda, pero precisamente esa trascendencia, no olvidemos que la falta de consentimientoinformado constituye per se una mala praxis ad hoc, exigía que el Tribunal de instancia se refiriesea esa cuestión en la sentencia, al no hacerlo así incurre en incongruencia al no resolver una de lascuestiones debatidas en el proceso.

Estimado el motivo que nos ocupa en el extremo relativo a no haberse tratado y resuelto ensentencia, la cuestión relativa al consentimiento informado, debemos proceder a resolver la cues-tión en los términos en que ha quedado planteado el debate, conforme a lo dispuesto en el artículo95 de la LJCA y por tanto, resolver sobre la existencia o no de responsabilidad patrimonial.»

Por último, el problema derivado de la innecesariedad de fijar los hechos probados en las sentenciasdictadas en procesos contencioso-administrativos tiene una especial incidencia en los recursos sobreresponsabilidad patrimonial de la Administración. La jurisprudencia sobre ese tema es rotunda. Valga comoejemplo lo que dice la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 defebrero de 2004 (casación núm. 8656/1999), ponente Sr. Sieira: «Ningún precepto impone en el ámbitode la jurisdicción contencioso administrativa, al contrario de lo que ocurre en la jurisdicción penal, el deberde recoger en la sentencia, en un antecedente de hecho, los que se consideran como hechos probados.El artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al referirse a los hechos probados como contenidode la sentencia, utiliza la expresión "en su caso", expresión que debe entenderse, como ya tiene declaradoesta Sala, en el sentido de que tal exigencia está condicionada a que así se establezca en la Ley Procesalcorrespondiente».

No obstante, la cuestión no es pacífica entre los autores. ¿Es el proceso contencioso-administrativoinsensible a la necesidad de que los hechos probados queden fijados en la sentencia? La fijación de hechosprobados no se exige ya sólo en el proceso penal, como dice el Alto Tribunal, también en el laboral (art.97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social). Asimismo, la vigente LECivimpone que la sentencia recoja los hechos probados «en su caso» (art. 209.2.ª), es decir, en aquellossupuestos en que fuese necesario por la índole de las cuestiones debatidas (caso típico de las reclama-ciones por daños y perjuicios), y recordemos que la LECiv es supletoria de la LJCA (disp. final 1.ª), la cualguarda silencio sobre la forma de las sentencias.

— El quinto motivo de casación previsto en el art. 88.1 LJCA es el quebrantamiento de las formasesenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales [art. 88.1.c)LJCA]

A través de este motivo se articulará cualquier infracción de las normas que rigen los actos y garantíasprocesales, destacando, en la práctica, la alegación de la indebida inadmisión del recibimiento a pruebasolicitado o la denegación o inadecuada práctica de pruebas en la instancia.


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En tales casos, es necesario justificar la indefensión que la denegación de pruebas ha causado a laparte que las solicitó; así lo impone el artículo 88.1.c) LJCA, in fine (siempre que se haya producidoindefensión para la parte). La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 (casación núm.8656/1999), dictada en un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, va adesestimar ese motivo al entender que la inadmisión de la prueba solicitada, no había causado la inde-fensión exigida por el artículo 88.1.c) LJCA. Dice así en su Fundamento de Derecho Segundo:

«El motivo debe correr igual suerte que el anterior por cuanto la prueba testifical, propuestacomo subsidaria de la indebidamente denominada prueba pericial a cargo del Dr. Medina, del quese había aportado informe con la demanda, no tenía otro objeto que la ratificación del citadoinforme aportado con la demanda, documento que no había sido impugnado de contrario.

La no admisión de la prueba testifical en cuestión en modo alguno genera indefensión, puestoque el informe del Dr. Medina ha podido ser, y efectivamente lo ha sido, valorado por la Sala deinstancia por más que no lo haya tenido en consideración al estimar que no podía prevalecer sobrela prueba pericial practicada en el proceso.»

También es preciso que quien invoca la infracción no haya tenido un comportamiento negligente yque haya pedido la subsanación de la falta en la instancia (art. 88.2 LJCA). Dice al respecto la STS de 16de marzo de 2010 (casación núm. 3365/2006):

«A ello ha de añadirse que la falta de práctica de la prueba en cuestión no es ajena a la formaen que se propuso la misma por la parte, que además no subsanó las defi- ciencias (falta deidentificación del domicilio del recurrente y particulares necesarios para llevar a cabo la pericialpropuesta y admitida) a pesar de los requerimientos efec- tuados al efecto por sendas providenciasde 6 y 13 de mayo de 2005, como puso de manifiesto la Sala de instancia en providencia de 8 denoviembre de 2005, que a su vez resultó firme al no ser impugnada en la instancia, por lo que nose justifica la vulneración de dicho derecho garantizado por el artículo 24 de la Constitución,derecho cuyas características ha establecido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias,como la 247/2004, de 20 de diciembre y 4/2005, de 17 de enero, en las que se señala, entreotras circunstancias, que se trata de un derecho de configuración legal y para entenderlo lesionado,será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momentolegalmente establecidos, condiciones que no se cumplieron adecuada- mente por la parte recu-rrente y que resultaron decisivas para que no se pudiera cumplimentar el exhorto librado para lapráctica de la prueba en cuestión.»

No obstante, es importante destacar la diferencia que en este aspecto presentan los recursos deapelación y casación. Mientras que en el recurso de apelación es el propio Tribunal Superior de Justicia oAudiencia Nacional que conoce del mismo el que procede a la práctica de la prueba denegada o indebi-damente practicada en la instancia (art. 85.6 LJCA), en cambio, en el recurso de casación el TribunalSupremo se abstiene de practicar prueba alguna devolviendo las actuaciones al Tribunal de instancia paraque sea éste el que lleve a cabo la práctica de tales pruebas [art. 95.2.c) LJCA].


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Lista de comprobación

Tipología y régimen jurídico de los actos de la Administración (1)

Víctor Manteca ValdelandeDoctor en derecho

Los actos administrativos son el instrumento a través de la cual se manifiesta la actuación

de las administraciones públicas y el conocimiento de su tipología y caracteres es una cuestión

de suma utilidad para la práctica administrativa tanto desde el punto de vista de los ciudadanos

destinatarios de los mismos como para quienes desde dentro del aparato administrativo ges-

tionan las actuaciones de la Administración por ello dedicamos a esta materia partes en que

se examinan diversas facetas prácticas de los actos de la Administración.

ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

La actuación administrativa puede definirse como la declaración de voluntad, juicio, conoci-

miento o deseo emanada de una Administración, definición que no sólo incluye los actos

decisorios, sino también otras actuaciones cuyo contenido jurídico se ha discutido, como los

informes o las consultas, que también tienen la condición de acto administrativo, aunque gene-

ralmente no concurren en ellos los demás presupuestos para que puedan ser recurridos.

La actuación administrativa se caracteriza por ser la manifestación de la función adminis-

trativa que consiste en el ejercicio de una potestad atribuida por el ordenamiento jurídico. De

este modo no tienen el carácter de actos administrativos los actos emanados de particulares,

salvo que estos actúen investidos de potestad. El Tribunal Supremo ha declarado que no cons-

tituyen actos administrativos las autoliquidaciones tributarias (1); tampoco constituye actuación

administrativa judicialmente recurrible en la vía contencioso-administrativa, un protocolo dirigido

a los presidentes de los tribunales superiores y jueces decanos, dentro del ámbito interno y con

carácter gubernativo, el cual, dejando inalterado el régimen legal que sobre la designación de

peritos y nombramientos de administradores concursales establece la Ley de Enjuiciamiento

Civil y la Ley concursal, se limitan a recomendar la utilización de pautas de actuación en aspectos

(1) STS 4 de febrero de 1994.

PrácticaProfesional

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materiales y accesorios de la actividad procesal a que se refiere, fijando criterios generales

de actuación de los servicios comunes procesales con la finalidad de coordinar de un modo

uniforme la actividad gubernativa desarrollada en relación a la asignación judicial de peritos y

administradores concursales, pues carece de contenido normativo y de efectos externos (2).

Igual declaración cabe hacer respecto al protocolo del Consejo General del Poder Judicial,

sobre funcionamiento y actuación de las oficinas de señalamiento inmediato, y con las instruc-

ciones que los superiores jerárquicos emiten a sus subordinados, marcando pautas para una

actuación puramente administrativa (3).

La actuación administrativa se caracteriza por ser el acto de la función administrativa

(ejercicio de una potestad atribuida por el ordenamiento jurídico).

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y SUS CLASES

Atendiendo a su forma de producción, los actos administrativos pueden clasificarse en

diferentes tipos:

A) Actos expresos: Son los producidos por una Administración pública por medio de

una declaración de voluntad expresa, formulada oralmente (cuando sea posible por el tipo

de acto) o por escrito (en la mayoría de los supuestos). Pueden dictarse en todo tipo de

procedimientos administrativos, ya sean iniciados de oficio o a solicitud del interesado, y

constituyen -o deben hacerlo- la regla general.

B) Actos presuntos: Son los que se imputan a la Administración pública en caso de que

no resuelva expresamente -y notifique la resolución- dentro del plazo establecido para ello.

Los actos presuntos presentan los siguientes caracteres:

• Sólo pueden recaer en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, no en

procedimientos de oficio, en los que la falta de resolución expresa produce el efecto de

la perención o caducidad del procedimiento o el archivo de las actuaciones. Con alguna

excepción muy concreta (4), respecto de procedimientos de los que pueda derivarse el

reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas

individualizadas, si bien estamos ante expedientes iniciados de oficio, dado que puede

resultar de los mismos un beneficio jurídico o patrimonial para interesados concretos,

se equipara el tratamiento al de los iniciados a instancia del interesado, aplicándose el

silencio negativo como ocurre en los casos de procedimiento de revocación de actos

tributarios en que se establece un plazo de seis meses (5).

• Los actos presuntos estimatorios, que producen estimación por silencio adminis-

trativo, tienen a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del

procedimiento. Se consideran actos administrativos en sentido técnico, por lo que no

cabe resolución expresa posterior en contrario (6).

• Los actos presuntos desestimatorios, que producen desestimación por silencio

administrativo, tienen como único efecto el permitir a los interesados la interposición

(2) STS 30 de diciembre de 2008.(3) STS 22 de julio de 2008.(4) Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ) art. 44.(5) Ley General Tributaria art. 219.(6) LRJ art. 43.


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del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente. Supo-

nen una mera ficción que admite resolución expresa posterior, contraria al efecto delsilencio (7).

• La condición presunta es incompatible con ciertas clases de actos, fundamental-mente: sanciones, órdenes de ejecución y, en general, los que hayan de dictarse en un

procedimiento incoado de oficio.

• No pueden existir reglamentos presuntos.

• Los actos presuntos pueden acreditarse por cualquier medio de prueba admisibleen Derecho.

• Gozan de iguales garantías de permanencia y estabilidad que los actos expresos.

• No cabe identificar inactividad administrativa con acto presunto o producido por

silencio.

C) Actos tácitos: Son aquellos en los que la declaración de voluntad administrativa semanifiesta o exterioriza por medio de hechos concluyentes, no de manera expresa. Tienenlos siguientes caracteres:

• No son actos presuntos, en la medida en que la voluntad administrativa no sepresume, sino que existe, aunque no sea expresa. Por tanto, su tratamiento no esequiparable al de los actos presuntos, sino al de los expresos, así, en cuanto al plazo

de interposición de recurso contencioso-administrativo contra ellos, sin perjuicio de sucarácter problemático, dada su ausencia de manifestación expresa oral o escrita.

• No pueden confundirse con la vía de hecho, pues es cosa diferente, el manifestartácitamente la voluntad administrativa, que el incurrir en los supuestos constitutivos de

aquélla voluntad.

• La jurisprudencia ha admitido esta figura, reconociendo su carácter recurrible,pues su tratamiento procesal es equiparable al de los actos expresos (8).

• No es inadmisible la idea de reglamentos o reglamentaciones tácitas, si bien em-

pleando el término reglamento en sentido amplio.

• Tienen carácter excepcional o, al menos, infrecuente.

Son ejemplos de acto tácito las liquidaciones tributarias derivadas de acta de conformidaden caso de que no haya nueva actuación por parte de la Inspección; las sanciones con previa

conformidad del interesado en procedimientos sancionadores tributarios derivados de actua-ciones inspectoras; la afectación o desafectación tácita; la revocación tácita de sanciones.

ACTOS NO MANIFESTADOS POR ESCRITO

Se admite la impugnación en vía administrativa o en sede judicial, de los actos administra-tivos no manifestados por escrito (9). De este modo, son recurribles, cuando proceda, todas

(7) LRJ art. 43.3.(8) SSTS 27 de marzo de 1987 y 16 de febrero de 1988.


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las manifestaciones de la actividad administrativa, no sólo cuando la Administración produce

actos expresos y escritos, sino también cuando revisten cualquier otra forma de manifestación

regulada por el Derecho —sean tácitos o presuntos, de acción o de omisión, tengan o no

forma escrita—, al poder todos ellos incurrir en infracciones jurídicas. Son además, en su

caso, susceptibles de recurso contencioso-administrativo (10).

Constituyen actos administrativos no escritos, susceptibles de recurso administrativo y de

revisión judicial, entre otros, los siguientes:

a) La decisión de la Administración impidiendo a profesores interinos continuar en el

desempeño de sus funciones, e incluso la no renovación de sus contratos de profesor

interino (11).

b) El desalojo por los comerciantes de los puestos de lonja que ocupaban, si no existe

acuerdo previo al respecto (12).

c) La orden del delegado del Gobierno a la Guardia Civil de suspender el suministro de

explosivos (13).

d) El requerimiento de entrega del permiso de conducir o de armas, o de cualquier otra

licencia administrativa, que formulen verbalmente los agentes de la autoridad.

ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA COMO PRESUPUESTO DEL PROCESO

La actuación administrativa es el presupuesto de todo proceso, por lo que su existencia

será verificada de oficio por el tribunal, que no sólo debe examinar si existe un acto objeto de

impugnación, sino también si constituye actividad administrativa impugnable. De no ser así, el

recurso debe ser inadmitido.

El órgano judicial puede inadmitir el recurso de oficio, o bien puede acordarlo así tras la

alegación de inadmisibilidad que la parte demandada puede oponer, a modo de excepción,

durante los 5 primeros días del plazo para contestar a la demanda.

La carencia de un presupuesto procesal no es subsanable, sí lo es en cambio, la falta de

acreditación de su concurso o existencia. Ni siquiera puede subsanarse el defecto consistente

en interponer un recurso cuando no existe un acto, aun cuanto más tarde aquél pueda pro-

ducirse por silencio.

Como presupuesto procesal, el acto administrativo debe existir al inicio del proceso; de ahí

que se exija al demandante identificar el acto en el escrito de interposición. Asimismo, el acto

debe permanecer subsistente a lo largo de todo el proceso. Si resulta anulado en el transcurso

de éste, el proceso terminaría, por satisfacción extraprocesal.

(9) STS 16 de febrero de 1983.(10) STS 18 de octubre de 1986.(11) STS 18 de octubre de 1986.(12) STS 14 de noviembre de 1985.(13) STS 13 de marzo de 1985.


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Impugnación de actos administrativos

En general, pueden ser presupuesto del proceso contencioso-administrativo los actos ex-

presos o presuntos de la Administración que pongan fin a la vía administrativa.

En principio, son recurribles tanto los actos definitivos como los de trámite, aunque estos

últimos solamente se cualifiquen por:

a) decidir directa o indirectamente sobre el fondo del asunto;

b) determinar la imposibilidad de continuar el procedimiento;

c) producir indefensión; o

d) causar perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

Se analizan también las particularidades de la impugnación de actos que ponen fin a la vía

administrativa, actos quesean reproducción de otros, actos confirmatorios y actos de ejecu-

ción, actos impugnados en vía de recurso administrativo de revisión y actos de gobierno.

ACTOS DE TRÁMITE

Son actos de trámite los dictados en el curso del procedimiento administrativo y que ca-

recen de sustantividad propia (14). Se trata por lo general de actos de ordenación procedi-

mental, entre los que se encuentran los acuerdos de incoación, instrucción, prueba,

información pública, informes o dictámenes, propuestas de resolución, etc. Se integran en un

procedimiento como pasos intermedios que conducirán, en su caso, a un acto resolutorio o

definitivo.

Los actos de trámite se encuentran excluidos del concepto de acto administrativo como

objeto del proceso contencioso-administrativo.

En general, los actos de mera tramitación no son declarativos de derechos, por lo que

pueden ser revocados sin necesidad de acudir a los procedimientos de revisión establecidos

en los artículos 102 y 103 LRJ (15)-en relación con los actos de aprobaciones inicial y provi-

sional de los instrumentos de planeamiento, ni someterse a los límites que establece la ley

(16).

La calificación de un acto como de trámite supone una restricción de la tutela judicial, por

lo que este concepto ha de ser interpretado con carácter restrictivo, atendiendo fundamen-

talmente a la naturaleza del acto y no a su denominación o aspecto formal, ni a la calificación

dada por la Administración autora en el pie de notificación (17).

Por otra parte, no hay vinculación directa entre la consideración del acto sea simple o

cualificado y su relevancia a efectos procedimentales. De este modo, la calificación de un acto

(14) STS 23 de abril de 1992.(15) STS 30 de abril de 2003.(16) Art. 106 LRJ.(17) STS 15 de marzo de 1997.


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de estos como simple o no cualificado, y la consiguiente negación de la posibilidad de impug-

nación autónoma del mismo, no impide que pueda ser esencial en el procedimiento y que, en

los supuestos en que sea preceptiva su producción y notificación, la falta o defecto de ésta,

pueda ocasionar la invalidez de la resolución definitiva, aunque para ponerla de manifiesto no

quepa recurso autónomo (18). Por el contrario, la falta de un trámite cualificado puede no ser

determinante de invalidez, si no es esencial.

Los actos de trámite son necesariamente anteriores a la resolución, por ello no pueden

confundirse con los actos de ejecución de la misma. Sin embargo, en el procedimiento de

ejecución pueden existir actos de trámite, sobre todo, en caso de que la ejecución constituya

un procedimiento normalizado, como la vía administrativa de apremio.

No cabe alegar en vía contencioso-administrativa la inadmisibilidad del recurso por dirigirse

contra un acto de trámite simple cuando la Administración recurrida haya dado al mismo, en

el pie de notificación, la consideración de acto definitivo o, al menos, de trámite cualificado

(19).

Los actos de trámite no pueden oponerse a una Administración para invocar, en relación

con una resolución posterior, la doctrina de vinculación por los actos propios (20).

La jurisprudencia ha sostenido que, contra actos de trámite simples, puede darse recurso

autónomo en caso de invocación de vicios de nulidad radical, que lo sean de forma y con in-

dependencia del resultado final del procedimiento, para cuyo enjuiciamiento no es necesario

entrar a valorar la regularidad material del acto (21), en relación con las aprobaciones inicial

y provisional del planeamiento urbanístico.

La distinción entre actos definitivos y de trámite es fundamental a la hora de acceder a un

proceso judicial. Dicha distinción debe realizarse a partir de un criterio favorable a la tutela

judicial efectiva (22).

No constituyen actos de trámite, sino definitivos los llamados actos encadenados así los

actos en materia de concursos públicos. De este modo, la aprobación de las bases de un

concurso gana firmeza y queda al margen de las vicisitudes posteriores del procedimiento si

no se interpone recurso contra ella (23).

Supuesto específico de trámite no impugnable es la declaración de lesividad (24).

TIPOLOGÍA DE LOS ACTOS DE TRÁMITE

La jurisprudencia ha considerado actos de trámite simples, entre otros, los siguientes:

(18) Así, en ciertos casos la propuesta de resolución.(19) STS 23 de julio de 2002.(20) STS 7 de octubre de 2003.(21) STS 26 de junio de 2008 y 25 de junio de 2010.(22) STS 15 de marzo de 1997.(23) STS 24 de noviembre de 1989.(24) STS 26 de junio de 1984, ver más adelante apartado concreto en este sentido.


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a) El acto de incoación de un procedimiento en general (25), de un expediente sancio-

nador (26); de un expediente contradictorio de ruina (27), de un procedimiento de inspec-

ción de hacienda (28) o, bien, de un procedimiento para la comprobación e investigación

tributarias (29).

b) El nombramiento de instructor o secretario en el procedimiento.

c) Las propuestas de resolución.

d) La admisión a trámite de solicitud de particular.

e) La aprobación inicial o provisional de instrumentos de planeamiento urbanístico

(30), así como el acuerdo que se pronuncia sobre las alegaciones e informes sectoriales

recibidos durante el periodo de información pública abierto tras dicha aprobación inicial del

instrumento de planeamiento (31). Esta regla descansa en la lógica apreciación de que,

mientras no recaiga la aprobación definitiva, se ignora en realidad el contenido y alcance

de las determinaciones urbanísticas y, también, si han quedado subsanados, o no, posibles

defectos formales invalidantes, por lo que resulta lógico que, hasta entonces, no puedan

impugnarse, sin que ello produzca indefensión alguna a los administrados, que están legi-

timados para ejercer, una vez aprobados definitivamente los instrumentos de planeamien-

to, cualesquiera acciones que procedan (32). Sólo excepcionalmente cabe la impugnación

de los actos intermedios de formación de los instrumentos de planeamiento la aprobación

inicial y la provisional, cuando se haya dadouna nulidad de pleno Derechoevidente y mani-

fiesta por ejemplola incompetencia del órgano, la defectuosa composición de éste, la falta

total y absoluta de los trámites legalmente establecidos, etcétera, que permita anticipar

el juicio sobre la legalidad del acto final, evitando la continuación de un procedimiento que

se sabe de antemano viciado con defectos de imposible reparación (33). Sobre la posibili-

dad de recurrir los instrumentos de planeamiento urbanístico y de los actos que se dictan

en el procedimiento tramitado para su aprobación.

f) El acto de levantamiento de diligencias en el procedimiento tributario de inspección,

a menos que se cualifiquen, porque en ellas se haga algún pronunciamiento sustantivo de

fondo, como la interrupción de la prescripción.

g) El acuerdo por el que se decide efectuar diligencias complementarias en un proce-

dimiento inspector, así como el de ampliación de actuaciones (34).

h) La adjudicación provisional en subasta dentro de procedimiento de apremio o de

enajenación de bienes.

i) Las notificaciones de otros actos administrativos.

(25) SSTS 20 de mayo de 1992 y 23 de enero de 2004.(26) SSTS 11 de abril de 1991 y 1 de marzo de 2012.(27) STS 1 de marzo de 2012.(28) STS 3 de octubre de 1988.(29) STS 1 de marzo de 2012.(30) STS 23 de enero de 2004.(31) STS 24 de marzo de 2009.(32) STS 20 de julio de 2012.(33) SSTS entre otras, las de 24 de marzo de 2009, 25 de mayo de 2010 y 20 de julio de 2012.(34) SSTS 25 de marzo de 2011 y 16 de septiembre de 2011.


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j) El avance de planeamiento, así como las aprobaciones inicial y provisional (35).

k) La aprobación inicial de un convenio urbanístico (36).

l) Las declaraciones de impacto ambiental para lo que hay criterio jurisprudencial a favor

y en contra (37). El acuerdode no someter un proyecto a declaración de impacto ambiental

no es un acto de trámite, sino un acto definitivo que produce como efecto inmediato la

ausencia de evaluación, y se adopta con criterios propios e independientes, sin integrarse

en la decisión aprobatoria del proyecto, razón por la cual es susceptible de recurso con-

tencioso-administrativo (38). Lo mismo puede predicarse de la resolución que da por

caducada la tramitación del expediente correspondiente al procedimiento de un estudio de

impacto ambiental y acuerda su archivo, dado que concluye el procedimiento.Todos los

pronunciamientos ambientales, incluida la declaración de impacto ambiental, tienen la na-

turaleza jurídica de un informe preceptivo y determinante, y no son recurribles (39).

m) La comunicación dirigida al interesado en un expediente, por la que se le informa

de la repetición de un trámite de información pública (40).

n) La orden de inicio del expediente de tasación pericial contradictoria (41).

o) Las actuaciones de comprobación de valores, sólo susceptibles de impugnación au-

tónoma en caso de previsión legal específica (42).

p) El acto de autorización para solicitar información de entidades financieras respecto

de la situación tributaria de un tercero sometido a una actuación inspectora, no cabe duda

que es un acto definitivo para esa entidad financiera, declarativo de una obligación, que

esa entidad puede, desde luego, impugnar en vía económico-administrativa o, en su caso,

en la jurisdiccional que pueda seguirla. Pero para el contribuyente objeto de esa informa-

ción no cabe duda de que se trata de un acto de trámite que no da lugar, respecto de él,

a ninguna concreta obligación y que aparece indudablemente inscrito en el procedimiento

de inspección cuyo acto de terminación, si fuera desfavorable a sus intereses, sí podría

ser susceptible de la correspondiente reclamación económico-administrativa o ulterior ju-

risdiccional si hay lugar a ella (43).

q) La acumulación de reclamaciones económico-administrativas.

r) La decisión de los incidentes de recusación (44).

s) La iniciación de un expediente de lesividad.

(35) STS 25 de junio de 2010.(36) SSTS 20 de octubre de 2005 y 3 de mayo de 2007.(37) A favor SSTS 8 de abril de 2011, 1 de marzo de 2012; en contra SSTS 13 de marzo de 2007 y 21 de enero de 2008.(38) SSTS 8 de abril de 2011 y 1 de marzo de 2012.(39) Ley 21/2013 de 9 de diciembre, de evaluación de impacto ambiental arts. 5 y 25.(40) STS 16 de febrero de 2011.(41) Ley General Tributaria arts.57, 134 y 135.(42) SSTS 19 de diciembre de 2001 y 1 de marzo de 2002.(43) SSTS 23 de octubre de 2011 y 1 de marzo de 2012.(44) STS 7 de julio de 2010.


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t) La denegación por el instructor de un procedimiento de expedición de copias de do-

cumentos, no con carácter absoluto, sino remitiendo al interesado-solicitante a un trámite

posterior de aquél (45).

u) El acto de inclusión de un contribuyente en un plan de inspección, que además es

confidencial y no se somete a notificación personal (46).

No es acto de trámite simple el de inicio de un procedimiento administrativo de expulsión,

en tanto que lleve aparejada la medida cautelar de detención o propuesta de internamiento,

pues ésta afecta al recurrente y contiene una decisión actual (47).

Tampoco son actos de trámite la falta de respuesta expresa a la solicitud que plantea al

órgano administrativo el concurso de caducidad del expediente sancionador por falta de reso-

lución en plazo (48). El acto dictado por el secretario de un Tribunal económico administrativo

regional declarando correctamente ejecutada una resolución de dicho órgano es definitivo y

no de trámite (49). El acuerdo de suspender cautelarmente la ejecución de una sanción, aun

cuando sea una decisión adoptada con carácter provisional, tiene entidad propia y, como tal,

no es un acto de trámite (50).

La falta de publicación de un instrumento de planeamiento no priva a la aprobación de su

carácter de acto definitivo, ni lo convierte en acto de trámite no recurrible, pues la publicación

afecta a la eficacia del plan, pero no a su validez (51). No altera esta conclusión la circuns-

tancia de que la aprobación definitiva del plan se supedite al cumplimiento de determinadas

condiciones, ya que el mismo no debe ser sometido a ulterior aprobación una vez constatado

ese cumplimiento, el cual por lo tanto no priva a aquella aprobación de su carácter definitivo

y, por consiguiente, de su carácter de recurrible (52).

Son actos de trámite simples los de iniciación o impulso del procedimiento, de carácter

instrumental, pues el hecho de que un acto tenga la única función de iniciar e impulsar el

procedimiento, esto es, que sólo venga a poner en marcha la maquinaria administrativa posi-

bilitando una futura resolución, sin predeterminar ni condicionar en forma alguna el acto

definitivo o resolutorio, constituye motivo bastante para su calificación como acto de trámite (53).

ACTOS DE TRÁMITE CUALIFICADOS

Son actos de trámite cualificados, susceptibles de recurso, entre otros, los siguientes:

a) El acuerdo de iniciación de un procedimiento administrativo de expulsión de extran-

jero que incorpora la medida cautelar de detención (54).

(45) STS 17 de julio de 2003.(46) SSTS 26 de septiembre de 2011 y 1 de marzo de 2012.(47) SSTS 27 de septiembre de 2007 y 19 de noviembre de 2008.(48) STS 25 de octubre de 2007.(49) STS 27 de octubre de 2011.(50) STS 23 de abril de 1992.(51) STS 24 de mayo de 2011.(52) SSTS 23 de enero de 2013 y 17 de mayo de 2013.(53) STS 1 de marzo de 2012.


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(54) STS 19 de noviembre de 2008.

b) El acuerdo del Consejo de Ministros por el que se propone a la Asamblea Parlamen-

taria del Consejo de Europa terna de candidatos para el puesto de juez del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos (55).

c) El acuerdo de incoación de un procedimiento de declaración de un conjunto histórico-

artístico (56).

d) Los actos de trámite afectados por vicios de forma independientes del resultado final

del procedimiento y que acarrean la nulidad de pleno derecho, es decir, afectados por

causas de nulidad que no se refieran al fondo de lo debatido sino a requisitos de forma

para cuyo enjuiciamiento no es necesario entrar en el estudio de la regularidad material

del acto (57) y que, por tanto, son causas de nulidad ya producidas y para cuyo examen

no es preciso estudiar el contenido sustantivo del acto, más allá de lo necesario para ave-

riguar su naturaleza y su caracterización (58).

DECLARACIONES DE LESIVIDAD

Supuesto específico lo constituyen las declaraciones de lesividad, normalmente por medio

de órdenes, equiparables a los actos de trámite, pues no estiman ni rechazan pretensiones

de parte, no se pronuncian definitivamente sobre el fondo del asunto y no tienen eficacia si no

van seguidas de la interposición -mediante demanda directa- de los correspondientes recursos

contencioso-administrativos.

El Tribunal Supremo tiene declarado que contra ellas no cabe ni solicitud de revisión de

oficio, ni ningún tipo de recurso administrativo ni contencioso-administrativo, en la medida en

que nunca contienen una resolución definitiva (59). Se trata de actos administrativos que

constituyen un presupuesto procesal indispensable para la admisióndel recurso contencioso-

administrativo posterior contra los actos lesivos (60).

El cauce para cualquier alegación en contra de estos actos es la contestación a la demanda

que se presenta por parte de la Administración demandada.

(55) STS 27 de octubre de 2008.(56) STS 21 de febrero de 1989.(57) Incompetencia del órgano, defectuosa composición de éste, falta total y absoluta de los trámites legalmente establecidos, etc.(58) SSTS 24 de marzo de 2009 y 25 de mayo de 2010.(59) SSTS 26 de junio de 1984 y 12 de marzo de 1996.(60) STS 21 de abril de 1994.


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Tipología y régimen jurídico de los actos de la Administración (2)

Víctor Manteca Valdelande

Doctor en derecho

En esta segunda entrega sobre tipología y régimen de los actos de la Administración exa-

minamos los actos definitivos, acuerdos administrativos y resoluciones las diferentes clases

de este tipo de actos definitivos y dentro de su estructura las diversas partes de los mismos.

ACTOS DEFINITIVOS

Son aquellos que ponen término o resuelven una instancia de un procedimiento, en el sen-

tido de decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas

del procedimiento.

Presentan las siguientes notas características:

a) Resuelven sobre la cuestión de fondo o sustantiva que constituye el objeto del pro-

cedimiento, es decir, resuelven una instancia, de forma que producen algún efecto jurídico

sobre la situación preexistente a las actuaciones (1).

b) Son recurribles en vía administrativa, salvo cuando agoten ésta, o en recurso con-

tencioso-administrativo (2).

c) Su contenido supone que siempre exista «interés» procesal -en sentido técnico- en

la impugnación de los mismos por persona interesada.

Por su propia naturaleza y contenido, los actos definitivos son susceptibles de producir una

lesión en los derechos e intereses de las partes en el procedimiento administrativo. De ahí

que sean susceptibles de recurso. Ahora bien, la condición de actuación definitiva es presu-

puesto necesario, pero no suficiente del acceso a la tutela judicial. Sólo son recurribles en vía

contencioso-administrativa los actos que, además de ser definitivos, no sean susceptibles de

recurso en vía administrativa.

No debe confundirse el procedimiento con la vía administrativa, razón por la que no cabe

confundir los actos definitivos con los actos que agotan la vía administrativa. La extensión de

esta vía puede:

(1) STS 10 de noviembre de 1982.(2) LRJ art. 107.1


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a) Coincidir con la del procedimiento administrativo, en caso de que el acto resolutorio

del mismo no sea susceptible de recurso administrativo de tipo ordinario alguno, a salvo

del potestativo de reposición, en su caso.

b) No coincidir con la extensión del procedimiento:

— cuando, contra el acto resolutorio de dicho procedimiento, sea posible la inter-

posición de recurso administrativo; o

— cuando el procedimiento que se tome en consideración sea en sí mismo de re-

curso contra otro acto definitivo —excepcionalmente, de trámite cualificado—, aunque,

en este caso, el acto finalizador del procedimiento también agota la vía administrativa.

Como consecuencia de ello, sólo ciertos actos definitivos (3) agotan la vía administrativa;

al tiempo que algunos actos de trámite como los que recaen en procedimientos cuya resolu-

ción agotará la vía administrativa, agotan la vía administrativa.

Algunos actos definitivos, con carácter excepcional, no son susceptibles de recurso autó-

nomo. Es el caso de los actos de la Administración tributaria que se dicten en sustitución de

los anteriores por el órgano que ha dictado estos actos anterioresque estén recurridos en vía

económico-administrativa (4). En este supuesto, el órgano de gestión tributaria, ante la inter-

posición de la reclamación, puede anular de oficio el acto impugnado —si el escrito del

recurrente contiene alegaciones— y dictar otro en sustitución del mismo, si procede. Pues

bien, este acto sustitutorio no puede recurrirse separadamente, sino que pasa a convertirse,

junto con el acuerdo de anulación, en el objeto de la reclamación ya interpuesta.

Esta exclusión de impugnación autónoma se justifica en razones de simplicidad y economía

procesales.

Los actos definitivos de la administración por lo general toman la forma de resoluciones y

acuerdos.

EL ACUERDO COMO ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN

Acuerdo es el acto que consiste en una decisión de un órgano administrativo competente

sobre la materia en que se haya pronunciado, este acto de decisión se recoge en documentos

denominados documentos de acuerdo en los que incluyen las cuestiones planteadas a lo largo

de la tramitación de un procedimiento con carácter previo a la resolución del mismo.

Como documento de decisión, el acuerdo, siempre contiene una declaración del órgano

administrativo y se distingue de otros documentos bilaterales que utilizan la misma denomi-

nación de acuerdo.

La LRJ regula una serie de acuerdos y sobre ella puede contemplarse una clasificación de

los acuerdos en relación con el procedimiento administrativo que se refieren a la iniciación del

mismo. De modo que, los acuerdos contemplados en la LRJ pueden clasificarse metodológi-

camente en:

(3) Los que no admiten recurso administrativo ordinario, aparte del de reposición.(4) Ley 58/2003 General Tributaria art 235.3 y el Reglamento General de desarrollo de la Ley General Tributaria en materia de revisión

en vía administrativa aprobado por Real Decreto 520/2005 art 52.


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a) Acuerdos de inicio del procedimiento administrativo (5).

b) Acuerdos de procedimiento o instrumentales entre ellos se encuentran los siguien-

tes:

— Acuerdos de tramitación urgente del procedimiento administrativo (6).

— Acuerdos de ampliación de plazos (7).

— Acuerdos de acumulación de procedimientos (8).

— Acuerdos de apertura de periodo de prueba (9).

— Acuerdos de práctica simultánea de trámites procedimentales (10).

c) Acuerdos de fondo o sustantivos:

— Acuerdos de adopción de medidas provisionales (11).

— Acuerdo de admisión o inadmisión de pruebas en procedimiento (12).

— Acuerdo de información pública sobre circunstancias del procedimiento (13).

LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS

La resolución es un acto administrativo que recoge la decisión de un órgano competente

de la Administración que pone fin a un procedimiento resolviendo las cuestiones planteadas

en el mismo. Pero una resolución también puede contener disposiciones normativas es decir

puede haber resoluciones que además de una acto de la administración incluyan una disposi-

ción de aplicación general o incluso Resoluciones que constituyan normativa de aplicación

general pero en esta práctica examinamos el aspecto formal donde se recoge la Resolución

es decir el documento por ello, desde un punto de vista formal podemos definir el concepto

de Resolución como el documento administrativo que recoge las decisiones del órgano com-

petente que ponen fin a un procedimiento, resolviendo todas las cuestiones planteadas en el

mismo.

La LJ regula, en su art. 89, las resoluciones administrativas, señalando que La resolución

que ponga fin al procedimiento decidirá las cuestiones planteadas por los interesados y aque-

llas otras derivadas del mismo.

Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesa-

dos, el órgano competente podrá pronunciarse sobre ellas, poniéndolo antes de manifiesto a

los mismos durante un plazo no superior a quince días hábiles para que puedan presentar las

(5) LRJ art. 69.(6) LRJ art. 50.(7) LRJ arts. 42 y 49.(8) LRJ art. 63.(9) LRJ art. 80.(10) LRJ art. 75.(11) LRJ art. 72.(12) LRJ art. 80.(13) LRJ art. 83.


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alegaciones que consideren oportunas y aportar, los medios de prueba que estimen conve-

niente.

En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, las resoluciones deben ser

congruentes con las peticiones presentadas por éste, sin que en ningún caso pueda agravarse

la situación inicial (14) sin perjuicio de la potestad que asiste a la Administración para incoar

de oficio un nuevo procedimiento si procede.

Las resoluciones deben contener la decisión del órgano que debe ser motivada en los si-

guientes casos:

a) Cuando se limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

b) Cuando se resuelvan procedimientos de revisión de oficio de actos o disposiciones,

recursos administrativos o reclamaciones previas y procedimientos de arbitraje.

c) Cuando se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen

de órganos consultivos.

d) Los acuerdos de suspensión de actos y adopción de medidas provisionales.

e) Los acuerdos de aplicación de tramitación de urgencia o ampliación de plazos.

f) Los actos que se dicten en ejercicio de potestades discrecionales y los que deban

serlo por aplicación de disposición legal o reglamentaria.

La LJ también establece de manera expresa que los actos administrativos se producirán

por escrito a menos que su naturaleza permita otra forma más adecuada de expresión. Cuan-

do los órganos ejerzan su competencia de manera verbal la constancia escrita del acto se

llevará a cabo mediante firma por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba de

modo verbal, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede, cuando

se trate de resoluciones, el titular de la competencia debe autorizar una relación de las que

hubiera dictado de forma verbal, expresando su contenido.

Siempre que deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza

(15) podrán refundirse en un acto único, acordado por el órgano competente, que debe es-

pecificar las personas y circunstancias que singularicen los efectos del acto para cada inte-

resado.

Las Resoluciones pueden clasificarse atendiendo a diversos aspectos:

A) De acuerdo con el sentido de la decisión recogida, las resoluciones pueden clasifi-

carse en positivas y negativas:

a) Son resoluciones positivas aquellas que confirman el antecedente o presupuesto

de hecho que dio lugar al inicio del procedimiento, estimando la solicitud del interesado

o ratificando la iniciativa de un órgano administrativo. Por ello pueden incluirse entre

(14) Reformatio in peius.(15) Como nombramientos, concesiones o licencias.


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las resoluciones positivas las que autorizan, conceden, reconocen o confirman una si-

tuación.

b) Son resoluciones negativas las que desmienten el presupuesto de hecho que

provocó el inicio del procedimiento, desestimando la solicitud de un interesado o, en su

caso, rectificando la iniciativa de un órgano de la Administración. De este modo se

incluyen entre las resoluciones negativas las que deniegan, desautorizan, no conceden

o no confirman.

B) De acuerdo con el contenido de la decisión pueden encontrarse tantos tipos de re-

soluciones administrativas como ámbitos en los que interviene y actúa la Administración,

no obstante si se puede establecer una clasificación que ordene de algún modo la diversi-

dad de resoluciones existentes en tres grandes grupos:

a) Resoluciones que aumentan o extienden los derechos y facultades de los ciuda-

danos conocidas con la denominación de Resoluciones ampliatorias y entre las cuales

se encuentran los tipos de resoluciones siguientes:

— Autorizaciones para ejercicio de facultades o actividades.

— Concesiones de dominio público.

— Concesiones de servicios públicos.

— Reconocimientos de derechos económicos.

— Concesiones de subvenciones y ayudas públicas.

b) Resoluciones que restringen los derechos o facultades de los ciudadanos deno-

minadas Resoluciones restrictivas entre las cuales pueden mencionarse las resolucio-

nes sancionadoras y aquellas otras limitadoras de derechos y facultades.

c) Resoluciones que modifican otras Resoluciones administrativas también denomi-

nadas Resoluciones modificatorias entre ellas pueden mencionarse las siguientes:

— Las resoluciones estimatorias de recursos administrativos.

— Las que declaran la nulidad de pleno derecho de actos administrativos.

— Las que declaran la lesividad de actos favorables que sean anulables.

— Las que revocan actos de gravamen o desfavorables para el ciudadano.

— Las que contienen rectificación de errores.

Por otra parte como se ha visto, anteriormente, la LRJ regula (16) la denominada Reso-

lución de inadmisión, aplicable en los supuestos en que una solicitud pretende el reconoci-

miento de derechos no previstos en el ordenamiento o que carezcan de fundamento jurídico,

la cual tienen como consecuencia la finalización del procedimiento administrativo sin necesidad

de completar la tramitación en su totalidad.

(16) LRJ art. 89.


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ESTRUCTURA DE LAS RESOLUCIONES Y ACUERDOS

La estructura formal de cualquier documento de decisión sea un acuerdo o una resolución

consta de tres partes esenciales: encabezamiento, cuerpo y pie del acuerdo o resolución.

A) ENCABEZAMIENTO

El encabezamiento está formado por el título del documento que contiene el acuerdo o

resolución y por los datos generales de identificación, es una parte dirigida a proporcionar a

quien reciba el documento una información básica, resumida y suficiente de los elementos

fundamentales del mismo.

En el ámbito de la Administración General del Estado se exige que en el encabezamiento

de todos los documentos que contengan actos administrativos, incluidos los de mero trámite,

cuyos destinatarios sean los ciudadanos figuren al menos el título del documento que exprese

con claridad el tipo y contenido esencial del mismo, así como el procedimiento en que se in-

serta y el número o clave de identificación del expediente para facilitar al ciudadano su

referencia y localización (17).

a) Título del acuerdo o resolución

El título expresa el tipo de documento que se trata sea un acuerdo o una resolución, así

como la decisión que contiene en este tipo de documentos hay que tener en cuenta las si-

guientes normas de redacción:

En primer lugar debe ser un título redactado con claridad y situado en un lugar fácilmente

visible seguido del logotipo del órgano y de los demás datos de identidad oficial procurando que

quede un espacio en blanco para la colocación del sello del registro o algún otro signo en que

conste la fecha de salida del documento. El título debe estar redactado con caracteres des-

tacados del resto del cuerpo documental.

Pero también debe ser un título redactado con precisión es decir de modo concreto y

evitando en lo posible el uso de más de una línea así como la inclusión de siglas y abreviaturas,

de manera que exprese de manera comprensible para los posibles receptores la decisión

contenida en el documento respetando en cualquier caso las normas esenciales del idioma

castellano.

Como ejemplo práctico de títulos pueden mencionarse, entre otros, los siguientes:

- Resolución de autorización de obras.

- Resolución de concesión del servicio de recogida de basuras.

- Acuerdo de suspensión de un acto.

- Acuerdo de inicio de un procedimiento sancionador.

(17) Ver RD 1465/1999 modificado por RD 209/2003.


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b) Datos generales de identificación del acuerdo o resolución.

Estos datos recogen las informaciones más destacadas que facilitan la identificación por

sus receptores del documento y las operaciones de gestión administrativa (registro, envío,

anotación, etc.).

Entre los datos generales de identificación se encuentran los siguientes:

— Número o clave del expediente, (por ejemplo 105/2014) para conocimiento interno

del departamento u órgano responsable y la posible mención por los destinatarios e inte-

resados en sus comunicaciones posteriores.

— Asunto, que expresa de manera sintética el objeto concreto del procedimiento en el

que se inserta el documento. También debe estar redactado con claridad, brevedad y pre-

cisión evitando el uso de siglas y abreviaturas y ocupando solo una línea. Como ejemplos

prácticos: Retirada de la licencia de obras, Celebración de espectáculo pirotécnico, Sub-

venciones para funcionamiento de organizaciones profesionales agrarias.

— Interesado. En este apartado queda identificado el interesado o interesados en el

procedimiento correspondiente que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 LJ, lo

serán quienes lo hubieran promovido como titulares de derechos e intereses legítimos; los

que, sin haber iniciado procedimiento, ostenten derechos o intereses que pudieran resultar

afectados por el mismo.

— Procedimiento. Este apartado determina el tipo general de procedimiento adminis-

trativo a que se refiere el expediente sea materia de autorizaciones o licencias, subven-

ciones públicas, responsabilidad patrimonial, procedimiento sancionador, etc. Viene a

complementar la información contenida en el apartado asunto.

— Fecha de inicio. Indica la fecha en que se inició el plazo legal existente para la modi-

ficación del acuerdo o resolución. Cuando el procedimiento se hubiera hincado de oficio,

se consigna la fecha en que se formalizó el correspondiente. Cuando el procedimiento se

hubiera iniciado a petición de interesado habrá que consignar la fecha de entrada de la

solicitud en el registro correspondiente.

B) CUERPO DEL ACUERDO O RESOLUCION

Es la parte del documento en la que se refleja el contenido del acto administrativo, suele

ser la parte más amplia y ocupa todo el espacio que sea preciso para su exposición.

El contenido del cuerpo documentos se estructura en cuatro apartados:

— Antecedentes.

— Motivación (hechos y fundamentos jurídicos).

— Competencia del órgano decisor.

— Decisión.


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a) Los antecedentes sirven de introducción al destinatario del documento, mediante la ex-

presión de un resumen de las circunstancias que han determinado la necesidad de adoptar la

decisión. Entre los antecedentes se incluyen los siguientes datos: forma de inicio de procedi-

miento de oficio o a instancia de interesado; datos del solicitante interesado u órgano de la

administración; referencia al hecho o conducta que haya dado lugar al inicio y a la adopción

del acuerdo o resolución.

b) Los hechos constituyen la expresión de las acciones u omisiones que el órgano emisor

del acuerdo o resolución considera suficientemente acreditadas y que están relacionadas con

los aspectos que han sido objeto de la decisión. No obstante la descripción de los hechos solo

se lleva a cabo en las resoluciones y acuerdos que deban ser legalmente motivados.

Los hechos deben ordenarse de forma clara, concreta y separada, siguiendo un orden

cronológico e incluyendo todos los datos, lugares y fechas tenidos en cuenta en la decisión.

Cada hecho debe figurar en párrafo separado y numerado con una redacción clara y sencilla

que permita su fácil comprensión.

Por otra parte la relación y redacción de hechos debe ser objetiva, sin incluir apreciaciones

o valoraciones y respetando el orden temporal en que aquellos hubieran sucedido.

c) Fundamentos jurídicos. La valoración jurídica de los hechos viene a ser una interpreta-

ción de las normas que son de aplicación a los mismos a fin de que una vez calificados pueda

fundamentarse la decisión. En este apartado deben incluirse las disposiciones que sirvan de

base normativa para emitir una valoración, concretando el rango jerárquico de cada una así

como su título, numeración y fecha de publicación.

Cada valoración se incluye en párrafo separado con numeración correlativa a la de los

hechos de referencia.

d) La competencia del órgano administrativo para adoptar el acuerdo o resolución, que en

los casos de delegación (de competencia o de firma) será diferente, debiendo citarse el órgano

competente así como la normativa que atribuye la competencia citando el artículo y otra iden-

tificación de cada disposición.

e) La decisión expresa la declaración adoptada por el órgano administrativo acerca de las

cuestiones planteadas en el documento: esta declaración debe estar expresada con la exten-

sión que fuera precisa ordenada en párrafos correlativos y separados según su contenido. La

redacción debe ser clara y sencilla de modo que resulte comprensible para los ciudadanos y

destacando los datos e informaciones que puedan revestir especial interés.

f) En un apartado especial referido a los recursos contra el acuerdo o resolución debe

incluirse información sobre si el acuerdo es susceptible o no de recursos y sobre si la resolu-

ción agota o no la vía administrativa indicando expresamente el tipo de recurso que proceda

y el órgano de interposición así como el plazo para presentarlo. También deben incluirse en

este apartado las indicaciones o referencias normativas relacionadas con los derechos que

legalmente se reconocen a los ciudadanos en materia de oposición a acuerdos y resoluciones

por ejemplo la mención de que contra el acuerdo o resolución cabe interponer recurso admi-

nistrativo, contencioso-administrativo ante el órgano judicial y en el plazo que corresponda o


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bien cuando se trate de un acuerdo contra el que no quepa interponer recurso, la posibilidad

de presentar alegaciones para oponerse al mismo.

g) Notificación. El órgano responsable de formalizar estos documentos decisorios debe

ordenar que se curse la correspondiente notificación incluyendo la siguiente fórmula: «Me-

diante el presente documento se notifica a …. el/la presente acuerdo/resolución según lo

dispuesto por el artículo 58.1 de la Ley 30/1992 …»

En la notificación de acuerdos de iniciación de oficio de un procedimiento, debe hacerse

referencia al plazo máximo normativamente establecido para resolver y notificar, así como los

efectos legales que produzca el silencio administrativo. En este caso, la notificación debe se-

ñalar la fecha a partir de la cual se inicia el cómputo del plazo, así como los datos que

identifican el procedimiento y los medios a los que debe acudirse para obtener información

sobre el estado de tramitación.

C) PIE DEL ACUERDO O RESOLUCION

Es la parte inferior del documento donde se incluye la fecha y la firma.

a) Deben incluirse el lugar y fecha (día, mes y año) en que se formaliza el acuerdo o reso-

lución.

b) Hay que distinguir firma y antefirma. Por un lado hay que consignar la antefirma con

expresión del cargo y puesto de trabajo que corresponde a la persona que formaliza el docu-

mento, a continuación, su firma y rúbrica así como otros símbolos y códigos que sirvan para

autenticar figurando en último lugar el nombre y apellidos del firmante.

Cuando el acuerdo o resolución se hubieran dictado por delegación de competencia o de

firma, deberá hacerse constar este extremo inmediatamente después de la antefirma citando

la disposición en que se fundamenta el ejercicio de facultades delegadas.

Ambos requisitos de antefirma, firma y datación son obligatorios para todos los documen-

tos oficiales en que se contengan actos administrativos incluidos los de mero trámite, además

en los casos en que el soporte documental se encuentre fragmentado, la firma o acreditación

de la autenticidad debe hacerse constar en cada una de las partes de que se componga el

documento, debiendo firmarse o acreditar en el margen izquierdo las páginas de que conste

el acuerdo o resolución.

PARTES DEL ACUERDO ADMINISTRATIVO

a) Título: Denominación del acuerdo.

b) Número o identificación del expediente.

c) Resumen del objeto del procedimiento.

d) Identificación de interesados.


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e) Indicación del tipo de procedimiento: autorización, subvenciones o ayudas, sancionador,

etc.

f) Fecha de inicio.

g) Origen y forma de adopción del acuerdo: si se acuerda a petición de interesado o bien

de oficio en alguno de los casos siguientes: por orden superior, petición razonada de otros

órganos o por denuncia. El documento comenzará con este punto y deberá especificar los

datos que resulten de utilidad: sobre el solicitante, el órgano que adopta el acuerdo, la unidad

administrativa, las fechas etc. En los casos en que el acuerdo se adopte por propia iniciativa

del órgano competente el oficio se inicia haciendo referencia a dicho órgano, salvo que se

adopte en el marco de un procedimiento en cuyo caso el documento se inicia haciendo refe-

rencia al asunto o tema que se sigue en el procedimiento.

h) Indicación del tipo de procedimiento.

i) Explicación del asunto sobre el que se sigue el procedimiento.

j) Órgano, persona o unidad que tenga atribuida la competencia originaria para adoptar el

acuerdo.

k) Disposición que atribuye el ejercicio competencial (con los datos de identificación y pu-

blicación)

l) Disposición o disposiciones que sirvan de base al acuerdo adoptado.

m) Contenido del acuerdo, en uno o varios apartados numerados correlativamente, con

expresión de los motivos si fuera necesario.

n) Cuando quepa la interposición de recursos administrativos debe hacerse constar el tipo

de recurso, el órgano ante el que se interpone y el plazo de interposición. Cuando se trate de

acuerdos que tengan la naturaleza de actos de trámite, debe indicarse expresamente que los

mismos no son susceptibles de recurso, sin perjuicio de que puedan formularse alegaciones

contra ellos que deben tenerse en cuenta en la resolución que ponga fin al procedimiento.

o) El acuerdo debe notificarse en el mismo documento consignando el nombre y apellidos

del interesado. En los acuerdos de inicio de un procedimiento se indica además el plazo máximo

legalmente establecido para resolver y notificar así como los efectos derivados del silencio

administrativo, además en los acuerdos emitidos por órganos de la Administración General

del Estado debe añadirse la indicación de la fecha a partir de la que comienza a contarse el

plazo y además una enumeración de los medios a los que puede acudirse para obtener infor-

mación sobre el estado de tramitación del procedimiento.

p) Lugar y fecha.

q) Antefirma (con el cargo o puesto de trabajo oficial) y cuando el acuerdo haya sido adop-

tado por delegación de competencia o firma delegada, debe hacerse constar esta circunstan-

cia, seguidamente después de la antefirma citando la disposición que permite la delegación.

r) Nombre y apellidos de quien firme el documento que contiene el acuerdo.


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PARTES DE LA RESOLUCIÓN

a) Título: Denominación de la Resolución.

b) Número o identificación del expediente.

c) Síntesis del objeto del procedimiento.

d) Identificación de interesados.

e) Indicación del tipo de procedimiento: autorización, subvenciones o ayudas, sancionador,

etc.

f) Fecha de inicio.

g) Forma de adopción de la Resolución: si se acuerda de oficio o a petición de interesado

h) Referencia al asunto sobre el que se sigue el procedimiento.

i) Hechos que sirven de base a la Resolución.

j) Valoración completa de los hechos, fundamentada en la normativa de aplicación.

k) Órgano, persona o unidad que tenga atribuida la competencia originaria para adoptar la

Resolución.

l) Disposición que atribuye el ejercicio competencial (con los datos de identificación y publi-

cación).

m) Contenido de la Resolución, en apartados correlativamente numerados.

n) Determinar si la Resolución pone o no fin a la vía administrativa.

o) Cuando quepa la interposición de recursos administrativos debe hacerse constar el tipo

de recurso, el órgano ante el que se interpone y el plazo de interposición.

p) La Resolución debe notificarse en el mismo documento consignando el nombre y apelli-

dos del interesado.

q) Lugar y fecha.

r) Antefirma (con el cargo o puesto de trabajo oficial) y cuando el acuerdo haya sido adop-

tado por delegación de competencia o firma delegada, debe hacerse constar esta circunstan-

cia, seguidamente después de la antefirma citando la disposición que permite la delegación.

s) Nombre y apellidos de quien firme el documento que contiene el acuerdo.


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