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INTRODUCCIÓN

El tema elegido para la realización del presen-te trabajo es la novedad introducida mediantela nueva Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000en relación al proceso para la división de laherencia, enmarcada en el Libro IV del citadocuerpo legal bajo el nombre “De los procesosespeciales”, a su vez contenida en el Título IIcon la rúbrica “De la división judicial de patri-monios”.

El principal motivo que ha llevado a la eleccióndel nombrado tema son las novedades que hasupuesto en relación a la regulación que se con-tenía en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civilde 1881, la cual regulaba el proceso de divisiónde la herencia con el Título “De las Testamenta-rías”, incluyendo como principales apartados eljuicio voluntario de testamentaría, el juicio nece-sario de testamentaría y la administración de lastestamentarías.

Se trata de una materia, por tanto, novedosa y deactual regulación que inspira cuando menos unsucinto análisis desde el punto de vista teórico,intentando centrar lo analizado a un punto más prác-tico, basado, principalmente, en la más que recientejurisprudencia de las Audiencias Provinciales y la,todavía, escasa aportación del Tribunal Supremo.

Pues bien, resultará en adelante bastante apro-piado comenzar primero por exponer brevementelas principales pinceladas teóricas que rigen lamateria a tratar, para posteriormente proceder alexamen y análisis más concreto de casos recien-tes que han empezado a alimentar la jurispru-dencia española sobre la regulación del nuevoproceso civil ante el que nos encontramos: el pro-cedimiento para la división judicial de la herencia.

No sin antes, no obstante, destacar las principa-les novedades que ha aportado esta nuevaregulación, en contraprestación con la antiguaLey de Enjuiciamiento Civil de 1881.

>>> Procesal-civilDivisión de la herencia enla Ley de EnjuiciamientoCivil

David Juárez Alquezar • Abogado

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Por su importancia y el número de casos que se dan en la práctica elpresente articulo describe los rasgos más importantes del procedimiento dedivisión judicial de la herencia tal y como se presenta en la vigente LECcomo proceso especial que es, al tiempo que destaca los rasgos que lediferencian frente a la anterior regulación. Se completa con un estudiojurisprudencial a través de las Sentencias más significativas en la materiatanto de Audiencias Provinciales como del Tribunal Supremo.

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DESARROLLO

A) Principales novedades del Procedimiento en relacióncon la LEC de 1881

Las principales novedades se pue-den sintetizar en cinco grandesaportaciones que ha realizado laLey de Enjuiciamiento Civil de 2000que son:

1ª- Se ha efectuado una unificaciónde los tres grandes apartados quecontenía la antigua LEC, como eranel juicio abintestato, el juicio de tes-tamentaría y la adjudicación debienes, contemplándose en laactual Ley de Enjuiciamiento Civilbajo la rúbrica “De la división de laherencia”. Se trata, según la propiaexposición de motivos que realiza lamisma LEC de 2000, de un procedi-miento mucho más simple y menoscostoso.

Ante la nueva regulación, en ade-lante se hablará del juicio de divi-sión de la herencia, y no de juiciossucesorios como ocurría con la anti-gua LEC.

2ª- El nuevo proceso civil menciona-do, se subdivide ahora en otros tresapartados como son la propia divi-sión de la herencia, la intervención oaseguramiento del caudal heredita-rio y la administración del mismo.

3ª- La nueva LEC configura al pro-cedimiento como de naturaleza con-tenciosa, centrándose en la divisiónde la herencia y las medidas de ase-guramiento. Al margen permanecela declaración de herederos abintes-tato, que se configura como un pro-ceso de jurisdicción voluntaria, que-dando en vigor los artículos 977 a1000 de la derogada LEC, en tantono entre en vigencia la nueva Ley deJurisdicción Voluntaria, según Dis-posición Derogatoria Única, 1º-2ª.

4ª- Se ha eliminado la distinción queaparecía en la antigua LEC entre jui-cio voluntario y juicio necesario detestamentaría.

5ª- Se suprime la vis atractiva; esdecir, se suprime la posible acu-

mulación de otros autos al juiciosucesorio.

B) Principales característicasdel procedimiento reguladoen los artículos 782-805 de la nueva LEC

1- Objeto del procedimiento: secompone de un conjunto de actua-ciones dirigidas a obtener judicial-mente la división de un patrimoniohereditario cuando haya contro-versia y, por lo tanto, no acuerdo,entre quienes tienen derecho, tes-tamentario o declarado, a optar almismo.

2- Requisito indispensable parapoder recurrir a la vía procedi-mental: es condición sine qua nonque el cargo para efectuar la divisiónde la herencia no esté atribuido aningún comisario o contador-parti-dor designado por el testador, poracuerdo de los coherederos o porresolución judicial.

3- Legitimación para instar el pro-cedimiento:

a) Exclusivamente está atribuida aquien acredite la condición decoheredero o legatario de partealícuota sobre el patrimonio here-ditario.

b) En la regulación establecida en lanueva Ley de Enjuiciamiento Civilhay una omisión del cónyugesuperviviente como personacon legitimación activa parapoder instar el proceso de divi-sión de la herencia; hecho, sinembargo, que se hallaba regula-do en el artículo 1038 de la anti-gua LEC.

En opinión del Ilustre Notario D.Juan José Rivas Martínez“dicha omisión no supone lanegación de su legitimaciónactiva para promover el pro-cedimiento”.

c) Caso especial de los incapacesy ausentes: en el caso de quequien esté legitimado sea unapersona declarada incapaz o seencuentre ausente o cuyo para-dero se ignore, estarán legitima-dos sus representantes legítimospara pedir la partición de laherencia, conforme disponen elartículo 1052.2 del Código Civil yel artículo 45 del Código deSucesiones Catalán.

d) El menor emancipado puedesolicitar la partición de la heren-cia sin la necesidad de asenti-miento de su padre y/o madre ocurador, puesto que la tendencia

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2 Sumario1.- Introducción

2.- Desarrollo

A) Principales novedades del procedimiento en relacióncon la LEC de 1881

B) Principales características del procedimiento reguladoen los Arts 782 a 805 de la nueva LEC

C) Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo

3. Para saber más

>>> Nos encontramos ante un procedimientode naturaleza contenciosa <<<

de las últimas dos décadas porparte del Tribunal Supremo hasido la de ensanchar su esfera deactuación.

e) Los acreedores no tienen legiti-mación; sin embargo, los queestán reconocidos en testamen-to, por los coherederos y los quetienen su derecho documentadoen un título ejecutivo puedenoponerse a la partición de laherencia hasta que sus créditossean pagados o afianzados, en

tanto no se haya producido laadjudicación de bienes a losherederos.

4- Prescripción de la acción parainstar el procedimiento: el derechoque tiene cada coheredero a pedir ladivisión de la herencia es impres-criptible, como se desprende delartículo 1965 del Código Civil.

Del mismo modo, se puede enten-der del artículo 45 del Código deSucesiones Catalán cuando expresa

que “Todo coheredero, o su repre-sentante legítimo, puede pedir, encualquier tiempo, la partición de laherencia”.

5- Prohibición de instar el proce-dimiento: no obstante lo expresadoen el apartado anterior, cabe la posi-bilidad de que el testador prohíba ladivisión de la herencia durante unperiodo de tiempo, según dispone elartículo 1051 del Código Civil, demodo que los legitimados para soli-citar la partición judicial de la heren-cia no puedan utilizar su potestad entanto el plazo no expire.

Se discute el tiempo de prohibiciónmáximo que se puede establecer.Algunos autores, como pueden serSánchez Román y Ferrandis, poranalogía de la comunidad heredita-ria con la comunidad de bienes,optan por el límite de 10 años queestablece el artículo 400 del mismocuerpo legal anteriormente citado.Otros, sin embargo, consideran quela prohibición se puede imponer portiempo indefinido; defienden estatesis autores como Roca Sastre yGitrama.

Por su parte, Luis Díez Picazo yAntonio Gullón opinan que no tienesentido la limitación de prohibiciónde dividir la herencia durante elplazo de 10 años, ya que consideranque éste puede durar más tiempo deacuerdo con el propio Código Civilpara determinados supuestos.Y, asi-mismo, establecen la posibilidad desolicitar la partición de la herenciaen el caso de que haya motivos jus-tificados antes de la expiración delplazo, amparándose en el artículo1707 del Código Civil.

La legislación catalana resulta sermás tajante y firme a la hora de fijarun plazo determinado para la viabili-dad o no de acudir al procedimientopara la división de la herencia. El yacitado artículo 45 del Código deSucesiones dispone que el causan-te puede establecer un plazo, de noproceder a la partición de la heren-cia, que no puede exceder de 10años. Como excepción, el plazopuede llegar a los 15 años para elsupuesto del inmueble que resulte

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LEC 1881

Se habla de juicios sucesorios:

- juicio abintestato

- juicio de testamentería

- adjudicación de bienes

Juicios sucesorios

Juicio de testamentaría voluntario

Distinción entre juicio voluntario yjuicio necesario de testamentería

Aplicación de la vis atractiva: posi-bilidad de acumular otros autos aljuicio sucesorio

Posibilidad de nombrar en el juicio detestamentería uno o más contadores

En el juicio de testamentería cadaparte interesada puede designarun perito

En el juicio de testamentería elplazo para presentar las operacio-nes divisorias está determinado porel juez; no se refleja un plazo fijo

En el juicio de testamentería elplazo para oponerse a las operacio-nes divisorias que tienen las parteses de 8 días

En el juicio abintestato, si lascuentas del administrador sonimpugnadas, se tramita la impug-nación como un incidente confor-me a los artículos 741 y siguientes

NUEVA LEC 2000

Un sólo juicio: división de la heren-cia, intervención o aseguramientodel caudal hereditario y adminis-tración del caudal hereditario

Procedimiento mucho más simpley menos costoso

Procedimiento para la división dela herencia

Procedimiento de naturaleza con-tenciosa

Desaparece la distinción;un sólo pro-cedimiento: división de la herencia

No aplicabilidad de la vis atractiva

Nombramiento de un contador

Designación de un perito por cadaclase de bien

El plazo para presentar las opera-ciones divisorias no puede exce-der de 2 meses

El plazo para oponerse a las ope-raciones divisorias es de 10 días

Si las cuentas del administradorson impugnadas, se tramita laimpugnación como un juicio verbal

>>> NOVEDADES APORTADAS POR LA LEC DE 2000 EN RELACIÓN AL PROCEDIMIENTODE DIVISIÓN DE LA HERENCIA RESPECTO A LA LEC DE 1881

ser la vivienda habitual de uno delos coherederos en el caso de quese trate del cónyuge o hijo del testa-dor. Finalmente, y en contraposición,se contempla la opción de incumplirla prohibición del plazo para dividir laherencia, mediante autorizaciónjudicial, en el caso de que concurracausa justa sobrevenida.

6- Operaciones particionales delproceso para la división de laherencia: una vez se ha solicitado ladivisión de la herencia, puede resul-tar necesario proceder a efectuaruna serie de operaciones para llegara la determinación de la masa here-ditaria. Estas operaciones son:

– formación de inventario delcaudal relicto: se realiza unaenumeración de los bienes queconstituyen la herencia, clasifi-cándolos en bienes muebles ybienes inmuebles.

– avalúo, tasación o valoración delos bienes: generalmente se valo-ran según el precio de mercadoque tienen dichos bienes en elmomento en que se efectúa la par-tición, no en el momento en que seabre la sucesión del testador.

– liquidación: se resta del valorhereditario las deudas y demáscargas que afecten al patrimoniodel causante. Asimismo debe dis-minuirse de la masa hereditarialos gastos de partición hechos enbeneficio común de todos loscoherederos.

Realizadas todas las anteriores ope-raciones, se obtiene un valor líquidoy divisible sobre el cual se puedecomenzar a disponer para efectuar laadjudicación de los bienes a cadacoheredero según corresponda.

7- Convocatoria de Junta y cele-bración: una vez se ha formadoinventario, se convoca a Junta a losherederos, a los legatarios de partealícuota, al cónyuge sobreviviente, alos interesados, a los acreedores delcausante, y al Ministerio Fiscal encaso que hubiera menores o incapa-citados sin representación o ausen-tes en paradero desconocido.

La Junta se celebra el día y horaseñalado a tal efecto y es presididapor el Secretario Judicial. El objetode la misma es que las partes reuni-das acuerden nombrar un contadory peritos que se encargan de practi-car el inventario, cuando éste nohubiere sido hecho, el avalúo, laliquidación y la división del caudalhereditario. No se puede designarmás de un perito para cada clase debienes que haya de ser justiprecia-do. Si no hay acuerdo sobre el nom-bramiento del contador o de los peri-tos, se designan por sorteo.

Una vez nombrados contador y peri-tos, se hace entrega de los autos alcontador, poniendo a disposición deéste y de los peritos los objetos,documentos y papeles necesariospara practicar el inventario, el ava-lúo, la liquidación y la división delcaudal hereditario.

8- Práctica de las operaciones divi-sorias y plazo: el contador se encar-ga de realizar las operaciones diviso-rias según la ley aplicable a la suce-sión del causante. En caso que el tes-tador haya establecido ciertas reglasdistintas para las operaciones diviso-rias, el contador deberá atender a lasmismas, evitando perjuicio alguno alas legítimas de los herederos forzo-sos y evitando asimismo la indivisióny la excesiva división de las fincas.

El plazo máximo para presentar lasoperaciones divisorias es de 2meses. Éstas se han de presentarpor escrito firmado por el contadoren el cual se expresen los bienesque forman el caudal, el avalúo y laliquidación, división y adjudicaciónde los mismos a cada partícipe.

9- Oposición a las operacionesdivisorias: una vez aprobadas las

operaciones divisorias, se da tras-lado a las partes por un plazo de10 días para que formulen en sucaso oposición, que ha de ser porescrito.

Si no hay oposición o se muestraconformidad a las mismas, el tribu-nal dictará auto aprobándolas y lasmandará protocolizar. En caso deoposición, el tribunal convocará alcontador y a las partes a una com-parecencia.

Si en la comparecencia se llega a unacuerdo, se ejecutará lo acordado,modificando el contador las refor-mas convenidas, las cuales seránaprobadas por el tribunal. Si no hayconformidad, el tribunal oirá a laspartes y admitirá las pruebas queestime pertinentes, continuando elprocedimiento conforme a lo dis-puesto para el juicio verbal.

La sentencia que dicte el tribunal sellevará a efecto, pero no tendrá efi-cacia de cosa juzgada, pudiendo losinteresados interponer el juiciodeclarativo que corresponda.

10- Efectos de la partición de laherencia: aprobadas definitivamen-te las particiones, se procede aentregar a cada interesado lo que sele ha adjudicado. El principal efectoes que, una vez realizada la adjudi-cación de bienes a cada heredero,éste adquiere la propiedad exclusivade esos bienes adjudicados, entre-gándosele su correspondiente títulode propiedad, tal y como se des-prende de los artículos 788 de lanueva Ley de Enjuiciamiento Civil,1068 del Código Civil y 52 del Códi-go de Sucesiones Catalán.

En los títulos de propiedad se ponennotas expresivas de la adjudicación,

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>>> Cabe la posibilidad de poner fin al procedimiento de división de la herencia en cualquier momento del proceso si los coherederos adoptan los acuerdos oportunos y lo solicitan de común acuerdo al tribunal <<<

las cuales son protocolizadas, dán-dose posteriormente a los partícipesque lo soliciten el testimonio de suhaber y adjudicación respectivos.11- Fin del procedimiento poracuerdo de los coherederos: cabela posibilidad también de poner fin alprocedimiento de división de laherencia, en cualquier momento delproceso, en el caso de que los cohe-rederos adopten los acuerdos opor-tunos y lo soliciten de común acuer-do al tribunal, el cual deberá sobre-seer el juicio y poner los bienes adisposición de los herederos.

C) Jurisprudencia de lasAudiencias Provinciales y del Tribunal Supremo

1- Jurisprudencia del TribunalSupremo:

a) Sentencia del Tribunal Supre-mo, Sala 1ª, A 24-06-2003, rec.1249/2002. Pte: Sierra Gil de laCuesta, Ignacio:

“Resolución incidental que no pone fina una verdadera segunda instancia”

La presente Sentencia, una de lasescasas dictadas por el citado Tribu-nal sobre la materia regulada en elpresente trabajo, inadmite el recursode casación interpuesto por enten-der que la Sentencia cuyo acceso acasación se pretende no puso fin auna verdadera segunda instancia.

Se alegó en apelación un incidentesobre la inclusión o exclusión debienes en un proceso sobre divisiónjudicial de la herencia, en trámite deformación de inventario, conforme alartículo 794, apartado 4º de lanueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

Según reiterada doctrina aplicadapor el mismo Tribunal Supremo,plasmada en Autos resolutorios derecursos de queja, el presente casose trata de la resolución incidentalde una controversia surgida para lacorrecta formación del inventario, lacual no pone fin a la instancia.

De los términos en los que se for-mula la demanda de la que trae

causa el asunto, se desprende queel objeto principal es la inclusión oexclusión de bienes; teniendo encuenta que mediante dicha resolu-ción no se concluiría definitivamentela partición, sino que daría lugar auna rectificación del cuaderno parti-cional que podría exigir nuevas ope-raciones divisorias, y que, en consi-deración del Tribunal Supremo, “notiene la naturaleza de una Sentenciaque pone fin a una verdadera segun-da instancia”, se deduce en conse-cuencia la inadmisibilidad del recur-so de casación.

Afirma la comentada Sentencia delTribunal Supremo que “El legisladorde la LEC 1/2000 ha configurado elprocedimiento para dilucidar lascontroversias sobre inclusión oexclusión de bienes en los proce-sos sobre división judicial de laherencia, como un verdadero inci-dente en trámite de formación deinventario, conforme se deduce delapartado 4 del artículo 794 de laLEC 1/2000, en el que además, selimitan los efectos de cosa juzgadamaterial de la Sentencia que con-cluye el incidente”.

b) Sentencia del Tribunal Supremo,Sala 1ª, A 10-02-2004, rec. 124/2003.Pte: Auger Liñan, Clemente:

“Resolución incidental en apelación,no en segunda instancia”

El Tribunal Supremo resuelve deses-timando el recurso de queja inter-puesto contra la resolución quetenía por denegada la preparaciónde un recurso de casación en unpleito sobre liquidación de la socie-dad de gananciales. Entiende el AltoTribunal que la resolución impugna-da no es recurrible en casación yaque no es de las que ponen fin a unaverdadera segunda instancia, al tra-tarse de una cuestión incidental deun pleito de separación.

La Audiencia Provincial de Álavadeclaró mediante Auto no haberlugar a tener por preparado recursode casación contra la Sentencia dic-tada por ella misma, respecto a unjuicio verbal promovido con posterio-ridad a la entrada en vigor de la LECdel 2000. El recurrente en apelaciónse opuso a las operaciones diviso-rias realizadas por el contador diri-

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>>> David Juárez Alquezar

mente en la liquidación de la socie-dad de gananciales llevada a caboen la fase de ejecución de la Sen-tencia que decretó judicialmente laseparación de las partes litigantes.

En dicha fase de ejecución de Sen-tencia, durante la sustanciación delprocedimiento de liquidación de lasociedad legal de gananciales, sedictó Sentencia resolviendo el inciden-te sobre inclusión y exclusión de bien-es en el inventario suscitado en elcurso de su tramitación. La parte recu-rrente alegó como vulnerado el artícu-lo 785.5 de la LEC del 2000, ya que lasentencia dictada por el Juzgado deAmurrio no constituye cosa juzgada.

El Tribunal Supremo entiende que laSentencia dictada por la AudienciaProvincial de Álava “carece de lacondición de “Sentencia dictada ensegunda instancia”, y ello porque lapropia LEC 2000 distingue entre“apelación” y “segunda instancia”,configurando ésta última como aqué-lla en la que se conoce de los proce-dimientos que han puesto fin a la pri-mera instancia, lo que no ocurre enel presente caso en el que nos halla-

mos ante una sucesión de incidentesplanteados para dar efectividad auna Sentencia de separación, pues-to que tal naturaleza tenían las ope-raciones de liquidación del régimenmatrimonial extinguido, y, dentro deellas, la oposición a las operacionesdivisorias del contador”.

A pesar de que la presente Sentenciadel Supremo versa sobre la liquidaciónde gananciales, es aplicable la doctri-na que implanta en la misma a la regu-lación del procedimiento para la divi-sión de la herencia, en tanto tambiénse hace referencia al citado artículo787.5 y principalmente en cuanto a laposibilidad de las partes a oponerse alas operaciones divisorias efectuadaspor los contadores durante la tramita-ción del citado procedimiento.

Finalmente, declara el Tribunal Supre-mo que “a pesar de haberse tramitadoel pleito del que trae causa la Senten-cia que se pretende recurrir en casa-ción por el cauce del juicio verbal, unavez iniciada la vigencia de la nuevaLEC 2000, nos hallamos ante un inci-dente de índole declarativa dentro deun procedimiento de liquidación, sin

que pueda afectar a esta naturaleza,tal y como dejó sentado esta Sala enAuto de fecha 25 de Marzo de 2003(recurso de queja 1318/2002), la cir-cunstancia de que el legislador de1.881 decidiera, por considerarlo ade-cuado para la sustanciación de lascontroversias que podían suscitarseen esta clase de procedimientos, que,en el caso de oposición a las opera-ciones divisorias del contador sinhaberse alcanzado un acuerdo en lacomparecencia, debía de seguirse lostrámites del juicio correspondientesegún la cuantía –previsión ésta nocontemplada en la nueva LEC 2000,que, en el caso de oposición a lasoperaciones divisorias del contadorsin haberse alcanzado un acuerdo enla comparecencia, se remite al caucedel juicio verbal (art. 810.5 LEC 2000,en relación con su art. 787.5)...”.

2- Jurisprudencia de los TribunalesSuperiores de Justicia:

a) Sentencia del Tribunal Superiorde Justicia de Navarra, Sala de loCivil, S 3-10-2002, nº 23/2002, rec.10/2002. Pte: Álvarez Caperochi-pi, José Antonio:

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“Posibilidad de interponer el juicioverbal u ordinario correspondientecontra la resolución del procedi-miento de división de la herencia”

El Tribunal Superior de Navarra decla-ra no haber lugar al recurso de casa-ción foral por entender que contra lasentencia que aprueba la división deherencia en el procedimiento del artí-culo 787 de la Ley de Enjuiciamientodel 2000 no cabe recurso alguno,salvo la impugnación por el juicio ordi-nario que corresponda, y, en particu-lar, el recurso de casación, cuyo senti-do es extraordinario, se contradice conuna sentencia que no produce efectosde cosa juzgada y tiene delimitada ynotoriamente restringida la controver-sia al no admitirse reconvención.

En el presente caso nos encontra-mos con la validez del testamentootorgado por el causante. Designa-do un contador partidor al efecto,presentó éste el cuaderno particio-nal de la herencia del causante,dando traslado del mismo a las par-tes y siendo impugnado por una deellas. La Sentencia de Primera Ins-tancia desestimó íntegramente laimpugnación del cuaderno particio-nal y aprobó definitivamente elmismo. La propia parte impugnante,recurrió en apelación; la AudienciaProvincial de Navarra acordó que elcontador partidor procediera a reali-zar, en relación con los bienes delcausante correspondientes a la liqui-dación de la sociedad de conquistasde su segundo matrimonio, unanueva operación particional, a la quesólo se llamaran su segunda esposay la hija fruto de dicho matrimonio.

El Tribunal Superior de Justiciadeclara que el artículo 787 de lanueva LEC tiene la función de sim-plificar el complejo régimen de laaprobación judicial de los procedi-mientos de testamentaría y abintes-tato. Asimismo, indica muy bien queen la redacción originaria del pro-yecto de la nueva LEC mencionada,nada se prevenía sobre el régimende recursos contra la aprobación dela partición en juicio verbal. Sinembargo, mediante la enmienda13989 del Grupo ParlamentarioCatalán, se introdujo el vigente

párrafo segundo del artículo 787.5de la LEC. Dicho párrafo prevé laposibilidad de iniciarse un juicio ordi-nario tras la aprobación de la parti-ción judicial, y se justifica en quedada la complejidad de las cuestio-nes que pueden plantearse, seaconseja privar a la sentencia quepueda dictarse en dicho juicio de losefectos de cosa juzgada. De estemodo, se abre la vía del juicio ordi-nario que corresponda como únicavía de impugnación del procedi-miento de la división de la herencia.

Considera el propio Tribunal quedicha interpretación es coherente conla Exposición de motivos que se con-templa en la LEC que diseña “un pro-cedimiento más simple y menos cos-toso que el juicio de testamentaría dela Ley de 1881”; pues, expone el Tri-bunal Superior de Navarra, de lainterpretación contraria se seguiríaun farragoso régimen de recursoscontra la partición hereditaria, quesería más complejo y caro que el pre-visto en la derogada LEC de 1881.

Asimismo, la analogía del procedi-miento de aprobación judicial de lapartición hereditaria del artículo 787de la LEC, con el procedimiento deaprobación judicial de la formaciónde inventario en caso de controver-sia, predica también la exclusión delos recursos contra la aprobaciónjudicial, pues no tendría sentido quepudiese concurrir el procedimientoordinario con un recurso contra unaresolución en un proceso sumario deaprobación de una partición; y que,de esta manera, pueda complicarsela división de la herencia entre loscoherederos si este proceso sumarioconcurre con una discusión en otroproceso sumario sobre los bienesque deben incluirse en el inventario.

Finalmente, declara el Tribunal que lafunción de la aprobación judicial de ladivisión hereditaria es garantizar laejecución inmediata de la partición,no resolver la controversia que susci-ten las partes, que en su caso debeventilarse por el procedimiento quecorresponda. Es por ello, considera elTribunal, que el artículo 787.5 párrafo2 de la LEC establece que la senten-cia que recaiga se llevará a efecto,

sin que la falta de recurso específicocontra la aprobación judicial de lapartición suponga atentar contra latutela judicial efectiva, ya que siem-pre queda a las partes la posibilidadde acudir al juicio ordinario corres-pondiente. En conclusión, declara nohaber lugar al recurso de casaciónporque no se puede recurrir contrauna sentencia que no produce losefectos de cosa juzgada, y que, la víacorrecta de actuación hubiera sidoacudir al juicio ordinario correspon-diente para reclamar la pretensión.

3- Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales:

A la vista de la escasez de Senten-cias tanto del Tribunal Supremocomo de los Tribunales Superioresde Justicia, la mayor riqueza jurispru-dencial se halla, en cuanto al nuevoprocedimiento de división de laherencia que recoge la LEC de 2000,en las distintas Audiencias Provincia-les del territorio nacional, no por elloteniendo menos valor doctrinal.

De este modo, procedemos a plasmarsucintamente una buena recopilaciónde ellas, aprovechando la proliferaciónde Sentencias de las diversas Audien-cias Provinciales, remarcando en cur-siva y transcribiendo los fundamentosde Derecho más importantes y tras-cendentes que contienen las mismas.Asimismo, al inicio de cada Sentencia,tal y como se ha realizado con las tresanteriores del Tribunal Supremo y delTribunal Superior de Justicia de Nava-rra se titula la misma definiendo laaportación jurídica más importanteque nos proporciona.

a) Sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Valencia, Sección 6ª, A17-4-2002, rec. 331/2001. Pte:Mestre Ramos, María:

“A falta de partición hereditaria,posibilidad de instar el procedimien-to de división de la herencia”

La Audiencia Provincial revoca lasentencia de primera instancia alentender que el actor es herederoforzoso, y por tanto está legitimadopara instar la acción de división de laherencia, además de no contener el

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testamento de la causante unaauténtica partición hereditaria, por loque estima la apelación.

En el presente caso nos encontra-mos con la existencia del testamen-to otorgado por la causante. En éste,se hace designación de bienes, peropara el Tribunal Supremo no suponeello la partición de la herencia. Seintentó la división de la herencia porun hermano, pero hubo desavenen-cias. En consecuencia, el apelante,instó la división judicial de la heren-cia. Es heredero legítimo, herederoforzoso. Tiene legitimación activa,por tanto, para instar la división judi-cial de la herencia.

Según doctrina jurisprudencial delTribunal Supremo: “El artículo 1056del Código Civil faculta al testadorpara realizar él mismo la particiónhereditaria, otorgándole ampliasposibilidades para ello, pero siemprecon absoluto respeto a las legíti-mas”.

Asimismo, la Audiencia consideraque no toda disposición del testadorrealizada sobre bienes hereditariospuede estimarse como una auténti-ca partición hereditaria, sino queuna verdadera partición se darácuando el testador haya distribuidosus bienes practicando todas lasoperaciones como son el inventario,el avalúo, la liquidación y la forma-ción de lotes objeto de las adjudica-ciones. Aún cuando esto no es así,el testador puede limitarse a expre-sar su voluntad para que en elmomento de la partición, determina-dos bienes se adjudiquen en pagode su haber a los herederos quemencione, aplicando de este modolas denominadas doctrinalmentenormas para la partición.

No obstante, en el caso resuelto porla Audiencia de Valencia, la causan-te no ha realizado una verdaderapartición de la herencia ya que laadjudicación de los bienes queconsta en su testamento no ha sidoprecedida de las operaciones parti-cionales antedichas.

b) Sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Santa Cruz, Sección 4ª,

S 28-10-2002, rec. 670/2002. Pte:Moscoso Torres, Pablo José:

“Falta de legitimación activa delcónyuge”

La Audiencia citada desestima elrecurso planteado por la apelante,cónyuge del causante, quien alegaal banco el uso de una cantidadlíquida de dinero que su maridotenía en él. La Audiencia consideraque, como declaró la sentencia deprimera instancia, la apelante tienefalta de legitimación activa ya que elbien objeto de discusión no se haadquirido por ella en virtud de laherencia, sino que pertenece a losherederos, correspondiéndole sóloel usufructo. Afirma que la cónyugeno es legataria de cosa cierta ydeterminada, por lo que no está legi-timada para reclamar del bancodepositario los bienes objeto de laherencia.

Argumenta, asimismo, que el Bancoes ajeno a las discrepancias quepuedan surgir entre herederos; dis-crepancias, por otro lado, que tienenque resolverse en el procedimientoadecuado. Y no considera la mismasentencia de apelación, que elmecanismo apropiado sea el delinterdicto de adquirir para hacerefectivos los derechos hereditariosque, como usufructuaria que es laapelante, le puedan corresponder.

c) Sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Vizcaya, Sección 4ª, S 15-6-2004, nº 485/2004, rec. 357/2003.Pte: Castresana García, Reyes:

“Nombrado contador-partidor en tes-tamento, imposible instar procedi-miento”

La referida Sentencia afirma queen el testamento objeto de examenha quedado probado que el cau-sante ha nombrado contador parti-dor para realizar extrajudicialmente

las operaciones particionales y queen consecuencia no se puedereclamar judicialmente la divisiónde la herencia.

En el presente caso se instódemanda de división judicial deherencia conforme a los artículos782 y siguientes de la LEC. Trascitación de las partes y suscitadacontroversia tramitada por juicioverbal, se dictó sentencia en la pri-mera instancia desestimando ladivisión, partición y adjudicacióndel caudal hereditario por inade-cuación del procedimiento.

Interpuesto recurso de apelación, laSala, en su exposición de motivosdeclaró que “dicha solicitud de divi-sión judicial de la herencia, queprevé el art. 782 de la LEC, la puedereclamar cualquier coheredero olegatario de parte alícuota, siempreque no deba efectuarla un comisarioo contador partidor designado por eltestador, como es el caso de autos,ya que la Cláusula Tercera del testa-mento dispone que “Nombra alba-cea y contador partidor con las másamplias facultades para realizartodas las operaciones de partición acualquier Notario de Vizcaya, quiencontará para desempeñar su cargocon un plazo de tres años a contardesde la fecha en que se le requierapara ejercerlo. Dicho requerimientopodrá hacerlo cualquiera de los inte-resados en la sucesión. Pero si alhacer la partición actuaran por una-nimidad todos los interesados enella, quedará sin efecto este nom-bramiento”.

En definitiva, la citada Audiencia, alamparo del artículo 782.1 de la LEC,entendiendo que ha sido válidamen-te acreditado el nombramiento delcontador-partidor por parte del tes-tador, declara no haber lugar a lareclamación judicial de la división dela herencia, desestimando el recur-so de apelación.

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>>> El efecto que produce la partición de herencia es la adjudicación de unos bienes a personas determinadas, coherederos o legatarios de parte alícuota <<<

d) Sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Madrid, Sección 10ª, S16-11-2004, rec. 612/2003. Pte:Navarro Estevan, Joaquín:

“Falta de facultades de la contadora-partidora”

En Primera Instancia se estimó lasolicitud de división judicial de laherencia formulada, aprobandolas operaciones divisorias de lacontadora-partidora. La deman-dada en instancia, recurre enapelación.

La Sala entiende que en el presen-te caso la contadora-partidora noha sido nombrada por el juez apetición de herederos y legatariosque representen al menos el 50%del haber hereditario, sino que ha

sido nombrada dentro de un proce-dimiento especial de división judi-cial de la herencia, instado por unode los herederos. Establece laAudiencia que la contadora-parti-dora ha sido nombrada, específi-camente, por sorteo en la Junta deherederos dentro de dicho procedi-miento.

La Sala argumenta que la contado-ra-partidora no ha sido nombradapara realizar la partición en lamodalidad del contador-partidordativo como arbitrador o amigablecomponedor, nombrado, en cuantotal, por el juez, sino que es unacontadora-partidora nombradapara realizar la partición judicialpropia del procedimiento para ladivisión de la herencia regulado enla Ley Procesal Civil.

En consecuencia, concluye laAudiencia, estimando el recusoplanteado en el sentido de afirmarque “la referida contadora-partido-ra carece de la condición de conta-dora-partidora dativa. No lo es tam-poco testamentaria y como simplecontadora-partidora de una parti-ción judicial no tiene facultadespara la adjudicación íntegra delúnico bien que se tenía que dividir.Por tanto, la sentencia apelada, alaprobar las operaciones particio-nales ha infringido el artículo 841del Código Civil”.

e) Sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Valencia, Sección 7ª, S11-3-2005, nº 163/2005, rec.85/2005. Pte: Escrig Orenga, Mªdel Carmen:

“Juicio declarativo contra la particiónaprobada”

La Sentencia de Primera Instanciaestimó parcialmente la demanda,declarando entre otros pronuncia-mientos, que la obligación deldemandado era la de traer a la masahereditaria los bienes que recibió desu padre mediante diversos actos deliberalidad. Recurren en apelacióntanto el demandado como la parteactora. La Audiencia desestima elrecurso planteado por la partedemandada.

La parte actora/apelada/apelantesolicita que se declare que la parti-ción adicional o complementaria severifique por los trámites de la Leyde Enjuiciamiento Civil porque con-sidera que el contador ya ha con-cluido su trabajo y su cargo ya estácaducado conforme se desprendedel testamento, añadiendo asimismoque las partes, dadas las discrepan-cias que sostienen, no van a llegar aun acuerdo.

La Audiencia de Valencia entiende,como la parte actora, que el encargoque el testado hizo al contador-parti-dor ya está agotado, pudiendo, encaso de ser necesario, concederuna prórroga judicial. Sostiene tam-bién que debe llevarse a cabo unaadición.Y que cuando no hay acuer-do entre las partes sobre la partición

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Procesal-civil

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, A 24-6-2003, rec. 1249/2002.Pte: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, A 10-02-2004, rec. 124/2003.Pte: Auger Liñan, Clemente.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil,S 3-10-2002, nº 23/2002, rec. 10/2002. Pte: Álvarez Caperochipi, JoséAntonio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, A 17-4-2002, rec. 331/2001. Pte: Mestre Ramos, María.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz, Sección 4ª, S 28-10-2002, rec. 670/2002. Pte: Moscoso Torres, Pablo José.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, S 15-6-2004, nº 485/2004, rec. 357/2003. Pte: Castresana García, Reyes.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, S 16-11-2004, nº 1070/2004, rec. 612/2003. Pte: Navarro Estevan, Joaquín.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, S 11-3-2005, nº 163/2005, rec. 85/2005. Pte: Escrig Orenga, Mª del Carmen.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, S 22-6-2004, nº 468/2004, rec. 417/2002. Pte: Uriarte López, César.

Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, A 3-10-2002, nº105/2002, rec. 112/2002. Pte: Oliver Albuerne, Mercedes.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, S 24-11-2003, nº 489/2003, rec. 426/2003. Pte: Barral Díaz, José Manuel.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, S 15-12-2003, rec. 6534/2003. Pte: Herrera Tagua, José.

Sentencia de la Audiencia de Alicante, Sección 6ª, S 14-10-2004, nº548/2004, rec. 772/2003. Pte: Prieto Lozano, Francisco Javier.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, S 21-1-2004, rec. 456/2003. Pte: Pastor Oliver, Antonio Luis.

>>> JURISPRUDENCIA DE INTERÉS

ejecutada por el contador-partidor,incluso en el ámbito del procedi-miento judicial de partición, se lesremite al procedimiento declarativocorrespondiente.

La Sala se remite a la Jurispruden-cia asentada por el Tribunal Supre-mo, en el sentido de que el Alto Tri-bunal viene admitiendo que la parti-ción hereditaria se lleve a cabo porlos cauces de ejecución de senten-cia. STS de 4 de Julio de 1994(núm.721/1994, rec. 2031/1991. Pte.Almagro Nosete, José): “Lo ciertoes que el juicio voluntario de testa-mentaría, como su denominacióndenota, tiene un origen no conten-cioso, sino voluntario y ya estacaracterística establece una inicialbarrera de separación entre elámbito de lo que es contingente-mente jurisdiccional y lo que esnecesariamente jurisdiccional, comoocurre con el juicio declarativo ordi-nario. A ello se añade, como yaseñaló la primera sentencia cuyosrazonamientos confirma la recurri-da, que no se puede negar virtuali-dad al juicio declarativo incoado,puesto que, sin perjuicio de que laamplitud de las cuestiones que sedebaten, escapan del ámbito deljuicio de testamentaría en cuantoque desde el momento de iniciadoexisten discrepancias entre las par-tes respecto de los bienes que inte-gran la masa hereditaria, es noto-rio que el juicio declarativo tieneeficacia procesal suficiente paraobtener cuantas declaracionesde derecho se pretenden de lajurisdicción ordinaria”, y comoseñala la doctrina científica, yacoge la jurisprudencia, el juiciodeclarativo resulta pertinente paradecidir las cuestiones derivadasde la división de la herencia, deter-minación del patrimonio a dividir,fijación de las cuotas correspon-dientes a cada heredero e, incluso,realización de las operacionesdivisorias en trámite de ejecuciónde sentencia”.

El Tribunal Supremo concluye, enatención al principio de tutela judicialefectiva y para evitar posterioresprocedimientos a las partes a fin dellevar a cabo la adición que “para dar

estricto cumplimiento a lo juzgado,que la adición de la herencia se rea-lice por los trámites de ejecución dela presente sentencia”. Y así falla laSentencia de la Audiencia de Valen-cia, acordando que la partición adi-cional se lleve a cabo en trámite deejecución de sentencia.

f) Sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Madrid, Sección 12ª, S22-6-2004, nº 468/2004, rec.417/2002. Pte: Uriarte López,César:

“Violación del procedimiento y nuli-dad de actuaciones”

Se destaca la presente Sentenciapor dos aportaciones principalesbásicamente. La primera recogidaen el Fundamento de Derecho Cuar-to en el cual la Sala declara que“Como pone de relieve la Exposiciónde Motivos de la vigente Ley deEnjuiciamiento Civil de 2000, esta-blece los procesos especialesimprescindibles en su Libro IV yentre ellos en su Título II los proce-sos de “división judicial de la heren-cia” –arts.782 a 805– (...) y que lanueva Ley diseña un procedimientomás simple y menos costoso que eljuicio de testamentaría, pero inspira-do en los principios y finalidad deaquel antiguo y, por tanto, gran partede la doctrina antes sentada paraéste resulta también de aplicación alnuevo juicio”.

La segunda se refiere a la viola-ción producida durante el procedi-miento en relación a los trámitesestablecidos en la LEC del 2000.La Sala declara que “no se hanseguido los trámites establecidosen los artículos 783 y siguientesde la vigente Ley de Enjuiciamien-to Civil en lo que respecta al nom-bramiento de Contador o Contado-res para que practique las opera-ciones particionales ni, en su caso,de Peritos que hayan de practicarel avalúo de los bienes, sino quesaltándose esos trámites se va

directamente al juicio verbal –art.781.5–, que está previsto para elcaso de no existir conformidad conlas operaciones divisorias del Con-tador o Contadores como presu-puesto del mismo y el Juzgadodicta sentencia viniendo a practi-car la Juez en ella la división de laherencia y todo con aquietamientode las propias partes en su día yahora en sus respectivos recursos,lo cual teóricamente debía llevar auna nulidad de las actuaciones alhaber prescindido de las normasesenciales del procedimiento –art.225.3º Ley Enjuiciamiento Civilvigente- y sin embargo dichadeclaración le está vedada a laSala de acuerdo con lo prevenidoen el párrafo segundo del artículo227.2 de dicha Ley Procesal, al nohaber sido solicitada por ningunade las partes recurrentes ni concu-rrir ninguno de los supuestos parapoder hacerlo de oficio”.

g) Sentencia de la Audiencia Pro-vincial de La Rioja, S 3-10-2002, nº105/2002, rec. 112/2002. Pte: Oli-ver Albuerne, Mercedes:

“Procedimiento de naturaleza con-tenciosa y ausencia de cosa juzgada”

La presente Sentencia resuelve des-estimando el recurso de apelaciónque se interpuso contra un auto quedeclaraba sobreseído el juicio ordi-nario planteado sobre división deherencia por inadecuación de proce-dimiento. Opina la Sala que el pro-ceso para la división de la herenciaes un proceso contencioso, lo queno impide que dentro del desarrollodel propio procedimiento se intentellegar a un acuerdo entre las partes.

Del mismo modo, comenta laAudiencia que por el hecho de quela Sentencia que decide sobre laoposición a las operaciones diviso-rias no produzca efectos de cosajuzgada, no puede considerarse quese trate de un procedimiento dejurisdicción voluntaria.

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>>> La sentencia que pone fin al procedimientono tiene eficacia de cosa juzgada <<<

La principal argumentación queaporta esta sentencia es que decla-ra claramente que el proceso para ladivisión de la herencia que se regu-la en la nueva Ley de EnjuiciamientoCivil está contemplado para unasituación de controversia, entre par-tes determinadas, que ha de resol-verse jurisdiccionalmente, y situán-dose, en consecuencia, dentro delámbito de la Jurisdicción Contencio-sa. Asimismo, arguye que el hechode que una vez iniciado el procedi-miento, nada se opone a la naturale-za contenciosa del propio procedi-miento, por el hecho de intentar lle-gar a un acuerdo entre las partes enel transcurso del mismo.

Por otra parte, también defiende laAudiencia Provincial que la ausenciade cosa juzgada de la sentencia quedecide sobre la oposición a las ope-raciones divisorias que se efectúanen todo procedimiento de división dela herencia, no es un dato del queinevitablemente pueda deducirseque no se trata de un procedimientode naturaleza contenciosa. Porque,en palabras literales de la citadaSentencia: “Esa ausencia de cosajuzgada, lo único que demuestra esla naturaleza sumaria del trámite de

oposición a las operaciones diviso-rias, ya que el legislador parecehaber querido que los bienes de laherencia se repartan con la mayorrapidez posible, permitiendo queuna vez hecha la partición, los cohe-rederos disconformes puedandefender en juicio plenario los dere-chos que crean corresponderlessobre los bienes adjudicados”.

Es decir, que las partes, una vezconcluido el procedimiento para ladivisión de la herencia, pueden optarpor proceder a acudir al juicio verbalo juicio ordinario que corresponda,sino se hallan del todo conformescon la partición que se ha hecho enel proceso particional; todo ello,según se desprende del artículo787.5 de la nueva LEC.

h) Sentencia de la Audiencia Provin-cial de Asturias, Sección 6ª, S 24-11-2003, nº 489/2003, rec. 426/2003.Pte: Barral Díaz, José Manuel:

“Obligación de aportar los documen-tos antes de la práctica del cuadernoparticional”

En este caso la Audiencia desestimael recurso interpuesto contra la des-

estimación en Primera Instancia a laoposición efectuada contra la parti-ción de una herencia. La Audienciaconsidera que no se puede preten-der la nulidad de la partición por elmero hecho de no coincidir los crite-rios de valoración del dirimente conlos particulares de un concretocoheredero.

Por otro lado, la propia AudienciaProvincial indica que la facultad deabonar la legítima de los cohere-deros con bienes concretos de laherencia no es aplicable, al noestar en vigor dicha norma alabrirse la sucesión, y porque asíviene determinado en el testa-mento, de modo que el herederono puede aceptar lo que le benefi-cia y renunciar a las cargas que sele imponen.

Finalmente, declara la Sala que noexiste quebrantamiento de formapor no haberse admitido la pre-sentación de documentos en lavista del juicio, ya que éstos nopueden ser reservados a dichomomento, sino que debieron serpresentados con anterioridad. Eneste sentido, hay que acudir a laregulación del artículo 785.1 de lanueva LEC que establece que:“Elegidos el contador y los peritos,en su caso, previa aceptación, seentregarán los autos al primero yse pondrán a disposición de éste yde los peritos cuantos objetos,documentos y papeles necesitenpara practicar el inventario, cuan-do éste no hubiere sido hecho, y elavalúo, la liquidación y la divisióndel caudal hereditario”.

Esto significa que previamente alposible juicio que pueda derivarsede la impugnación del cuaderno, laspartes están obligadas con carácterpreclusivo a la aportación de losdocumentos, objetos y papeles, yaque de lo contrario, no tendría senti-do realizar un cuaderno al margende la documentación existente alrespecto.

Señala además la Sentencia que elheredero no puede reservarsedocumentos o papeles para impug-nar el cuaderno. Sólo podría impug-

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QUE desde un punto de vista positivo, como mínimo a nivel teó-rico, el procedimiento para la división de la herencia

regulado en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil resulta ser mucho mássimple y menos costoso que el se encontraba establecido en la anti-gua LEC de 1881.

QUE nos encontramos ante un procedimiento de naturalezatotalmente contenciosa. El procedimiento se insta por la

controversia existente entre dos o más coherederos a la hora del repar-to de la masa hereditaria.

QUE La operación de valoración de los bienes, una vez iniciadoel procedimiento, se fija en el valor de mercado que tie-

nen dichos bienes en el momento en que se va a efectuar la particiónde la herencia, no cuando se abre la sucesión del testador.

QUE el efecto que produce la partición de la herencia es laadjudicación de unos bienes a unas personas determi-

nadas, coherederos o legatarios de parte alícuota, trasladándose conesa adjudicación el título de propiedad de esos bienes.

QUE la Sentencia que pone fin al procedimiento para la divisiónde la herencia no tiene eficacia de cosa juzgada. Los

herederos que se consideren perjudicados por la distribución de la masahereditaria y posterior adjudicación, pueden recurrir al juicio ordinariocorrespondiente para reclamar lo que consideren ajustado a Derecho.

>>> CONVIENE SABER:

narlo en el caso de que pudiesedemostrar que dichos medios deprueba se encontraban en algunode los casos permitidos para unapresentación posterior, regulados enla misma Ley de EnjuiciamientoCivil. En el presente caso, sinembargo, el apelante tenía los docu-mentos en su poder y no los presen-tó ni en tiempo hábil ni tampocoincluyó en su inventario la partidacuya valoración impugna en estaapelación. Por este motivo, laAudiencia considera que no puedenser tenidos en cuenta y desestima laapelación.

i) Sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Sevilla, Sección 5ª, S15-12-2003, rec. 6534/2003. Pte:Herera Tagua, José:

“Preclusión del plazo para recurrir elinventario”

En este caso las partes fueron con-vocadas a la formación de inventa-rio según establece el artículo 794de la LEC; comparecieron todos losinteresados y mostraron conformi-dad sobre el único bien que forma-ba la masa hereditaria. Seguida-mente nombraron, de común acuer-do, contadores y perito, practicandoéstos la correspondiente valoracióny distribución. Uno de los interesa-dos se opuso, tramitándose el inci-dente conforme el artículo 787.5 dela LEC, dictándose Sentencia lacual estimó la oposición. Seis delos siete restantes interesadosinterpusieron recurso de apelacióna dicha Sentencia.

La Sala defiende que en la forma-ción del inventario, hecha de acuer-do a la LEC, los herederos estuvie-ron conformes, sin que por ningunode ellos se formulara objeción algu-na ni se mostrara disconformidad.Defiende también que “cumpliéndo-se con absoluta pulcritud las dispo-siciones procesales, las partes decomún acuerdo nombran a peritoque proceda al avalúo del inmuebley se nombra contadores-partidores”,los cuales según doctrina jurispru-dencial tienen limitadas sus funcio-nes a los actos de verdadera parti-ción, sometiéndose a los acuerdos

de los herederos sobre los bienesque integran el inventario. De estemodo lo expone el artículo 785.1 dela LEC en cuanto señala que las fun-ciones del contador son entre otraslas del inventario, pero con la excep-ción de que se haya realizado, comosucede en el presente supuesto.

A continuación se procede al trámitede alegaciones de las partes queestablece el artículo 787 y en esemomento es cuando se opone laparte interesada, tramitándose elincidente que regula el artículo787.5. La Audiencia defiende que“no se podía tramitar ya que losmotivos de disconformidad que pue-den alegar las partes sobre las ope-raciones divisorias realizadas porlos contadores en ese momento pro-cesal exclusivamente pueden refe-rirse a las operaciones divisorias,nunca a los bienes que integran elinventario, porque el inventario serealizó en un momento procesalanterior, en el que la parte opositoraexpresa y perfectamente pudo opo-nerse y no lo hizo”.

Entiende la Sala en conclusión quepor aplicación del principio de pre-clusión no puede oponerse cuandose realizan las operaciones de par-tición por motivos diferentes aaquellos que se refieran las cues-tiones de las propias operaciones

divisorias realizadas por los conta-dores. Como el motivo de oposiciónse refiere al inventario y se realizaen un momento procesal no opor-tuno para alegarlo, por preclusióndel plazo, conforme al artículo794.4 de la LEC, desestiman elrecurso y dictaminan que “todoslos herederos han de estar y pasarpor el resultado de dicho inventa-rio, que ya no es posible atacarlo,al haber precluído el momento pro-cesal oportuno para ello”.

j) Sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Alicante, Sección 6ª, S14-10-2004, nº 548/2004, rec.772/2003. Pte: Prieto Lozano,Francisco Javier:

“Modificaciones puntuales del cua-derno particional, no alternativas nisignificativas”

La Audiencia desestima la impugna-ción dirigida a obtener una modifica-ción sustancial del cuaderno parti-cional elaborado por el contador-partidor y confirma la resolución dic-tada. Argumenta la misma que nopuede en el marco de la regulacióncontenida respecto de esta materiaen la nueva LEC plantearse unanueva tasación de los bienes heredi-tarios una vez realizadas las opera-ciones particionales por el contador-partidor.

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>>> PARA SABER MÁS

• Código Civil Español (artículos 1035-1087).

• Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (artículos 959-1129).

• Ley 40/1991, de 30 de Diciembre, del Código de Sucesiones Catalán(artículos 43-63).

• Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil (artículos 782-805).

• IUS & LAW REVISTA JURIDICA HISPANO-ANGLOSAJONA, Nº Extraor-dinario 1 y 2, Año 2001. Artículo Práctica Jurídica, Práctica Civil; JuanJosé Rivas Martínez, Notario; Dirige: Oscar Monje Balmaseda.

• Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón: “Sistema de Derecho Civil”, VolumenIV, Derecho de Familia, Derecho de Sucesiones. Editorial Tecnos, Madrid,8ª Edición, 2001.

• José Luis Lacruz Berdejo y otros autores: “Elementos de Derecho Civil V:Sucesiones”. Editorial Dykinson, Madrid, Nueva Edición, 2001.

• Alberto Montón Redondo: “El nuevo proceso civil (Ley 1/2000). EditorialTirant lo Blanc, Valencia, 2000.

• Ignacio Sancho Gargallo y Carmen Briones Jurado: “El Juicio Sucesorio,(Conforme a la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil)”. Editorial Atelier, Bar-celona, 2002.

En Primera Instancia de estimó ínte-gramente la demanda presentadapara aprobar las operaciones diviso-rias de la herencia formuladas por elcontador y obtener la entrega dellegado correspondiente. Se desesti-mó la oposición realizada por laparte ahora recurrente en apelación.La parte actora/apelada interesóconfirmación de la sentencia.

La Sala sostiene que la recurrentepretende una modificación signifi-cativa del cuaderno particional,impugnando además la valoraciónefectuada por el perito tasador,designado también de comúnacuerdo por los coherederos.Según la Audiencia “tales preten-siones no tienen cabida en el trá-mite que regula el art. 788 de laLEC, destinado a plantear y obte-ner en su caso puntuales modifica-ciones de las operaciones diviso-rias ya realizadas por el Contador,que actúa siempre a modo de arbi-trador a cuyo dictamen y buenhacer se han sometido en buenamedida las partes al designarlopreviamente, pero no a plantear ypostular unas operaciones diviso-rias alternativas, ni tampoco ysobre todo, a plantear una nuevatasación o avalúo de los bienes y/oderechos que compongan el cau-dal hereditario, pues tal nuevatasación o avalúo no tiene cabida,por no hallarse prevista ni contem-plada como posible ni de formadirecta ni aún indirecta, en el cita-do precepto, por lo que en definiti-va, la pericia extrajudicial traída aautos por la parte recurrente y deforma unilateral y el proyecto deadjudicación (...) no puede sertenida en cuenta ni valorada eneste incidente a los fines que pre-tende la recurrente”.

Igualmente, la Audiencia de Alicantedeclara merecer la aprobación judi-cial la partición realizada por el con-tador partidor puesto que la misma,entre otras razones, “se ajusta tam-bién a las genéricas directricesenunciadas por un lado en el art.786.1 párrafo fina de la LEC, encuanto prescribe que se han de evi-tar la creación de nuevas situacio-nes de indivisión”.

k) Sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Zaragoza, Sección 5ª, S21-1-2004, rec. 456/2003. Pte:Pastor Oliver, Antonio Luis:

“Efecto de cosa juzgada y principiode seguridad jurídica”

La Sala estima en parte los recursosde apelación planteados por ambaspartes contra la Sentencia que apro-bó las operaciones divisorias por elcontador repartidor, sin efecto decosa juzgada. Considera que no sepuede afirmar que el inventario deactivo y pasivo de la sociedad con-yugal habida entre los litigantes noproduzca efecto de cosa juzgada,pues los intentos de modificar lo yadecidido es extemporáneo y contra-rio al principio de seguridad jurídica.

La resolución recurrida afirma, atenor del artículo 787.5 de la LEC de2000, con efecto de “parte dispositi-va” que dicha sentencia carece deefecto de “cosa juzgada”.

La Audiencia de Zaragoza, en sufundamentación jurídica estableceque “la nueva ley de enjuiciar, si bienmejora en algo la sistemática de laregulación de los juicios de testa-mentaría, recoge esencialmente losprincipios que inspiraron aquella pre-cedente LEC de 1881. Estaríamosen el seno de un procedimiento denaturaleza más próxima a la jurisdic-ción voluntaria. Afirmaríamos sinrecato que plenamente de jurisdic-ción voluntaria, pues –al igual que enla LEC precedente, en este procesode testamentaría la iniciativa corres-ponde a los instantes, que en cual-quier momento pueden apartarse delprocedimiento, darlo por finalizado opedir su archivo por cualquier causa(STS 5-julio-1994). Así lo ha venido apositivizar el art. 789 LEC-2000”.

La referida Sentencia del TribunalSupremo razona que “lo resuelto enprocedimiento incidental de inclu-sión y exclusión de bienes del haberpartible produce cosa juzgada mate-rial y no cabe plantear cuestiónsobre lo mismo y todos los procesosposteriores en que se involucrentales bienes han de respetar lo deci-dido por la sentencia.

El cauce adecuado para excluirbienes del juicio de testamentaría esel juicio declarativo correspondiente,y la decisión produce cosa juzgadaentre las partes, pero cosa juzgadatambién ha producido la sentenciadictada en proceso incidental”.

El Tribunal Supremo defiende queel hecho de que el juicio de testa-mentaría tenga la naturaleza dejurisdicción voluntaria no impideque en él queden resueltas definiti-vamente las cuestiones heredita-rias o que se confirmen tras laimpugnación de las peticiones enjuicio declarativo, cuando ésta notiene otro apoyo que negar la efica-cia de una resolución judicial firme(STS 27-octubre-2000).

Por lo tanto, afirma el mismo Tribu-nal que “sería difícilmente com-prensible que el inventario de bien-es determinado en sentencia firme,tras un recurso de apelación y otrode casación, pudiera volver nueva-mente a discutirse en otro procesoesencialmente igual al que ahoranos ocupa”.

La Audiencia de Zaragoza defiendeentonces que el inventario hechode activo y pasivo del régimen con-yugal del supuesto tratado sí haproducido efecto de “cosa juzgada”e indica que “las operaciones parti-cionales hechas “ex novo” (nodimanan directamente de los térmi-nos de la ejecución) caen tambiénen el contexto del art. 787 y, comoregla general, no producen efectode cosa juzgada, aún cuando setrata de una partición hecha en fasede ejecución de sentencia (STS 22-junio-2001); lo que –insistimos– escuestión diferente a la concreciónde cuantías de un inventario hechoen sentencia firme de juicio plena-rio y contradictorio”. Y finalmenteconcluye afirmando que “los inten-tos de modificar lo ya decidido endichas sentencias es notoriamenteextemporáneo y contrario al princi-pio de seguridad jurídica que con-sagra nuestra Constitución (art.9).Seguridad jurídica que configurauno de los fundamentos intrínsecosde la institución de la “cosa juzgadamaterial” "

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