discriminacion inversa

8/16/2019 discriminacion inversa

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corporativismo #Aittadini *ndrés, S., &os límites del principio de igualdad

ante la le!, E8, +B-1.-

&a discriminación inversa por razones de sexo.

En cuanto a la discriminación por razones de sexo, ca4e se?alar que si 4ienno su4sisten discriminaciones legales, en los hechos suele ocurrir que las

mujeres perci4en salarios menores a los de los hom4res, o que no puedan

acceder a determinados puestos de importancia. Ello ocurre en nuestro país !tam4ién en el resto del mundo, seg@n se desprende de los datos consignados

en el informe del 5entro Europeo para el 8esarrollo de la Cormación

%rofesional.-

En tal contexto, de4e asegurarse a las mujeres no ser discriminadas en el

acceso a los puestos de tra4ajo por su condición, así como el acceso a los

puestos de ma!or jerarquía, hechos que suelen ocurrir en la pr"ctica. * lavez, tam4ién de4e garantizarse que no sean despedidas por tal razón, que las

condiciones de tra4ajo sean semejantes !, por @ltimo, que perci4an la misma

remuneración que un hom4re que realiza una tarea similar #Diper, 5.,8erechos de las minorías ante la discriminación, p. B


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la capacidad de gestación -que no es en estos términos como aparece rese?ada

en la legislación argentina- igual restricción de4ería corresponder para losque, de igual forma o en términos similares, afectaran a los hom4res #&a

discriminación la4oral de la mujer en las normas legales ! convencionales !

en la jurisprudencia argentina, Ed. )i4los, 5olección :dentidad, ujer !

8erecho, )s. *s., ;


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inaliena4le de todo ser humano> 41 El derecho a las mismas oportunidades de

empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección, encuestiones de empleo #...1

Esta 5onvención tiene un concepto amplio de igualdad= igualdad ante o

frente a la le!, igualdad en la le!, igualdad jurídica, igualdad en losderechos !, en lo que aquí m"s interesa, igualdad de oportunidades ! la

igualdad de hecho o de facto #So4re estas clasificaciones puede verse 6.

)o44io, :gualdad ! li4ertad, %aidós, Espa?a, +B1.

*simismo resultan relevantes los arts. ; del %acto :nternacional de 8erechos

5iviles ! %olíticos, ! + ! ; de la 5onvención *mericana so4re 8erechos9umanos, los que luego de esta4lecer el compromiso de los Estados partes a

respetar ! garantizar determinados derechos sin discriminación, les impone

la o4ligación, en el caso de no estar a@n garantizados, de adoptar las

medidas oportunas #legislativas o de otro car"cter1 para hacerlos efectivos.En caso de incumplimiento, surge la responsa4ilidad internacional del

Estado.- Se trata, pues, de tres o4ligaciones= a1 respeto de los derechos

humanos, 41 adopción de las medidas necesarias para hacerlos efectivos, ! c1garantizar su li4re ! pleno ejercicio mediante medios judiciales sencillos

para o4tener su resta4lecimiento !, en su caso, la indemnización del da?o.

Este derecho internacional de los derechos humanos tiene, entre otras

características, la autoejecutividad u operatividad #sus disposiciones se

aplican sin necesidad de un desarrollo legislativo previo1, ! lo que sedenomina posición preferida #preferred rights position1, esto es que, en

caso de conflicto, prevalece una norma de derechos so4re otra de poder

#9itters, *lgo m"s so4re el proceso transnacional, E8, +0;-+


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En los Estados 7nidos se esta4lecieron, para remediar situaciones de

discriminación, programas de acción afirmativa, partiendo de la premisa dereconocer que las mujeres ! ciertas minorías, en especial afroamericanos, no

esta4an representados en determinados empleos ! en los puestos altos de las

empresas ! esta4lecimientos p@4licos, en los que tienen lugar la toma de

decisiones ! se pagan los mejores sueldos.-'ales programas exigen que en determinados puestos de jerarquía, así como en

ciertos oficios ! profesiones, los afroamericanos, los hispanos ! las

mujeres, entre otros, ocupen los puestos que por a?os les fueron negados.&os programas inclu!en tam4ién la contratación con proveedores ! las

promociones. &as medidas de la empresa de4en lograr que ocupen, en cada

categoría, una proporción equivalente al n@mero de mujeres o de ha4itantesde ese origen que viven en el "rea donde la empresa desarrolla su actividad.

*lgunas legislaciones, como la chilena, la paragua!a ! la urugua!a, tienen

normas específicas para prohi4ir el uso del motivo sexo para elegir alocupante del puesto vacante #. %az (arafulic &itvaL, o4.cit., p.- BB01. &a

le! paragua!a hace la salvedad de casos en los que el tra4ajo configure

alg@n riesgo para la mujer #art. +B;, 5ódigo del 'ra4ajo1. En %er@, la le!;0.; prohí4e la discriminación por sexo en el acceso al empleo !, salvo

excepciones, todo requerimiento que formule semejante distinción es

considerado discriminatorio #&. Ainatea 2eco4a, 8iscriminación la4oral porrazón de sexo en el %er@, cit. en . %az (arafulic &itvaL, o4.cit., p.

B+;1. En este país es posi4le, ante anuncios discriminatorios, que se

impongan sanciones al denunciado ! que se lo condene a reparar los da?os ! perjuicios causados. * partir de +M, cuando fue reglamentada dicha le!,

los avisos discriminatorios disminu!eron un J


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sentido, el inc. ;B de dicho artículo faculta al %oder &egislativo a

&egislar ! promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdadreal de oportunidades ! de trato, ! el pleno goce ! ejercicio de los

derechos reconocidos por esta 5onstitución ! por los tratados

internacionales vigentes so4re derechos humanos, en particular respecto de

los ni?os, las mujeres, los ancianos ! las personas con discapacidad.

*dem"s de los principios emergentes de la 5onstitución ! de los tratados

internacionales, dispone expresamente el art. + de la &e! de 5ontrato de'ra4ajo que %or esta le! se prohí4e cualquier tipo de discriminación entre

los tra4ajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos,

políticos, gremiales o de edad. *simismo, el art. + de la le! ;B; disponeque quien ar4itrariamente impida, o4stru!a, restrinja o de alg@n modo

menosca4e el pleno ejercicio so4re 4ases igualitarias de los derechos !

garantías fundamentales reconocidos en la 5onstitución 6acional, ser"

o4ligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el actodiscriminatorio o cesar en su realización ! a reparar el da?o moral !

material ocasionados.-

*sí pues, en el derecho argentino, teniendo en cuenta las disposiciones

constitucionales so4re la igualdad ! no discriminación, así como las

previstas en los instrumentos internacionales so4re derechos humanos, ca4econcluir que cualquier distinción desfavora4le hacia una persona con motivo

de su raza, religión, nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico,

lengua, u otras similares, se presume inconstitucional.

La jurisprudencia internacional

relacionada con la discriminación inversa.

edidas de este tipo han sido comunes en los Estados 7nidos ! han dado lugar

a planteos judiciales. En el conocido caso )aLLe, de +M, la Suprema

5orte norteamericana restringió su aplicación, pues se coloca4a en peorsituación para el ingreso a la universidad a una persona 4lanca frente a

otra de raza negra, cu!o puntaje era inferior pero suficiente para el

ingreso por gozar de un plan especial #v. un an"lisis del caso enELmeLdjian, . ! Siegler, %., 8iscriminación inversa= un fallo trascendente

de la 5orte Suprema de los EE.77., E8, B-M1.

&os requisitos que exigió la 5orte consistieron en la finalidad fundamental

de orden p@4lico, ! la no existencia de otra alternativa menos restrictivade los derechos que la reglamentación restringe, así como que el da?o

provocado por la restricción sea menor que el perjuicio que motivó la

adopción de la medida reglamentaria.

'am4ién el 'ri4unal 5onstitucional espa?ol se?aló, en diversas

oportunidades, el especial de4er de atención que de4en prestar los órganos judiciales ante la situación de discriminación la4oral por razón del sexo

#v. +J/++, M/+J, +J/+, J+/+1, doctrina que coincide con la


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sostenida por el 'ri4unal de $usticia de las 5omunidades Europeas.-

Este criterio ha servido para declarar la inconstitucionalidad de aquellas

le!es que discriminan entre los sexos so4re 4ases arcaicas ! exageradas

generalizaciones respecto de la mujer, o de estereotipos impuestos desde

larga data, o so4re la descuidada presunción de que las mujeres son el sexodé4il. En todos estos casos hu4o un ma!or examen, ! no se advirtió la

existencia de un importante interés estatal que justificase la distinción

#Diper, 5., 8erechos de las minorías ante la discriminación, p.- +B;1.-

&a 5orte 5onstitucional Cederal de *lemania hizo lugar a la demanda

-rechazada en instancias anteriores- de una mujer que se ha4ía postulado aun empleo calificado sin ser admitida. Solicitó que se o4ligase

judicialmente a la empresa a darle empleo !, a título su4sidiario, que se la

indemnizara por da?os ! perjuicios. Se 4asó la decisión en el par"grafo ;

del art. B de la 5onstitución, que prohí4e toda discriminación fundada en elsexo #2ev :nvestigaciones, + #+1, editada por la Secretaría de

:nvestigación de 8erecho 5omparado de la 5orte Suprema de $usticia, p. ++1.-

'am4ién el 'ri4unal de $usticia de las 5omunidades Europeas resolvió que el

art. ;, apartados + ! J, de la 8irectiva 0/;


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6acional ! de los tratados internacionales con similar jerarquía1, cuando el

tra4ajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus pro4andi pesa so4re el empleador.

3curre que es mucho m"s difícil para el primero pro4ar la discriminación,

que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe #ver Diper,

5laudio, 8erechos de las minorías ante la discriminación, +,especialmente ps. +;/BB ! ;BM/J

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