DOCTORADO EN DERECHO PUBLICO.

Universidad Autónoma de Barcelona - Agencia Española de la

Cooperación Internacional. Programa de Doctorado en Coordinación

con La Universidad Autónoma de Barcelona, Universidad de El

Salvador y Universidad Dr. José Matías Delgado.

TESIS.

“EL ENJUICIAMIENTO. FUNDAMENTACIÓN Y CONGRUENCIA DE LAS

SENTENCIAS PENALES EN EL SALVADOR.”

PRESENTADA POR

SAÚL ERNESTO MORALES

ASESORA ESPAÑOLA.

DRA. NURIA REYNAL.

PROFESORA LECTORA DE LA UAB

ASESOR NACIONAL

DR. GUILLERMO ALEXANDER PARADA GÁMEZ

EL SALVADOR.

SEPTIEMBRE 2009

1

ÍNDICE

DESCRIPCIÓN PágCAPITULO PRELIMINAR:

1. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA2. SISTEMATIZACIÓN3. METODOLOGÍA

11

1822

CAPITULO I: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y DE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACION Y FUNDAMENTACION JURIDICA 27I.1. INTRODUCCIÓN Y CONCEPTOS ASOCIADOS 27I.2. DE LA CONGRUENCIA 38I.3. ASPECTOS HISTÓRICOS. 40I.3.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. 40I.3.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS EN EL SALVADOR. 42CAPITULO II: TEORÍA DEL CASO Y SU RELACIÓN CON EL TEMA 60II.1. TEORÍA DEL CASO. 63II.2. COMPONENTES DE LA TEORÍA DEL CASO. 70II.2.1. EL MARCO FÁCTICO. 71II.2.1.1. FUNCIÓN DEL MARCO. 73II.2.1.2. APLICACIÓN DEL MARCO FACTICO EN LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS. 75II.2.1.3. EXCEPCIÓN EN EL CUAL EL MARCO FACTICO PUEDE VARIAR. 77II.2.1.4. DISCRECIONALIDAD EN CUANTO AL MARCO FACTICO 81II.2.2. EL MARCO JURÍDICO 84II.2.2.1. INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA EN LA FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA. 88II.2.3. PRETENSIONES 91II.2.3.1. ESTRUCTURA DE LA PRETENSION. 93II.2.3.2. LA FUNCIÓN DE LA PRETENSIÓN 94II.2.3.3. ENFOQUES DE LA TEORIA DEL CASO EN LA CONSTRUCCION DE LAS PRETENSIONES. 95II.2.3.4. LA PRETENSIÓN: OBJETO DEL PROCESO 99II.3. CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA ACCIÓN PENAL, LA PRETENSIÓN PUNITIVA Y EL OBJETO DEL PROCESO. 100II.4. El PRINCIPIO ACUSATORIO Y SU VINCULO CON LA PRETENSIÓN. 101ii.4.1. El Principio Acusatorio en Relación al Principio de Congruencia. 107II.5. LA PRUEBA. 111II.5.1. FINALIDAD DE LA PRUEBA. 115II.5.2. LOS MEDIOS PROBATORIOS. 117II.6. SOBRE EL OBJETO DEL PROCESO, LA PRUEBA, LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL PRINCIPIO "IN DUBIO PRO REO". 122

2

DESCRIPCIÓN PágII.7. ESTUDIO DE CASO JURÍDICO: COMISIÓN EJECUTIVA DEL RIO LEMPA (CEL). 129CAPÍTULO III: PRESUPUESTOS PROCESALES 140III.1. INTRODUCCION. 140III.2. CLARIDAD SOBRE LA VALORACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. 141III.3. NATURALEZA DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. 143III.4. LA RELACIÓN PROCESAL Y LOS PRESUPUESTO PROCESALES. 144III.5. LA ESTRUCTURA DEL PROCEDIMIENTO COMÚN DEL PROCESO PENAL LIGADO A LOS PRESUPUESTOS PROCESALES MATERIALES Y PROCESALES. 146III.6. CONCEPCIÓN JURÍDICA DEL PROCESO PENAL. 149III.7. FASES PROCESALES Y SU LEGALIDAD, COMO PARTE DE LA RELACION JURIDICO PROCESAL Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. 154III.7.1. FASES PROCESALES JUDICIALES. 155III.8. CIRCUNSTANCIAS NO CONTROLADAS EN LAS INSTANCIAS CORRESPONDIENTES EN MATERIA DE PRESUPUESTOS PROCESALES. 157III.9. DE LA AUDIENCIA DE DESPACHO SANEADOR. 157III.10. CLASIFICACION DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. 159III.11. PROBLEMÁTICA DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. 160III.12. POSTURAS DOCTRINARIAS SOBRE LA PROBLEMÁTICA DE LOS REQUISITOS FORMALES DEL PROCESO. 161III.13. PRESUPUESTOS MATERIALES Y SU INCIDENCIA EN LA SENTENCIA DEFINITIVA. 166III.14. NECESIDAD DE OBJETAR QUE EXISTE SEPARACIÓN ENTRE LOS DIVERSOS REQUISITOS FORMALES Y LAS SANCIONES POR SU INOBSERVANCIA. 167III.15. INEFICACIA DE QUE SE DISTINGA CONCEPTUAL ENTRE PRESUPUESTOS PROCESALES, PRESUPUESTOS MATERIALES Y PRESUPUESTOS DE LA EXISTENCIA.

168

III.16. INCOMPATIBILIDAD DE LA ARGUMENTACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS DE LA EXISTENCIA.

168

III.17. INEFICACIA DE UNA SEPARACIÓN ENTRE PRESUPUESTOS PROCESALES Y MATERIALES EN ATENCIÓN A LA VALIDEZ Y A LA EFICACIA.

170

III.18. INCONGRUENCIA DE LA DISTINCION DE SANCIONES PARA LA AUSENCIA DE PRESUPUESTOS.

172

III.19. NECESIDAD DE UN TRÁMITE UNIFORME DE LA TEORÍA SOBRE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

174

III.20. SOBRE LAS NULIDADES PROCESALES. 177III.21. JURISPRUDENCIA EN EL SALVADOR SOBRE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. 180III.22. PRESUPUESTOS PROCESALES Y SU VINCULACIÓN CON EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN LA SENTENCIA DIFINITIVA.

185

3

DESCRIPCIÓN PágCAPÍTULO IV: TEORIA DE LA PRUEBA Y SU VINCULO CON “EL ENJUICIAMIENTO. FUNDAMENTACIÓN Y CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS PENALES”

191IV.1. CONCEPTO DE PRUEBA Y DIVERSAS ACEPCIONES 191IV.2.DEFINICIONES 193IV.3. ELEMENTOS DE LA SANA CRÍTICA COMO PRESUPUESTO DE LA VERDAD PROCESAL 195IV.4. MEDIO DE PRUEBA 196IV.5. LA REGLA DE EXCLUSIÓN PROBATORIA (PRUEBAS ILEGALES) 198IV.6. EI DEBIDO PROCESO Y LA INDEFENSIÓN 214IV.7. LA DOCTRINA DE LOS FRUTOS DEL ÁRBOL VENENOSO 215IV.8. INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES ILEGALES 217IV.9. ALLANAMIENTOS ILEGALES DE DOMICILIOS 220IV.10. DETENCIONES ILEGALES 223IV.11. REQUISAS ILEGALES 224IV.12. LA PRUEBA EN EL DERECHO PENAL Y EN EL DERECHO PROCESAL 227IV.13. LA PRUEBA DOCUMENTAL 228IV.14. ENTORNO AL CONCEPTO DE DOCUMENTO 229IV.15. PRUEBAS DOCUMENTADAS Y PRUEBA DOCUMENTAL 230IV.16. DE LA AUTENTICIDAD DE LA PRUEBA DEL DOCUMENTO 231IV.17. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN DE DOCUMENTOS 232IV.18. LA VALORACIÓN Y VIGOR DE LA PRUEBA DOCUMENTAL EN MATERIA PENAL. 234IV.19. DOCUMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO 235IV.20. PARTE SUSTANTIVA DE LA PRUEBA 236IV.20.1. LA DETERMINACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA 236IV.20.2. ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA 238IV.21. DELIBERACION DE LOS JUZGADORES 240IV.22. EL SISTEMA INDUCTIVO 247IV.23. LA DELIBERACIÓN, ENJUICIAMIENTO DE LOS MEDIOS PROBATORIOS 249IV.24. LA FUNDAMENTACION DE LA SENTENCIA 253IV.25. PROPOSICIÓN DE ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA DEFINITIVA 255IV.25.1. CONSIDERANDOS 256

4

DESCRIPCIÓN PágCAPÍTULO V: SENTIDO DE LA COMPARACIÓN DE SISTEMAS LEGALES

258

V.1. FUENTES DEL DERECHO. 259V.2. FACULTAD DE INTERPRETAR AUTÉNTICAMENTE UNA DISPOSICIÓN. 262V.3. DEBIDO PROCESO. 264V.3.1. DERECHO AL DEBIDO PROCESO. 265V.3.2. DERECHO AL JUEZ PREDETERMINADO POR LEY. 266V.3.3. DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL.. 266V.3.4. LEGALIDAD DE LA SENTENCIA JUDICIAL. 267V.3.5. DERECHO A ASISTENCIA LETRADA. 268V.3.6. DERECHO A USAR LA PROPIA LENGUA Y A SER AUXILIADO POR UN INTÉRPRETE.

269

V.3.7. EL PROBLEMA DE ASEGURAR EL DEBIDO PROCESO A LAS PERSONAS 269V.4. REGULACIÓN POR PAÍS. 270V.4.1. CHILE. 270V.4.2. ESPAÑA. 271V.4.3. PERÚ. 272V.5. LA DOCTRINA CIENTÍFICA Y EL DERECHO COMPARADO, EN RELACIÓN CON LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE DEL DERECHO.

273

V.5.1. LA DOCTRINA CIENTÍFICA. 273V.5.2. LA FUNCIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 275V.5.3. CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. 277V.5.4. EN LA REPÚBLICA DE CUBA. 277V.6. LA INTERPRETACIÓN LEGAL. 277V.6.1. INTERPRETACION DE LA NORMA JURIDICA EN LA SENTENCIA DEFINITIVA. 285V.7. LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL. 291V.8. LA INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA. 293V.8.1. JURISPRUDENCIA.- 294

CONCLUSIONES 303

BIBLIOGRAFÌA 307

5

ABREVIATURAS.

Art. Artículo.

ASC Auto de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador.

ATCE Auto del Tribunal Constitucional Español.

CE Constitución Española

Cf. Pp. Confróntese Página

Cn. Constitución de El Salvador

CSJ Corte Suprema de Justicia de El Salvador.

D. O. Diario Oficial

Ed. Edición

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil Española

L.O.P.J Ley Orgánica del Poder Judicial

Ob. Cit. Obra citada

Pág. Página

Pp. Página

Pr. C. Código de Procedimientos Civiles

Pr. Pn. Código Procesal Penal.

PNUD. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo

SSCA Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador

SSC Sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador

SSCv. Sentencia de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador

STS Sentencia del Tribunal Supremo Español.

T.E.D.H Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TS Tribunal Supremo Español

V. gr. Verbi gratia (por ejemplo)

Vid. Véase

6

CAPÍTULO PRELIMINAR.

1. JUSTIFICACIÓN EN RELACIÓN AL TEMA.

Históricamente, habrá que realizar una mirada retrospectiva, al proceso de

codificación en materia procesal en nuestro país, en relación al “EL

ENJUICIAMIENTO. FUNDAMENTACIÓN Y CONGRUENCIA DE LAS

SENTENCIAS PENALES EN EL SALVADOR.”

Para ello, partimos que en El Salvador, los trabajos de codificación de la

legislación procesal, se iniciaron en el año de 1843, este aspecto histórico se

abordara, en esta investigación para visualizar, de cómo en sus inicios, en nuestro

país se tuvo, problemas de identidad propia en los procedimientos civiles y

penales, que al igual que en otros países esto constituyo discusiones y estudios

por medio de grandes expositores del derecho procesal, a la luz de los temas

como: La Autonomía del Derecho Procesal, La Teoría del Proceso y el Derecho

Procesal, Naturaleza del Derecho Procesal, y la Unidad del Derecho Procesal,

Frente a las Corrientes Diversificadoras y Teorías Unitarias del Proceso.

Este fenómeno jurídico en nuestras legislaciones, no paso desapercibido, de los

acontecimientos que se daban en Europa. La Revolución Francesa, fue un

conflicto social y político, que convulsionó a Francia y, por extensión de sus

implicaciones, numerosas otras naciones de Europa, entre 1789 y 1799,

enfrentando a partidarios y opositores del sistema denominado del Antiguo

Régimen. Encabezado por Napoleón Bonaparte. Lo cierto es que la revolución

Francesa, marcó el final definitivo del absolutismo y dio a luz a un nuevo régimen

jurídico político, social y económico, y como consecuencia a nuevas corrientes del

pensamiento jurídico.

A casi diecinueve años posteriores, a esas corrientes políticas y del pensamiento

jurídico, que surgieron con la Revolución Francesa, en los países

latinoamericanos, entre 1809 y 1818 varias colonias hispanoamericanas se

declararon autónomas o independientes de España. El principal detonante de la

7

crisis colonial en Hispanoamérica, fue la crisis institucional surgida en la metrópoli

Española, cuando Napoleón Bonaparte, logró que su hermano José Bonaparte,

asumiera como el nuevo rey de España y sus colonias. España está en crisis

institucional para esa época y la consecuente invasión de España por el ejército

napoleónico.

El influjo de esas ideas liberales y las restricciones políticas y comerciales, crearon

el descontento que fue catalizado por la crisis institucional española de 1809.

Países hispanoamericanos que declararon independencia entre 1821 y 1825.

La Revolución Francesa influencia, en su redacción, los Códigos Civiles en

América Latina, en nuestro país por medio del Código Civil Chileno, el cual había

sido copiado del Código Civil, Francés, siendo una corriente del pensamiento

jurídico distinta la plasmada en dicho Código.

Distinto sucede en relación al Código de Procedimientos Civiles, el cual en nuestra

patria, es influenciado por la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, que no era otro

que el del proceso romano canónico o común recibido principalmente en las

Partidas, (como el Fuero Juzgo, el Espéculo, el Fuero Real, las Leyes de Estilo,

Las Partidas, las Leyes de Toro y la Nueva y la Novísima Recopilación),

Siendo en consecuencia dos corrientes del pensamiento jurídico distintos las que

influyeron en materia procesal; por medio de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Española los códigos de procedimientos Civiles e Instrucción Criminal, y en

materia Civil que influyo el Código Civil Francés.

Este aspecto histórico es interesante para nuestra investigación, ya que de alguna

manera tenía que incidir tanto en los instrumentos jurídicos, como en la función

jurisdiccional de los juzgadores Americanos, al momento de dictar sus sentencias

definitivas, partiendo de las nuevas corrientes del pensamiento jurídico, que

avasallaban en esa época, tanto en materia de argumentación, fundamentación,

métodos de interpretación de las normas jurídicas, incidencia de la corriente del

pensamiento jurídico positivistas fundamentalista y la transición de corrientes del

8

pensamiento jurídico del derecho natural, hasta llegar en la actualidad con el

desarrollo de corrientes del pensamiento jurídico constitucionalistas.

Actualmente se debaten en nuestros países, discusiones entre una corriente del

pensamiento jurídico positivista fundamentalista, y la corriente del pensamiento

positivista atenuado, y que tendrá que influir, en materia de la técnica legislativa,

en la interpretación de las normas jurídicas y -como consecuencia- en: la

fundamentación de las sentencias definitivas, el desarrollo en materia penal, las

corrientes del pensamiento del causalismo y finalismo, igualmente ha tenido que

incidir históricamente, en la fundamentación de las sentencias definitivas penales;

así como los métodos de valoración de las pruebas, tasada, intiman convicción y

sana crítica.

Aparte de una variable no jurídica como es el problema de formación en las

escuelas de derecho y que al final terminan creando parte de los operadores del

sistema judicial y entre ellos los jueces que han de argumentar y fundamentar sus

sentencias, lo que incidirá, ya sea en una sentencia de gran valor jurisprudencial

o sentencias defectuosas.

Por ello considero que es de vital importancia en esta investigación, realizar un

recorrido histórico jurídico en el primer capítulo de esta tesina acerca del “Principio

de Congruencia y la Fundamentación en las Sentencias Definitivas”, en materia

de derecho procesal civil y penal, asi como su incidencia, también las corrientes

europeas en Latinoamérica, en lo que actualmente conocemos por medio de los

expositores del derecho como los fundamentos doctrinarios relacionados, con el

Principio de Congruencia y la Fundamentación de las Sentencias Definitivas,

aspectos que no sufrieron mayor modificación durante casi un siglo en El

Salvador.

El Código Procesal Penal de El Salvador, decretado en el mes de octubre de

1973 y que entro en vigencia el primero de enero de 1974, al igual que todos los

Códigos de Instrucción Criminal anteriormente promulgados, estaban dentro de un

9

sistema de procedimientos escriturales, innovándose únicamente en introducir el

sistema de valoración de la prueba por el sistema de la sana critica.

Es necesario reiterar que la justificación del tema, partiendo de los aspectos

históricos, es porque esto incidiría grandemente en la forma de argumentar y

fundamentar las sentencias penales, desde los sistemas de valoración de mayor

incidencia en esa época, como fueron la intima convicción, en la cual el tribunal de

jurado emitía su decisión y los juzgadores no hacían trabajo de argumentación y

fundamentación en el fallo emitido.

En la actualidad se continua con la misma práctica judicial, de no realizar una

labor motivacional en los fallos dictados por los jurados, en virtud de que la ley

permite la intima convicción, no hay argumentaciones en las sentencias en materia

de jurado en relación a la culpabilidad o inocencia del acusado, esta forma de

dictar sentencias persisten hasta en la actualidad; es necesario aclarar que el

juzgador de derecho, en materia de jurado únicamente tendrá que fundamentar y

argumentar en materia de pena y responsabilidad civil.

Sobre casos sometidos al tribunal de derecho, en el Código de Instrucción

Salvadoreño, se establecía el sistema de la prueba tasada, la Ley le establecía el

valor a la prueba, no había mayor esfuerzo de valoración y argumentación para

fundamentar un fallo, en cuanto a la doctrina de los Códigos Penales que dictaron,

fue el causalismo el que se impuso, por ende cuando el juez de derecho emitía su

sentencia en los casos sumarios, verbales y especiales, debemos de recordar que

en el causalismo, no es prohibido la imputación objetiva, por lo tanto todas estas

variables tuvieron que incidir en el tema que nos ocupa como es “El

Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las Sentencias Penales en el

Salvador.”

En El Salvador, se da un giro con la promulgación del Código Procesal Penal el 4

de diciembre de 1996, el cual se enmarcó dentro de la doctrina de resolver

conflictos en un sistema oral, no puro sino mixto (no absolutamente adversativo),

tal como lo establece el Art.14 Pr. Pn.

10

En el Art. 162 Pr. Pn., en su inciso final establece que los jueces deben valorar las

pruebas en las resoluciones respectivas, de acuerdo con las reglas de la sana

critica, divorciándose completamente del sistema de valoración de la prueba

tasada, que fue determinante hasta el código procesal penal de 1973, y los

procesos ordinarios o comunes con preferente intervención e inmediación de

jueces de derecho y reduciéndose a la mínima expresión el tribunal de jurado,

distanciándose del sistema de valoración de la intima convicción, variando la

doctrina del Código Penal, en cuanto que ya no estamos frente al causalismo, sino

frente a la doctrina del finalismo, por lo tanto al momento de dictarse una

sentencia está prohibida la imputación objetiva.

Esto obliga a que el juzgador motive, argumente y fundamente las sentencias, lo

cual variaría sustancialmente la redacción de las mismas; hoy ya no se remite al

Código de Procedimientos Civiles, aspecto que el Código Procesal Penal de 1973

no había superado.

Es necesario reconocer, que con este ultimo Código Procesal Penal de 1996, ya

no se remite en aspectos sustanciales al Código de Procedimientos Civiles;

existiendo tan solo un artículo que hace referencia al Procedimientos Civiles, y es

en materia de Ejecución de las Cauciones, lo que no tiene mayor relevancia en la

argumentación y fundamentación de las sentencias.

Se mejora sustancialmente en materia de argumentación y fundamentación de las

sentencias, ya que los jueces de derecho tienen la obligación de fundamentar,

bajo pena de nulidad, las sentencias, los autos y aquellas providencias que lo

ameriten, razón por la cual expresaran con mayor detenimiento sus

argumentaciones y fundamentaciones.

Lo anterior no obsta que sigamos “El Enjuiciamiento. Fundamentación y

Congruencia de las Sentencias Penales en el Salvador.” si bien es cierto que se

ha avanzado, subsisten algunos problemas todavía.

11

Lo anterior permite analizar aspectos en materia de la teoría de la norma jurídica,

cimiento importante, que el juez no debe de olvidar siempre que emite una

sentencia, es el de interpretar la norma jurídica a aplicar.

Este tópico es relevante para seguir justificando el porqué de la investigación de el

“El Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las Sentencias Penales en

El Salvador”, debido a que en nuestro país ha sido una constancia esta

problemática. En materia de interpretación de las normas jurídicas, persiste a la

fecha tal situación y esto genera la disparidad de criterios en las resoluciones de

los jueces en materia penal; desde que se emitieron los primeros Códigos de

Instrucción Criminal, ya se cuestionaba la forma de argumentar de nuestros

jueces.

Prueba de ello es que -históricamente está documentado- en el apéndice número

siete de la edición del Código de Instrucción Criminal de 1904, decreto que trataba

de aplicar un régimen disciplinario en la carrera judicial, cuando los jueces

infringían en el ejercicio de administrar justicia, en el campo de las malas

resoluciones que emitían en esa época, frecuentes las quejas del público contra

algunos Jueces de Primera Instancia, por su conducta incorrecta é ilegal en la

secuela y resolución de los casos ocurrentes.

Las quejas en ese sentido presentadas á los tribunales superiores, permanecían

sin resolverse, dando así lugar á que los malos jueces, animados por la

impunidad, continúen sus abusivos y criminales procedimientos.

Para cortar esos graves abusos, se dictaba dicho decreto, en donde se ordenaba

a la Corte Suprema de Justicia, remitir a la Secretaria del Congreso Legislativo, un

estado de las causas pendientes contra los jueces de primera instancia, por delitos

cometidos en el ejercicio de sus funciones.

Situación casi parecida sucedió en el año de 2006, en la Ley de Procedimientos

Constitucionales de El Salvador, cuando se dicto una reforma al Título V que se

refiere a la Inaplicabilidad de la ley, por medio del decreto Legislativo Nº 45, del 6

de julio de 2006, publicado en el D.O. Nº 143, Tomo 372, del 7 de agosto de 2006,

12

en relación con el examen de la constitucionalidad de las leyes, que tienen los

jueces en la aplicación de las mismas; en donde la Sala de lo Constitucional, debe

controlar jurídicamente si es inaplicable o no una norma que fundamente el fallo

de un juez, y de establecerse que es inconstitucional la declaratoria de

inaplicabilidad de la ley, esta tiene efectos erga omnes para todos los tribunales de

la República.

En ese caso se contempla que, si el juez no acata el contenido de la sentencia de

la Sala de lo Constitucional, esta adoptará las medidas necesarias y pertinentes

para su cumplimiento, y mandará a procesar al desobediente, quien quedará

desde ese momento suspendido en sus funciones, aplicándosele en su caso lo

dispuesto en el artículo 237 de la Constitución.

La experiencia en esta variable, al aplicar las normas jurídicas por parte de los

jueces, ha llegado hasta el extremo de estar normando y amenazando procesar,

aun penalmente a un juez, por no respetar las resoluciones emitidas por la Corte

Suprema de Justicia.

Habrá que hacer una investigación tratando de separar componentes políticos,

juicios paralelos en contra de jueces, de lo estrictamente jurídico, en algunos

casos en el ejercicio de sus funciones de juzgar.

Esta investigación también procura que se tenga claro, cuando estamos frente a la

independencia y respeto a la Constitución, que ampara a los jueces Art.172 inc. 3°

de la carta magna y cuando no se está en presencia de una adecuada

argumentación y fundamentación de las sentencias.

Para enero del año 2008, se promovió antejuicios por parte de la Fiscalía General

de la República de El Salvador, contra cuatro juzgadores, a efecto ser procesados

por el delito de prevaricato, regulado en el Art.310 C. Pn. y el cual en su inciso

final dice:” El juez que por negligencia o ignorancia inexcusable, dictare sentencia

manifiestamente injusta, será sancionado con prisión de dos a cuatro años”.

13

Al final no se pudo determinar -con relación a tres de ellos- la conducta señalada,

por haberse culminado con el respectivo antejuicio, el cual resolvió que no ha

lugar a la formación de causa. Lo importante de este hecho es que las acciones

ejercidas por la Fiscalía, estaban dirigidas supuestamente para controlar el campo

de la interpretación de las leyes que realizan los jueces en nuestro país. Esto nos

indica que hay un problema, que requieren ser investigados en una forma sobria,

técnica, y plantear soluciones a los mismos.

Pero además de lo relacionado anteriormente, existe un historial en las

sentencias, tanto de tribunales inferiores como superiores, con dificultades de

argumentación y fundamentación de los respectivos fallos porque, cuando se

dictan, no se respeta el principio de congruencia en los mismos, tanto en la

aplicación de la teoría de la norma jurídica como al fallar, otorgando mas ó menos

de lo pedido u algo distinto a lo solicitado.

Todo lo anterior es consecuencia, al parecer, por la falta de conocimiento en la

aplicación de la doctrina legal o jurisprudencia de otros tribunales -tanto

nacionales como internacionales-, ya que estos aportan elementos técnico-

jurídicos al momento de dictarse estas sentencias y, finalmente, al no aplicar los

criterios jurisprudenciales de las diferentes Salas de la Corte Suprema de Justicia.

Es necesario reiterar que se debe investigar y mejorar en materia de

argumentación y fundamentación, en cuanto a las formas de dictar las sentencias

en materia Procesal Penal, en vista de que persiste en el desarrollo de dicha

materia, todavía influencia de un sistema escritural, que ya no es acorde a

nuestras realidades, porque este sistema se introdujo en el siglo XIX, y la

influencia del Código de Procedimientos Civiles, a pesar de su antigüedad, sigue

latente en los juzgadores que conocen de la materia procesal penal, en cuanto a la

aplicación de las doctrinas de Argumentación y Fundamentación de esa época.

Prueba de lo anterior es que, a diez años de la promulgación del nuevo modelo

oral penal de juzgar, observamos en la práctica forense judicial, cómo aun persiste

la influencia en algunos juzgadores, del sistema escritural civil y como

14

consecuencia podría afectar con el “El Enjuiciamiento. Fundamentación Y

Congruencia De Las Sentencias Penales En El Salvador.”

Esto nos muestra como la influencia de un sistema escritural, como lo es el

proceso civil nuestro y que no es propio del sistema oral penal, está influyendo en

el sentido de irrespetar el Principio de Congruencia y de Fundamentación en las

sentencias definitivas en materia penal; y estando próximo a una nueva reforma

en el sistema Procesal Penal Salvadoreño, del actual código para el año 2008, sin

que se haya superado lo atinente al Principio de Congruencia y de y

Fundamentación de las sentencias definitivas.

Esta investigación relativa al tema del Principio de Congruencia y la

Fundamentación en las Sentencias Definitivas Penales. Tiene el primer referente

jurídico de como se fundamentan las sentencias definitivas, en el Código Procesal

Civil, que fue promulgado el uno de enero de mil ochocientos ochenta y dos, y que

influiría en materia de procedimientos desde el siglo XIX, hasta el presente,

especialmente en materia de Procedimientos Penales.

En el Capitulo V. del Código de Procedimientos Civiles, trata acerca de las

providencias judiciales y de su ejecución. Desde el Art. 417 hasta el Art. 440 de

dicho Código, nos prescribe todo lo referente a la sentencia definitiva y de su

Argumentación y Fundamentación.

Estos artículos se relacionan por el tiempo de promulgación de este Código y su

vigencia actual, y por su influencia en la redacción del el Código de Instrucción

Criminal de 1904, en su titulo XXII, en lo referente a la sentencia definitiva desde

los artículos 421 al 433; y su incidencia posterior en la promulgación de las

sucesivas leyes procesales penales.

Lo importante es ver como la forma de redactar las sentencia del procesal civil,

influyeron en la forma de redactar las sentencias penales, cuando en el art, 421

dicho Código de Instrucción Criminal, prescribía que en las causas criminales, se

pronunciara sentencia con los mismos requisitos designados para el proceso

civil.

15

También en materia de pruebas, en lo referente a la prueba tasada, que está

regulada aun actualmente en el Código de Procedimientos Civiles en relación a la

plena prueba y la semiplena prueba en los artículos 236, 415, 421 ,321, 363, 370,

374, en materia procesal penal para las ediciones de 1926 y 1947 del Código de

Instrucción Criminal continuaba con la misma formalidades de redactar y de

fundamentar las sentencia con relación al Código Procesal Civiles.

En el art.419, del Código de Instrucción Criminal, subsistía la misma redacción

para octubre de 1973, cuando se promulgo el Código Procesal Penal, en el

Art.711, nos continuaba remitiendo a la aplicación del Código del Procedimientos

Civiles, subsistiendo, valoración de la prueba tasada, en la prueba documental y

instrumental, se habla siempre de tachas de testigos como en materia procesal

civil.

Cuando se a dictaba la sentencia se hacía conforme al sistema escritural, en

donde la detención provisional, llego al extremo de acusados que pasaron

detenidos hasta diez años en los delitos graves, a lo contrario que establece la

actual ley en Código Procesal Penal vigente en su Art.6: “Que la detención

provisional debe guardar la debida proporción a la pena que se espera. En ningún

caso puede sobrepasar la pena máxima prevista en la ley, ni exceder el plazo de

doce meses para los delitos menos graves o veinticuatro meses para los graves.

So pena de incurrir en responsabilidad penal”.

Cabe hacer referencia que en El Salvador, para los años 1994 y 1995, todos los

procesos eran escritos y, por lo tanto, su forma de redactar -y valorar- la prueba

guardaba el mismo lineamiento del código de procedimientos civiles.

Se podía exceptuar en la clasificación de los procesos, civiles que contempla la

oralidad únicamente se aplicaba en los juicios verbales Art.9, 10 y 472 y

siguientes. Pr. C. Que es un proceso, que ha quedando relegado a derecho

positivo no vigente.

También algunas vías procesales que contempla la materia de derecho laboral,

vigente desde 1972, las audiencias de conciliación son oral Art.383 C.T.

16

Es de hacer resaltar que en 1994 se implementa la Ley Procesal de Familia, con

un sistema de audiencias orales sistema de valoración de la prueba de sana

critica, ya se contempla en el articulo 56,140 Pr. F (en cuanto a la libertad

probatoria en este nuevo proceso), en el Art. 51.- Pr. F. mantiene casi intacta la

redacción, en cuanto a los medios probatorios admitidos en el Código Procesal

Civil en su artículo Art.253 Pr. C. (en materia de Familia) poca variabilidad en

relación con los sistemas orales adversativos, que nos plantean la libertad

probatoria, pero hay dos grandes avances en materia de oralidad, las audiencias

verbales que no precisamente representan un sistema oral adversativo.

El otro avance, relacionado con el sistema de valoración de la prueba de tarifa

legal a la valoración de la sana critica, en cuanto a la redacción de la sentencia se

regula sus requisitos en el Art.82 Pr. F. que de alguna manera, deja marcada la

pauta que deben respetar los jueces el principio de congruencia y de

fundamentación de la sentencia.

Luego en nuestro país se dio otro avance en la oralidad en el año de 1994, con la

promulgación de la Ley Penal Juvenil, que entro en vigencia en 1995, la que en su

Art. 5 establecía literal: c) A tener un proceso justo, oral y el. Art. 33. En el

procedimiento serán admisibles los medios probatorios regulados en el Código

Procesal Penal, refiriéndose al código de 1973, pero incorporaba un sistema de

valoración de la prueba se hará de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

Este Código tiene su peculiaridad en que su ley sustantiva también estas las

normas procesales. Esta normativa es la que guardo la oralidad adversativa junto

al Código Procesal Penal. Y no así en el caso de familia que en algunos tribunales

casi se regreso al sistema escritural.

A diez años de vigencia del Código Procesal Penal, cabe hacernos la pregunta

que si las sentencias dictadas por los jueces penales son congruentes, son

argumentadas y fundamentadas en legal forma.

La justificación del tema en estudio es verificar dicha circunstancia, ya que, no

obstante que se ha avanzado en muchos aspectos, consideramos importante

17

investigar en el momentos en que dicho código a sufrido más de trescientas

reformas.

Hay prácticamente una contra reforma del Código Procesal Penal, para sustituir en

su totalidad este Código Procesal Penal de 2008, en donde la sociedad civil

demanda sentencias justas, es importante que cumplamos con esa expectativa de

la sociedad, que los jueces pongan de manifiesto en las sentencias, el

sometimiento del juez al imperio de la ley, resolviendo exactamente lo pedido, no

menos de lo pedido, ni distinto de lo pedido; facilitar el control legal del tribunal

superior; que la opinión pública pueda controlar la actividad jurisdiccional; y que

las partes queden entendidas de los argumentos y fundamentos de las sentencias

definitivas de los juzgadores. Todo en función de un verdadero estado

constitucional de Derecho.

Este trabajo de investigación no se centra en el fondo del tema principio de

congruencia la argumentación y fundamentación de las sentencias penales, en

una forma directa desde el inicio. Por estrategia técnico jurídico de esta

investigación; en esta primera fase, se ajusta básicamente en aquellos contenidos

jurídicos, que debe controlar al final cuando el juzgador emita una sentencia.

La investigación se dirige a presupuestos iniciales que el juez y las partes deben

respetarse desde el inicio del proceso hasta su culminación. El juez al momento

de dictar la sentencia definitiva tendrá que valorar lo que en el proceso se haya

dado para luego, desarrollar el tema central de esta investigación.

Se hace esta acotación, ya que en el desarrollo de la investigación en la tesis

doctoral, se tiene planeado ampliar con mayor precisión, todos aquellos aspectos

jurídicos que sobresalen al momento de enjuiciar con relación al “Principio de

Congruencia y la Fundamentación en las Sentencias Definitivas Penales”. Por ello

consideramos esta primera justificación del tema para darle paso a los demás

aspectos que explican el motivo o la causa de esta investigación.

18

2. SISTEMATIZACION.

El desarrollo de la investigación lo realizamos en una forma sistemática,

comprendiendo en el primer capítulo, el tema central de este, el cual es la

Evolución Histórica de la Argumentación Jurídica, sentando las bases sobre el

concepto de la Congruencia.

Esto se considera importante, porque hay que fundamentar este concepto, para

que podamos entender en qué consiste la los Antecedentes Históricos, y la

Evolución de dicho Principio de Congruencia, Luego continua la historia paralela

de la argumentación y la fundamentación, que han venido realizando los

juzgadores a través de la historia, ya que esta temática está ligado al tema de la

congruencia. Esto nos puede ilustrar para poder entender la problemática actual

en cuanto al principio de congruencia, argumentación y de las fundamentación de

las sentencias.

Partiendo con las diferentes corrientes de la argumentación Jurídica en Grecia,

Roma, El Papel del Juez en la Motivación de la Sentencia en La Edad Media,

motivación de las sentencias en la Edad Moderna, Principio de Congruencia y de

la Teoría de la Argumentación Jurídica a partir de la Era Contemporánea y luego

terminar con los antecedentes históricos en El Salvador. El primer capítulo sienta

las bases para poder comprender la problemática objeto de esta investigación.

En segundo capítulo se aborda esta temática del principio de congruencia y de la

argumentación y de las fundamentación de las sentencias a la luz de la teoría del

caso, su relación con el principio de congruencia en las sentencias definitivas

penales es de gran relevancia.

Debido a que es en esta fase donde se sientan las bases por parte de todos los

operadores del sistema y en materia penal especialmente, el ente acusador que

realiza su investigación consultando inicialmente fuentes informales y finalmente

fuentes formales, que le justifique adecuadamente la preparación y presentación

de su teoría del caso.

19

Esta temática al final, cuando un juzgador dicte su sentencia, si no se ha

preparado una adecuada teoría del caso, podría sucumbir en sus pretensiones la

parte que acusa; pero por otro lado, el juzgador podría estar resolviendo menos de

lo pedido o más de lo pedido o distinto de lo solicitado.

En este apartado es de relevancia abordar cuales son los elementos de la teoría

del caso como es el (Marco Fáctico, que es una relación circunstanciada de los

hechos redactada en una forma breve coherente y creíble para que el juzgador

quede ilustrado sobre la problemática que se le está planteando.

Además de ser un presupuesto factico que está planteando el ente que acusa o la

contraparte en su acción de defenderse es importante dejar claro que el juzgador

no puede variar ni modificar por motivo alguno el marco factico.

Esto solo le es dado a las partes dependiendo de las circunstancias que se

planteen por ello es importante abordar este tema porque tendrá relevancia al final

que el juez dicte su sentencia la cual deberá ser congruente con este y deberá

argumentar y fundamentar sobre la base de esa pretensión fáctica.

También he considerado importante abordar el tema del marco jurídico, porque

esto es la adecuación del marco fáctico al marco jurídico debe haber una

concordancia no puede ser discordante desde que se plantea esta problemática y

hay que ver que esto tendrá relevancia en cuanto a sus modificaciones que se

hayan realizado en todo el proceso en los tiempo y momentos que la ley lo

permite, la correcta interpretación que haga el juzgador al momento de dictar su

sentencia el juzgador puesto que esto tendrá que ser congruente y debe tener

relación con el tema de la argumentación y fundamentación de las sentencias.

Así mismo es importante tocar la pretensión probatoria ya que esta debe de ser

congruente con el marco factico, jurídico y lo Medios Probatorios que se utilicen

deben de ser pertinentes conducentes sin que se pierda el objetivo de la

congruencia y que el juzgador en su argumentación y fundamentación pueda

valorar adecuadamente los medios probatorios planteados.

20

Por otro lado considere necesario abordar el tema de las Pretensiones ya que es

aquí donde se ejercita el derecho de petición y esto está ligado a sentar las bases

de los peticionarios para que el juez resuelva exactamente lo que se le pide y no

resolver extra petita o menos de lo pedido.

Por ello considero que esta temática tiene íntima relación con el principio de

congruencia y en consecuencia con la argumentación y fundamentación de la

sentencia definitiva).

En el capítulo III, se tiene como propósito el reflexionar acerca del concepto de

acción procesal, de pretensión procesal, en correlación al objeto del debate y el

principio de congruencia en la sentencia definitiva penal, ya que el ejercicio de la

acción penal tiene sus peculiaridades distintas al ejercicio de la acción en otras

ramas del derecho.

Ya que la Fiscalía General de la República, por precepto constitucional, es el

titular del ejercicio de la acción y además esta debe saber exponer este derecho, a

efecto de que exista una verdadera tutela judicial efectiva de estos derechos.

Por eso considero que es importante abordar esta temática, ya que el principio

acusatorio en materia penal al ejercitar la acción, al final en la sentencia, busca la

congruencia con lo pedido.

También el ejercicio de la acción esta intimamente ligado con las pretensiones en

materia penal. El ejercicio de la acción es peculiar y por lo tanto el juzgador debe

caminar por estos senderos y en sus argumentaciones y fundamentaciones no

debe apartarse de la temática que se aborda en este capitulo

El Capítulo III trata de los presupuestos procesales, y su vinculación con el

principio de congruencia en la sentencia definitiva. Este tema es relevante en esta

investigación ya que, al momento de deliberar en su sentencia, el juzgador tendrá

que verificar los presupuestos del ejercicio de la acción, de cada acto procesal que

se realizó en el proceso, como fue los actos de producción de la prueba, las

formalidades del ofrecimiento de estas tanto de forma como de fondo.

21

También tendrá que valorar el juzgador los presupuestos para emitir su sentencia,

definitiva por lo tanto este tema tiene intima relación también con el principio de

congruencia y deberá argumentarse y fundamentarse sobre la base de haberse

realizado cada acto en legal forma y esto dará firmeza y fundamento a la

congruencia de las peticiones y el juzgador fallar.

3. METODOLOGIA.

Los distintos aspectos que ha tocado abordar en esta investigación, en una forma

descriptiva el objetivo principal de esta investigación ha sido comprender todos

aquellos aspectos externos como internos en el proceso penal, que inciden al

momento de dictarse una sentencia y podría afectar la congruencia de una

resolución y como consecuencia afectar una adecuada argumentación y

fundamentación de la sentencia.

El no tratar adecuadamente esta temática puede causar un grave perjuicio a las

partes, así como generar inseguridad jurídica en un estado constitucional de

derecho.

En esta investigación se parte de un desarrollo histórico del marco conceptual del

principio de congruencia, así como también de la historia de argumentación y

fundamentación de las sentencias definitivas; como se inicia la preparación del

caso con una “teoría del caso”, consideraciones preliminares sobre: la acción

penal, la pretensión punitiva y el objeto del proceso en relación a la congruencia,

como debe respetarse en las sentencias definitivas la acción y la pretensión en el

proceso penal, el principio acusatorio en relación al principio de congruencia.

El método investigativo que se utiliza es el deductivo, es decir llegar a un análisis

partiendo de lo general hacia lo singular o particular.

Considero, en mi carácter personal, que es el método más acertado para

desarrollar esta investigación, ya que se abarca varios aspectos en el camino

investigativo y que están vinculado de una u otra manera al tema “Principio de

Congruencia y la Fundamentación en las Sentencias Definitivas Penales”.

22

Fuentes bibliográficas utilizadas en esta investigación son las siguientes:

La legislación nacional. La Constitución de la República de 1983, tomando

aspectos vinculados con principios, derechos y garantías fundamentales del

debido proceso, como es el principio de legalidad, de igualdad, de contradicción,

publicidad, todo lo referente al derecho de defensa, en relación con la tutela

judicial efectiva, la función del órgano jurisdiccional, la actuación de la Fiscalía

General de la República, en cuanto al ejercicio de la acción y defensa de la

legalidad, director de la investigación y fundamentación de su teoría del caso.

Tratados internacionales. El derecho comparado. Su legalidad en la aplicación en

nuestro país y su vinculación siempre con el tema de la fundamentación de las

sentencias, jurisprudencia de tribunales internacionales.

Los tratados internacionales los hemos tomado en cuenta por su vinculancia con

Tribunales del Sistema de las Naciones Unidas, La Corte Internacional de Justicia

(CIJ) órgano de las Naciones Unidas (ONU), cuyo estatuto forma parte de su carta

constitutiva. Su competencia ratinae personae es universal (todos los Estados

miembros de la ONU.

Su competencia ratione materiae es general (todas las controversias de Derecho

internacional que le sometan). Tiene competencia contenciosa cuando los Estados

se someten por medio de un compromiso, tratado vigente, cláusula facultativa y

forum prorrogatur (se deduce de una actitud del demandado).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conoce los asuntos relativos a la

interpretación y aplicación de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Están legitimados la Comisión y los Estados parte.

Sus sentencias en nuestro continente pueden utilizarse dentro de lo que se

conoce como doctrina científica.

En Europa sus sentencias son vinculantes. El Tribunal de Justicia de la Unión

Europea, su competencia ratione materiae es obligatoria en la mayoría de los

casos y más diversificada que otro tribunal internacional. La legitimación no

23

corresponde sólo a los Estados, sino a órganos comunitarios y a particulares. La

solución de controversias es sólo una de sus funciones.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, creada por la Convención

Americana sobre Derechos Humanos. Su competencia material es especializada y

solo es aplicable a los Estados que son parte de la Convención y de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos. Estas sentencias si pueden ser tomadas

por el estado de El Salvador y porque no decirlo tomar sus sentencias definitivas

como parte de una doctrina científica que pueda ser citada en las sentencias de

los jueces.

Tribunales de Derecho Penal Internacional. La Corte Penal Internacional, cuyo

estatuto fue firmado en Roma en 1998 y entró vigor el 2002, significó el

establecimiento de un sistema permanente internacional de persecución penal

internacional. Y sus sentencias pueden ser también aportes importantes en el

tema de la argumentación y fundamentación de las sentencias definitivas y

guardar el principio de congruencia de las pretensiones de las partes.

Las sentencias dictadas por estos tribunales se han relacionado temas como la

congruencia y de la fundamentación de las sentencias definitivas, por lo tanto en

algunas partes de esta investigación se ha hecho referencia a sentencias en esta

área internacional y que nos ha permitido comparar esa legislación la cual es

vinculante para nuestro estado.

Una vez que han sido ratificados y también por nuestra Constitución en su Art.144

Cn, establece que los tratados son leyes de la República y cuando nuestro país se

sometió a esos tratados, su jurisprudencia puede ser invocada por su aporte

arrasador o creíble para su argumentación y fundamentación de una sentencia y

por ser congruente con las pretensiones acreditadas en un proceso.

Se ha utilizado en esta investigación el Código de Procedimientos Civiles y la

evolución jurídica del derecho Procesal Penal en El Salvador tanto en el Código de

Instrucción Criminal como el Código Procesal Penal. Todo con su vinculancia con

24

al tema de la congruencia y las formas de fundamentar las sentencias, desde sus

promulgaciones 1859, 1904, 1926, 1947, 1974.

La jurisprudencia, la doctrina científica, Revistas judiciales y artículos de juristas.

Nacionales, como internacionales, Sentencias de la Sala de lo Constitucional, de

lo Penal, Contencioso Administrativo y Sala de lo Civil de la Corte Suprema de

Justicia de El Salvador.

Sentencia del Tribunal Supremo Español y más de alguna sentencia del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos.

Dentro de las Fuentes de la investigación abocándome a Fuentes bibliográficas

Europeas, Suramericana y de Puerto Rico, Evaluación de las fuentes

bibliográficas:

El acercarnos a estas fuentes primero es para sentar bases doctrinarias sobre el

tema objeto de investigación he utilizado La legislación nacional y extranjera.

Específicamente Española, Puerto Rico y Argentina porque al implementarse el

sistema oral en materia Penal en El Salvador, la doctrina de estos países incidió

en gran manera en nuestra legislación penal.

También esto nos ha permitido aplicar el tema referente al derecho comparado. El

derecho internacional y uniforme, La jurisprudencia, La doctrina científica, Revistas

judiciales y Artículos. He acudido a la doctrina jurídica, a la opinión de los juristas

prestigiosos sobre esta materia en concreto.

Debemos resaltar a Savigny, quien exaltó la trascendencia de la doctrina de los

juristas. La doctrina jurídica, que estudian el Derecho vigente y lo interpretan

dentro de la Ciencia del Derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce

como fuente oficial del Derecho en la mayoría de sistemas jurídicos, al contrario

de lo que ocurre con la jurisprudencia.

Por la vía de los hechos, porque, constituye una fuerza de convicción para el juez,

el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y la

crítica de los teóricos del Derecho, influye en la formación de la opinión de los que

25

posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes, y en materia de la

congruencia y de la argumentación y fundamentación de las sentencias.

Esta investigación puede servir como un principio para que otros amadores del

derecho puedan continuar ahondando sobre este tema, que es de muchos

importancia en nuestro país para mejorar la calidad técnica de las sentencias de

los jueces al momento de deliberar y proceder a argumentar y fundamentar sin

irrespetar el principio de congruencia de las pretensiones planteadas por las

partes.

26

CAPÍTULO I:

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y DE LA TEORÍA

DE LA ARGUMENTACION Y FUNDAMENTACION JURIDICA

SUMARIO. I.1. Introducción y conceptos asociados. I.2. De la Congruencia. I.3. Evolución

Histórica del Principio de Congruencia y el desarrollo paralelo de la teoría de la Argumentación y

Fundamentación Jurídica. I.4. Antecedentes Históricos en El Salvador.

I.1. INTRODUCCIÓN Y CONCEPTOS ASOCIADOS.

Resulta necesario ubicar el contexto conceptual e histórico en el cual se ha visto

inmerso el tema del “Enjuiciamiento, Principio de Congruencia y la

Fundamentación Jurídica en las Sentencias Definitivas en El Salvador”, por la

preeminencia que tiene esta temática con la actividad que realizan los juzgadores

en los procesos de enjuiciamiento, fundamentación y congruencia de las

sentencias definitivas, en materia Penal.

Para lograr una mejor compresión del tema de esta investigación, habría que

tomar en cuenta que está compuesto de varios conceptos, el primero de los cuales

se enlazan varias acepciones que son de relevancia para esta investigación.

Si partimos del Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española

de su vigésima primera edición 1992. Enjuiciar se puede definir como: 1) someter

algo o a alguien a examen y a juicio: ejemplo de ello sería enjuiciar a un

funcionario corrupto, enjuiciar a los responsables, enjuiciar a un personaje

histórico 2) (der) someter a una persona, una empresa o una institución a juicio:

enjuiciar a un criminal, enjuiciar a un laboratorio farmacéutico”.

Para esta investigación una de las acepciones de mayor relevancia que se tomara

es cuando se define el enjuiciar (v.) enjuiciamiento, fallo, juicio, sentencia

defender, representar.

27

Como es otra acepción importante el de enjuiciar: calcular, criticar, estimar,

examinar, fallar, juzgar, opinar, procesar, sentenciar, valorar enjuiciar (v.)

condenar, demandar, encontrar, fallar, juzgar, procesar, sentenciar.

Otra de las acepciones es la enjuiciamiento s. m.: 1 ) acción de enjuiciar. 2 ) forma

legal de proceder en la tramitación de un asunto judicial.

La relación de esta terminología está ligado con el concepto de Juicio y constituye

el contenido material o de fondo del proceso, el cual va a ser resuelto por el

órgano jurisdiccional a través de un procedimiento.

Por norma general, el Juez se encargará de discernir cuál de las dos partes se

fundamenta con mayor base en el estado de derecho que ampara al país en el

cual se ha desarrollado la actividad que ha puesto en conflicto a dos o más

personas.

En el ámbito moral el juicio trata de discernir y resolver un conflicto, siempre

tendiendo a propugnar lo bueno y condenar lo malo, desde una postura razonable.

El juicio es el acto mediante el cual comparamos dos conceptos y afirmamos o

negamos el uno del otro.

Eso significa que todo juzgador debe someter a un enjuiciamiento (criticar,

estimar, examinar), si partimos de lo general a lo particular, el análisis del proceso

incluyendo: los procedimientos, cada fase del proceso, todo acto jurídico procesal,

las relaciones jurídico procesales y material, hasta llegar a una sentencia definitiva

en donde su culminación este garantizando que durante el enjuiciamiento de cada

uno de esos aspectos, esté confirmando su estricto sometimiento a la legalidad.

Por lo tanto, encontrar una definición específica es difícil por todas las

implicaciones que encierra el concepto de enjuiciamiento como tal. Revisando la

bibliografía relacionada se encuentra el uso de la palabra enjuiciamiento sin darse

una definición o concepto preciso.

Esto, además, es complejo por las diferentes acepciones que implica esta acción.

En ese sentido, para esta investigación, la relevancia de la definición de

Enjuiciamiento se dirige hacia la siguiente descripción:

28

Actividad que realiza el juzgador en todo momento durante el desarrollo de un proceso (de

enjuiciamiento), de todo lo que ha sucedido desde los actos de investigación, de la

construcción de su teoría del caso, requerimiento, acusación o querella, el desarrollo de

cada fase procesal hasta llegar a la sentencia definitiva.

La imperfección relevante de uno de esos aspectos al administrar justicia puede

incidir al momento de decir el derecho o adjudicar el derecho a las partes, ya que

es un todo armónico y mecánico en materia del debido proceso y su incidencia

puede ser en materia penal, absolviendo o condenando.

Todo esto debe estar apegado a derecho, sin quebrantar el principio de legalidad,

del debido proceso y, como ende, no cometer un injusto; pero a su vez,

respetando la seguridad jurídica que implica un estado constitucional de derecho.

En cuanto a la Fundamentación, el Diccionario de la Lengua Española, de la Real

Academia Española, en su vigésima primera edición (1992), define Fundamento

como: “el principio y cimiento en que estriba y sobre el que se apoya un edificio u

otra cosa. Fundar. Edificar materialmente una ciudad, un colegio. Estribar, apoyar,

armar alguna cosa material sobre otra, erigir. Instituir un mayorazgo, universalidad,

dándoles rentas y estatutos para que subsista y se conserven. Fundar una

sentencia, un dictamen.”

Eso significa que la que, en materia de administrar justicia, el hablar de

fundamentación es la conducta objeto del deber jurídico de motivar; consiste en el

acto de concretizar -por el juez- la fundamentación racionalmente explicativa de la

resolución a expedir. Desde el punto de vista del lenguaje enunciativo, viene al

caso por la íntima relación que tiene en materia de fundamentar.

También conviene citar la acepción pertinente que el Diccionario de la Lengua

Española asigna a la palabra Motivación. Esa acepción que elegimos, entre otras,

es la de: "Acción y efecto de motivar".

A su vez, también según el citado Diccionario, la palabra Motivar tiene como una

de sus significaciones la de: "Dar o explicar la razón o motivo que se ha tenido

para hacer una cosa". La acepción enunciativa transcrita es la pertinente para

29

referirse a la conducta debida que, como realidad "óntica", debe concretarse como

acto consciente, coherente, lúcido y con claridad explicativa.

De modo que, esa conducta debida debe manifestarse en una argumentación

idónea de la resolución a expedir, a emitir. Esa argumentación constitutiva de la

motivación, por prescripción imperativa de la Constitución debe constar siempre

por escrito.

Aún en el supuesto de la eventual emisión oral de alguna resolución interlocutoria

o uno de mero trámite, por ejemplo: durante el juicio oral u otra diligencia, siempre

será documentada por escrito. Esa documentación comprenderá tanto los

fundamentos como el sentido de la resolución expedida.

El sujeto obligado a motivar sus resoluciones debe internalizar la idea de que es

indispensable el manejo concurrente y convergente de varios requisitos y

condiciones ineludibles para la motivación consistente de las decisiones

jurisdiccionales.

Para que los fundamentos de esa construcción jurídica sea firme sobre la base de

la roca firme del principio de legalidad y por lo tanto no sea frágil y pueda ser

derrumbada por los medios de impugnación por no haber fundamentado la

argumentación en la ley y quebrantamiento de alguna de las formas esenciales del

proceso.

Al igual que los dos anteriores conceptos El Diccionario de la Lengua Española, de

la Real Academia Española, en su vigésima primera edición (1992), define la

Congruencia como: “Conveniencia, coherencia, relación lógica. Conformidad de

extensión, concepto y alcance entre el fallo y las pretensiones de las partes

formuladas en el juicio”

Para comprender mejor este concepto significa: “De la misma forma y tamaño”.

Dos figuras son congruentes si se puede voltear, girar y/o rotar una y hacerla

calzar exactamente en la otra.

30

Desde el punto de vista jurídico la congruencia es: la conformidad de extensión,

concepto y alcance entre el fallo y las pretensiones de las partes formuladas en el

juicio.

Eso significa que las sentencias deben ser claras y precisas, y deberán resolver

sobre todas las pretensiones y puntos litigiosos planteados y debatidos.

El juez deberá ceñirse a las peticiones formuladas por las partes, con estricta

correlación entre lo que se pide y lo que se resuelve. No podrá otorgar más de lo

pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandado, ni cosa distinta a la

solicitada por las partes, sin alterar la pretensión y con respeto a los hechos

alegados por las partes como base de sus causas de pedir.

El juzgador podrá emplear los fundamentos de derecho o las normas jurídicas que

considere más adecuadas al caso, aunque no hubieran sido invocados por las

partes, pero de tal manera que guarden congruencia con el principio de legalidad,

sin violentar la seguridad jurídica de un estado constitucional de Derecho.

La S entencia es una resolución judicial dictada por un juez o tribunal que pone fin

a la Litis (Penal, Civil, Familia, Mercantil etc. La sentencia declara o reconoce el

derecho o razón de una de las partes, obligando a la otra a pasar por tal

declaración y cumplirla.

En Derecho Penal, la sentencia absuelve o condena al acusado, imponiéndole la

pena correspondiente. Sentencia puede entenderse como el Acto judicial que

resuelve heterocompositivamente el litigio ya procesado, mediante la aceptación

que el juez hace de alguna de las encontradas posiciones mantenidas por los

antagonistas, luego de evaluar los medios confirmatorios de las afirmaciones

efectuadas por el actor y posterior de la aplicación, particularizada al caso, de una

norma jurídica que preexiste en abstracto con carácter general.

Al converger estos cuatro conceptos del “El Enjuiciamiento. Fundamentación,

Congruencia y Sentencias”, el tema de esta investigación tiene relevancia en el

sentido que, lo enfáticas e interrelacionadas que están estas definiciones, obliga al

juzgador que sus sentencias técnicamente puedan dejar claro a las partes y a los

tribunales superiores -en materia de argumentos y fundamentaciones- el porqué el

31

juzgador, o un tribunal, emitió una sentencia en el sentido que prescribe la misma;

a modo que la ciudadanía pueda ejercer control social frente a las sentencias de

sus jueces, y que los jueces hagan defensa de haber obrado bien en un proceso

de enjuiciamiento, cuya sentencia está correctamente fundamentada, teniendo

una congruencia firme y cimentada en un Estado Constitucional de Derecho.

El principio de congruencia y la teoría de la fundamentación jurídica de las

sentencias1 no ha sido un tema sumamente estudiado, debatido, y discutido por

expositores del Derecho Procesal Salvadoreño. En los últimos diez años, se ha

1 GUILLERMO, Jorge Enderle. “La congruencia Procesal” 1° Ed.- Fe: Rubinzal-Culzoni, Argentina 2007, pp.17. Desarrolla los diferentes principios de los que depende la forma y el carácter de los principios procesales para poder arribar al principio de congruencia. Es así como trata de explicar el principio de congruencia en la pág.53: se desarrolla el concepto de Congruencia. Es un tema que permitirá acercarse para llegar a comprender este principio. Por ello se entiende a la congruencia como: “la correspondencia entre la acción promovida y la sentencia que se dicta”. Este principio se encuentra asentado sobre la base de la debida defensa en juicio, garantizada por nuestra Carta Magna en el Art. 11 de la constitución de el salvador de 1983. Que prescribe que: “Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes; sto significa que ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley”. Asimismo, este principio es concebido como límite al magistrado, en aras de proteger a las partes en su plena y oportuna defensa. En este sentido, la jurisprudencia entiende que una de las garantías del debido proceso consiste en el límite que tiene la judicatura de no introducir alegaciones o cuestiones de hecho sorpresivamente, de manera que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa; por ello, la conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a las personas, el objeto y la causa, es ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la litis fija los límites de los poderes del Juez. Es cuando se supera este marco de operatividad, que se produce el quebrantamiento del Principio de Congruencia. El mismo constituye la columna vertebral del dispositivismo del proceso, en la medida en que liga al Juez a las pretensiones que se debaten en aquél. Ha entendido la jurisprudencia que el principio en estudio se vincula, básicamente, con las formas en que los órganos jurisdiccionales deben analizar las cuestiones sometidas a su decisión, teniendo en cuenta los términos en que quedó articulada la relación procesal, esto es, sin incurrir en omisiones o demasías decisorias. Esto implica que, como regla general, debe existir correspondencia perfecta sobre la acción promovida y la sentencia que se dicta, lo que se desarrolla en doble dirección: el Juez debe pronunciarse sobre todo lo que se pide, o sea sobre todas las demandas sometidas a su examen y solo sobre estas, debiendo dictar el fallo basándose en los elementos de hecho aportados en apoyo de las pretensiones hechas valer por las partes en sus presentaciones y solo basándose en tales elementos. Por ello, el autor coincide con quienes sostienen que la congruencia es la correspondencia entre lo pedido por la parte y lo otorgado por el magistrado; de donde se sigue que la sentencia debe contener la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según corresponda por la ley. De no observarse este requisito, nos encontramos frente a una incongruencia por parte del Juez. Esta falta puede verificarse en tres planos: los sujetos del proceso, los hechos y el objeto de la pretensión. Cuando se vulnera el Principio de Congruencia, podemos hablar de sentencias citra petita (por omisión), infra petita (por ser menos de lo pedido), ultra petita (por más de lo pedido) o extra petita (fuera de lo pedido).

32

podido ver este tema al implementarse el Código Procesal Penal Salvadoreño,

mediante el Decreto Legislativo No.904 (publicado en el D. O. No. 11, Tomo No.

334 el 20 de enero de 1997).

El contenido de este tema se ha podido ver representado en los siguientes

artículos de los Códigos: Procesal Penal Salvadoreño2 y Penal (aprobado

mediante el Decreto Legislativo No.1030, publicado en el D. O. No. 105, Tomo No.

335 del 10 de junio de 1997), atendiendo a la temática descrita en la siguiente

descripción (C.Pr.Pn.): Escrito de acusación (Art. 247, numeral 2 y Art. 314,

numerales 2, 3, 4 y 5), Auto de apertura de juicio (Art. 322, numerales 1 y 3),

Ampliación de la acusación (Art. 343), Advertencia de la modificación jurídica (Art.

344), Argumentación y fundamentación (Art. 130), Sentencia, acusación en

relación con el principio de congruencia (Art. 359), Requisitos de la sentencia (Art.

357); y Pena y Determinación (Art. 63 al 73, C.Pn.)

El tema se abordará, en la presente investigación, en relación al sistema judicial

salvadoreño, a partir de las sentencias pronunciadas por la Sala de lo Penal de la

Honorable Corte Suprema de Justicia; no obstante que en Europa, y

2 El nuevo código Procesal Penal de el Salvador, aprobado por medio del Decreto No.733 del día 22 de Octubre de 2008 -y que actualmente se encuentra en la “vacatio legis” con vigencia hasta el año 2010-, al tratar el tema de la congruencia, lo encuentra regulado en el Auto de apertura a juicio, fijando las pretensiones solicitadas en el requerimiento o acusación acorde a lo contemplado en el Art. 364. Cuando desarrolla la sentencia y acusación, en el Art. 397 Prescribe que: “La sentencia no podrá dar por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y admitidos en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezcan al imputado. En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de la apertura a juicio, o aplicar penas más graves o distintas a las solicitadas. El imputado no podrá ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, su ampliación o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido sobre la modificación posible de la calificación jurídica; la regla comprenderá también a los preceptos que se refieren sólo a la pena, cuando se pretenda aplicar una más grave a la solicitada”. Por otra parte, existen Vicios de la sentencia (ver Art. 400), los cuales pueden afectar la congruencia de la sentencia. Plantea, además, que “Los defectos de la sentencia que habilitan la apelación, serán los siguientes: […] 9) La inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia, la acusación y el auto de apertura a juicio”. También dentro de los motivos del recurso de Casación, el Art. 478 establece que: “El recurso de casación procederá por inobservancia o errónea aplicación de preceptos de orden legal, exclusivamente en los casos siguientes: […] 4) Por inobservancia de las reglas relativas a la congruencia”. Por lo tanto, en la implementación de los nuevos sistemas de enjuiciamiento en El Salvador, ha venido regulando con mayor claridad el principio de congruencia, facilitando el proceso de argumentación a los jueces.

33

especialmente en España, es una práctica empleada por parte de los juristas y

jueces, siendo este hecho un referente para nuestras prácticas forenses. En Sur

América, países como: Argentina, Colombia, Chile y Uruguay son pioneros en

poner en práctica este principio en las resoluciones judiciales.

Este tema es de relevancia para los expositores del Derecho y las Cortes de

Justicia, para que magistrados y jueces puedan cumplir en sus sentencias

definitivas con los siguientes aspectos: 3

a) Dejar de manifiesto en las sentencias, el sometimiento del juez al imperio de la

ley, resolviendo exactamente lo pedido;

b) Facilitar el control legal del Tribunal Superior;

c) Que la opinión pública pueda controlar la actividad jurisdiccional;

d) Que las partes queden entendidas de los argumentos y fundamentos de las

sentencias definitivas de los juzgadores.

El Principio de Congruencia en las Providencias del Juez define qué deberá

entenderse por congruencia o consonancia del principio normativo que delimita el

contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el

sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (En lo concerniente a

procesos Civiles, Penales, Laborales y Contencioso-Administrativos) o, bien, de

los cargos e imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea 3 Tribunal Supremo Español. Por medio de la Sala de lo Penal. Segunda Sentencia, Nº:

1.746/2003. Recurso de Casación Nº: 158/2003 Señalamiento: 17/12/2003. Fecha Sentencia: 23/12/2003 Ponente Excmo. Sr. D.: Andrés Martínez Arrieta Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández Escrito por: AMV Delito de blanqueo de dinero y otros. Es interesante lo que nos plantea esta sentencia con el correcto ejercicio de la congruencia en las sentencias penales en España. Nos establece que La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso. Son requisitos del motivo impugnatorio: a) La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica. b) La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida. No obstante no se producirá tal incongruencia, y si una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el tribunal de instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte. La doctrina jurisprudencial, en los últimos tiempos, ha venido reduciendo el ámbito de la desestimación implícita, precisamente para salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a aquellos supuestos en los que existe una afirmación contraria a la pretensión que satisfaga el contenido esencial del derecho fundamental.

34

de oficio, por instancia del ministerio publico, del denunciante o querellante (en el

proceso Penal), de tal forma que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las

pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas,

a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas. Es uno

de los principios importantes en el derecho procesal y, por ello, algunos autores

suelen estudiarlo con detenimiento.

En esta investigación se explorará si el tema de la incongruencia o inconsonancia

es un error in procedendo, un defecto procesal o un error sustancial de la

sentencia; de ahí que, para que en un recurso extraordinario de casación deba

alegarse la concordancia, este es un principio general normativo que delimita las

facultades resolutivas del juez”4.

En ese sentido, la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de El

Salvador5 y el Tribunal Constitucional Español ya se han manifestado en

4 DAVIS ECHANDIA Hernando; “Teoría General del Proceso”, 5ª edición revisada y corregida, sin editorial, Buenos Aires, 1984, Cf. pp. 49-50; Corte Suprema de Justicia de El San Salvador, Sección de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, 2006, Sentencias dictadas por la Sala de lo Penal, Revista jurisprudencial de “Líneas Y Criterios Jurisprudenciales”, 2002-2003 2004, tomado de la sentencia 117-03 de las diez horas del día 11/11 /03. Parece importante comentar esta sentencia, ya que se puede ver que la no observancia del principio de congruencia (artículo 362 número 8 del Código Procesal Penal Salvadoreño) es de relevancia en la fundamentación y argumentación de sentencia o cualquier resolución que ponga fin a la relación procesal; es un acto que está sujeto a una serie de requisitos, de los que se destacan aquellos de forma como: claridad, precisión y debida fundamentación; y el que tiende al objeto del conflicto, a lo que normalmente se le denomina congruencia.

5 Sobre estos puntos en el año 2006: la Sala de lo Penal (véase Recurso de Casación, Sentencias Definitivas, 522-CAS-2005), resolvió manifestarse que resultaba procedente el recurso incoado, al ser congruentes con el motivo de falta de fundamentación probatoria que se invocó, previsto en el Art.362 N°4 del C.P.P., originado por inobservancia de los Arts. 130, 162 y 356 del C.P.P.; por lo que, en relación a este punto, admitió el recurso de casación interpuesto por cumplir los requisitos previstos en los Arts.421, 422 y 423 del C.P.P. En igual sentido, en 2007, la Sala de lo Penal (Recurso de Casación que conoció en Sentencias Definitivas.103-CAS-2004) dijo en el Romano II - En tomo a la fundamentación de la sentencia penal, del Art.130 del C.P.P. se deriva lo siguiente: “Que la fundamentación del proveído, es una obligación del Juez o Tribunal que la pronuncia. Que dentro de los aspectos que deberán cumplirse para dar satisfacción a este cometido, se encuentra la exteriorización de las razones de hecho en que se sustenta la decisión, lo que también constituye un requisito de la sentencia a tenor del Art.357 N°2 del C.P.P. Estas razones de hecho deberán estar cimentadas (…), acompañándola de una conveniente descripción de lo medular de la información incorporada por su virtud al debate (fundamentación descriptiva). Seguidamente, se expresará el valor que se les otorga a esos elementos probatorios (fundamentación intelectiva) para lo cual el sentenciador tiene un amplio margen de libertad, en atención al sistema de valoración de sana crítica instituido por el legislador, que no predetermina por la

35

diferentes sentencias con relación a este principio de congruencia, debiendo

entreverse su importancia paralelamente en la argumentación y fundamentación

de las sentencias definitivas.

Se ha anticipa en esta investigación que la exigencia de motivación de las

decisiones, por parte de los órganos aplicadores del derecho, deviene del

ordenamiento jurídico. Concretamente, es el artículo 120.3 de la Constitución

española6 el que establece el imperativo que nos ocupa en esta investigación.

Pero históricamente esto no ha sido siempre así. Por el contrario, y a manera de

antesala, el trazo de esta investigación pasará por algunos pasajes históricos que

son dignos de precisar. Así en España, era una práctica habitual que los jueces no

fundaran sus sentencias hasta bien entrando el siglo XIX, mientras que en la

actualidad se ha engarzado, por parte del propio Tribunal Constitucional, que la

motivación de la sentencia sea considerada como un derecho fundamental.7

ley el valor de la prueba, sino que da competencia al Juez para seleccionar los elementos en que fundará su decisión, asignándoles el valor que le merezcan”. Dicho sistema reclama que la apreciación probatoria considere la prueba en su conjunto, cuidando celosamente no sobrepasar los límites que le vienen impuestos por la ciencia y la experiencia en sus conclusiones. La valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, reclama sin duda la coherencia del razonamiento judicial, libre de contradicciones esenciales y derivada sus afirmaciones conclusivas en las razones suficientes contenidas en la prueba. Finalmente, pertenece también a los fundamentos de hecho la conclusión fáctica, constituida por la descripción clara y circunstanciada del hecho que determina el juzgador como probado (Art.357 N°3 del C.P.P). Por lo tanto, toda sentencia debe ser congruente y debidamente argumentada y fundamentada por el juzgador. Luego, la sala de lo penal falló: “En concordancia con las consideraciones que antecedieron, disposiciones legales citadas y Arts.50 Inc.2° N° 1, 130, 357, Casar la sentencia”. Por ello, se considerará que la CSJ en la actualidad ya maneja esta temática, pero esto no siempre fue así.

6 A su vez, en los Art.11,12, 13,15, 86 de La Constitución de el Salvador en relación con el Art.130, 359, 356, 357 Pr. Pn. la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 16 precisa: Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento […]. Así mismo, la Constitución italiana lo establece en su artículo 111.1.

7 Así se extrae, por ejemplo, de la sentencia 20/2003 del Tribunal Constitucional español cuando dice: ‘Este Tribunal, con carácter general, ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de necesidad de motivación de las resoluciones, implica que las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y que su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad…’, fundamento jurídico 5.3, sentencia de 10 de febrero 2003.

36

Las citas jurisprudenciales que se relacionan en esta investigación, se toman

como apoyo a la importancia del principio de congruencia y de fundamentación de

las sentencias definitivas penales.

La concurrencia de las sentencias, se mide por el ajuste o adecuación entre la

parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones

y peticiones, de manera tal que no puede en la sentencia otorgar más de lo que se

hubiera solicitado, ni menos de lo que se hubiera admitido, ni otorgar otra cosa

diferente que no hubiere sido pretendida.

En una sentencia definitiva se supone que el juzgador debe procurar la no

desviación de la congruencia de una sentencia, una modificación de los términos

en que se produjo el debate procesal, entrañando una vulneración del principio de

contradicción y por ende, del fundamental derecho de defensa8.

La vulneración del principio de congruencia y la argumentación y la

fundamentación de las sentencias definitivas, repercutiría en la violación de otros

bienes jurídicos tales como Principio de Legalidad, la Contradicción, la Tutela

Judicial Efectiva, el Derecho de Petición, la Pretensión, el Derecho de Defensa, el

Acceso a la Jurisdicción y a las Garantías Fundamentales del Debido Proceso.

Se requiere la calificación adecuada de los presupuestos procesales para que

estos no puedan afectar en la congruencia de una sentencia definitiva. Porque de

8 Tomado de las Publicaciones Consejo General del Poder Judicial -Edición 2005.Tribunal Constitucional Español en las Sentencias siguientes: el T.C. ha comprendido en “El Derecho a la Tutela la Congruencia en la Ejecución de las Sentencias”, pues la inmodificabilidad de las mismas constituye un valor jurídico merecedor de tutela y su ejecución en otros términos acabaría con la noción de firmeza y produciría gravísima inseguridad jurídica (S.T.C. 16/1991, de 28 de enero, B.O.E. 25-2-1991); “La Conexión y a la vez Deslindado la Congruencia con el Principio Constitucional de la Motivación de las Sentencias -Proclamado En El Art. 120-3 C.E”.-, siendo tanto la congruencia como la motivación requisitos necesariamente concurrentes en la actividad judicial, si bien ello no supone que para respetar el derecho a la tutela deba el órgano judicial entrar en un diálogo con las partes discutiendo expresamente todas las alegaciones... Sentencias 116/1986, 8 de octubre, 1/1987 de 14 de enero (B.O.E. 10-2-87), 168/1987, de 29 de octubre (B.O.E. de 21 11-87) y 264/1988, de 22 de diciembre (B.O.E 23-1-89); y, en otras muchas, examina el principio de exhaustividad de las sentencias y los requisitos que han de concurrir para que la incongruencia omisiva (24) constituya vulneración del derecho a la tutela judicial, siendo así que en principio el no pronunciamiento constituye una denegación técnica de justicia contraria al Art. 24, 1 C.E. etc. Se puede vislumbrar la importancia de este principio de congruencia y de su fundamentación en las sentencias definitivas penales.

37

lo contrario, generaría nulidades en el procedimiento que podrían recurrirse con la

interposición del recurso de casación.

De no demandarse recurso en una sentencia que violente este principio generaría

un daño a la garantía del debido proceso, con consecuencias adversas para las

partes intervinientes.

El Principio de Congruencia y de Fundamentación en las resoluciones judiciales,

es uno de los principios importantes e interesantes del derecho procesal, y es por

ello que diversos autores en ésta materia procesal suelen estudiarlo con

detenimiento y que en esta parte de la investigación se hará un recorrido del

principio de congruencia en relación a la historia de la argumentación y

fundamentación de las sentencias definitivas.

I.2. DE LA CONGRUENCIA

Para señalar las pautas comunes y los criterios singulares de la congruencia

procesal se reseña históricamente se parte dese, el cuadrante doctrinario, algunas

descripciones de la misma:

José de Vicente y Caravantes9 la describe como: “la conformidad de la sentencia

con la demanda ha de ser refiriéndose exactamente a las personas que litigaron,

al objeto sobre que se litigó, al motivo que se expuso y a la razón que se dedujo.

Debe ser también conforme a Derecho, ha de recaer sobre cosa cierta y no ha de

excederse de lo pretendido”.

Define Jaime Guasp10 la congruencia de la sentencia como la conformidad que

debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el

objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este

objeto. Es pues – agrega- una relación entre dos términos, uno de los cuales es la

sentencia misma, y, más congruentemente, su fallo o parte dispositiva, y otro, el

objeto procesal en sentido riguroso.9 DE VICENTE Y CARAVANTES, José, “Tratado histórico, crítico filosófico de los

procedimientos judiciales en materia civil según la nueva Ley de Enjuiciamiento”; son sus correspondientes formularios, Imprenta de Gaspar y Roig, Madrid, 1856, p. 290.

10 GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, Civitas, Madrid, 1998, t. I, Pág. 290.

38

Cierto es que la congruencia aparece entonces como coherencia o

correspondencia lógica, como comparación o confrontación entre lo peticionado

por las partes y la parte dispositiva de la resolución. No significa acogimiento de lo

solicitado, sino pronunciamiento acerca de lo requerido.

Es un requisito interno de armonía –al decir de Méndez11– de la sentencia y de

respeto a los principios de aportación de parte y de contradicción que rigen el

proceso civil: Iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium.

Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con

las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las

declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado y

decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

Aragoneses12 manifiesta que “Por congruencia ha de entenderse aquel principio

normativo dirigido a delimitar las facultades resolutorias del órgano jurisdiccional,

por el cual, debe existir identidad entre lo resuelto y lo controvertido,

oportunamente, por los litigantes, y en relación con los poderes atribuidos en cada

caso, al órgano jurisdiccional por el ordenamiento jurídico”.

11 RAMOS MENDEZ, Francisco Derecho Procesal Civil, Bosch, Barcelona, 1990, t. I, pág. 657.12 ARAGONESES ALONSO, Pedro, “Sentencias congruentes”, Aguilar, Madrid, 1957, pág.

227.

39

I.3. ASPECTOS HISTÓRICOS.

En este apartado trataremos de abordar aspectos históricos, que han sido motivo

de discusiones por los tratadistas del derecho procesal, en cuanto como ha venido

evolucionando la forma de emitir las sentencias, por los responsable de juzgar,

para ello vale la pena ponerle atención al desarrollo histórico de esta temática del

Principio de Congruencia y el Desarrollo Paralelo de la Teoría de la

Argumentación y Fundamentación Jurídica, para efectos de tener claro las

diferentes doctrinas o corrientes jurídicas que han prevalecido para optar por la

doctrina adecuada para poder calificar la calidad de argumentación que debe

utilizarse en una sentencia definitiva un juez.

I.3.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.

El proceso de la argumentación Jurídica, debe retomarse inicialmente en Grecia a

través del estudio de la Lógica Clásica, tradicionalmente llamada también formal,

pura o teórica, siendo ésta una contribución al pensamiento universal del filósofo

griego Aristóteles (Año 384-322 A.C). Durante siglos la doctrina lógica de este

pensador permaneció prácticamente invariable, salvo algunos aportes y

sistematizaciones introducidos en la Edad Media, y con una mayor transformación

y desarrollo, sobre todo en dirección a lógica matematizada o calculatoria,

ocurridos a partir de los siglos XIX y XX.13

“La lógica aristotélica es concebida por su propio creador, en primer lugar no como

una ciencia independiente, sino como un método o camino a través del cual,

puede investigarse y alcanzarse el conocimiento científico. En este sentido la

lógica clásica nace, como un instrumento útil para la enseñanza en orden al

conocimiento de la verdad (Epistemología)”14

13 ARROYO GUTIÉRREZ José Manuel, “Lógica Jurídica y motivación de la Sentencia Penal”, Primera edición, Costa Rica, 2002, Cf. pág. 39; VESCOVI Enrique., Teoría General del Proceso Primera edición, Bogotá,1984., Cf.pag.25,26.

14 Ibídem Cf. Pág. 39,40. Es así que dentro de la lógica Aristotélica, el conocimiento estrictamente científico, conformado por razonamientos también llamados analíticos, supone la verdad de las premisas y de la conclusión, y como un movimiento lógico-racional que va, de lo general a lo particular. Esta forma de derivación por medio de la cual se descubre y conoce la relación entre lo general y lo particular, se denomina “Inducción”. Todo el planteamiento de

40

En la teoría silogística del Derecho, el juicio poseía una estructura cerrada cuya

premisa mayor, es dada por la norma aplicada al caso, mientras la premisa menor

es dada por el hecho relevante; y la conclusión es dada por la decisión, que aplica

la norma al caso en concreto; es decir silogística, que desde la filosofía

aristotélica, el raciocinio del juez debe recorrer un iter para alcanzar la respuesta

adecuada al caso15

Es preciso aclarar que el silogismo es estudiado por la lógica formal y simbólica,

cuya preocupación es la validad de inferencias válidas, gracias únicamente a su

forma. Autores como Frege intentaron identificar la lógica con la lógica formal.

En el área jurídica, fueron hechas tentativas de aplicación tanto de la lógica formal

clásica aristotélica, como el silogismo jurídico, que se constituyen en los

principales aportes de Grecia, respecto a la manera de motivar las sentencias por

parte de los jueces16

Los antecedentes de la institución en el Derecho Romano son estudiados por

Becerra Bautista17, quien rastrea los datos históricos desde el sistema formulario

hasta el extraordinario.

Rememora lo que Justiniano explicaba en las institutas: “Si el demandante, en la

intentio, comprendía más de lo que le era debido, caía la causa, es decir, perdía la

cosa; y era difícil que el pretor se la restituyera, a menos que fuera menor de

veintiocho años”.18

la lógica formal clásica se basa en proponer el pensamiento racional, el cual permite arribar al conocimiento científico.

15 BEYEVAREND, “Documento Introducción a la Tópica”, www.filosofiayderecho.com.mx, consultado en 04/06/ Cf. Pág. 36.

16 ROSENTAL M.M. y IUDIN P. F., “Diccionario Filosófico”, Teoría acerca del razonamiento silogístico, Históricamente primer sistema lógico de deducción, formulado por Aristóteles…” 1971, La Unión Soviética, pagina 422.

17 BECERRA BAUTISTA, José, “El principio de congruencia en las sentencias civiles”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Año VIII, N°22-23, enero – agosto de 1975, N° especial de Estudios de Derecho Procesal en honor de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, pag.89.

18 QUINTEROS Beatriz y PRIETO Eugenio. “Teoría General del Proceso”, Cf. pág.134, 138; Al entrarnos al análisis de la argumentación en Roma. La sociedad esclavista alcanzó su máximo esplendor en Grecia y posteriormente en el Imperio Romano (el esclavismo duró hasta la desintegración del Imperio Romano, aproximadamente hacia el siglo V de nuestra era). Al ubicarnos en materia jurídica, podemos apreciar que en el "procedimiento formulario"

41

La plus petito podía tener lugar de cuatro maneras: en relación a la cosa, al

tiempo, al lugar y a la causa: plus autem quator modis petitur, re, tempore, loco,

causa”.

La congruencia se remonta a las más antiguas leyes españolas. Señala

Aragoneses19, que el Fuero Real de España ya decía que las sentencias deben

darse “sobre aquello que fue la demanda e no sobre otra cosa”.

Dice Prieto-Castro20 o promulgación de la vigencia del principio de controversia y

dispositivo, se realiza de un modo consciente y completo ya desde el primer

momento del Derecho común español, en la partida III, Título XXII, ley 16, donde

se señalan las mismas razones de congruencia que vemos en el artículo 1692, a

saber: la consistente en conceder cosa distinta de la pedida (extra petirum), la que

denota ultra petitum y la que se muestra en la omisión de pronunciamiento sobre

algo pedido: a) “El juzgador deue dar juyzio sobre otra cosa que non

realizado en Roma, sucedió de las "acciones de la ley", el actor sólo podría seguir el proceso antes el iudex, si previamente lograba la concesión de la fórmula por parte del pretor, y sin fórmula, no existía proceso posible, dándose dentro del contexto, de la inexistencia de una división de poderes dentro del Estado romano. CARAMÉS FERRO, José M., “Instituciones de Derecho Privado”, Buenos Aires, 1976. Tomo I, pág. 385. Plantea que en el derecho Romano La actividad a que el juez, debía ajustarse estrictamente era a los términos de la fórmula, vale decir, al esquema abstracto propuesto por el pretor, de modo que, concluida la producción de las pruebas y su examen, el iudex podía adoptar una de las dos alternativas que siguen: prestar el juramento de que no ha podido formarse una clara convicción sobre la cuestión debatida, en cuyo caso no pronunciaba la sentencia, y era sustituido por otro, pues a diferencia de lo que ocurre en nuestro derecho, donde el Juez es un funcionario especializado del Estado, que se presume que conoce el derecho, por lo que debe siempre juzgar; el iudex romano, era un simple particular que podía descargarse de la función que se le encomendaba mediante el aludido juramento; o en caso contrario, dictar sentencia; condenando o absolviendo al demandado, según el resultado que arrojara la prueba, para cuya apreciación gozaba de la más completa libertad. En el sistema clásico del procedimiento formulario, no representaba problema el hecho de la doble instancia. Si el litigio a resolver no podía ser ligado a un derecho previsto por una ley, el pretor, elaboraba una fórmula exponiendo los hechos, enunciando las demandas respectivas de las partes, y determinando las dos soluciones posibles. Habiendo sido aceptada esta fórmula por las partes, correspondía al juez optar por una o por otra solución, según las pruebas administradas o no por las partes. Aquí, el razonamiento judicial es la obra del "pretor" al principio del proceso, no después. El "proceso formulario" concluye pues, con la sentencia, esto es, la decisión del iudex que oralmente, y sin indicar los motivos de su dictamen, condena o absuelve, según la libre apreciación de la prueba, producida en su presencia que le hubiere llevado a la convicción del fundamento de la pretensión del actor o de su contraria igual es sostenido por el expositor del derecho MEJIA ARNAL, Luis Alquiles. “El derecho en Roma”, Revista de la Fundación De la Procuraduría General de la República No. 6 Caracas Venezuela 1992. Cf. Pp. 22.

19 ARAGONESES Alonso, ob. Cit. pp. 3.20 PRIETO – CASTRO, L., “El principio de congruencia como limitación de las facultades de la

jurisdicción”, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, t. XLI, pág. 975.

42

pertenesiesse a la demanda, non deue valer tal juyzio” (extra Petitum). b) “Si el

demandador demandasse a otri cauallo, o sieruo, señalado por nombre, o sería

valedero... “(ultra petitum). c) “si en los actos que pasaron antel juxgador, non se

fallase cierta demanda; tal juyzio, en que non nombraua señaladamente la cosa, o

la quantía sobre que se daua, non sería valedero” (omisión de pronunciamiento).

Tales normas fueron recogidas en la Novísima Recopilación y pasaron a las leyes

procesales modernas.21

I.3.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS EN EL SALVADOR.

En El Salvador, como fundamento histórico jurídico para abordar el tema de

investigación, no se puede dejar pasar por alto el origen de los trabajos de

codificación de la legislación procesal, que se iniciaron en el año de 184322

mediante decreto de las Cámaras Legislativas comisionando al Presbítero y Dr.

21 DE VICENTE Y CARAVANTES, José, “Tratado Histórico Crítico, Filosófico de los Procedimientos Judiciales en Materia Civil, según la Ley de Enjuiciamiento”, Tomo II, pág. 291. Edit. Gaspar y Roig, Madrid 1856. Cita de Sagüés, Néstor Pedro, parafraseando a Séneca, en El recaudo de la fundamentación como condición de la sentencia constitucional. El Derecho, Tomo 97-943, 1982. www.caushit.com BESA, Paulina, Evolución del Concepto de Derecho Civil, México, 2002, Cf. Pp. 1 consultada el 04/04/08. Estos expositores del derecho establecen que ya en las leyes antiguas existían los problemas de fundamentar. En Roma como en el derecho español. Existía la obligación legal de motivar las sentencias penales, y la costumbre determinó que aquella también se cumpliera en materia civil; se seguía entonces, el hoy llamado sistema de las libres convicciones, a través del cual el juez no debía indicar los motivos de su pronunciamiento. El iudex no estaba obligado a motivar su fallo. Así, ese silencio le confería mayor autoridad, porque convertía al Juez en una especie de misterioso e indiscutible "Oráculo de la Justicia.

22 Tomado del apéndice del Código de Procedimientos Civiles. Constitución Política y Códigos de la República de El Salvador. Recopilación efectuada por el Ministerio de Justicia de 1967, en sus páginas 611 y 612) mediante decreto de las Cámaras Legislativas comisionando al Presbítero y Dr. Isidro Menéndez, para que redactara un proyecto de código de Procedimientos Judiciales; lo que llevo a cabo en un corto tiempo. AGUILAR AVILEZ Gilberto. “Historia de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador”. Primera edición. San Salvador, Sección de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, 2000. Pag.77,77 Es importante contextualizar esta fase histórica con los comentarios sobre la Administración de Justicia en 1848, en ese año que gobernaba el país Don Doroteo Vasconcelos, la Gaceta # 54, de Abril de 1848, en donde se incluye un amplio comentario los problemas sobre la Administración de Justicia en el país. Reconoce que recientemente se ha acelerado el trabajo en el poder judicial, pero que, en cambio, en la década que va de 1830 a 1840 las cuestiones judiciales no iban muy bien. En el artículo que se publica se destaca. La moral de un pueblo no se puede crear ni corregir sin el castigo de los delitos; pero este castigo para que sea irreversible, pronto, justo e imparcial, supone la mejor formación de los sumarios y procesos, esto supone capacidades bien pagadas….La Corte Suprema debe dar reglamentos para mejorar la administración de justicia en los que la haga más expedita, pronta y eficaz.

43

Isidro Menéndez, para que redactara un proyecto de código de Procedimientos

Judiciales; lo que llevo a cabo en un corto tiempo.

Por decreto de las mismas Cámaras del 8 de marzo 1846, se ordenó la

divulgación del proyecto a efecto de que se le hicieran observaciones; y por

decreto del 26 de febrero de 1857, las citadas Cámaras, facultaron al Gobierno

para hacer revisar el proyecto, por una comisión de tres abogados, uno de los

cuales debía ser el autor de los mismos, para decretarlo como ley.

Revisado el proyecto, el gobierno estimó imprescindible la necesidad de la

redacción de un formulario general para unificar la práctica judicial, trabajo que

también se encomendó al Padre Menéndez y que este realizo en tres meses,

según lo expresa el presidente don Rafael Campo en su mensaje a las Cámaras

Legislativas del 21 de enero de 1858.23

Tales proyectos fueron declarados, leyes de la República por decreto ejecutivo del

20 de noviembre de 1857, publicado en la “Gaceta El Salvador” del día siguiente,

constituyéndose nuestro primer código de procedimientos civiles y criminales por

lo que, en su origen, no estaba por separado el proceso civil y penal.

Tuvieron que transcurrir casi seis años para que, lo que empezó como un proyecto

de reforma (del Código de Procedimientos Judiciales), fuera presentado como un

nuevo código, en un solo volumen pero en dos cuerpos de leyes: Código de

Procedimientos Civiles y Código de Instrucción Criminal.

El Poder Ejecutivo lo declaró ley de la República por decreto del 12 de enero de

1863, y lo dio por promulgado mediante decreto del día 15 del mismo mes y año,

ordenando que las fechas de la promulgación fuera la de la Gaceta Oficial en que

se publicara tal decreto, que lo fue la del mismo día 15 de enero de 1863.24

23 La información sobre la recopilación y aspectos bibliográficos del Padre Menéndez están en: Larde y Larín, Jorge Isidro Menéndez, Departamento editorial, San Salvador, 1858. Edición de la Corte Suprema de Justicia.

24 Véase RODRIGUEZ RUIZ Napoleón. En su obra “Historia de las Instituciones Jurídicas Salvadoreñas” 1° Ed. San Salvador, El Salv.: Sección de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, 2006. Pag.229-288.En este libro en la lección Séptima que se refiere a la Recopilación y Codificaciones. Nos da toda una reseña histórica del procedimiento de codificación salvadoreño y que nos deja ilustrado este tratadista de este fenómeno jurídico en

44

Y finalmente el Código de Procedimientos Civiles vigente, promulgado el treinta y

uno de diciembre de mil ochocientos ochenta y uno, publicado en el Diario Oficial

del uno de enero de mil ochocientos ochenta y dos.

En el mes de Abril del mismo año, es decir 1882, se decreto el Código de

Instrucción Criminal, ya en forma separada.25

La estructura jurídica de estos códigos de procedimientos, incidieron, con las

corrientes europeas, en Latinoamérica, en lo que actualmente conocemos por

medio de los expositores del derecho como, los fundamentos doctrinarios

relacionados, con el Principio de Congruencia y la Teoría de la Argumentación y

Fundamentación de las Sentencias Definitivas.

Estos aspectos no sufrieron mayor modificación durante casi un siglo en El

Salvador, como es el sistema de valoración de la prueba y la redacción de las

sentencias definitivas, en los cuales se refleja la influencia del Código de

Procedimientos Civiles en materia de procedimientos penales.

En los sistemas de valoración de la prueba tasada en los Códigos de Intrusión

Criminal de 1882, en el Art. 420, 427, y siguientes en la edición del Código de

1887 y actualización de 1904, en el Art. 405, 412 y siguientes.

En la edición de 1947 en sus Art. 403,410 y siguientes hasta edición de 1967. En

las tres primeras ediciones en su titulo XXI, DE LA PRUEBA EN MATERIA

CRIMINAL, se mantuvo la misma redacción en cuanto al sistema de valoración de

la prueba, haciendo énfasis en el sistema de la prueba tasada, propio del

Proceso Civil,26 y el sistema de valoración de la intima convicción, por la

nuestro país y que nos sirve de base para poder sustentar al igual que las leyes promulgadas en la época como en nuestro país se legislo posteriormente a la colonia y posteriormente y como lo abordaremos analizando algunas de las leyes como el código civil y procedimientos civiles, instrucción criminal salvadoreños desde sus promulgaciones has compararlos con nuestra actual legislación.

25 Tomado del Código de Instrucción Criminal. De la República del Salvador. Redactado en virtud de comisión del Supremo Gobierno, por los señores Dr. TRIGUEROS José y Lic. RUIZ Antonio y CASTELLANOS Jacinto. Nueva Edición, con sus reformas hasta el año de 1890. Tipografía “la Luz, 1893.

26 La prueba tasada en la legislación Salvadoreña. En nuestra Código de Procedimientos Civiles aun pervive el sistema de prueba tasada, basta la lectura de los Art. 235, y siguientes 412, 413, 414, 415,416 Pr. C. Código Procesal Penal del Decreto N°450 que estuvo vigente desde

45

prevalencia en la mayoría de los delitos el juicio criminal ordinario, y por excepción

el conocimiento de un juez de derecho en los procedimientos sumarios, verbales y

especiales.

En los Códigos de Instrucción Criminal de 1882, en él articulo 436, en la edición

del código de 1887 y actualizada en1904, en su Art. 421. En la edición de 1947 en

su Art. 419, hasta edición de 1967 se mantuvo la misma redacción en cuanto a la

forma de dictar sentencias definitivas, y cuyo texto legal decía: “En las causas

criminales se pronunciara sentencia con los mismos requisitos designados para el

juicio civil, conteniendo además la graduación de la pena designada por la ley, que

será citada”, manteniéndose esa influencia de los procedimientos civiles, en

materia de Procedimientos Penales.

El Código Procesal Penal, decretado en el mes de octubre de 1973 y que entro

en vigencia el primero de enero de 1974, al igual que todos los Códigos de

Instrucción Criminal anteriormente citados, estaban dentro de un sistema de

procedimientos escriturales, innovándose únicamente en introducir el sistema de

valoración de la sana critica, lo que se extrae del Art.198.

15 de junio de 1974 derogado. No obstante afirmar en su Art. 488 que las pruebas serán apreciadas según las reglas de la sana crítica, contenía disposiciones propias del sistema de prueba tasada, por ejemplo las siguientes: (1) Confesión extrajudicial, ratificada por dos testigos (Art. 496 Pr. Pn. derogado); (2) Exclusión del testimonio del denunciante (Art. 497 ord. 3o. Pr. Pn. derogado); (3) Exclusión de testigos de referencia (Art. 497 ord. 30. Pr. Pn. derogado); (4) Negación de posibilidad de apreciar las declaraciones de coimputados, salvo en los casos de delitos de secuestro, extorsión o de narcotráfico; y (5) Admisión de presunciones legales de culpabilidad (Art. 503 y 504 Pr. Pn. derogados). En todos los casos, el legislador disponía, a priori, las circunstancias o criterios para que el elemento tuviese el valor de «prueba suficiente» o para que al juez «le merezca entera fe». Con la implementación de la oralidad con el nuevo código del 20 de de abril de 1998, se supero el sistema de valoración de la prueba tasado en una forma total, no obstante que en nuestro país por su idiosincrasia, respira por un sistema de valoración de la prueba tasada, cuando se trata de implementar reglas de evidencia, no que estemos en contra de esto último pero en un estado que todavía no camina por los senderos de una verdadera democracia, donde se respete la legalidad, las garantías del debido proceso, se expone que a través de una ley se cometa un fraude de ley y como consecuencia un fraude procesal, legalizado que al final traerá graves perjuicio a la justicia, en cuanto a credibilidad ya que a diez años de la implementación de la oralidad, los que manejan la política criminológica después de 1998, han tratado de derogar esta normativa realizando más de trescientas reformas y muchas de ellas están ligadas a la prueba y casi por medio de leyes implementando, la prueba tasada en una forma encubierta, tratando de darse una regresión en materia de los sistemas de Valoración de la prueba en el Salvador por uno de sana critica Art.162 Pr. Pn. Al de una prueba tasada que sería grave en nuestra justicia Salvadoreña.

46

En relación con el Art.407, este sistema de valoración de la prueba estaba

relegado únicamente para los Juicios Sumarios y Verbales y Procedimientos

Especiales, que se encuentran regulados en el Título I Capitulo I del Código

Procesal Penal de 1973; continuando de alguna manera sujetándose este código,

en cuanto a la redacción de las sentencias definitivas; y al Código de

Procedimientos Civiles, ya que el Art. 711 Pr. Pn. remite a los Procedimientos

Civiles, como lo venia contemplando el Código de Instrucción Criminal.

La ùnica innovaciòn fue en materia de redacción de la estructura del Código

Procesal, con los lineamientos modernos de la época en donde, en este código,

su estructura jurídica se ordena; ya no es desordenado como el código de

Instrucción Criminal.

En este Código, se inicia planteando los principios que fundamentaba el anterior

código procesal penal, lo que no existía en los anteriores cuerpos legales. Se

innova introduciendo el sistema de valoración de la sana critica, no obstante que

todavía persistían resabios de la prueba tasada, como en los casos de las pruebas

por inspección (Art.490), Instrumental (Art.491), prueba pericial (Art.493),

Confesión judicial (Art.494); subsistiendo, al igual que la actualidad, el tribunal de

jurado y, por ende, el sistema de valoración de la intima convicción; se mejora de

alguna manera legalmente en relación a los plazos procesales no obstante que la

práctica no.27

Puede partirse sobre la base de estos aspectos históricos porque se considera

que esto incidiría grandemente en la forma de argumentar y fundamentar las

sentencias penales, desde los sistemas de valoración de mayor incidencia en esa

época, como lo fue la intima convicción, en la cual el tribunal de jurado emitiìa su

decisión y los juzgadores no hacían -y en la actualidad continua sin realizarse- una

labor motivacional, ni argumentaciones en sus sentencias. En materia de jurado

esta forma de sentencia hasta en la actualidad persiste en la legislación vigente.

27 Tomado del Código Procesal Penal. Decreto N°450. Publicado en D. O. N°208,T.241 del 9 de noviembre de 1973.

47

Sobre casos sometidos al tribunal de derecho, en cuanto a la prueba tasada que

prevalecía en esa época ya la ley le establecía el valor de la prueba, no había

mayor esfuerzo de valoración y argumentación para fundamentar un fallo en

cuanto a la doctrina del Código Penal que militaron.

En esos Códigos de Instrucción Criminal surge el causalismo; por ende, cuando el

juez de derecho emitía su sentencia en los casos sumarios, verbales y especiales

debemos de recordar que en el causalismo, no es prohibido la imputación objetiva,

por lo tanto, todas estas variables tuvieron que incidir en el tema que nos ocupa

como es “ Principio de Congruencia y la Fundamentación en las Sentencias

Definitivas Penales ” de ahí, la importancia de esta investigación.

En la década de los 70, y hasta el inicio de los noventa, se debe recordar que es el

nacimiento y consolidación de la crisis que nos llevo a una guerra Civil que duro

aproximadamente doce años en El Salvador, en donde estuvo marcada por

diferentes formas de violaciones de derechos fundamentales dentro de las que se

pudieron visualizar: el no acceso a la justicia de la gente de escasos recursos así

como también la falta de jueces independientes e imparciales, garantizar justicia

únicamente a personas que detentaban poder como consecuencia obviamente en

materia de administración de justicia existía sentencias que generaban impunidad.

No obstante que en 1974 se estaba entrenando un nuevo código de

procedimientos penales que implementaba sistemas de valoración de la sana

critica de la prueba, dejando atrás la prueba tasada y la intima convicción en un

buen porcentaje, la injusticia se miraba por doquier en el órgano jurisdiccional;

sino miremos denuncias que hacía monseñor Oscar Arnulfo Romero, para 197828

28 http://html.rincondelvago.com/monsenor-romero_1.html. consultado en 07/05/08. para el año de 1978. Esa impunidad continuaba es así que podemos citar palabras de Monseñor Óscar Arnulfo Romero y Galdames. “Historia de El Salvador. Iglesia Católica salvadoreña”. Doctrina de la no violencia. Condena de la injusticia y de la pobreza. Pero fue severo al responderle enérgicamente a la Corte Suprema que, por única vez en esos tres años, se atrevió a exhortarlo a decir los nombres de jueces venales, o jueces que se venden, como lo denunciara en una de sus homilías de la fiesta de Pentecostés de 1978. Y la Corte de Justicia jamás volvió a cuestionarle su trabajo en favor de los derechos humanos. Véase. Apropósito de esa calificación de jueces venales que hace Monseñor Oscar A. Romero. http://www.cervantesvirtual.com/.Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes. Monseñor Óscar A. Romero. “Su pensamiento.” Volumen IV Romero, Óscar Arnulfo. Cuando no hay respeto al

48

Rector de la UCA. Y presbítero de la compañía de Jesús. Español Ellacuría,29 y la

comisión de la verdad en su caso. 30

En El Salvador se da un giro de ciento ochenta grados, con el Código Procesal

Penal decretado el 4 de diciembre de 1996, en donde se enmarcò dentro de la

doctrina de un sistema oral (Art. 162 Pr. Pn.) el sistema de valoración de la

prueba.

principio de legalidad, formalidad, argumentación y fundamentación, principio de congruencia y no se respeta garantías del debido proceso se verá históricamente el clamor de justicia de los pueblos ya que este tema es central en un estado constitucional de derecho y esto se puede ver en la respuesta de este Sacerdote, a la Corte Suprema de Justicia de El Salvador. Ya que CSJ. Hace una publicación en los diarios de mayor circulación del país haciendo un reclamo realizándole una polémica. Frente a esto dijo: Monseñor Romero, desde el campo jurídico… “Que la respetuosa nota de la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia .a) Se consagra que «toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley» (Art. 8 Declaración de Derechos Humanos). Concretamente en nuestro país, «toda persona tiene derecho al habeas corpus ante la Corte Suprema de Justicia o Cámaras de 2.ª Instancia, cuando cualquier autoridad o individuo restrinja ilegalmente su libertad» (Art. 164 Constitución Política).Varios Jueces ejecutores en actitud honesta y valiente han informado a la Corte Suprema de Justicia sobre las imposibilidades que se encuentran en los cuerpos de seguridad para llevar a cabo su sagrada misión constitucional. b) Reza la Constitución Política: «Ninguna persona puede ser privada de su vida, libertad, ni de su propiedad o posesión, sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa» (Art. 164). Cabe señalar, y esta situación ha sido para mí especialmente dolorosa, que hemos recibido a tantas madres y esposas de personas que se encuentran desaparecidas. Algunos acontecimientos que son del dominio de todos los salvadoreños, otros en situaciones bien especiales que hacen presumir la intención con que se dan estos «desaparecimientos». Varias madres, esposas e hijos, que de extremo a extremo, en todo el territorio han recorrido el triste calvario de la búsqueda de aquel ser querido, sin encontrar absolutamente ninguna respuesta. Nos consta que existen cerca de ochenta familias con algún miembro que ha sido capturado, sin que hasta hoy hayan sido consignados a ningún Tribunal. Manifiesto ante esta gravísima situación, que día a día rasga dolorosamente el corazón de estas madres, esposas e hijos, una sola máxima: «Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado» (Art. 9 Declr. Derechos Humanos). c) Reza la Declaración Universal de Derechos Humanos, varias veces citada: «Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio y a regresar a su país» (Art. 13). Recuerdo también este derecho, contemplado en la Constitución, que protege a todos aquellos salvadoreños que se encuentran en un angustioso exilio. «No se podrá expatriar a ningún salvadoreño, ni prohibírsele la entrada en el territorio de la República, ni negársele pasaporte para su regreso u otros documentos de identificación» (Art. 154 Constitución). Se declara esto oficialmente, y por otro lado no se escucha la denuncia de aquellos salvadoreños que no pueden ingresar al país. d) «Toda persona tiene derecho a dirigir sus peticiones por escrito, de manera decorosa, a las autoridades legalmente establecidas; a que se le resuelvan, y a que se les haga saber lo resuelto» (Art. 162 Const. Política). No podemos olvidar entonces, que varios abogados, así como algunos ciudadanos en el ejercicio de sus derechos, han presentado respectivamente, una ejecución de amnistía para todas aquellas personas involucradas en los acontecimientos de San Pablo Perulapán; y un recurso de inconstitucionalidad de la «Ley de Defensa y Garantía del Orden Público». Hasta este momento, después de varias semanas desde su presentación, no hemos

49

Se mantuvo con mayor fuerza que en el Código que entró en vigencia en 1974,

divorciándose de la sana critica en un buen porcentaje y completamente del

sistema de valoración de la prueba tasada, para los procesos ordinarios o

comunes,

Se dio preferente intervención e inmediación a los jueces de derecho y se redujo a

la mínima expresión el tribunal de jurado, distanciándose del sistema de valoración

escuchado ninguna resolución por parte de quienes compete dictarlas. e) La Prensa ha divulgado varias situaciones anómalas que dejan un tremendo malestar en el pueblo. Se denuncia a funcionarios administrativos y judiciales, y a pesar de que estas posibles irregularidades son del dominio público, no hemos notado un interés delicado y justo por parte de las autoridades competentes. No es mi intención especificar detalles acerca de estos hechos. Estoy convencido que si verdaderamente existiera un interés social en el manejo de la cosa pública, los hechos serían investigados exhaustivamente, con el fin de lograr un verdadero y auténtico bienestar social, así como para sentar precedentes. f) Tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos, como nuestra ley fundamental -tal como lo he dicho-, consagran el sagrado derecho a la Libertad, el que ha sido violentado de diversas formas. «Ningún poder, autoridad o funcionario podrá dictar órdenes de detención o prisión si no es de conformidad con la Ley, y estas órdenes deberán ser siempre escritas» (Art. 166 Constitución Política). Contradictoriamente hay personas que son capturadas por los cuerpos de seguridad, y puestos a la orden del Tribunal después de transcurridos más de ocho días, sin observar las prescripciones constitucionales. Personas que han sido detenidas ilegalmente y retenidas en los cuerpos de seguridad hasta por más de treinta días. Estas situaciones son del dominio público, vertidas en noticias periodísticas y en ocasiones, dolorosas, como las sucedidas en Aguilares, El Paisnal, San Pedro Perulapán, San Marcos Lempa. Ante esto, de conformidad con Artículos de la Constitución y de la Ley Penal, sé perfectamente que hay términos legales que tienen obligación de cumplir los cuerpos de seguridad para consignar a los reos que custodian, y que existen disposiciones penales para que esa custodia no sea violenta, atemorizadora para la persona detenida. ¿Cuántos reos no han sido presentados ante los Tribunales con evidentes marcas, señales de malos tratamientos...? g) Los obreros, de conformidad al Art. 191 de nuestra Constitución «tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando sindicatos». Este principio a «fundar sindicatos y a sindicalizarse para la defensa de sus intereses» (Art. 23, inc. 4. Decl. Universal Derechos Humanos) es vulnerado en diversas formas. Desde el hecho de restringir la libertad de dirigentes obreros, hasta otorgar sutilmente prebendas y concesiones a aquellos laborantes que rechacen la organización sindical. Ya no digamos el derecho que «tienen los trabajadores a la huelga» (Art. 192 Constitución Política).Quiero terminar agradeciendo sinceramente a las innumerables personas, especialmente a los amables Profesionales y Estudiantes del Derecho que se han dirigido a mí haciéndose solidarios de esta franca preocupación de la iglesia por la Justicia en nuestro país. Lo agradezco sobre todo porque esta colaboración es una positiva construcción de la paz, pues esta Iglesia del Espíritu Santo viene proclamando desde los lejanos tiempos de Isaías, y hoy lo repito con la renovada juventud de este Pentecostés, en medio de la dramática realidad de nuestro país, «La Paz sólo puede ser el producto de la justicia» (Is. 32, 17), «Opus justitiae pax». .. Una mala argumentación, sin respetar el principio de congruencia puede llevar a violaciones graves de derechos humanos y esto lo que ha venido sucediendo recurrentemente en la historia de El Salvador, próxima resiente.

29 AÑO XIX, Nº417, 1-15 de enero, 1999. Este problema recurrente para 1980 en el Salvador, se señalaba desde un espacio no jurídico, sino religioso por Sacerdote Católicos que estaba

50

de la intima convicción, variando la doctrina del Código Penal, en cuanto que ya

no estamos frente al causalismo, sino frente a la doctrina del finalismo.

Por lo tanto, al momento de dictarse una sentencia, está prohibida la imputación

objetiva, de conformidad al Art.4 C. Pn.; ya la motivación o argumentación y

fundamentación de las sentencias variaría sustancialmente.

En la redacción de la sentencia, (Art. 357 Pr. Pn.) hoy ya no se remite al Código

de Procedimientos Civiles, aspecto que en el Código Procesal Penal de 1973 no

se había superado (porque en su Art. 711 Pr. Pn. nos remitía a la aplicación del

Procedimiento Civil)

No podemos dejar de reconocer, que con este ultimo Código de Procesal Penal de

1998, ya no se remite en aspectos sustanciales al Código de Procedimientos

Civiles, existiendo tan solo un artículo que se remite al de Procedimientos Civiles,

claros de la realidad, que eran los únicos que eran la voz de esa gente desprotegida, que no se le hacía justicia en las sentencias y se decía para esa época que “La parcialidad de los derechos ... Es bien sabido que, aunque en la Declaración universal, todos los seres humanos tienen los mismos derechos, en la realidad no es así –y a veces la proclamada igualdad es pura hipocresía. Monseñor Romero repetía lo que había oído de un campesino: "La ley es como la serpiente. Sólo pica al que está descalzo". Y Ellacuría sacerdote Español, decía que para tener derechos humanos es mucho más importante haber nacido en Estados Unidos o Alemania que en El Salvador o en Bangladesh. "Es de hecho más importante ser ciudadano de un país poderoso y rico que ser hombre, aquello da más derechos reales y más posibilidades efectivas que esto". Los derechos humanos no son, pues, universales sino parciales. Para avanzar hay que fomentar no la universalidad, sino la parcialidad verdadera de la que habla la Biblia. La justicia del rey no consiste primordialmente en emitir un veredicto imparcial, sino en la protección que presta a los desvalidos y a los pobres”. Sin ello los pobres son presa todavía más fácil de los poderosos. La institución humana llamada justicia surgió, pues, para defender a las víctimas. Y esa parcialidad hacia el débil es lo que hará avanzar hacia la verdadera universalidad.

30 Se deben tomar medidas para garantizar la reforma judicial con la creación de un organismo independiente e imparcial que lleve a cabo investigaciones plenas y eficaces de las violaciones de los derechos humanos y que ponga a los responsables a disposición de los tribunales de justicia. Estas medidas deberían incluir las estipuladas en los acuerdos de paz, junto con otras recomendadas por la Comisión de la Verdad, ONUSAL, el Experto Independiente de las Naciones Unidas en El Salvador y el Procurador para la defensa de los derechos humanos, y referentes tanto a las reformas estructurales como a las investigaciones de casos concretos. Todos han criticado especialmente la falta de independencia del poder judicial, y que no haya investigado las violaciones de los derechos humanos y la persistente pauta de impunidad. Véase los documentos de las Naciones Unidas E/CN.4/1993/11: Informe del Experto Independiente para El Salvador, Profesor Pedro Nikken, 9 de febrero de 1993 y S/25521: Informe del Director de la División de Derechos Humanos de ONUSAL (Misión de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador) al Secretario General de las Naciones Unidas, 5 de abril de 1993.

51

en materia de Ejecución de las Cauciones, ( Art.300 Pr. Pn.) lo que no tiene

relevancia para la argumentación y fundamentación de las sentencias que nos

ocupa en esta investigación.

Se mejoró sustancialmente en materia de argumentación y fundamentación de las

sentencias lo que permitió mejorar, que los jueces de derecho observen con

mayor detenimiento sus argumentaciones y fundamentaciones. Eso no quita que

sigamos analizando el porqué de la importancia de esta investigación en relación

del tema “Principio de Congruencia y la Fundamentación en las Sentencias

Definitivas Penales” si bien es cierto que se ha avanzado subsisten algunos

problemas todavía.

En materia de interpretación de la teoría de la norma jurídica, cimiento importante

que el juez, siempre que emite una sentencia, debe tomar en cuenta al dictar una

sentencia, resulta importante seguir justificando el porqué de la investigación de el

“Principio de Congruencia y la Fundamentación en las Sentencias Definitivas

Penales”, debido que en nuestro país ha sido una constancia esta problemática.

En materia de interpretación de las normas jurídicas, persisten a la fecha la

problemática de disparidad de criterios en las resoluciones de los jueces en

materia penal.

Prueba de ello es que históricamente está documentado, en el apéndice número

siete de la edición del Código de Instrucción Criminal de 1904,31 contenido en el

decreto legislativo dado en San Salvador, el día veintitrés de abril de mil

novecientos cuatro.

En esa època ya se trataba de aplicar un régimen disciplinario en la carrera

judicial cuando los jueces infringían en el ejercicio de administrar justicia.

En el campo de las malas resoluciones que emitían en esa época, en ese decreto,

se prescribía que eran numerosas y frecuentes las quejas del público contra

31 Tomado del Código de Instrucción Criminal de la República de el Salvador. Nueva edición que comprende todas las reformas decretadas hasta el año de 1904. Edición propiedad de MELENDEZ Daniel S. Tipografía Salvadoreña de 1904.

52

algunos Jueces de Primera Instancia, por su conducta incorrecta é ilegal en la

secuela y resolución de los casos ocurrentes: que las quejas en ese sentido

presentadas á los tribunales superiores, permanecían sin resolverse, dando así

lugar á que los malos jueces, animados por la impunidad, continúen sus abusivos

y criminales procedimientos...

Para cortar esos graves abusos, se dictaba dicho decreto. Se ordenaba a la Corte

Suprema de Justicia, remitir a la Secretaria del Congreso Legislativo, un estado de

las causas pendientes contra los jueces de primera instancia, por delitos

cometidos en el ejercicio de sus funciones.

Situación parecida sucedió en el año de 2006, en la Ley de Procedimientos

Constitucionales de El Salvador, cuando se dicto una reforma al Título V que se

refiere a la Inaplicabilidad de la ley, por medio del decreto Legislativo Nº 45, del 6

de julio de 2006, publicado en el D.O. Nº 143, Tomo 372, del 7 de agosto de 2006,

en relación con el examen de la constitucionalidad de las leyes, que tienen los

jueces en la aplicación de las mismas.

En dicha reforma se estableció un procedimiento para controlar esa disparidad de

criterios jurídicos, que se dan en los jueces al fundamentar sus sentencias,

utilizando el control difuso de la Constitución, específicamente en la Inaplicabilidad

de una ley.

En tal situación tienen que someterse a un nuevo procedimiento, en donde la Sala

de lo Constitucional debe controlar jurídicamente si es inaplicable o no una norma

que fundamente el fallo de un juez De establecerse que es inconstitucional la

declaratoria de inaplicabilidad de la ley, esta tiene efectos Erga omnes para todos

los tribunales de la República.

En ese caso se contempla que, si el juez no acata el contenido de la sentencia de

la Sala de lo Constitucional, esta adoptará las medidas necesarias y pertinentes

para su cumplimiento, y mandará a procesar al desobediente, quien quedará

desde ese momento, suspendido en sus funciones; aplicándosele en su caso lo

dispuesto en el artículo 237 de la Constitución.

53

La experiencia en esta variable, al aplicar las normas jurídicas por parte de los

jueces, ha llegado hasta el extremo de estar normando y amenazando procesar,

aun penalmente a un juez, por no respetar las resoluciones emitidas por la Corte

Suprema de Justicia.

Habrá que hacer una investigación tratando de separar componentes políticos,

juicios paralelos en contra de jueces, de lo estrictamente jurídico, en algunos

casos en el ejercicio de sus funciones de juzgar.

Esta investigación su justificación es procurar que se tenga claro, cuando estamos

frente a la independencia y respeto a la Constitución, que ampara a los jueces

Art.172 inc. 3° de la carta magna y cuando no se está en una adecuada

argumentación y fundamentación de las sentencias.

Para enero del año 2008, se promovió antejuicios por parte de la Fiscalía General

de la República de El Salvador, contra cuatro juzgadores, con razón o sin razón

porque nunca se pudo determinar con relación a tres juzgadores de estos, por no

haberse culminado con procesar a esos jueces por el delito de prevaricato; pero

estas acciones penales estaban dirigidas supuestamente para controlar el campo

de la interpretación de las leyes que realizan los jueces en nuestro país. Esto nos

indica que hay un problema que hay investigarlo para plantear soluciones a esa

problemática.32

32 www.Prensa Grafica.com consultada la pág. El 31 /07/08. Con relación a la publicación del 1/25/2008. En donde se puede visualizar los problemas por los cuales el antejuicio no le prospero al ente acusador. En razón que la Corte reclama a FGR error en documentos CSJ asegura que la petición formal de antejuicio contiene solo fotocopias. Hay empleados judiciales involucrados en los presuntos delitos. El pleno de la Corte Suprema de Justicia decidió prevenir al fiscal general, Félix Safie, sobre las inconsistencias que para ellos presentan las solicitudes de desafuero, cuando entregó tres expedientes en los que se pide el antejuicio para cuatro jueces de diferentes instancias judiciales. Posteriormente a esa prevención los magistrados recibieron documentación detallada sobre los escritos presentados por el fiscal general, en que se anexaba un informe sobre las averiguaciones que ya hacía la Dirección de Investigación Judicial en los jueces señalados. Después de analizar lo presentado, la corte determinó que uno de los errores que cometió la Fiscalía al hacer las solicitudes es que incluyó en uno de los expedientes la petición de antejuicio para un empleado judicial cuando se le debió procesar como a un ciudadano normal por carecer de fuero constitucional. Aparte de un error, esa observación revela que la Fiscalía busca procesar a empleados que laboran en algunos tribunales, donde se encuentran destacados los juzgadores, pero no fue posible conocer la versión fiscal sobre ese señalamiento y de la cantidad de más involucrados. Además, los magistrados previnieron al Fiscal General de la República sobre la necesidad de que la documentación que entregue a la Corte Suprema de

54

Pero este no es solo el problema existente, ya que hay un historial en las

sentencias, tanto de tribunales inferiores como superiores, con dificultades en la

argumentación y fundamentación de los respectivos fallos porque, cuando se

dictan, no se respeta el principio de congruencia en los mismos, tanto en la

aplicación de la teoría de la norma jurídica como al fallar, otorgando mas ó menos

de lo pedido u otorgando algo distinto a lo solicitado.

Todo lo anterior es consecuencia, al parecer, de la falta de conocimiento en la

aplicación de la doctrina legal o jurisprudencia de otros tribunales, tanto nacionales

como internacionales, ya que estos aportan elementos técnico-jurídicos al

momento de dictarse estas sentencias y, finalmente, al no aplicar los criterios

jurisprudenciales de las diferentes Salas de la Corte Suprema de Justicia.

Lo anterior nos muestra como la influencia de un sistema escritural, como lo es el

proceso civil nuestro y que no es propio del sistema oral penal, está influyendo en

el sentido de irrespetar el Principio de Congruencia y de Fundamentación en las

sentencias definitivas en materia penal; y estando próximo a una nueva reforma

en el sistema Procesal Penal Salvadoreño, del actual código para el año 2008, sin

que se haya superado lo atinente al Principio de Congruencia y la teoría de

argumentación y fundamentación de las sentencias definitivas.

Esta investigación tiene el primer referente jurídico de cómo se fundamentan las

sentencias definitivas en el Código Procesal Civil, que fue promulgado el uno de

enero de mil ochocientos ochenta y dos, y que influiría en materia de

procedimientos desde el siglo XIX, hasta el presente, especialmente en materia de

Procedimientos Penales.

El Capítulo V del Código de Procedimientos Civiles, trata acerca de las

providencias judiciales y de su ejecución. Desde el Art. 417 hasta el Art. 440 de

Justicia sea en original o “al menos certificaciones y no simples papeles o copias”, tal como dijo una persona de la dirección de comunicaciones de la corte. Por el momento el proceso de desafuero en contra de los cuatro jueces quedará suspendido mientras el ministerio público fiscal logre solventar las deficiencias que se le han señalado, para lo cual no tiene un plazo previamente establecido. Por esas razones este caso de antejuicio no prospero y por lo tanto no se pudo establecer si eran culpables o no por el delito de prevaricato que se les acusaba a dichos jueces.

55

dicho Código, nos prescribe todo lo referente a la sentencia definitiva y de su

Argumentación y Fundamentación.

Estos artículos se relacionan por el tiempo de promulgación de este Código y su

vigencia actual, y por su influencia en la redacción del el Código de Instrucción

Criminal de 1904, en su titulo XXII, en lo referente a la sentencia definitiva desde

los artículos 421 al 433; y su incidencia posterior en la promulgación de las

sucesivas leyes procesales penales.

Lo importante de notar es cómo la forma de redactar las sentencias del procesal

civil influyó en la forma de redactar las sentencias penales cuando, en el Art. 421,

dicho Código de Instrucción Criminal prescribía que, en las causas criminales, se

pronunciara sentencia con los mismos requisitos designados para el proceso civil.

También en materia de pruebas, en lo referente a la prueba tasada, que está

regulada aun actualmente en el Código de Procedimientos Civiles -en relación a la

plena prueba y la semiplena prueba en los artículos 236, 415,421 ,321, 363, 370,

374-.

En materia procesal penal, para las ediciones de 1926 y 1947 del Código de

Instrucción Criminal, continuaba con las mismas formalidades de redactar y de

fundamentar las sentencias con relación al Código Procesal Civiles.

En el art.419 del Código de Instrucción Criminal, subsistía la misma redacción

para octubre de 1973, cuando se promulgó el Código Procesal Penal.

En el Art.711, nos continuaba remitiendo a la aplicación del Código del

Procedimientos Civiles, subsistiendo, valoración de la prueba tasada, en la prueba

documental y instrumental, se habla siempre de tachas de testigos como en

materia procesal civil.

Cuando se dictaba la sentencia se hacía conforme al sistema escritural, en donde

la detención provisional, llego al extremo de acusados que pasaron detenidos

hasta diez años en los delitos graves, contrario a lo que establece la actual ley en

el Código Procesal Penal vigente en su Art.6. Que la detención provisional debe

56

guardar la debida proporción a la pena que se espera: “En ningún caso puede

sobrepasar la pena máxima prevista en la ley, ni exceder el plazo de doce meses

para los delitos menos graves o veinticuatro meses para los graves. So pena de

incurrir en responsabilidad penal”.

Cabe hacer referencia que en El Salvador, para los años de 1994 y 1995, todos

los procesos eran escritos; por lo tanto, su forma de redactar y valorar la prueba

guardaba el mismo lineamiento del código de procedimientos civiles.

Se podía exceptuar en la clasificación de los procesos civiles, que contempla la

oralidad únicamente. Se aplicaba en los juicios verbales (Art.9, 10 y 472 y

siguientes. Pr. C.) pero es un proceso que ha ido quedando relegado a derecho

positivo no vigente.

También algunas vías procesales que contempla la materia de derecho laboral,

vigente desde 1972, las audiencias de conciliación son orales (Art.383 C.T.).

Es de hacer resaltar que en 1994 se implementa en la Ley Procesal de Familia, un

sistema de audiencias orales; el sistema de valoración de la prueba de sana critica

ya se contempla en el articulo 56, el Art. 140 (Pr. F.) en cuanto a la libertad

probatoria.

En este nuevo proceso, en el Art. 51.- Pr. F. mantiene casi intacta la redacción, en

cuanto al los medios probatorios admitidos en el Código Procesal Civil en su

artículo Art.253.

En materia de Familia hubo poca variabilidad en relación con los sistemas orales

adversativos que nos plantean la libertad probatoria, pero hay dos grandes

avances en materia de oralidad. Uno fueron las audiencias verbales que no

precisamente representan un sistema oral adversativo.

El otro avance, relacionado con el sistema de valoración de la prueba de tarifa

legal a la valoración de la sana critica, en cuanto a la redacción de la sentencia, se

regulan sus requisitos en el Art.82 (Pr. F.); que de alguna manera, deja marcada la

57

pauta que deben respetar los jueces del principio de congruencia y de la

fundamentación de la sentencia.

Luego, en nuestro país se dio otro avance en la oralidad en el año de 1994, con la

promulgación de la Ley Penal Juvenil, que entró en vigencia en 1995. En su Art. 5

establecía literal: “c) A tener un proceso justo, oral” y el. Art. 33: “En el

procedimiento serán admisibles los medios probatorios regulados en el Código

Procesal Penal”, refiriéndose al código de 1973, pero incorporaba un sistema de

valoración de la prueba que se haría de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

Este Código tiene peculiaridad en que dentro de su ley sustantiva también estas

las normas procesales. Esta normativa es la que guardó la oralidad adversativa

junto al Código Procesal Penal. Y no así en el caso de familia que en algunos

tribunales casi se regreso al sistema escritural.33 33 CAMPOS VENTURA. José David, TREJO ESCOBAR. Miguel Alberto, Obra colectiva. “En

Defensa del Nuevo Proceso Penal Salvadoreño”. 1°Edicion 1994.El Salvador. Pag.29. El principio de contradicción. La oralidad y la contradicción. Hay que tener cuidado con el principio de oralidad propiamente dicho y el principios de oralidad adversativo, ya que en el primero la oralidad más que un principio, es un mecanismo, La oralidad es un medio de comunicación, la utilización de la palabra hablada, no escrita, como medio de comunicación entre las partes y el juez, así como medio de expresión de los diferentes órganos de prueba. El artículo 11 Constitución de la República El Salvador y Art.1 Pr. Pn. establece que “El proceso tendrá carácter contradictorio”. La verdadera contradicción no puede ser consecuencia sino de la oralidad en la cual se reciben los medios de prueba en la audiencia pública y de inmediato se presentan los alegatos para reforzarlos o para que sean rechazados. La frialdad que significa “el papeleo” propio del sistema escrito hace imposible que este método dialéctico con su implicación dinámica y contradictoria surta sus efectos. La base fundamental del derecho a la defensa, y principalmente a la igualdad de las partes durante el proceso, es norma vigente en El Salvador Art.3 de la Constitución de la República y Art.14 Pr. Pn. a través de la Convención Americana en su disposición 8-1: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. Principio de la Contradicción de la Prueba. Se aplica tanto al proceso penal como al civil. Significa que la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, es decir, que debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes; se relaciona con los principios de la unidad y la comunidad de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su favor  los medios suministrados por el adversario, es apenas natural que gocen de oportunidad para intervenir en su práctica, y con el de la lealtad en la prueba, pues no puede existir sin la oportunidad de contradecirla. Es un aspecto general de la contradicción  o audiencia bilateral en el proceso. HÉCTOR QUIÑONES. Vargas. “Las Técnicas de Litigación Oral en el Proceso Penal Salvadoreño”. Un análisis crítico del sistema oral en el proceso penal salvadoreño desde una perspectiva acusatoria adversativa. 1a. ed. San Salvador, El Salvador, 2003. Pag.10 y siguiente le dedica un espacio amplia a explicarnos un sistema oral adversativo y su relación al sistema acusatorio y nos lleva a reflexionar este expositor del Derecho de Puerto Rico. Ya que tiene la practica oral anglosajona adaptada a un sistema oral que rige en un país caribeño de habla hispana, para efectos de ponerle atención

58

A diez años de vigencia del Código Procesal Penal, cabe hacerse la pregunta si

las sentencias dictadas por los jueces penales son congruentes, son

argumentadas y fundamentadas en legal forma.

La justificación de este tema es verificar dicha circunstancia ya que, no obstante

que se ha avanzado en muchos aspectos, se considera importante investigar el

momentos en que dicho código ha sufrido más de trescientas reformas.

Hay prácticamente una contrarreforma del Código Procesal Penal para sustituir en

su totalidad el Código Procesal Penal vigente, publicado por el D.O. N°20. Tomo

N°382, del 30 de Enero del 2009. Este ha dictado un nuevo Código Procesal Penal

el cual, “Vacatio legis”, entraría en vigencia el 1 de julio del 2009.

Pero exactamente el 30 de junio del 2009, se prorroga la “Vacatio legis” para que

entre en vigencia en el 1 de enero del año 2010, aduciéndose falta de capacitación

de los operadores del sistema y aspectos económicos, sin que se hayan superado

las deficiencias marcadas con relación a la aplicación de la temática que nos toca

investigar, en donde la sociedad civil demanda sentencias justas.

al sistema oral propiamente dicho y un sistema oral adversativo acusatorio este tratadista nos previene el tener claro que un sistema oral no precisamente es adversativo y es una de las críticas que le hace a nuestro sistema oral salvadoreño. JAÉN VALLEJO. Manuel, Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de las Palmas de Gran Canaria (ESPAÑA). Sobre la oralidad adversativa lo plantea en sus escritos sobre “Los principios de la prueba en el proceso penal español” en relación a este tema dice que aparte de la oralidad e inmediación, el principio de contradicción, inherente al derecho de defensa, es otro principio esencial en la práctica de la prueba, al permitir a la defensa contradecir la prueba de cargo. Con toda rotundidad, afirma la STC 176/1998 que el principio de contradicción. Constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, Para cuya observancia adquiere singular relevancia el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. También la STC 86/1999 ha hecho hincapié en la importancia de este principio, recordando su doctrina mantenida desde la STC 31/1981: .el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio, que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes (...). Esta misma STC hace referencia a los supuestos de excepción a la regla general de la práctica de la prueba en el juicio, señalando la posibilidad de pruebas preconstituidas y pruebas anticipadas conforme a la ley procesal, .pero siempre que se reproduzcan en el juicio oral o se ratifiquen en su contenido los protagonistas o se dé a las partes la posibilidad de contradecirlas en dicho acto, no bastando la simple fórmula por reproducidas del uso forense y sin más atención sobre ellas, ni aun con el asentimiento del acusado. Un sistema acusatorio que es oral adversativo debe ser garante de la legalidad.

59

Es importante que se cumpla con esa expectativa de la sociedad. Que los jueces

pongan de manifiesto en las sentencias el sometimiento de los mismos al imperio

de la ley, resolviendo exactamente lo pedido, no menos de lo pedido, ni distinto de

lo pedido, facilitar el control legal del tribunal superior, que la opinión pública

pueda controlar la actividad jurisdiccional y que las partes queden entendidas de

los argumentos y fundamentos de las sentencias definitivas de los juzgadores.

60

CAPÍTULO II:

TEORÍA DEL CASO Y SU RELACION CON EL TEMA

SUMARIO 2. Teoría del Caso. 2.1. Componentes de la Teoría del Caso. 2.2 Marco Fáctico. 2.3 Marco Jurídico.

2.3.1. Interpretación de la norma jurídica en la Sentencia Definitiva. 2.4. Pretensiones.2.4.1 Estructura de las

Pretensiones2.4.2. Función de la Pretension.2.4.3.Direrentes Enfoques de la Teoría del Caso en la

Construcción de las Pretensiones Penales.2.4.4. La Pretensión objeto del Proceso. 2.5. Medios Probatorios

2.5.1. Finalidad de la Prueba. 2.5.2. Los medios Probatorios.2.5.3. La Presunción de Inocencia.

“El Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las Sentencias Penales” ,

desde el estudio inicial de la Teoría del caso, implica que se hace necesario en

esta investigación por las implicaciones que tiene con el Principio de Congruencia

y la Fundamentación en las Sentencias Definitivas Penales.

Además, por las valoraciones y análisis que hace el juzgador, en la sentencia

definitiva, del marco fáctico o lo que se conoce como relación circunstanciada de

los hechos, de la teoría jurídica conocida también como fundamentos jurídicos en

concordancia con el marco factico; así como también del ofrecimiento de medios

probatorios y las pretensiones presentadas por los litigantes

Todas estas deben ser congruentes con el marco factico y jurídico que se ha

diseñado y que será verificado, por el juzgador, al final cuando hace su

enjuiciamiento, fundamentación y que la sentencia definitiva sea congruente, con

lo planteado por las partes desde el inicio del proceso, en correspondencia con el

principio acusatorio, en materia penal; en segundo lugar si no existe una correcta

tutela de sus derechos por las partes y una tutela judicial efectiva por el juzgador

podría traer inclusive responsabilidades civiles o penales para estas e inclusive al

juzgador34.

34 Véase. Como es interesante que en El Código Procesal Civil Salvadoreño, decretado 31/12/1881 Publicado el 01/011882 y que actualmente está vigente, en su Art. 439 prescribe que Todo demandante que no pruebe su acción en primera instancia o que la abandone, será condenado en costas. Será también condenado en costas el demandado que no pruebe su

61

Todo esto tiene vinculación con el correcto ejercicio del derecho de petición, tema

que no se puede desligar del ejercicio del derecho acción, al poner en movimiento

al Órgano Jurisdiccional, igualmente como lo tiene la parte contraria demandada o

acusada en el ejercicio de sus derechos de excepción, el deber de calificación y

cumplimiento de presupuestos procésales, tanto por las partes al ejercitar sus

derechos; el análisis del principios y reglas que instruyen al proceso; así como el

juez, al evaluarlos en su sentencias definitiva.

Dentro de cada acto procesal en relación con las cargas procésales que les

correspondan al Juez y las partes principales del proceso, hasta llegar al momento

preponderante de la argumentación y fundamentación de la sentencia definitiva,

en donde se verifica la actividad probatoria y clasificación de los medios

probatorios pertinentes y conducentes que las partes propusieron para probar su

excepción, o que, no oponiendo ninguna, fuere condenado en lo principal, y el contumaz contra quien se pronuncia la sentencia. Si de la causa aparece que una de las partes no sólo no probó su acción o excepción, sino que obró de malicia o que aquélla es inepta, será además condenado en los daños y perjuicios. Esto significa que la ley podría sancionar a las partes por el incorrecto ejercicio de una acción en una forma maliciosa por no ser congruentes con los hechos que se están planteando. El equivalente de esta circunstancia con relación a las partes desde un enfoque penal, en el incorrecto ejercicio de una acción podría ser el caso del delito de Denuncia o Acusación Calumniosa contemplado en el Art. 303 del Código Procesal Penal Salvadoreño, el cual contempla que El que denunciare o acusare a una persona ante autoridad judicial, como autor o partícipe de un delito a sabiendas de que es inocente, será sancionado ... Puesto que esto podría llevar a un juzgador a dictar una sentencia injusta motivada como en el caso de un fraude procesal Art.306 del Código Penal Salvadoreño, en el Código Penal Español de 1995, en los Art.456 y457. Nos plantea sobre este mismo delito de fraude procesal. En la práctica nos llevaría a lo incongruente con los verdaderos hechos que motivaron el conflicto. Igual suerte podría incurrir el juez al momento de dictar su sentencia podría cometer el delito de Prevaricato tal como lo prescribe el Art. 310 del Código Penal Salvadoreño. El juez que a sabiendas dictare resolución contraria a la ley o fundada en hechos falsos, por interés personal o por soborno, será sancionado…. Como en el caso que El juez que por negligencia o ignorancia inexcusable, dictare sentencia manifiestamente injusta, será sancionado con prisión de dos a cuatro años. Igual podemos ver en el Código Penal Español de 1995, el su Artículo 447. Que sostiene que El Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta incurrirá en la pena … Esto implica que el juez debe respetar una tutela judicial efectiva que involucra otros derechos o bienes jurídicos que están implícitos en las constituciones, leyes internas de una nación y Tratados internacionales, siempre que estén en relación con la tutela judicial efectiva de dictar una sentencia justa y congruente con la teoría del caso planteada, que debe respetar un juzgador al dictar sus sentencias definitivas con relación al principio de congruencia y de su argumentación y fundamentación de sus sentencias. Esto nos indica que no solo los remedios procesales como es el derecho de interponer un recurso como de apelación, amparo o casación podría controlar las resoluciones de los jueces sino que existen mecanismos sancionatorios por el uso inadecuado del derecho por las partes y por el juez.

62

teoría del caso y así poder lograr sus pretensiones. Todo en relación también con

el principio de concentración35.

Todo esto para someterlas al conocimiento del juzgador, puedan ser analizados y

corroborados cada uno de estos aspectos en relación, en donde el principio de

congruencia debe verificarse con estricto apego a la Constitución, las leyes, los

expositores del derecho y apreciaciones del buen sentido común (sana critica), en

su tarea de aplicar adecuadamente las teorías de la argumentación y

fundamentación de la sentencia.

Por eso se considera conveniente prestarle atención a este apartado que se

refiere a la teoría del caso y sus componentes, que está vinculados con el inicio y

35 Véase como define el Tratadista PALLARES Eduardo. Ob. cit. pp. 627. el Principio de Concentración. Según este principio, deben reunirse o concentrarse las cuestiones litigiosas para ser resueltas todas ellas o el mayor número posible de las mismas, en la sentencia definitiva. El principio exige que las cuestiones incidentales que surjan dentro del proceso, se resuelven para con la sentencia definitiva.

63

el final del proceso cuando se dicta una sentencia definitiva36 En apego a el

Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las Sentencias Penales.

En la legislación Salvadoreña, en relación con la motivación, de las sentencias

penales y que deberá tomarse en cuenta ineludiblemente, la teoría del caso, la

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, se ha

pronunciado “es una obligación constitucional que, si bien es cierto no está

expresamente determinada en el texto de la ley fundamental, localizamos por vía

interpretativa disposiciones de las cuales se deriva este derecho, para el caso los

arts. 1 y 2 Cn., en tales disposiciones se establece la seguridad jurídica (…). En el

primero se enuncia expresamente este principio y en el segundo se establece la

protección, conservación y defensa de los derechos individuales, tales como el

derecho de defensa, la presunción de inocencia y el debido proceso legal”

(Sentencia de 22-VIII-1996, HC 5-Q-96, Considerando IV).

36 DURO VENTURA. Cesáreo. “Código Procesal Penal Comentado”. Obra colectiva Tomo II., sin número de edición. El Salvador. 2000. Publicación de CSJ.AECI - PNUD. Pág.483 y 484. Este tratadista español. Nos dice que la fundamentación o motivación es un requisito interno de las resoluciones judiciales, como la congruencia o la claridad, que es más exigible cuanto mayor sea el contenido decisorio de la resolución, por lo que es en las sentencias donde se alcanza su máxima expresión. El concepto de fundamentación de las resoluciones judiciales se concibe como un requisito insoslayable y obligatorio para los jueces y tribunales para lograr una aplicación razonada del derecho que exprese las razones que han llevado a adoptar una determinada decisión y no otra en conflicto que todo proceso supone. Es así que la fundamentación constituye una obligación judicial dentro del ejercicio de la potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, cuya inobservancia se sanciona con la nulidad de la resolución que por villa de recurso haya de ser impugnada por ese motivo; por lo demás , y lejos de toda retorica, la fundamentación ha de alcanzar la categoría de derecho fundamental incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva, pues esta solo se hace efectiva cuando frente a la arbitrariedad se impone una respuesta de fondo que resulte razonada; La exigencia legal, como señala el Tribunal Constitucional español (SSTC237/1997, del 22 de diciembre ,36/1998, de 17 de febrero), solo puede entenderse cumplida cuando se facilite al justiciable “las razones por las cuales se adopta la decisión hecha constar en su parte dispositiva”, puesto que deben exteriorizarse en la fundamentación de la resolución las razones determinantes del fallo. Por otra parte hace posible la confianza de los ciudadanos en los tribunales de justicia, lo que abunda en el buen funcionamiento del estado de derecho, al tiempo que de cara a las partes en el proceso permite su convicción sobre la corrección de la decisión judicial. Finalmente permite ejercer debidamente el derecho de defensa ya que solo si se conocen las razones que han llevado a una determinada decisión pueden ser estas debidamente impugnadas por vía de los recursos oportunos, controlándose así la actividad jurisdiccional y alejándola de la arbitrariedad, de modo que la resolución no sea un mero acto de poder sino, sobre todo, un acto de la razón fundado en derecho de acuerdo a las reglas legales. Para nuestro tema que desarrollamos consideramos cuán importante es manejar el tema de la teoría del caso con sus elementos que la componen pues serán el insumo que deberá retomar el juzgador al momento de dictar su sentencia definitiva.

64

En las leyes secundarias lo encontramos en los Art.130, 356, 357, 359, 361, 362

del Código Procesal Penal.

Por eso se pretende establecer la relación de esta temática con el tema a

investigar denominado “El Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las

Sentencias Penales “37.

II.1. TEORÍA DEL CASO.

A manera de poder ir profundizando en esta investigación, es importante saber

qué debemos de entender por teoría del caso. La teoría del caso es el

planteamiento que el abogado (acusador o defensor –demandante y demandado

en materia penal, civil o familia) hace sobre los hechos, sobre aspectos relevantes,

sobre las pruebas que sustentaran los fundamentos jurídicos que la apoyan.

Esto supone que la teoría del caso tiene tres componentes: uno fáctico, otro

jurídico (hipótesis o pretensiones) y, finalmente, uno probatorio.

La teoría del caso es una especie de mapa de ruta de lo que será o tratara el

negocio jurídico, desde el momento en que se tiene conocimiento del mismo hasta

que finaliza, de ahí su importancia en. El Enjuiciamiento. Fundamentación y

Congruencia de las Sentencias Penales.

El conjunto de todos estos elementos que lo componen al final comprende las

pretensiones de las partes y por lo tanto al fallar el juzgador debe ser congruente

su decisión, con el derecho de petición de las partes, por lo tanto esta se

caracteriza por ser sencilla, lógica, creíble, suficientemente jurídica y flexible”38. 37 Véase “Sentencia la STC español 184/1998 de 11 de Noviembre.” Considera suficientemente

motivadas “aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella.

38 BAYTELMAN A. & Duce M. “Litigación Penal en Juicios Orales”. Textos de docencia Universitaria. Santiago de Chile. Pagina. 50. Concepto: Teoría del caso Según Baytelman y Duce, la teoría del caso “es la idea básica y subyacente de toda nuestra presentación en juicio, que no sólo explica la teoría legal y los hechos de la causa, sino que vincula la evidencia cómo es posible, dentro de un todo coherente y creíble”. MONTES CALDERÓN Ana Coordinación y Redacción JIMÉNEZ M. Fernando. A. SOLANILLA. A. REYES César. “Técnicas Del Juicio Oral”. Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia. Documento elaborado por Checchi And Company Consulting Colombia. Bogotá/ Programa de

65

Con estos elementos se puede comentar que la teoría del caso, es algo parecido a

los planos, sobre los cuales las partes tendrán que trabajar y desarrollar durante

todo la fase instructora del proceso, hasta llegar a la parte plenaria donde el Juez

tendrá que definir el conflicto jurídico, de las partes en contienda, debiendo

argumentar y fundamentar su sentencia con base en esos presupuestos y no ir

más allá de lo que se ha pedido o menos de lo solicitado por las partes o distinto

de lo solicitado.

La excepción es que se acontezca que las partes hayan planteado una

modificación o ampliación de la acusación, porque acontezcan nuevos hechos o

una nueva circunstancia que no se haya mencionado en la acusación -o en el auto

de apertura o juicio-, que: modifica la calificación legal o la pena del mismo hecho,

integra un delito continuado o modifica los términos de la responsabilidad civil.

Esto está contemplado en nuestra legislación en el Art.344 Pr. Pn. Así mismo el

Art.343 Pr. Pn. que prescribe que “el Juez de oficio haya anunciado la posible

modificación de la calificación del delito acusado”.

Otra circunstancia es que este aspecto tiene que ver con el tema del

Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las Sentencias Penales dentro

de las consideraciones que realiza el juzgador en cuanto a la calificación

alternativa.

Fortalecimiento y Acceso a la Justicia. Primera Edición: República de Colombia, Bogotá D.C., septiembre de 2003.ISBN Volumen I: Pag.59. La teoría del caso es, pues, el planteamiento que la acusación o la defensa hace sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que los sustentan y los fundamentos jurídicos que lo apoyan”. Definición de La teoría del caso: Mientras en el sistema inquisitivo o mixto se observan las pruebas para, luego, crear versiones de los sucedido de conformidad con los intereses de las partes; en el sistema acusatorio se prepara una teoría del caso de acuerdo con las evidencias aportadas y, durante el juicio oral, se exprimen las pruebas en aras de verificar la explicación inicial de los sucedido. Concepto: Es la historia que el abogado quiere que acepte el juzgador. Tiene tres elementos: •Lo jurídico (los elementos de lo queremos establecer), que nos lleva a Lo fáctico (los hechos que queremos presentar para establecer lo jurídico), que nos lleva a Lo probatorio (las pruebas que queremos presentar para establecer lo probatorio). La esencia de la Teoría del caso. Plantea sobre la forma en que ocurrieron los hechos, la responsabilidad o no del acusado. Subsume los hechos (lo fáctico), dentro de las normas aplicables (lo jurídico) según los elementos de convicción recopilados (lo probatorio), de modo que permita construir una historia con significado penal relevante (bien sea de condenatoria o absolutoria). CARLOS RAMOS González, ENRIQUE VELES Rodríguez, “Teoría y Práctica de la Litigación en Puerto Rico”, pagina 2, 3, 4 y 5.

66

Puede haberse precavido, cuando las modificaciones que se introduzcan no

pueden modificar esencial o insustancialmente los elementos fácticos del relato

histórico que las acusaciones sometan o la consideración del Tribunal, si no se ha

producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas.

Esto está regulado en el Art.314 Pr. Pn. que se refiere a la calificación jurídica

alternativa.39

El Juez no tiene facultades de modificar el marco fáctico o narración

circunstanciada de los hechos.

Estas circunstancias deben respetar el principio de congruencia que está regulado

en el Art. 359 Pr. Pn. porque, de lo contrario,se estaría vulnerando garantías

fundamentales del debido proceso, como es el principio de legalidad40 (Art.15,

39 Código Procesal Penal Comentado. Tomo 2. Comentarios de LÓPEZ ORTEGA Juan José al Art. 314 Inc.3°. Obra colectiva. CASADO PÉREZ José María, y otros. Actualización y Anotación Jurisprudencial. El salvador 2002. Editado por Consejo Unidad de Producción Bibliográfica y Documentación, CNJ – ECJ. Pag.1204. En esta cita hemos de señalar: Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o insustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan o la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas. Esto último podemos ubicarlo en nuestra legislación en las acusaciones alternativas. regulado en el precepto legal del Art. 314 Pr. Pn. “Que se refiere a los requisitos de la Acusación. Inc.3. Que prescribe que el fiscal o el querellante podrán en su acusación, señalar alternativamente, las circunstancias del hecho que permitan calificar el comportamiento del imputado en un delito distinto, a fin de posibilitar la correcta defensa del imputado”. Expresamente se contempla la posibilidad de formular acusaciones alternativas, es decir, circunstancias o elementos que permitan una calificación distinta y subsidiaria a la formulada originalmente. Las calificaciones alternativas han de versar sobre el mismo hecho, aunque pueden introducirse modificaciones en algún aspecto concreto del mismo. En tal caso, la alteración del hecho afectará a los demás extremos de la calificación. La función que cumplen las acusaciones alternativas es propiciar que el acusado adquiera un conocimiento preciso del contenido de la acusación, abriendo la posibilidad de discutir en el juicio todos los extremos de la calificación. Sin embargo, hemos de reconocer que sólo en muy raras ocasiones las acusaciones recurren a la formulación de conclusiones alternativas. Más frecuente es que lo hagan los defensores sometiendo a la consideración del tribunal diversas posibilidades de resolución, para el caso de que no sean estimadas las más favorables a su pretensión. Pero este aspecto tiene que ver con el tema del Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia De Las Sentencias Penales. Por parte de los juzgadores.

40 “En nuestra Constitución de la República de El Salvador” de 1983, este principio de legalidad está regulado en el Art. 15. Véase (Sentencia de 21-VII-1998, Amp. 148-97, Considerando IV 1).Que estable que Nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate, y por los tribunales que previamente haya establecido la ley. La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, se ha manifestado en cuanto al Principio de legalidad. Sobre la relación entre el principio de legalidad y el principio de unidad del ordenamiento jurídico, el tribunal ha afirmado que “tal principio rige a los

67

86,172 inciso 3 de la Constitución de la República de El Salvador, Art.2 Procesal

Penal, Tutela Judicial Efectiva41, Art.182 N°5, igualdad ante la ley y los tribunales

de justicia42 Art.3 de la Constitución, derecho a un juicio justo, Art.11, 12 de la

Constitución43), derechos importantes en su caso del demandado como el

derecho de defensa, Art.11, 12 de la Constitución de la República, su presunción

de inocencia, Art.11 de la Constitución.

tribunales jurisdiccionales, por lo que toda actuación de éstos ha de presentarse necesariamente como ejercicio de un poder o competencia atribuidos previamente por la ley, la que los construye y delimita. Lo anterior significa que los tribunales jurisdiccionales deben someterse en todo momento a lo que la ley establezca. Este sometimiento implica que los tribunales jurisdiccionales deben actuar de conformidad a todo el ordenamiento jurídico y no sólo en atención a las normas que regulan una actuación en específico, tal como lo establece el art. 172 inc. 3° Cn. y el principio de unidad del ordenamiento jurídico. En virtud de lo anterior, el principio en cuestión se ve vulnerado cuando la Administración o los tribunales realizan actos que no tienen fundamento legal o cuando no actúan conforme a lo que la ley de la materia establece”.

41 Véase “Sentencia de 26-3-1984, núm. 43/1984”. , el Tribunal Constitucional Español. En relación a la tutela judicial efectiva en relación a la fundamentación de las sentencia se ha manifestado En materia laboral, y nos referimos en esta investigación a esta sentencia porque, las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional, tienen efecto “erga omnes” y no simplemente inter partes y que todos los operadores jurídicos de la República quedan obligados por el efecto de la cosa juzgada material de sus sentencias. Dentro de sus considerando cuando se refiere a la tutela judicial es interesante sus consideraciones sobre el tema de la tutela judicial efectiva al manifestar que , “el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, siendo de destacar -como ha indicado el Tribuna- que el contenido normal de este derecho implica que la resolución sea de fondo, aunque pueda no producirse cuando concurra una causa legal de inadmisión, y en tal sentido decida el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma; ello da lugar a que cuando este contenido normal no puede alcanzar su efectividad, y el legislador ha previsto medidas tutelares por parte de los órganos jurisdiccionales para facilitar al ciudadano la obtención de una decisión de fondo, la inobservancia de las mismas incida en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva, aunque no lleguen a ocasionar indefensión, la cual no se ha producido en este caso, puesto que los actores pueden acudir al orden jurisdiccional que estimen competente. En primer lugar, en virtud de lo expuesto, procede declarar la nulidad parcial de la sentencia impugnada, al violar el derecho a la tutela judicial efectiva por no prevenir a los actores ante quién y cómo deben hacer uso de los derechos e intereses legítimos que, a su juicio, pudieran corresponderles en relación con los actos de cese en su actividad de educadores, debiendo dictarse nueva sentencia, complementaria de la anterior, en que se efectúe esta prevención.”

42 Véase “Sentencia del 26-VIII-1998, Amp. 317-97, Considerando III 2”. Igualdad ante la ley y los tribunales de justicia la Corte Suprema de Justicia de El Salvador se ha manifestado de la siguiente manera. “En cuanto a los alcances del principio de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley, ha afirmado que la igualdad “es un derecho subjetivo que posee todo ciudadano a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo, y exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, abarcando también la igualdad en la aplicación de la ley, de manera que un órgano jurisdiccional no pueda, en casos sustancialmente iguales, modificar arbitrariamente el sentido de sus resoluciones, salvo cuando su apartamiento de los precedentes posea una fundamentación suficiente y razonada. En los supuestos de decisiones desiguales, debidas a

68

Las violaciones de estas garantías del debido proceso, podría llevarnos a que el

correcto ejercicio a un recurso judicial que en nuestra legislación Salvadoreña

están regulados como es el caso (la Casación Art.421 Pr. Pn., Revisión de la

sentencia definitiva Art.431 N°4 Pr. Pn.).

Aparte de que estos derechos están sostenidos en el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, tratado vigente en El Salvador desde 1979, así como

también la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, vigente en El

Salvador desde 1978, la Declaración Universal de Derechos Humanos vigente

desde 194844.

órganos plurales, corresponde a la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales establecer la necesaria uniformidad en aplicación de la ley, en pro de la seguridad jurídica. Por tanto, puede concluirse que el derecho a la igualdad tiene dos perspectivas constitucionales: (a) la igualdad ante la ley; y (b) la igualdad en la aplicación de la ley. Conforme a la primera, frente a supuestos de hechos iguales, las consecuencias deben ser las mismas, evitando toda desigualdad arbitraria y subjetiva. Según la segunda, cuya aplicación se hace [principalmente] en el ámbito judicial, las resoluciones judiciales deben ser las mismas al entrar al análisis de los mismos presupuestos de hecho, aunque sean órganos jurisdiccionales distintos los que entraren al conocimiento del asunto, evitando cualquier violación consistente en que un mismo precepto legal se aplique en casos iguales con evidente desigualdad”.

43 Véase” “Sentencia de 4-V-1999, Amp. 231-98, Considerando II 4”. En relación a la garantía de un juicio justo el tribunal constitucional se ha manifestado “de manera más categórica, ha afirmado que “tal principio -vinculado indiscutiblemente con el derecho a la seguridad individual- está conformado esencialmente en el art. 11 inc. 1° de la Constitución salvadoreña por dos vocablos que le dan su significado: ‘enjuiciado’ y ‘causa’. En efecto, toda la discusión y la crítica ha girado en torno de la correcta formulación semántica del principio para el establecimiento real de su significado. Sobre el vocablo ‘enjuiciado’, las distintas constituciones y leyes procesales han utilizado nombres diferentes para aludir al destinatario del principio: ‘perseguido judicialmente’, ‘procesado’, ‘encausado’, ‘juzgado’ etc.; nombres que a su vez poseen un significado técnico variable o, en el peor de los casos por uso vulgar, son usados sin alusión técnica alguna. Y sobre el vocablo ‘causa’, también han aparecido frases diferentes para indicar el objeto del principio: ‘delito’, ‘hecho’, etc. (…). Corresponde pues, prescindiendo de filigranas semánticas, establecer su real significado. Si se quiere garantizar, sin hipocresías, un verdadero Estado de Derecho y si se quiere evitar sinrazones en la aplicación práctica del principio, hay que decir que el vocablo ‘enjuiciado’ se refiere a la operación racional y lógica del juzgador a través de la cual se decide definitivamente el fondo del asunto de que se trate; y la frase ‘misma causa’ se refiere a la identidad absoluta de pretensiones, en esencia, está referido a aquel derecho que tiene toda persona a no ser objeto de dos decisiones que afecten de modo definitivo su esfera jurídica por una misma causa, entendiendo por ‘misma causa’ -aunque no tengamos una definición natural- una misma pretensión: eadem personas (identidad de sujetos), eadem res (identidad de objeto o bien de la vida) y eadem causa petendi (identidad de causa: sustrato fáctico y fundamento jurídico).

44 Tomado de las Publicaciones de la Escuela de Capacitación Judicial, de El Salvador. “Garantías del Debido Proceso” (derechos de las Victimas y de los imputados. Afiche distribuido en El Salvador en 1995-96.Concejo Nacional de la judicatura, Publicación del proyecto ELS/95/106 Capacitación de Fiscales en Técnicas de Investigación del Delito, y Defensores Públicos y Jueces de Paz en Derechos Humanos, financiado con fondos del

69

Sobre este punto que venimos desarrollando cabe hacer referencia lo sostenido

también por el Tribunal Constitucional Español, cuando se ha manifestado en

ocasiones de la misma forma (STC 17/1988, de 16 de febrero) cuando prescribe

que: “Queda por tanto así acotada la vinculación del juzgador por el principio

acusatorio, tal como resulta de los mandatos constitucionales, a los hechos objeto

del debate y a su calificación jurídica, asimismo dentro de los términos del debate

procesal”.

El sometimiento de los jueces al principio acusatorio es total, en cuanto a los

hechos objeto de acusación; de ahí que los hechos mismos no pueden ser

configurados por los tribunales, y los mismos son objeto de su delimitación por el

ente acusador.

De ahí la garantía de que el justiciable no puede ser condenado por otros hechos

que no fueron aquellos que se tuvieran como acusados, y toda ampliación de

acusación corresponde a los acusadores, aunque la decisión sobre la misma,

corresponde al juzgador, de acuerdo al control que el poder judicial, ejerce sobre

la acusación al menos en el sistema continental45.

Por otro lado, las exigencias derivadas del principio acusatorio deben mantenerse

"en todos los procesos penales" (SSTC 11/1992 y 83/1992) y en todas las

instancias del proceso penal (SSTC 109/1989, 11/1992 y 100/1992). Con carácter

general podría decirse que:

a) El acusado tiene derecho a que en ningún caso se produzca una situación de

indefensión material.

b) Tiene derecho a conocer la acusación, derecho referido a los hechos

considerados punibles y a la calificación jurídica.

gobierno de Suecia atreves del Programa de las naciones unidas para el desarrollo (PNUD).45 Respecto de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, tanto aquellas, que

son generales como las especiales, por estar constituidas respecto de circunstancias, las mismas, quedan amparadas bajo la formulación del principio acusatorio, de ahí que, la responsabilidad penal no puede determinarse sobre cuestiones modificativas de la responsabilidad penal, que no hayan sido incorporadas por la pretensión penal que ejerce el órgano acusador, ello sin perjuicio, que el tribunal deba calificar, la procedencia de tales circunstancias modificativas, en cuanto a la constatación de su acreditación en el sentido fáctico y jurídico.

70

c) No puede por ello ser condenado si no se ha formulado una acusación contra él

de la que haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria.

d) El tribunal está obligado a pronunciarse dentro de los términos del debate tal y

como han sido formulados por acusación y defensa, lo que significa que ha de

existir correlación entre acusación y sentencia, no pudiendo excederse de los

términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o

circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre

los cuales, por lo tanto, haya tenido ocasión de defenderse.

e) No se puede condenar por delito distinto del apreciado en los escritos de

acusación en los límites establecidos por la Jurisprudencia, que requieren el

cumplimiento de dos condiciones; la primera, que se mantenga la identidad del

hecho punible, de forma que el hecho señalado por la acusación, que se

debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia,

constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación; la segunda, que ambos

delitos sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el

hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo

(STC 95/1995, que cita las Sentencias del mismo Tribunal 12/1981, 105/1983,

54/1985, 134/1986, 83/1987, 10/1988, 17/1988, 205/1989, 168/1990, 47/1991,

11/1992, 161/1994.) A esto habría que añadir que el delito por el que se

condena no sea más grave que el contenido en la acusación"46

Esto nos viene a corroborar que el Juez no puede arbitrariamente modificar los

hechos narrados en el marco fáctico y solo podrá modificar el marco jurídico en los

casos que la ley se lo permita.

Por lo tanto la teoría del caso en cuanto a su marco fáctico y jurídico, medios

probatorios y pretensiones que se plantean desde el inicio es importante

abordarse por la importancia que tiene al final cuando se dé. El Enjuiciamiento.

Fundamentación y Congruencia de la Sentencia Penal.

46 Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial, “Proceso Penal Y Actuaciones de Oficio de Jueces Y Tribunales la Iniciativa del Tribunal en las Decisiones”, Cuadernos de Derecho Judicial 28/1995/ Publicaciones. Consejo General del Poder Judicial edición 2005. Página 243-294. Código CD952805.

71

II.2. COMPONENTES DE LA TEORÍA DEL CASO.

Siempre en dirección de la importancia de la teoría del caso en relación con el

Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las Sentencias Penales por

parte de los juzgadores, en este apartado se tratará, en una forma gráfica, de

explicar la teoría del caso desde la abstracción de cada uno de sus componentes,

para poder tener claro en qué consiste la teoría del caso y su importancia al final

cuando el juzgador emita su sentencia definitiva se desarrollará de la siguiente

manera.

II.2.1. EL MARCO FÁCTICO.

El Marco Fáctico es equivalente a lo que se conoce como la relación de los

hechos, o como la relación circunstanciada de los hechos.

Trata de la reconstrucción de unos eventos en forma de historia. En nuestra

legislación salvadoreña, se fundamenta el marco factico en los artículos 247 N°2,

y 314 N°2, 3 y 4, Pr. Pn. código vigente47.

Esto está ligado a los sucesos o acontecimientos materia del juicio o causa del

mismo; esa narración recrea unos eventos sucedidos en el pasado para que

resulte fácil reconstruir hechos, y mucho más para presentarlos en un juicio de

modo que el juzgador capte un cuadro fáctico.48 y que este pueda ser coherente

47 LÓPEZ ORTEGA Juan José. “Código Procesal Penal Comentado”. Obra colectiva Tomo II., sin número de edición. El Salvador. 2000. Publicación de CSJ.AECI-PNUD .Página 325. Es importante lo que dice este autor Español con relación a la relación circunstanciada de los hechos que es equivalente al marco fáctico. “El fiscal y el querellante han de incluir en su dictamen la relación circunstanciada de los hechos, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que hubiese sido ejecutado. La exposición de los hechos ha de estar formulada de la forma más detallada posible, de modo que debe contener una descripción concreta, clara y precisa de los hechos que constituyen el objeto de la acusación. La importancia de concretar el hecho imputado reside, por un lado, en la función que cumple para concretar el objeto del proceso y por otra, en que a partir de su examen, el juez de instrucción habrá de pronunciarse sobre la apertura a juicio oral. Tampoco debe olvidarse la importancia que tiene para asegurar un eficaz ejercicio del derecho de defensa conocer con detalle el contenido de la acusación.” Dicho de otra manera la relación circunstanciada de los hechos “trata de la reconstrucción de unos eventos en forma de historia”. Véase. PALLARES. Eduardo.” Diccionario de Derecho Procesal Civil” Primera edición 1952.Mexico.Editorial Porrúa, S.A.1984. Pag.398. En relación al concepto de hechos litigiosos que tiene que ver con el marco fáctico.

48 Véase. IBAÑEZ. Don Perfecto Andrés, “Valoración de la Prueba en el Proceso Penal”. Material de base en una serie de artículos elaborados facilitados por el autor al CNJ. El Salvador. y publicado en distintas obras colectivas de la doctrina española. 2003. Texto 2 Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal. Pag.18-20. Texto 3Carpinteria

72

con el marco jurídico que plantea el ente que acusa o en su caso las pretensiones

de la contra parte.

Por lo tanto el juzgador no podrá dar por acreditado otros elementos no

relacionados en el marco fáctico de la acusación en su sentencia definitiva49.

de la sentencia penal en materia de hechos.pag.21-25.

49 Véase la “Sentencia Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia del Salvador. Casación. Sentencias Definitivas. C8-1998.” (1999): Antiguo Cuscatlán, dada a las nueve horas del día veintisiete de abril, de mil novecientos noventa y nueve. Por la importancia que tiene en el tema que se investiga en relación al Principio de congruencia y de su fundamentación en la sentencia definitiva. Siempre en alusión al marco factico y jurídico. Este caso del recurso de casación interpuesto contra la sentencia pronunciada por el Tribunal Primero de Sentencia de San Salvador, a las dieciocho horas del día treinta de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, en el proceso que se instruyo por el delito de Amenazas Con Agravación Especial en. Entre uno de los motivos alegados específicamente el Tercer motivo. El recurrente alega inobservancia del Inciso primero del Art.359 Pr. Pn. "por dar la sentencia por acreditados otros hechos que los descritos en la acusación y admitidos en el auto de apertura a juicio". En tal sentido, éste señala que en la descripción de los hechos conforme la acusación, no aparece relacionado que a raíz de los mismos el ofendido haya sufrido quebrantos en su salud, como se afirma en la sentencia, que tal situación se probó mediante testigos, y en base al dicho de éstos se condenó al imputado a la indemnización de daños y perjuicios; reitera el recurrente que tales hechos no fueron narrados en la acusación, por lo cual hay inobservancia del Art.359 Pr. Pn. en su primer inciso. La Sala dijo sobre este caso. la aplicación indebida del Art.359 Pr. Pn., por condenar al imputado en virtud de un precepto distinto del invocado en la acusación y en el auto de apertura a juicio sin ser previamente advertido de la modificación posible de la calificación jurídica". El recurrente señala que en ningún momento se advirtió al imputado la posible modificación de la calificación jurídica del hecho relacionada en la acusación y en el auto de apertura a juicio, situación que no le permitió defenderse y como consecuencia de esa indefensión se le condenó por el Tribunal de Sentencia tomando como fundamento el Art.359 Pr. Pn., el acta, señala, ha sido aplicado en forma indebida. En este caso la Sala advierte que en la sentencia de mérito se violó el principio de congruencia entre acusación y sentencia, establecido en el Art.359 Pr. Pn. El tribunal de juicio al redefinir el conflicto social, se apartó de los hechos relacionados en la acusación y en el auto de apertura a juicio, elementos delimitadores del objeto del debate, con estos se establece el tema fáctico sobre el cual corresponde decidir; y tal alteración conduce a la violación del derecho de defensa, pues se somete a juzgamiento una conducta sobre la cual no ha recaído acusación y por lo tanto no sometida al debate. En tal sentido, es evidente que el Tribunal Primero de Sentencia de San Salvador violó el Art.359 Pr. Pn., al modificar la calificación jurídica del ilícito sin haber previamente hecho la advertencia sobre la posible modificación a que se refiere la citada disposición en su inciso segundo. En consecuencia, al existir el vicio alegado por el recurrente se declarará que ha lugar al recurso por este motivo. En vista de lo anterior, es procedente anular la sentencia recurrida ordenar la reposición del juicio por otro tribunal, de conformidad lo preceptuado en el Art.427 lnc.3o. Pr. Pn.; en tal sentido, la Sala es del criterio que por otro tribunal se entenderá que la norma e comento, hace referencia a personas distintas de las que concurrieron a dictar el fallo anulado. Falla: Casase la sentencia definitiva de mérito por el motivo d forma basado en la infracción al Principio de Congruencia entre la acusación y la sentencia; en consecuencia DECLARASE

73

Por lo tanto en “El Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las

Sentencias que realice el juzgador al final cuando emite su sentencia debe

verificar los marcos fácticos, planteados por las partes.

NULA la vista pública respectiva. Esta sentencia es otro caso que se puede citar como fundamento en nuestra investigación de la importancia de respetar el marco factico y jurídico, como parte del principio de congruencia y de su fundamentación en las sentencias definitivas este tribunal no respeto estos parámetro y eso obligo a volver a realizar una nueva vista pública donde se respetara el principio de congruencia.

74

II.2.1.1. FUNCIÓN DEL MARCO FACTICO.

El marco factico es uno de los elementos de la teoría del caso, que el juzgador no

puede descartar al momento del “El Enjuiciamiento. Fundamentación y

Congruencia de las Sentencias definitivas, si el sentido de la motivación es evitar

el ejercicio arbitrario de un poder (el instaurado por la libre valoración de la prueba

Art.162 C. Pr. Pn.).50

El conocimiento de hechos que se opera en sede judicial, se ha considerado

muchas veces cuestión incontrovertible. “los hechos son los hechos y no necesitan

argumentos” podría ser el lema de esta tradición.

En el fondo de la misma late una gran confianza en la razón empírica, que hace

innecesaria cualquier justificación en materia de los hechos: los hechos son

evidentes, en lo que es evidente no necesita justificación; incluso si tal evidencia

se ha obtenido “indirectamente”, mediante una metodología inductiva.

Sobre este punto hay que tener prudencia, ya que frente al enjuiciamiento que

realiza el juzgador, su argumentación y fundamentación no es autoritaria esa

aseveración51.

50 BONORINO Pablo Raúl. “Justificación de las Sentencias Penales”. “Una perspectiva lógica y conceptual”. Publicación. CNJ. El Salvador. 2003. Pag.4-5 Este expositor del derecho es, importante como retoma la base inicial de una argumentación, el aspecto factico que obviamente está acompañado de un fundamento jurídico en donde una decisión judicial se considera justificada (o bien fundamentada) si el argumento cuya conclusión expresa el contenido de dicha decisión es un buen “argumento”, o como se dice de forma más técnica, si dicho argumento es “sólido”. El argumento contenido en una sentencia judicial, es sólido si el conjunto de sus premisas (formado por las norma jurídicas generales utilizadas para resolver el caso, más los enunciados fácticos que describen los hechos relevantes) son aceptables y si, además, su estructura es lógicamente correcta. Para poder dar cuenta de esta peculiaridad, el razonamiento judicial debería ser concebido como un conjunto de argumentos, distribuidos según diferentes niveles de justificación. Al argumento formado por la premisa normativa y la premisa fáctica y cuya conclusión es el contenido del acto de decisión judicial, se deberían agregar los distintos argumentos con los que se justifica la adopción de cada una de las premisas que se utilizan en ese razonamiento. A un conjunto de argumentos enlazados de esa manera lo llamaremos argumentación.

51 RODRIGO SÁNCHEZ Brigido. SELEME Hugo Omar. “Justificación sin verdad” . http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_2001/11sanchezbrigido.pdf. Consultado 7/09. pp.294. Consutada el 28/05/09. http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12715085352381514198846/isonomia06/is onomia06_01.pdf . ”Constitucionalidad y Decisión Judicial” Consultada 28/05/09. El texto que se reúnen bajo este título fue presentado en el VI Seminario GARCÍA Eduardo. Véase estos autores, pues hay que tener cuidado .En cuanto a la invariabilidad de los hechos, que se

75

Sobre este aspecto hay una corriente sumamente rigurosa y una flexible al

momento del enjuiciamiento que realice el juzgador sobre los hechos y la norma

jurídica.

Ya que hay corrientes del pensamiento que son fundamentalistas y otras

atenuadas, cada una de ellas tendrá sus métodos de argumentar y fundamentar

una sentencia definitiva, siempre que el juzgador tenga claro y presente que

corriente del pensamiento jurídico milita, al momento de enjuiciar y fundamentar su

sentencia definitiva.

acusan, con relación a los hechos probados y las argumentaciones que el juzgador fundamentara, en la sentencia definitiva, y en aquellos casos en los cuales, obliga que la premisa menor (marco factico) necesariamente tiene que acreditarse para que cede la premisa mayor que es la norma jurídica. Aparte de esos casos, abra circunstancias en las cuales el juzgador puede apartarse del marco factico para efectos de no causar un daño mayor pero sin irrespetar el precepto constitucional por ello hay que tener cuidado con el dogma absoluto de el hecho acusado los hechos acreditados, consecuencia el resultado es invariable. Debemos tener cuidado en materia de los hechos. En cuanto a la invariabilidad de los hechos que se acusan, con relación a los hechos probados y las argumentaciones que el juzgador hará en la sentencia definitiva, y en aquellos casos en los cuales, obliga que la premisa menor (marco factico) necesariamente tiene que acreditarse para que cede la premisa mayor que es la norma jurídica. Aparte de esos casos, abra circunstancias en las cuales el juzgador puede apartarse del marco factico, para efectos de no causar un daño mayor por ello hay que tener perfilado el dogma absoluto de los hechos acusados y si ese es igual al hecho acreditado, consecuencia el resultado es invariable. Debemos tener cautela en materia de los hechos. Cuando se refiere a casos fácil, en estos casos los hechos no puede sufrir variaciones, el problema esta cuando un juzgador, se encuentra frente a casos difíciles y los casos trágicos. Los que significa que en el enjuiciamiento que realice, sus argumentaciones de las sentencias sean congruentes frente a preceptos constitucionales, tenemos en estos casos ciertos conflictos frente a la norma jurídica secundaria, los hechos y la constitución en donde el juzgador tendrá que buscar la mejor manera de no causar un daño mayor. En la práctica de sistemas jurídicos modernos se admite que una norma particular emitida por un tribunal está justificada si es la conclusión de un argumento. Un modelo posible de razonamiento justificatorio puede mostrar que un argumento de esa naturaleza puede reconstruirse como una secuencia de premisas normativas y fácticas correctas que sea sintácticamente válida.

76

En ese sentido, no hay que dejar de lado el debate histórico entre el positivismo, el

derecho natural y las corrientes constitucionalistas52 al momento de fundamentar la

sentencia definitiva y que estas sean congruentes.

II.2.1.2. APLICACIÓN DEL MARCO FACTICO EN LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS.

Al momento de construirse el marco factico, pensando en el marco jurídico, frente

al enjuiciamiento que hará el juzgador al momento de argumentar y fundamentar

su sentencia definitiva. No podemos dejar por un lado las corrientes del

pensamiento jurídico (Positivismo y Iusnaturalismo.).53

52 GARCÍA AMADO Juan Antonio. Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad de León, España “Ernst Fuchs y la Doctrina del Derecho Libre” www.geocities.com/jagamado/pdfs/edlartworddef.pdf Formato de Archivo: PDF/consultado el 27/05/09. Pag.14-16. Un poco resumiendo a este tratadista, con relación a esa tarea que tiene el juzgador, al momento de Enjuiciar las normas en relación al marco factico, y esa forma libre de interpretar los hechos y el sometimiento de la ley por parte del juzgador, nos deja entrever, que no puede haber ataduras del juzgador a la ley cuando esta no es clara, hay vasillos o lagunas legislativas, por lo tanto por ello hay que tener cuidado esa discreción que tendrá el juzgador, pero eso no debe implicar libertinaje, hasta al grado de romper el principio de legalidad e invadir la funcion legislativa. Lo cual nos deja claro este tratadista, al momento de desarrollar el pensamiento de Ernst Fuchs y la Doctrina del Derecho Libre. Y desarrolla que “Cuando la ley incluye un caso y claramente lo decide, nadie discutirá que el juez está sometido a esa ley. Pero esos no son los casos habituales, sino que la jurisprudencia se suele ocupar de casos en los que la ley es oscura o calla, o en los que no abarca alguno de los múltiples aspectos de la vida práctica .Por eso, por esa gran porosidad de la ley y por la relevancia de las circunstancias, puede Fuchs afirmar que la ley nunca deja al buen juez en la estacada. Otra forma de expresar lo anterior es diciendo, como hace Fuchs, que la ley no agota el Derecho. Tendríamos que el juez, aun en los múltiples y muy frecuentes casos en que la ley no contempla. Así pues, el Derecho libre eleva el fin de las leyes por encima de su tenor literal y hace justicia, incluso en aquello que el legislador no ha pensado, a las cambiantes condiciones de la vida y del Derecho, mediante una fundamentación abierta y transparente, tal como corresponde a la verdadera voluntad de toda legislación (Fuchs 1929a: 292). Tenemos, en consecuencia, que el Derecho no se agota en la ley, pero no porque exista nada similar a un Derecho natural en su sentido más propio, sino porque al juez compete actualizar la ley en concordancia con la realidad social, el sentir general y las nuevas necesidades. El juez no es servidor de la palabra, sino del espíritu de la ley y desarrolla creativamente el Derecho con arreglo a las necesidades que nacen del incesante fluir del tráfico y según las peculiares circunstancias fácticas del caso (Fuchs 1925-26a: 23)”.

53 No se puede dejar por un lado la esencia de estas dos corrientes jurídicas. El Iusnaturalismo y el positivismo. La primera es una escuela de pensamiento para la que, por sobre el Derecho Positivo, es decir, el derecho creado por los seres humanos mediante normas jurídicas que producen a través de las diversas fuentes del derecho reconocidas, existe un derecho superior (El Derecho Natural), compuesto por un conjunto de valores que actúan como inspiración de sus contenidos y como guía de la actuación y decisiones de los agentes del derecho. El positivismo. Teoría Pura del Derecho consistirá en su esencia normativa, la norma jurídica. Válida y el sistema eficaz que regulan efectivamente las conductas de los sujetos y la sociedad en su conjunto. Imagina el derecho como una pirámide en cuyo vértice existe una norma que lo sostiene como conjunto

77

Si hay una idea clarísimamente presente en todos los autores relevantes del

positivismo jurídico del siglo XX (Kelsen, Hart, Bobbio, etc.) es que la aplicación

del Derecho, por vía de decisión judicial, no es -ni puede ser en modo alguno- un

puro silogismo, una mera subsunción54.

Sin embargo, la inmensa mayoría de los críticos del positivismo, especialmente en

Latinoamérica, siguen imputándoles la idea que insistentemente y con toda

claridad criticaron. Las corrientes metafísicas que, aún hoy, infestan la literatura

jurídica -que en buena parte de Latinoamérica se hace pasar por progresista sin

serlo- no resisten ni un minuto el filo analítico de autores como los mencionados.

Es buena muestra de desequilibrio teórico el que se impute al positivismo de Hart

esa visión decimonónica de la decisión judicial como aplicación automática de la

pura letra de la ley, sin márgenes para la discrecionalidad judicial, al mismo tiempo

que se repite el argumento de Dworkin contra el concepto hartiano de

discrecionalidad.

Más paradójico es que se reproche a esos positivistas su formalismo en materia

de decisión judicial al mismo tiempo que se proclama la fe en que el sistema

jurídico, con su base valorativa, contiene una única respuesta para cada caso,

respuesta que los jueces pueden conocer y aplicar55.

54 http://www2.compendium.com.ar/juridico/d. Silogismo Jurídico. Es el razonamiento de aplicación de los preceptos del derecho es el silogismo. La premisa mayor está constituida por la norma genérica; la menor por el juicio que declara realizando el supuesto de aquella, y la conclusión por el que imputa a los sujetos implicados en el caso las consecuencias del derecho. Silogismo jurídico: comprende a) Proposición principal: la norma jurídica. b) Proposición subordinada: Los hechos, analizados como propiedades de los casos. c) Conclusión: el juicio estableciendo la adecuación de los hechos en la normativa propuesta.

55 www.geocities.com/jagamado/pdfs/DiscrecionalidadMedellin.pdf. Consultado el 20/05/09. Es interesante lo que nos plantea el tratadista español GARCÍA AMADO Juan Antonio, profesor de la Universidad de León (España). “En su conferencia que refiere a Existe Discrecionalidad en la Decisión Judicial? O de Cómo en la Actual Teoría del Derecho (Casi) Nada es lo que Parece y (Casi) Nadie está Donde Dice” Sostiene que el Derecho tiene siempre, también en su práctica aplicativa y decisoria, un componente político, de poder, y no es ciencia exacta ni mero ejercicio de conocimiento de verdades inmanentes o trascendentes. El juez no tiene ni metro con que medir exactamente la solución única que a cada caso conviene, ni balanza en que pesar las alternativas decisorias que se enfrentan, y por eso la decisión en Derecho, al menos en esos casos que llamamos difíciles, no es mera cuestión de medida..Ni de ponderación. Medida o ponderación son palabras que valen como metáforas, no como descripción rigurosa de lo que el juez hace al fallar. Para explicar esa su labor es más exacto y honesto usar el término de siempre:valoración, juicio valorativo. Las soluciones que la ley no prefigura claramente no están prefiguradas en ninguna parte, ni en el cielo de los conceptos ni

78

Al momento de valorar el marco fáctico frente a la norma jurídica. Es importante

tener claro la diferencia entre los hechos fijados en la acusación o de la defensa y

los hechos que son probados.

II.2.1.3. EXCEPCIÓN EN EL CUAL EL MARCO FACTICO PUEDE VARIAR.

Los hechos son fijados en la acusación o, en su caso, por parte de la defensa en

su teoría del caso. Una vez agotado el plazo o el término para poder modificarlos

conforme a lo establecido en la ley, debemos estarnos con lo que suceda en la

actividad probatoria y en la argumentación y fundamentación del juzgar, al hacer

sus valoraciones en el enjuiciamiento, para poder arribar cuales de esos hechos

han sido acreditados, y cuáles no.

Sus argumentaciones y fundamentaciones los pueda llevar a una circunstancia

distinta al silogismo tradicional, que se ha manejado en los sistemas anteriores. Ya

que el marco factico puede ser vago y el enjuiciamiento que está realizando el

juzgador, lo llevo a esos hechos no conocidos en el marco factico presentado por

las partes y si estos tienen suficiente sustento podría a arribar a hechos no

planteados pero que si se puede argumentar su existencia en la sentencia al

momento de valorar las pruebas y llegar a sus sentencia definitiva y este

fundamentarlo.56

en el subsuelo de los valores o los principios, las construye el juez bajo su responsabilidad. Y la mayor parte de los casos que llegan a los jueces les llegan precisamente por eso, porque la ley no da de antemano solución inequívoca y cada parte se acoge a una de las soluciones que el tenor de la ley permite. Algunos de los más radicales autores norteamericanos que en las últimas décadas del siglo XX se adscribieron al movimiento llamado Critical Legal Studies actualizaron los postulados de esas dos pasadas corrientes. Su tesis más insistente hace hincapié en la radical indeterminación del lenguaje jurídico. El lenguaje de las normas carece de toda virtualidad significativa y, por ende, de cualquier capacidad para dirigir el comportamiento decisorio del juez. La ley es puro flatus vocis, significante sin significado, ruido sin referente ni mensaje tangible de ningún tipo, simple apariencia carente de toda capacidad directiva, y por esa razón el juez no está en realidad sometido a nada que no sea la presión de los poderes establecidos y las ideologías dominantes. La seguridad jurídica es, en consecuencia, supremo engaño que hace a los ciudadanos sentirse protegido por las normas, allí donde, en realidad, no están sino a merced de los poderes, de los que el juez es servidor inerte, como una marioneta. Esto nos plantea que los hechos estarán sujetas a cierta discrecionalidad que dependerá del juzgador, pero todo dependiendo de la corriente del pensamiento jurídica que milite al hacer sus fundamentaciones sobre los hechos.

56 Véase. Sentencia Nº: 1319/2006.Fallo: 30/11/2006. España. La Sala de lo Penal Tribunal Supremo. Véase Esta sentencia es importante tomarla en cuenta en los considerandos donde

79

Eso no quiere decir que esas valoraciones que le son permitidas al juzgador, este

podrá variar los hechos, fijados ya sea en la acusación o en su ampliación o en su

caso que haya, nacido nuevos hechos, que se hayan fijado en el desarrollo del

proceso previo a dictarse una sentencia.

Es parte del trabajo que hará el juzgador al momento de enjuiciar, fundamentar

una sentencia que respete el principio de congruencia, debiendo valorar

adecuadamente el marco factico, por ello en esta investigación podemos ver la

importancia del marco factico y que el juzgador no se puede divorciar

arbitrariamente de este y que tendrá que valorar en su enjuiciamiento y

fundamentación de su sentencia definitiva.

Hay que tener perfecta ubicación, con el tema de la justificación de las sentencias

penales, en relación con la perspectiva lógica y conceptual, al momento de sus

reflexiones sobre la naturaleza argumentativa de las sentencias judiciales.,

diferenciar las tareas de identificación y de reconstrucción de argumentos y

argumentaciones, relacionar las nociones de fundamentación de la decisión y la

solidez de la argumentación con relación de no caer en la arbitrariedad.

se argumenta sobre el principio acusatorio. Esta sentencia nos deja señalado la disputa entre las dos corrientes si el juez puede variar los hechos o no al momento de redactar sus considerandos y argumentar y dar un fallo distinto a lo solicitado. Dicha sentencia en concordancia con nuestra investigación esta sostiene que “... La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones...” La doctrina tradicional de esta Sala, hasta este momento, de la que es expone, entre otras muchas, la STS 1426/2005, de 7 de diciembre, nos dice que esta cuestión ha dado lugar a opiniones doctrinales diferentes. Se refiere a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas (en concreto) por las acusaciones. Un sector doctrinal entiende, ciertamente, que tal decisión puede infringir el principio acusatorio al actuar el Tribunal más allá de lo pedido por las acusaciones, y también el derecho de defensa, pues el acusado organiza su defensa en función de la acusación y no de una eventual agravación, de la clase que sea, procedente del Tribunal. No obstante, la aludida línea mayoritaria y tradicional de esta Sala y del Tribunal Constitucional, permite que el tribunal pueda imponer pena más grave que la solicitada por las acusaciones siempre que la motive suficientemente y se mantenga dentro de los límites legales establecidos, pues la vinculación del órgano jurisdiccional deriva directamente de la Ley y no de las peticiones de las partes, y la individualización de la pena corresponde únicamente al Tribunal y no a la acusación (SSTS 21.10.1988, 16.11.1989, 18.6.1994, 22.5.95, y STC 43/1997, entre otras). Esta sentencia en comento nos deja claro esa disputa doctrinario de que si se pueden variar o no los hechos o no lo cierto es que el juzgador al momento de enjuiciar, fundamentar y dictar su sentencia definitiva goza de cierta discrecionalidad, pero esta no debe de ser arbitraria sino que debe estar apegada a derecho al principio de legalidad.

80

El juzgador no pueda variar el marco factico o la relación circunstanciada de los

hechos. Al menos que esté debidamente fundamentado y que este dentro de ese

margen de inferencia que le permite la ley al momento del enjuiciamiento y dictar

su sentencia definitiva57.

El juzgador tendrá que determinar, en cuales de los fragmentos se formulan

argumentos y justificar la respuesta, en los casos de identificar las premisas y la

conclusión. Pero siempre sobre la base de argumentar y poder fundamentar una

decisión.

La afirmación anterior sin embargo, ha de ser matizada, pues ni la idea de que los

hechos efectivamente acaecidos constituyen, la condición inexcusable para la

aplicación del derecho, ni la seguridad en el conocimiento empírico, han estado

presentes en todos los modelos judiciales.

Durante un tiempo, la tarea de lo que hoy llamaríamos construcción de la premisa

menor del razonamiento jurídico se apoyo en ritos y procedimientos mágicos o

cuasi-litúrgicos en los que estaba ausente cualquier apelación a la razón, incluida

la razón empírica; de manera que, atender a los hechos, como paso previo a la

decisión judicial y confiar a la observación la determinación de los mismos

represento un gran paso adelante en la historia de la racionalidad58.

Pero ha sido un paso no exentó de dificultades. Aunque la ideología judicial se

haya apoderado tradicionalmente “como si “el juicio de experiencia no necesita de

mayores justificaciones, lo cierto es que la historia del empirismo es la crónica de

los intentos y fracasos por encontrar un lugar para el conocimiento empírico en el

ámbito de la racionalidad desde las valoraciones que realizara el juzgador del

marco factico (los hechos) como la premisa menor y la norma la premisa mayor.

A este punto tenemos que ponerle especial cuidado ya que en las teorías

modernas ya no podemos estar hablando del simple silogismo, en donde nos

57 GARCIA AMADO Juan Antonio. “Interpretación y Argumentación Jurídica”. El Salvador. Publicado C.NJ. 2004. Pag. 189-190.

58 BONORINO Pablo Raúl. “Justificación de las Sentencias Penales” El Salvador. Publicado C.NJ. 2003. Pag.4-8

81

encontramos como la premisa mayor la norma jurídica y la premisa menor los

hechos, sino que se tienen que valorar bajo las reglas de la sana critica de lo

lógico, sicológico y la experiencia, a la luz de la teoría de la norma jurídica, en la

aplicación de principios, garantías del debido proceso y derechos fundamentales,

Por lo tanto, no podemos militar actualmente en una teoría clásica de la simple

aplicación de un silogismo jurídico de premisa menor , premisa mayor y

consecuencia el resultado inexorable es un resultado pétreo que no podrá variar.

Por ello tenemos que darle la importancia a los hechos planteados en la acusación

como es el marco factico, que si bien es cierto el juzgador no los puede variar.59

Al momento de interpretar los hechos que conforman el marco factico. que se

reconoce más o menos discrecional, dos son las principales que cumple la

motivación: una extra-procesal o político- jurídico o democrática, por cuanto

vinculada al control no procesal o interno, sino democrático o externo de la

decisión, y otra endo-procesal o técnico jurídico o burocrática, por cuanto

vinculada al control procesal interno de la decisión.60

59 ATIENZA Manuel. “Las Razones del Derecho.Teorías de la Argumentación Jurídica”. Universidad Nacional Autónoma de México, 2005. Primera edición: 2003. Segunda reimpresión: 2005. Que no se puede aceptar la tesis que representa al juez “aplicando leyes y principios a los hechos, esto es, tomando alguna regla o principio. Como su premisa mayor, empleando los hechos del caso como premisa menor y llegando entonces a su resolución mediante procesos de puro razonamiento”; y que, en definitiva, las “ decisiones están basadas en los impulsos del juez”, el cual extrae esos impulsos no de las leyes y de los principios generales del derecho fundamentalmente, sino sobre todo de factores individuales que son todavía “más importantes que cualquier cosa que pudiera ser descrita como prejuicios políticos, económicos o morales”. Adelante se tratara acerca del silogismo judicial, pero la distinción que se acaba de introducir permite mostrar con claridad el error en que incurren estos últimos autores y que no es otro que el de confundir el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación. Es imposible que, de hecho, las decisiones se tomen, al menos en parte, como ellos sugieren, es decir, que el proceso mental del juez vaya de la conclusión a las premisas e incluso que la decisión sea, sobre todo, fruto de prejuicios; pero ello no anula la necesidad de justificar la decisión, ni convierte tampoco esta tarea en algo imposible. En otro caso, habría que negar también que se pueda dar el paso de las intuiciones a las teorías científicas o que, por ejemplo, científicos que ocultan ciertos datos que no encajaban bien con sus teorías estén, por ello mismo, privándolas de justificación.

60 FERRAJOLI Luigi. “Derecho y Razón”. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Segunda edición 1997.Madrid. 622-623, Véase este tratadista hace alusión con relación a la motivación. Verdad y validez en el proceso. La última garantía procesal de segundo grado, que tiene el valor de una garantía de cierre del sistema SG, es la obligación de la motivación de las decisiones judiciales. A través de la codificación napoleónica por casi todos los códigos decimonónicos europeos. Mayores resistencias encontró la obligación de motivar en los sistemas anglosajones de tradición acusatoria a causa de la discutible idea de la

82

La función extra procesal que cumple la motivación consiste en mostrar el

esfuerzo realizado por el juez en juicio de hecho, posibilitando de este modo un

control externo o público.

La motivación, en efecto, tiene una dimensión pedagógica de explicación de la

racionalidad de la decisión, y constituye así una garantía de publicidad que se

conectando con la existencia de un control democrático y de responsabilidad

externa de la función judicial. En el caso que nos ocupa, en la correcta

interpretación del marco factico.

II.2.1.4. DISCRECIONALIDAD EN CUANTO AL MARCO FACTICO.

Siempre en la dirección que traemos en esta investigación sobre el enjuiciamiento

fundamentación y congruencia de de las sentencias penales en relación con el

marco factico, implica que en la medida que se pretenda explicar la razonabilidad

de la decisión, la motivación debe ser persuasiva de su verdad o corrección.

Se trata, pues, de una función respecto al pueblo en general y de las partes en el

proceso en particular, a quienes el razonamiento podría convencerlos de la

corrección de la sentencia, aumentando así su confianza en el juicio.

incompatibilidad entre motivación técnica y veredicto de los jurados. Se entiende, después de todo lo dicho, el valor fundamental de este principio, que expresa, y al mismo tiempo garantiza, la naturaleza cognoscitiva y no potestativa del juicio vinculándolo en derecho a la estricta legalidad y de hecho a la prueba de la hipótesis acusatoria. Es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutable, aunque sea de manera aproximativa; como la.”Validez” de las sentencias resulta condicionada por la. “verdad”, aunque sea relativa, de sus argumentos; como, en fin, el poder jurisdiccional no es el «poder tan inhumano» puramente potestativo de la justicia del cadí, sino que está fundado en el «saber», también sólo opinable y probable, pero precisamente por ello refutable y controlable tanto por el imputado y por su defensa como por la sociedad. Precisamente, la motivación permite la fundamentación y el control de las decisiones tanto en derecho, por violación de ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hecho, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicación del nexo entre convicción y pruebas. Y no sólo en apelación sino también en casación. Tanto la argumentación jurídica como la fáctica, responden efectivamente a la lógica judicial, deductiva e inductiva, respectivamente. Y son vicios lógicos, censurables también en casación, no sólo los que violan la lógica deductiva de la subsunción legal, sino asimismo los que contrastan con la lógica inductiva de la inducción probatoria: por ausencia de argumentos suficientes para confirmar por modus ponens las hipótesis acusatorias, o por la presencia de argumentos idóneos para invalidarlas por modus tollens, o, finalmente, por no haber sido desvirtuadas por modus tollens las contrahipótesis defensivas.

83

Esto ya lo vio claramente venta, argumentando a propósito de la libre valoración la

convicción del juez, no significaría nada si no estuviese acompañada de la del

público; ”no basta que su decisión sea justa sino que es necesario que además lo

parezca; no es suficiente que el juez este convencido del acierto de su valoración.

Sino que “es preciso además que se encuentre en situación de hacer partícipe de

su convicción al pueblo”; y, en particular parece que además, a través de la

motivación, el juez debería convencer como mínimo a las partes, sobre todo a la

que se sienta perjudicada con el fallo.

Por lo demás, es evidente que más allá de la convicción de las partes o del pueblo

en general, la motivación, en cuanto “ publica “ manifestación de las razones de la

decisión, contribuye a garantizar su racionalidad púes:–como también ya afirma

venta– “la publicidad es el preservativo de la arbitrariedad”.

Lo que menos se debe temer de los jueces son los poderes discrecionales que

solo se les confía con la condición expresa de que motive en todos los casos el

uso que hacen de ellos. Ese freno es suficiente, porque les deja toda la

responsabilidad.61

En rigor pueden considerarse complementaria en la garantía frente a la

arbitrariedad, la motivación desempeña ( e importantísima ) función del propio juez

61 Véase GARCÍA AMADO. Juan Antonio. Universidad de León (España). La conferencia que

impartí el 1 de junio de 2005 en Medellín, con ocasión del XIV Simposio Nacional de Jueces y

Fiscales Antioquia. Colombia esta conferencia refiere sobre la ¿Existe discrecionalidad en la

decisión judicial? o de cómo en la actual teoría del derecho (casi) nada es lo que parece y

(casi) nadie está donde dice. “¿Qué significa aquí discrecionalidad? Con este término

aludimos a la libertad de que el juez disfruta a la hora de dar contenido a su decisión de casos

sin vulnerar el Derecho. Por tanto, cuando afirmamos que tal discrecionalidad existe en algún

grado, queremos decir que el propio Derecho le deja al juez márgenes para que éste elija

entre distintas soluciones o entre diferentes alcances de una solución del caso. Así pues, si

hay discrecionalidad significa que al juez las soluciones de los asuntos que decide no le

vienen dadas y predeterminadas enteramente, al cien por cien, por el sistema jurídico, sino

que éste, en medida mayor o menor, le deja espacios para escoja entre alternativas diversas,

pero compatibles todas ellas con el sistema jurídico. Tal cesión de espacios decisorios al juez,

semejante campo para su decisión discrecional”

84

que, a sabiendas de que tiene que motivar estaría en mejores condiciones de

descubrió errores de su razonamientos que pudieran haberle pasado

desapercibidos.

Es decir, es muy posible que la conciencia de tener que motivar. “condiciona la

formulación de la decisión sometiéndola a controles racionales y jurídicos”.

De alguna manera esa función viene a levantar acta de las relaciones existentes

entre el contexto del descubrimiento y el contexto de justificación: el

descubrimiento de una hipótesis no tiene que ser el campo de la pura emotividad o

inventiva; en el descubrimiento de una hipótesis pueden aparecer sin duda

elementos de irracionabilidad o de emotividad, pero están (o pueden estar)

también presentes elementos de aceptación o variación de la misma, pues no

parece lógico pensar si puede justificarse una decisión, se haya adoptado este

prescindiendo por completo de las razones que constituyen esa justificación.

Por eso no resulta descabellado pensar que exigencia de motivar por ello el marco

factico tiene gran importancia en la argumentación del juzgador, al momento del

Enjuiciamiento. Fundamentación de la Sentencia definitiva.

El marco factico tiene importancia al momento de deliberarse, redactar sus

considerandos, las argumentaciones, para llegar a los argumentos sólidos, de su

decisión, sin que esa discrecionalidad que tiene el juez, lo lleve a especular o

llevarlo a razonamientos, absurdos sobre los hechos o modificar el marco factico,62

planteado en la acusación, en contraposición con el principio acusatorio.

62 Véase. GASCON ABELLAN Marina. “Los Hechos en el Derecho” (Bases argumentales de la prueba). Segunda edición Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas Y sociales, S.A. Madrid 2004. Barcelona. Pag.189-206. La importancia en la argumentación de las pruebas en relación con los hechos planteados y las reglas que se deben respetar.

85

II.2.2. EL MARCO JURÍDICO

Para la investigación que realizamos es de importancia el desarrollo de este tema

como parte de la teoría del caso, por las valoraciones que hará el juzgador al

momento del enjuiciamiento, argumentación y congruencia de la sentencia

definitiva que se emitirá. Este tema tiene gran relevancia, desde que se plantea la

acusación, en concordancia con el principio acusatorio.

Por lo tanto, el marco jurídico es conocido también como Hipótesis jurídica, se

describe como “lo que contiene una explicación legal que se desglosa de la teoría

fáctica” (Art.314 N°2, 3, y4, Pr. Pn)63 que prácticamente son los fundamentos

jurídicos,64 que establecen la Relación jurídica, es el elemento más importante

63 LÓPEZ ORTEGA Juan José. Ob. Cit. Página 326. Véase. “Con relación al marco jurídico”, él lo define tal como está en nuestra legislación salvadoreña; como la “Calificación Jurídica.” Y dice “La relación de los hechos imputados debe completarse con la calificación jurídica de los mismos, que justifica su relevancia penal y, consiguientemente, en ella habrá de fundarse la decisión de apertura el juicio oral. El dictamen de acusación deberá incluir los siguientes aspectos de calificación del hecho justiciable: el precepto legal infringido a consecuencia del hecho justiciable: el precepto legal infringido a consecuencia de la relación del hecho imputado, la participación concreta del imputado en la realización del hecho punible, como autor, cómplice, inductor…etc.; y la concurrencia de diversas circunstancias que excluyan, agraven o atenúen la responsabilidad del encausado.” Véase. GARCIA AMADO Juan Antonio. “Interpretación y argumentación Jurídica” Textos de Apoyo numero 8, El Salvador (2004-2005), Sin edición, Unidad de Producción Bibliográfica y Documentación, CNJ-ECJ. Página 23,24. El plantear un adecuado Marco Fáctico está ligado con el tema que nos desarrolla el libro antes mencionado de GARCIA AMADO. Cuando desarrolla el tema de la “La Necesidad De Justificación En El Derecho”. La ley es igual para todos y el Derecho esta disposición de todos para invocarlo ante los Tribunales, pero entonces. ¿Por qué hay buenos y malos abogados, jueces o fiscales? ¿qué marca la diferencia entre un buen jurista y otro que no lo es? La diferencia reside en su capacidad para argumentar, es decir, su habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma de aplicar el Derecho. Es natural, pues, que los juristas hayan tratado de comprender cómo argumentan y como deben hacerlo. La disciplina que se ocupa de esclarecer estas cuestiones es la teoría de la argumentación jurídica.” Por lo tanto la necesidad de argumentar nace desde el inicio y es obligación el manejar la teoría de la argumentación por todas las partes principales del proceso a efecto de que se ejerza una adecuada presentación del caso desde el punto de vista jurídico ya sea por el que acusa o el que se defienda y el juez ejerza una adecuada tutela judicial efectiva con relación al marco jurídico que sea presentado.

64 Véase Enciclopedia Jurídica. Omega. La definición de Fundamento Jurídico. El fundamento de algo, sostiene, cimenta, generaliza, enraíza ese algo. Es una metáfora tomada tiene la arquitectura muy usada en el Derecho. En materia jurídica cumplen menesteres fundamentadores los argumentos que racionalizan, aclaran o generalizan la interpretación y aplicación del Derecho o de los métodos jurídicos. En el fundamento jurídico, descansa la plenitud 'del ordenamiento jurídico y cuanto este sustenta. Fundamentar algo jurídicamente, importa develar el sostén o la razón de ser de ese algo, como así también, determinar el origen y el sentido de lo que se pretende fundar jurídico socialmente. Toda expresión jurídica contiene valoraciones (positivas o negativas) que giran siempre —absolutamente siempre— en algún sentido, alrededor del valor justicia. Este valor, rector del conglomerado de valores

86

desde el punto de vista del derecho subjetivo, así como la norma jurídica lo es

desde el punto de vista objetivo.

Por consiguiente, se entiende que la relación humana o de vida es aquella que, al

ser reconocida e integrada en el supuesto de hecho de una o varias normas,

produce consecuencias jurídicas.

Esto significa que en la acusación, después de haber dado una relación clara,

precisa, circunstanciada y especifica del hecho atribuido; debe de fundamentarse

la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motiva, para

efectos de calificación jurídica, con expresión precisa de los preceptos legales

aplicables. Esto implica, que se debe de integrar una adecuación del marco fáctico

al marco jurídico, para efectos que haya correspondencia, con la historia que se

narra y la norma jurídica.

A efecto que se respete el principio de congruencia, en el Enjuiciamiento.

Fundamentación y Congruencia de las Sentencias Penales y como consecuencia

se respeten otros principios como es el de legalidad,65 tal como lo prescribe el

Art.15 de la Constitución de la República de El Salvador, que literalmente dice:

que “Nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes promulgadas con

jurídicos, sirve de guía para el establecimiento del fundamento jurídico. A la sindicación de la faz positiva del valor y sentido cíe la justicia y de los otros valores jurídicos, es a lo que se llama con más auténtica legitimidad, fundamento jurídico.

65 El principio de legalidad. Técnicamente no debería llamarse principio, sino fundamento, ya que el principio solo existe en las ciencias exactas (lógica, matemáticas) En ciencias sociales existe el fundamento. Pero por amplio uso doctrinario se usa esta palabra de principio y que para nuestra investigación él está vinculado que el Principio de Legalidad Procesal. “nullum iuditio sine praevia lege”. Es el principio de legalidad procesal que significa que no hay proceso sin ley previa de cómo hacerlo. Es la base de la garantía individual del imputado por el cual no puede ser procesado con ley establecida posteriormente del acto u omisión presuntamente delictuoso. “No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen....” (C.P. Art:15, 86 y 172 Inc.3.) El Principio de Legalidad como Garantía Constitucional. Algunas especies del principio de legalidad están plasmadas en el CP, por ejemplo el principio de legalidad jurisdiccional “Nemo damnetur nisi per legale iudicium” (no hay condena sin sentencia firme, Art: 11,27 de la constitución), con esto se convierten en una ”garantía constitucional”. Una Garantía Constitucional es una institución o procedimiento de seguridad y de protección creador a favor de las personas para que dispongan de medios que hacen efectivo el goce de los derechos subjetivos frente al peligro o riego de que sean desconocidos. Por lo tanto toda acusación tiene que tener un fundamento jurídico.

87

anterioridad al hecho de que se trate, y por los tribunales que previamente haya

establecido la ley”.

En relación con los artículos 86, 172 Inc.3° de la Constitución de la República de

El Salvador, el Art.1, 2, 3, 59, 224 N°1.Codigo Procesal Penal de El Salvador66.

esta temática está íntimamente ligada con el Enjuiciamiento. Fundamentación y

Congruencia de las Sentencias que debe realizar el juzgador, al final cuando emite

su sentencia definitiva.

Históricamente los juzgadores vienen argumentando que esta profesión consiste

en lidiar en el marco de disputas que las partes proponen en su marco factico y

jurídico, partiendo con dos armas: el conocimiento del derecho y la habilidad para

argumentar.

Algunos juristas –por lo general los jueces- tienen la responsabilidad de poner,

punto final a algunas de esas disputas, y para ello deben argumentar en defensa

de la alternativa que consideran correcta.

El razonamiento jurídico es en muchos aspectos, similar al que se desarrolla en

otros contextos argumentativos, pero también tiene ciertas peculiaridades que

conviene tener en cuenta, antes de enfrentarse a su estudio.

66 En el salvador en el nuevo código procesal penal, aprobado por Decreto No. 733 de fecha veintidós de octubre de dos mil ocho. Y que entraría originalmente en vigencia el uno de julio del 2009, pero se prorrogo para que entre en vigencia el día uno de enero del 2010, donde se hacen referencia a temas ligados con el respeto a la legalidad por parte de los juzgadores al dictar sus sentencias. Donde se contempla la obligación de que se respete por parte de los juzgadores el Principio de legalidad del proceso y garantía del juez natural. Art. 2. La Legalidad de la prueba en el Art. 175, así como también la Legalidad de la cadena de custodia. Art. 252. Causas de nulidad absoluta Art. 346. 7) que se refiere cuando el acto implique inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República, en el Derecho Internacional vigente y en este Código. Se regula el control de la actividad jurisdiccional, como es las Sentencias apelables. Art. 468. Art. 469. Casación. Art. 478.- estos recursos proceden, por inobservancia o errónea aplicación de preceptos de orden legal, exclusivamente en los casos siguientes: 1) Por inobservancia de las normas procesales establecidas bajo pena de nulidad, inadmisibilidad o caducidad, siempre que el interesado haya reclamado oportunamente su corrección. No será necesario dicho reclamo en caso de nulidades absolutas. Y otros. Se puede establecerse que el nuevo código que entrara en vigencia en el 2010, ordena respetarse la ley al momento del Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las Sentencias Penales. Que realiza el juzgador.

88

El llamado razonamiento judicial es sólo uno de los tipos de argumentos jurídicos,

que se diferencia por el grado de estructuración que presenta y por las exigencias

de explicitación que por lo general le son impuestas.

El objetivo principal de este apartado, es descubrir un conjunto de herramientas

teóricas, tomadas de los desarrollos recientes en el dominio de la lógica -

entendida en un sentido amplio que engloba tanto la lógica deductiva como la

lógica inductiva-, que permitan aumentar la comprensión de los razonamientos

judiciales y mejorar en la labor de construirlos y evaluarlos. Esto está íntimamente

ligado a lo que venimos desarrollando entre el marco factico y el marco jurídico.67

Por otra parte vale hacer referencia, que el marco jurídico es de valor para las

partes y para el juzgador porque al final en la sentencia definitiva el juez tendrá

que aplicar las normas jurídica relacionadas, con el marco jurídico invocado y con

el marco factico o relación circunstanciada de los hechos,68

Se debe tener presente que todo Juez, al aplicar la norma jurídica debe de

interpretarla, debe verificar si es aplicable al caso que se le ha presentado, ya que

si no se estaría violando el principio de legalidad y de congruencia.

Si volvemos al Art.314 No.2, 3 y 4 en relación con los Art. 343 y 344 del Código

Procesal Penal, esto está ligado a la calificación jurídica, que establece que el

ente acusador debe contemplar en su acusación “la expresión precisa de los

preceptos legales aplicables al caso que se está planteando”.

67 Véase. GARCIA AMADO Juan Antonio. Universidad de León. (España) “La interpretación judicial del Derecho. (entre método y Argumentación hacia una teoría normativa”. El Salvador Producción Bibliográfica CNJ-ECJ.2004 Pag.189-216.

68 RAMOS GONZALES Carlos y VELEZ RODRIGUEZ Enrique. “Teoría y Práctica de la Litigación en Puerto Rico”. Editorial Michie Butterworth. Puerto Rico.1995. Pag.4.En este libro cuando se refiere a la teoría jurídica. Refiriendo con anterioridad al marco factico como primer elemente manifiesta que este segundo componente de la teoría del caso contendrá la implicación legal que se desprende de la teoría fáctica. En este sentido será subsidiaria de esta última. No existe, pues, una teoría jurídica, sino está acompañada de los hechos que la sostengan. Por lo tanto frente a todo marco factico habrá una adecuación de esta a la norma jurídica en el Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las Sentencias que realice el juzgador al final cuando se dicte una sentencia.

89

Este segundo componente de la teoría del caso, referente al marco jurídico, la

implicación legal que se desprende obligatoriamente de la teoría fáctica. En este

sentido será complementarios el marco factico con el jurídico.

No existe, pues, una teoría jurídica, si no está acompañada de los hechos que la

sustenten. En ella están implícitos, claro está, los elementos constitutivos del delito

imputado.

En muchas ocasiones puede tener múltiples teorías jurídicas y fácticas durante el

proceso investigativo, de las posibles teorías jurídicas múltiples (las que deberán

estarán acompañadas de sus respectivas teorías fácticas).

Para obtener una correcta tutela judicial efectiva de los derechos sometidos al

conocimiento del juzgador al final cuando se dicte el fallo de la sentencia.

II.2.2.1. INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA EN LA FUNDAMENTACIÓN DE

LA SENTENCIA DEFINITIVA.

Cuando se habla que el juez siempre que ha de aplicar una norma jurídica debe

de interpretarla. ¿Porque la interpretación tiene algún papel en la aplicación del

derecho? ¿No deben los tribunales simplemente estar guiados por la moral y

abandonar cualquier interpretación del principio de autoridad que sobrelleva la

norma jurídica.

El examen de la tesis de la intención de la autoridad lleva a tres conclusiones

principales:

Primero, la interpretación de leyes, etc. Conforme a las intenciones de los autores

es un rasgo universal, de los sistemas jurídicos que reconocen a la legislación

como fuente del derecho, porque esta implica por la noción misma de legislación.

En otras palabras, la interpretación conforme con la intención legislativa es exigida

por cualquier teoría de la autoridad que sea concebible de forma realista. 69

69 Véase. En Código Civil Capítulo IV. Que refiere a La Interpretación de la Ley, en el Art. 19. Prescribe que “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.”

90

Segunda, Mientras la teoría de la autoridad muestra que la legitimidad de lo

legislado, esto es, derecho basado en la autoridad, depende de que sea

interpretado conforme con las intenciones de sus autores, las guías para la

interpretación que indica la teoría de la autoridad están apoyadas en las

convenciones, para la interpretación de la clase de texto legislativo en cuestión

que prevalecían en la cultura jurídica al momento en que la legislación fue

promulgada. La interpretación da legitimidad, pero las convenciones interpretan.

Tercero, y finalmente, la doctrina de la autoridad no puede proporcionar una base

completa y exhaustiva para todas las formas en que los argumentos

interpretativos son parte en la aplicación del derecho. Se desprende que, aun

donde las normas jurídicas bajo consideraciones son normas promulgadas, la

doctrina de la autoridad, y con ella la base en la intención, no cubre todos los

fundamentos de validez de esas normas.

No es preciso decir que donde las normas jurídicas en cuestión están basadas en

la práctica antes que en la autoridad, y cuando, a pesar que fueron establecidas

por una autoridad, su interpretación mediante referencia a convenciones de

interpretación es incompleta, o indescifrable, porque las convenciones son

irremediablemente vagas o ambiguas acerca del tema en cuestión, la

interpretación ha de encontrar otras rutas y una justificación diferente (o ser

abandonada).

En otras palabras, la doctrina de la autoridad proporciona el fundamento para el

papel de la interpretación conservante en la aplicación del derecho.

En la práctica de la aplicación del derecho, la interpretación desempeña un papel

aun donde, la doctrina de la autoridad no alcanza, y donde la interpretación

conservante es o bien imposible o injustificada.

La cuestión de porque y cuando deben los tribunales usar interpretación

innovadoras en tanto que modo moralmente correcto, de decidir casos aun debe

ser respondida.

91

Después de todo, cuando las decisiones de los tribunales son innovadoras (i. e no

están basadas en el respeto a la autoridad) ¿Por qué deben ser interpretativas.70

El nuevo código procesal penal salvadoreño, aprobado por Decreto No. 733 y que

entrara en vigencia el día uno de enero del 2010, cuando se refiere al ente

acusador -en cuanto al Requerimiento Fiscal- en el Requerimiento Fiscal, en

cuanto a los Requisitos de este según el Art. 294... Prescribe que “La solicitud

contendrá: La relación circunstanciada del hecho con indicación, en la medida de

lo posible, del tiempo y medio de ejecución, las normas aplicables, y la calificación

jurídica de los hechos”.

Igual sucede con los Requisitos de la acusación. En donde se establece en el Art.

356 que debe de contemplarse una; “Relación clara, precisa, circunstanciada y

específica del hecho atribuido. Una Fundamentación de la imputación, con

expresión de los elementos de convicción que la motivan. Y una Calificación

jurídica, con expresión precisa de los preceptos legales aplicables”. Pues esto

tiene que ver “El Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las

Sentencias que realice el juzgador al final cuando emite su sentencia.

Si no veamos en cuanto se refiere al tema de la fundamentación en el Art. 144. Es

obligación del juez o tribunal de fundamentar las sentencias, los autos y aquellas

providencias que lo ameriten. …La fundamentación expresará con precisión los

motivos de hecho y de derecho en que se basan las decisiones tomadas...La falta

de fundamentación producirá la nulidad de las decisiones.

Por lo tanto tiene intima relación el marco jurídico, en el Enjuiciamiento.

Fundamentación y Congruencia de las Sentencias que realice el juzgador al final

cuando emite su sentencia. Ya que tendrá que aplicar una norma jurídica y ello

nos llevara a la obligación del juzgador de interpretar la norma jurídica y por lo

tanto argumentar fundamentar y que esta sea congruente con el marco jurídico

planteado.

70 Traducción de MORESO José Juan Y E Navarro Pablo. Texto original JOSEPH Raz, Intention In Interpretatio. En Robert. P. George Ed. The Autonomy of law. Essays on legal Positivism, Oxford University Press, p.p. 249-286.

92

II.2.3. PRETENSIONES

Despues de venir analizando los elementos de la teoría del caso que son el marco

factico, jurídico, debemos de continuar con los otros dos elementos importantes

que también tendrá que el juzgar valorarlos al emitir su sentencia definitivas como

son las pretensiones y las pruebas.

En esa dirección con relación a las pretensiones por la importancia que tendrá

estos aspectos en relación con el juzgador en el Enjuiciamiento. Fundamentación

y Congruencia de las Sentencias. Que está obligado a realizar el juzgador al final

cuando emite su sentencia.

Y por esta muy ligado al principio acusatorio en materia procesal penal, en donde

el tratamiento de la pretensión es muy distinto que en materia civil, mercantil,

laboral etc. Por la peculiaridad que tiene el ejercicio mismo de la acción en el

derecho penal y la diferencia que sucede en materias de derecho privado.

En este apartado es importante orientarnos la importancia que tiene este elemento

de la pretensión, partiendo desde su definición, la función de esta, la construcción

de la pretensión penal, su objeto, puesto que es una unidad indisoluble con los

demás elementos facticos, jurídicos y probatorios, de la teoría del caso.

Por ello es importante iniciar con su definición para ver cuál es su importancia ya

que la teoría del caso con sus diferentes elementos, componen la pretensión en

materia penal, debemos tener cuidado al analizar la pretensión, puesto que en la

sentencia definitiva al momento de enjuiciar, el juzgador en sus argumentaciones y

fundamentaciones debe ser congruente con el derecho de petición.

Si partimos de su definición pretensión procesal es una declaración de voluntad y

se agrega que en las demandas de condena y en las ejecutivas puede afirmarse

que la pretensión va dirigida contra el demandado, mientras que en las

declarativas y declaración constitutiva la pretensión se formula frente al

demandado, en el proceso que sirve al derecho Penal sustancial, se presenta

93

como el paralelo de la demanda, la denominada Resolución Acusatoria, es la

acusación que formula el fiscal, el acto que contiene la pretensión punitiva” 71.

Esto nos lleva a comentar que la pretensión, tiene su razón de ser en toda

acusación72, eso significa que en una teoría del caso es un elemento

indispensable que no debe faltar, porque de lo contrario, no se tendría claro cuál

es el propósito del litigio y la pretensión viene a exigir que el interés ajeno se

subordine al propio, por ello es importante poder graficar al juzgador que se

quiere.

La pretensión procesal penal es el acto de voluntad mediante el cual, un particular,

un funcionario público o el estado en general pide la sanción o la medida de

seguridad para un determinado imputado o acusado por razón de un hecho

también determinado, la pretensión punitiva está dirigida contra el acusado por

conducto del Juez que tiene la jurisdicción. La así denominada Pretensión Punitiva

busca el sometimiento del culpable a la pena73.

71 QUINTEROS Beatriz y PRIETO Eugenio. “Teoría General del Proceso”. Op. Cit. Pp. 254, 255

72 PALLARÉS, Eduardo. “Diccionario de Derecho Procesal Civil”, Op. Cit. Pp. 625, ver con relación a la pretensión y razón de la pretensión.

73 Es importante no dejar de ver que la pretensión permite que el Juez pueda identificar qué es lo que la parte busca al interponer una acusación, y ésta debe tener una completa vinculancia con el Principio de Congruencia que regula nuestra legislación en el Art. 359 Pr. Pn. “La sentencia no podrá dar acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y admitidos en el auto de apertura a Juicio o en su caso en la ampliación de la acusación salvo cuando favorezca al imputado... El imputado no podrá ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, su ampliación o en al auto de apertura a juicio si previamente no fue advertido sobre la modificación posible de la calificación jurídica”, esto nos lleva a que la pretensión nos viene a delimitar la petición que las partes están sometiendo al conocimiento de un Juez, por lo tanto no puede haber una teoría del caso desarrollada en una acusación sin su respectivas pretensiones, correctamente delimitadas.

94

II.2.3.1. ESTRUCTURA DE LA PRETENSION.

La pretensión está estructurada por la presencia de elementos subjetivos,

objetivos y materiales.

a) Elementos subjetivos.  Se refiere a la presencia de sujetos procesales (en

materia civil actor, demandado y juez) (materia penal víctima- representada por

fiscal o acusador, defensor-acusado y juez) del cual el actor es el más

importante, porque tiene la acción, en materia penal en ente acusador, en el

derecho penal históricamente en el salvador y en el resto de países, en materia

del ejercicio de la acción penal, tiene una especie de expropiación del ejercicio

de la acción o lo que se conoce como el monopolio de la acción Art.193 2º de la

Constitución “Promover de oficio o a petición de parte la acción de la justicia en

defensa de la legalidad”. No intervienen los jueces en una acción oficiosa o

inquisitiva únicamente el ministerio público74.

En base a la Constitución de la República porque si no utiliza este poder

jurídico no ha de haber demandado, y tampoco el juez estará habilitado para

conocer el caso de oficio.

El destinatario de esa manifestación de voluntad (la pretensión del demandante

o demandado) es el juez, luego que se cumpla el rito, determinará las

formalidades que exige.

b) Elemento Objetivo. Es la base material del contrato de manifestación de

voluntades del poder jurídico que tiene (el actor o fiscal). En el salvador su

74 Es importante tener presente que en el sistema Acusatorio Modernizado: El órgano jurisdiccional se activa ante la acusación de un ente ajeno a la administración judicial (Ministerio Público) al producirse un delito. El Ministerio Público está a cargo de la etapa de la investigación. En la constitución en el Art. 193. Corresponde al Fiscal General de la República: “2º Promover de oficio o a petición de parte la acción de la justicia en defensa de la legalidad”. “3º Dirigir la investigación del delito con la colaboración de la Policía Nacional Civil en la forma que determine la ley;” Jurisprudencia. 1. Sobre los alcances de la atribución del Fiscal General de dirigir la investigación del delito: “de acuerdo al art. 193 Ord. 3° Cn., corresponde al Fiscal General de la República dirigir la investigación del delito (Sentencia de 3-VII-97, HC 169-97). 2. Sobre el ámbito de aplicación de dicha atribución: esta disposición “propiamente está dada para las diligencias extrajudiciales que sigue la policía; (Sentencia de 9-IX-96, HC 2-P-96r). “4º Promover la acción penal de oficio o a petición de parte.”

95

fundamente lo encontramos Art. 1308. Del código Civil, donde prescribe que las

obligaciones nacen de los contratos, cuasicontratos, delitos o cuasidelitos,

faltas y de la ley

La Actividad. Es el cumplimiento de las diferentes etapas del proceso hasta llegar

a la sentencia. Esta actividad empieza con la manifestación de voluntad (s) y está

acompañada de otro hecho material: la presentación de la demanda acusación o

querella75. Esto es muy importante porque lo que no se pide al juez no se otorga.

La demanda debe contener una pretensión de un derecho, antecedentes (relato

de los hechos por el cual está pidiendo algo al juez) y lo que se pide debe tener

encuadre jurídico.76

II.2.3.2. LA FUNCIÓN DE LA PRETENSIÓN

Lo que busca esta institución Viabilizar el proceso. Dar movimiento y jalar el

proceso. La función de la pretensión es dar movimiento original al proceso. Una

vez hecho esto, su segunda función es jalar el proceso.

Por ello hemos considerado de suma importancia hacer énfasis en la Teoría del

Caso, ya que sobre la base de esta se construyen las pretensiones por las partes,

en un proceso penal que al final del proceso y el enjuiciamiento las valoraciones

que haga el juzgador en la sentencia definitiva tendrá que adjudicar o no las

pretensiones, será la conjunción de la hipótesis fáctica, jurídica y probatoria que

manejará el fiscal y el defensor respecto a un caso concreto. Las cuales deben de

ser congruentes Art.359 Pr. Pn.

75 En el salvador el C. Pr.C.l define en el Art. 191.- Demanda es la petición que se hace al Juez para que mande dar, pagar, hacer o dejar de hacer alguna cosa. Art. 192. Art. 193.- La demanda escrita estable los requerimientos que debe contener. En el Código Pr. Pn. Cuando se refiere a la querella en el Art. 95.- En los delitos de acción pública, la víctima por medio de su representante, podrá intervenir en el proceso, con todos los derechos y facultades previstos en la Constitución de la República, en este Código y demás leyes. El Requerimiento Fiscal. Requisitos Art. 247, Requisitos de la Acusación Art. 314.- en materia Pr. Pn.

76 QUINTEROS Beatriz y PRIETO Eugenio. “Teoría General del Proceso”. Op. Cit. Pp. 258,260 este tratadista en este apartado nos desarrolla la estructura de la pretensión procesal la que hay que ponerle atención en el desarrollo del proceso hasta llegar a la sentencia.

96

II.2.3.3. ENFOQUES DE LA TEORIA DEL CASO EN LA CONSTRUCCION DE LAS

PRETENSIONES

La Teoría del Caso será el conjunto de hechos que el fiscal y el defensor tendrán

que construir mediante la prueba, y han subsumido dentro de las normas penales

aplicables al caso de un modo tal que pueda ser probado; este es el conjunto de

hechos que deben defenderse ante el juez.

La Teoría del Caso, en materia procesal tenemos que verla desde un enfoque

global de la pretensión que puede en una forma progresiva ir variando o

manteniéndose desde el inicio por lo tanto en materia procesal penal, es la

herramienta metodológica que guiara la investigación, que se someterá al

contradictorio en el juicio oral y finalmente se validara o rechazara en la sentencia,

siempre dentro de los parámetros de la argumentación y fundamentación de la

sentencia, la que debe guardar coherencia con lo planteado por el ente acusador,

querellante o la defensa en su caso. Art.359 Pr.Pn.

La Teoría del Caso es la tesis o la propuesta de solución que el acusador y el

defensor presentan al juez, versión construida con hechos penalmente relevantes,

sustentada con pruebas y apoyada con fundamentos jurídicos.

La Teoría del Caso tiene como objetivo subsumir el hecho (Teoría Fáctica) dentro

de la norma aplicable (Teoría Jurídica) según los elementos de convicción

recopilados (Teoría Probatoria) de manera que pueda reconstruirse una historia

con significado penal relevante.77 Se propone como una hipótesis desde el inicio

del proceso.

Para poder afirmar que se tiene un caso, es necesario: Tener al menos

provisionalmente un cuadro fáctico posible. Que ese cuadro fáctico tenga

77 Según nuestra legislación Procesal Penal, nos deja claro este aspecto cuando nos habla de los Requisitos de la Acusación. en el Art. 314.- que prescribe que la acusación contendrá, bajo pena de nulidad: en los numerales; 2) Relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho atribuido; 3) Fundamentación de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4) Calificación jurídica, con expresión precisa de los preceptos legales aplicables; y, 5) Ofrecimiento de prueba para incorporar en la vista pública.

97

relevancia penal porque los hechos son subsumibles dentro de alguna norma

penal que creemos aplicable.

Luego, contrastar esos hechos con la prueba, de modo que cada elementos

factico del cuadro, sea demostrado por un elemento de convicción. En el sistema

penal Salvadoreño La Teoría del Caso se construirá poco a poco, en el siguiente

orden:

 1º   De lo expresado en el documento policial, de la declaración de la víctima o de

algún testigo, el fiscal y el abogado defensor construirán una hipótesis de lo que

pudo haber sucedido.78 Partiendo de fuentes informativas informales, sujetas a

verificarse con las fuentes informativas formales y que se han plasmado en el

marco factico de la acusación, los cuales deben ser congruentes.

2º   Luego, identificarán el tipo penal y sus elementos pasibles de ser aplicados a

las hipótesis fácticas.79

3º   Después, deberán construir proposiciones fácticas con relevancia penal, que

no son otra cosa que afirmación de hechos bajo un enfoque jurídico penal.80 Esto

78 Art. 193 de la Constitución de la República. Art. 193.- Corresponde al Fiscal General de la República: 3º Dirigir la investigación del delito con la colaboración de la Policía Nacional Civil en la forma que determine la ley. Art. 84 Pr. Pn.- Los fiscales dirigirán los actos iniciales de la investigación y los de la policía, velando por el estricto cumplimiento de la ley. Durante la instrucción cumplirán con las investigaciones que les encomiende el juez o tribunal, sin perjuicio de ampliar la investigación en procura de todos los elementos que les permitan fundamentar la acusación. Art. 238 al 241 Pr. Pn. Sobre los alcances de la atribución del Fiscal General de dirigir la investigación del delito: “de acuerdo al art. 193 ord. 3° Cn., corresponde al Fiscal General de la República dirigir la investigación del delito e inclusive aprobar cualquier detención administrativa, de tal forma que la contravención a dicho artículo puede acarrear responsabilidad penal al infractor” (Sentencia de 3-VII-97, HC 169-97).

79 En nuestra legislación este aspecto, identificarán el tipo penal y sus elementos posibles de ser aplicados a las hipótesis fácticas. Está recogido en las figuras del El Requerimiento Fiscal. Requisitos que plantea en el Art. 247.- 2o.) La relación circunstanciada del hecho con indicación,…. las normas aplicables, y la calificación jurídica de los hechos; y en los Requisitos de la Acusación Art. 314.- La acusación contendrá, bajo pena de nulidad: 4) Calificación jurídica, con expresión precisa de los preceptos legales aplicables; y, y en la calificación progresiva que existe en la pretensión en materia penal en los Art.343, 344 y 359 Pr. Pn.

80 El Requerimiento Fiscal. Requisitos. Art. 247.- 2o.) La relación circunstanciada del hecho con indicación, en la medida de lo posible, del tiempo y medio de ejecución, las normas aplicables, y la calificación jurídica de los hechos; Requisitos de la Acusación Art. 314.- La acusación

98

está en una forma complementaria con los demás argumentaciones de hecho y de

derecho que conforman la pretensión.

 4º  Luego, deberán contrastar los hechos relevantes penalmente (proposiciones

fácticas) con la prueba acopiada.81

Este proceso constructivo es progresivo, con relación a la pretensión o hipótesis,

pues, siendo un método dialéctico que tiene como objeto averiguar lo que pudo

contendrá, bajo pena de nulidad: 2) Relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho atribuido; 3) Fundamentación de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; Relación circunstanciada del hecho punible La exposición de los hechos, que constituye la base del requerimiento fiscal, ha de estar formulada de la forma más detallada posible, de modo que debe contener una descripción concreta, clara y precisa de los hechos que constituyen el objeto de la imputación, incluida su calificación jurídica. La importancia de concretar el hecho imputado en el requerimiento fiscal salta a la vista. El hecho imputado delimita el objeto del proceso y a los cumple una importante función de garantía para salvaguardar los derechos esenciales de la persona sometida a juicio. en el derecho a ser informado de la acusación o en el derecho a no ser objeto de doble persecución. En ambos casos, el grado de concreción de: los hechos imputados resultará esencial para evaluar el alcance de estos derechos. Además, a partir del requerimiento queda establecido el objeto de la instrucción, es decir, queda establecido el ámbito objetivo y subjetivo de la investigación. Este efecto de promoción de la acción, por una parte, es consecuencia del principio acusatorio, en el sentido de que el juez sólo puede ocuparse de hechos y personas contra quienes se haya dirigido la acción penal; por otra, constituye una garantía para el imputado evitando los abusos de la inquisición general característica de los antiguos procesos inquisitivos. Por ello, es fundamental que el requerimiento incluya la relación circunstanciada del hecho, expresando todos los elementos, objetivos y subjetivos, de la infracción que es objeto de persecución; debe completarse con la individualización precisa de los imputados, con la referencia a la participación que se atribuye al imputado y con la calificación jurídica de los hechos en que se basa la imputación, citando a tal efecto las disposiciones legales aplicables al caso. La relación circunstanciada del hecho es, por otro lado, la base del requerimiento fiscal, ya que el cumplimiento de este requisito se encuentra directamente relacionado con el especial deber de motivación que se impone al fiscal en sus actuaciones, al que expresamente se refiere el art. 83.2 CPP Sin embargo, la forma de cumplir con esta obligación varía según las diversas pretensiones que puede incorporar el requerimiento. Así la relación circunstanciada del hecho, incluyendo los elementos objetivos y subjetivos de la infracción y la calificación jurídica, será imprescindible cuando en el requerimiento se afirme la existencia de un hecho constitutivo de delito.

81 Esto está ligado a la carga de la prueba de que quien acusa está obligado a probar Art.4 parte Final del CP. Pr. N, al Principio de necesidad de la prueba, contradicción, de legalidad formalidad y pertinencia y conducencia de la prueba Art.15, Constitución. 2, 15, 162 Pr. Pn. La proposición de prueba debe realizarse por escrito, justificando la utilidad de cada medio de prueba cuya realización se reclama por la parte. Debe destacarse que tal justificación debe realizarse de forma clara y precisa, no siendo suficiente con la indicación del elemento de convicción (testigo, perito, documento) que pretenda utilizarse. Art.317 Pr. Pn. Al contrario, es necesario identificar a los testigos, expresando la relación que guardan con los hechos incriminados. Los peritos también deberán ser identificados, indicando el objeto de la pericia. Y, en cuanto a la documental, no sólo será preciso justificar la relación que guardan con los hechos que se pretenden acreditar, sino también establecer el registro o archivo en el que se

99

haber ocurrido, está sujeto a permanente variación según las diligencias que se

realicen durante la investigación por eso se habla en materia penal, de una

pretensión progresiva y de hecho se puede ver claro en nuestra normativa vigente

en los Art.247, 314, 343, 344,359 Pr. Pn.

Las hipótesis fácticas sirven de derrotero para el acopio de pruebas, las cuales

pueden corroborar la hipótesis inicial o descartarla o modificarla.

La hipótesis recién se convierte en Teoría del Caso al finalizar la investigación

preparatoria, pues, en dicha etapa debe decidir si tiene o no tiene un caso. De lo

contrario tendrá que archivarse Art.246 Pr. Pn. o sobreseerse el caso Art.308N°2

en relación con el Art.311 Pr. Pn.

Si en la denuncia no ha sido individualizado el imputado y después de recibidas

todas las pruebas disponibles no sea posible atribuir la comisión del hecho

investigado a ninguna persona y no existan posibilidades razonables de hacerlo, el

fiscal podrá ordenar, mediante resolución debidamente fundamentada, el archivo

de las actuaciones; caso contrario, continuará con la investigación hasta la

individualización. En el salvador la facultad de archivo la tiene la fiscalía en base al

Art.246 Pr. Pn.

Según el artículo Art. 246 del actual Código Procesal Penal vigente, el fiscal debe

decidir si formula acusación o si requiere el sobreseimiento de la causa. Las

hipótesis de investigación se modifican y se ajustan hasta que empiece el juicio,

de manera que cuando llegue el juicio, el fiscal y el abogado defensor deben haber

encuentran, a fin de que puedan ser reclamados. Las partes también podrán solicitar la realización en la Audiencia Preliminar de aquellas diligencias de prueba que, previsiblemente, no podrán ser obtenidas en el juicio oral. Téngase en cuenta que las pruebas, como regla general, deberán obtenerse en el juicio oral y sólo, excepcionalmente, se autoriza la obtención anticipada de la prueba cuando “se presuma que no será posible incorporarse durante la vista pública” (art. 270 CPP). Así pues, la prueba anticipada, para que pueda ser admitida, deberá reunir los siguientes requisitos: a) Sólo podrá practicarse a instancia de parte, del Ministerio fiscal o del querellante, pero también del defensor del imputado. b) Es necesario que la parte que solicita la prueba anticipada justifique su necesidad, es decir, acredite el motivo que hace prever que no será posible su obtención en un momento posterior. c) Deberá practicarse ante el órgano judicial, respetando las garantías esenciales del derecho de defensa y de acuerdo con los principios que rigen la obtención de las pruebas en el juicio oral.

100

recogido todos los elementos probatorios que demuestren la hipótesis fáctica y

jurídica que manejan.

En el principio no se tiene todavía una Teoría del Caso sino una hipótesis del

caso, una hipótesis de investigación; la Teoría del Caso solo se tendrá luego, al

final de la investigación.

La construcción de la Teoría del Caso es un continuo ir y venir por los hechos,

modificando la hipótesis, ajustándola, hasta armar el rompecabezas de la historia

donde no todos los testigos aparecen ni todas las evidencias están desde el inicio

del proceso.

La hipótesis del caso se hará recién Teoría del Caso según el resultado final

obtenido, y será entonces la organizará la prueba que se presentará durante el

juicio oral.

El alegato de apertura es la primera oportunidad que tienen las partes para

comunicar su Teoría del Caso ante el Juez; en el alegato de apertura se hará una

“promesa” de lo que se presentara en el juicio.

Como la hipótesis primaria y que progresivamente modificarse o mantenerse pero

esta deberá ser congruente dentro de las oportunidades o plazos que la ley le

permite para variarse o modificarse Art.247, 314, 343, 344,359 Pr. Pn.

II.2.3.4. LA PRETENSIÓN: OBJETO DEL PROCESO.

La pretensión sufre una metamorfosis y se convierte en objeto litigioso llamada

también hipótesis procesal. Entonces el objeto del proceso es esa hipótesis que

en materia civil no cambia una vez contestada la demanda,82 aunque si en materia

penal, a causa de que se pueden llevar más investigaciones acerca el delito

cometido puede variar por ser una pretensión progresiva.83

82 Pr. C. Art. 201.- Después de contestada la demanda no puede variarse ni modificarse bajo concepto alguno. Es imperativo en cuanto al plazo de la fijación de la pretensión en cambio, en materia penal las opciones de variar la pretensiones, se amplía a otros momentos procesales.

101

Por lo tanto la pretensión como elemento esencial de la teoría del caso es un

componente indispensable para lograr los propósitos o hipótesis que se proponen

las partes desde el inicio del proceso por ello en esta investigación se aborda con

mucha importancia este elemente. Ya que tiene importancia en el enjuiciamiento.

Fundamentación y congruencia de la sentencia definitiva.

II.3. CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA ACCIÓN PENAL, LA

PRETENSIÓN PUNITIVA Y EL OBJETO DEL PROCESO.

Esta temática al igual que la desarrollada en el capitulo anterior los componentes

de la teoría del caso, en la visualización de los aspectos que debe tomar en

cuenta al momento del enjuiciamiento por parte del juzgador.

El contenido de la correlación obedecerá a previas definiciones de lo que sea el

principio acusatorio, el cual a su vez se haya determinado en su contenido por la

definición de lo que se conoce como la acción penal y pretensión penal y el objeto

del proceso. Es decir, la correlación será definida de un modo u otro dependiendo

de cómo se conciba el principio acusatorio y éste, a su turno, tendrá un significado

más o menos amplio, más o menos limitador de los poderes del juzgador, según

cómo concibamos la acción penal o la pretensión penal y el objeto del proceso.

En consecuencia, a la base de toda nuestra construcción teórica se hallan

consideraciones preliminares acerca de la acción penal, de la pretensión punitiva y

del objeto del proceso, y a partir de la fijación de estos conceptos procesales se

llegará a determinar un concepto de principio acusatorio y de correlación84. Con el

83 Véase el Pr. Pn. Art.247, 314, 343,344 y 359. En estos artículos podemos vislumbrar el carácter progresivo que puede tener la pretensión en materia procesal penal en nuestra legislación lo contrario que en materia Pr. C.

84 Es oportuno dejar sentado que en el principio acusatorio es predicable del proceso penal, y exige que la acusación sea sostenida por un sujeto distinto del órgano juzgador. Su finalidad es garantizar la imparcialidad del órgano jurisdiccional. Nadie puede ser condenado si no se formula contra él una acusación de la que pueda defenderse de una forma contradictoria. Se exige que el hecho objeto de acusación y el hecho que constituye la base de la condena permanezcan inalterables, lo que significa que es necesario que haya identidad entre el hecho alegado y mantenido por la acusación y el que haya resultado alegado y probado y constituya después el objeto de la condena. Asimismo implica que no pueden atribuirse a los juzgadores poderes de dirección del proceso que cuestionen su imparcialidad, aunque respecto a los hechos acotados por los acusadores puede colaborar para determinar la existencia o inexistencia de los mismos. Con este comentario vale la pena visualizar lo que nos plantea el

102

principio de congruencia, en su argumentación y fundamentación en las

sentencias definitivas.

En las páginas siguientes intentaremos demostrar esta concatenación de

conceptos.

II.4. El PRINCIPIO ACUSATORIO Y SU VINCULO CON LA PRETENSIÓN.

Es importante destacar en este apartado, la configuración que tiene el principio

acusatorio, los límites que de éste se derivan, pero además su directa relación con

el principio de congruencia al momento de dictar una sentencia definitiva, como ya

lo hemos señalado, tiene como finalidad última tutelar la garantía de inviolabilidad

de la defensa.

El principio acusatorio parte históricamente de la separación entre acusador y

juzgador85 en el sentido que la persona que juzga, no puede ser la misma que

acusa, y el poder de acusar, le estaba reservado a un sujeto ajeno completamente

tribunal Español, por medio del Tribunal Supremo Sala de lo Penal. Sentencia Nº: 1.319/2006. Recurso Casación (P) Nº:10457/2006 P.Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria. Fecha Sentencia: 12/01/2007.En donde hace alusión lo que tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, «se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica” (SSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio, 225/1997, de 15 de diciembre, 4/2002, de 14 de enero, F. 3; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2; y 120/2005, de 10 de mayo, F. 5). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica (SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F. 2; 4/2002, de 14 de enero, F. 3). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» (SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3; 95/1995, de 19 de junio, F. 2; 36/1996, de 11 de marzo, F. 4; 4/2002, de 14 de enero, F. 3).

85 Es por ello que desde antaño señalaba Monstesquieu: “en los estados monárquicos, el príncipe es la parte que persigue a los acusados haciéndolos castigar o absolver, si juzgará el mismo, sería a la vez juez y parte”. MONTESQUIEU “Del Espíritu de las Leyes”. Editorial. Altaya. Madrid. España. 1993 p 66.

103

al juez, inclusive el juzgamiento de los hechos correspondía a los pares, siendo

que el juez dictaba sentencia sobre la decisión que asumía el jurado respecto de

los hechos que se acusaban86.

De ahí que la garantía para los acusados es que mientras un sujeto asume la

acusación, de la cual el justiciable se defiende, el juez es un sujeto imparcial,

decisor únicamente de los hechos sometidos a controversia87

De ahí que el fundamento del principio acusatorio, desde los planos regulativos, y

en el actual estado de cosas, se sustenta sobre la base de construir los modelos

de persecución penal, de acuerdo a un Estado garantista o a un Estado con

tendencia totalitaria88, por cuanto el principio –más clásico– que identifica a éste

principio –nullum iudicium sine accusatione– establece la separación entre

acusadores y juzgadores89

Cuestión importante, es determinar los alcances del principio acusatorio, y sobre

ello se han señalado los siguientes aspectos:

(a) que el sometimiento de los jueces al principio acusatorio, es total en cuanto a

los hechos objeto de acusación, de ahí que los hechos mismos, no pueden ser

configurados por los tribunales, y los mismos, son objeto de su delimitación por el

ente acusador, de ahí, la garantía de que el justiciable, no puede ser condenado

por otros hechos, que no fueron aquellos que se tuvieron como acusados, y toda

ampliación de acusación corresponde a los acusadores, aunque la decisión sobre

86 Por ello se indicaba: “Ya en Inglaterra el jurado decide si el acusado es culpable o no del hecho que se le presenta, si es declarado culpable el juez impone la pena que la ley señala para aquel hecho, para lo cual no necesita más que tener ojos”. MONTESQUIEU “Del Espíritu de las Leyes”. Editorial. Altaya. Madrid. España. 1993 p 64.

87 Este aspecto es destacado por el pensamiento liberal cuando se expresa respecto de la función del poder judicial: “El tercer carácter del poder judicial es el no poder actuar más que cuando se le llama, o, según la expresión legal, cuando se le somete algo. Creo que (...) puede considerárselo esencial. Por su naturaleza el poder judicial carece de acción. TOCQUEVILLE Alexis “La Democracia en América”. Editorial Orbis. Barcelona España. 1985 p 67.

88 En tal sentido se expresa FERRAJOLI Luigi “Derecho y Razón”. Teoría del garantimos penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibañez y otros. Editorial Trotta. Madrid. España. 1997 p 97.

89 Sobre tal idea FERRAJOLI Luigi “Derecho y Razón”. Teoría del garantismo... Op. cit., p 110.

104

la misma, corresponde al juzgador, de acuerdo al control que el poder judicial,

ejerce sobre la acusación al menos en el sistema continental90.

(b) Respecto de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, tanto

aquellas, que son generales como las especiales, por estar constituidas respecto

de circunstancias, las mismas, quedan amparadas bajo la formulación del principio

acusatorio, de ahí que, la responsabilidad penal no puede determinarse sobre

cuestiones modificativas de la responsabilidad penal, que no hayan sido

incorporadas por la pretensión penal, que ejerce el órgano acusador, ello sin

perjuicio, que el tribunal deba calificar, la procedencia de tales circunstancias

modificativas, en cuanto a la constatación de su acreditación en el sentido fáctico y

jurídico.

(c) En lo que respecta a la calificación legal del delito, que en el ámbito de la

dogmática jurídico penal, significará, el juicio de adecuación, el poder acusatorio

disminuye, por cuanto no obstante la pretensión del nomen iuris del delito que le

pretende formular a quien acusa, le corresponde al tribunal, determinar la tipicidad

de la conducta establecida, sin que por ello esté vinculada a la pretensión del

acusador, no obstante la modificaciones en las calificaciones de los delitos deben

respetar dos reglas:

(I) sólo procede una distinta calificación jurídica de los hechos, aún sin pedido o

contra el pedido de quien acusa, cuando esa calificación jurídica, importa la

imputación de un delito de menor gravedad; 91

(II) el cambio de calificación jurídica, debe ser advertido, para no causar

indefensión al justiciable,92 a menos, que tal cambio de calificación jurídica no sea

esencial, porque si no lo es, no se afecta el derecho de defensa, ni se provoca

90 En el sistema del civil la del poder judicial ejerce un mayor control sobre los hechos acusados, cuestión diferente en el sistema del las funciones del acusador, son todavía más extensivas, por ejemplo hasta por la formulación de los delitos a acusar, es una función que corresponde a quien acusa.

91 Véase en nuestra legislación en el Art.359 Pr.Pn. esta circunstancia.92 En el Art. 343 Pr.Pn. contempla el prevenir de oficio y la posible suspensión de la Vista

Publica para recabar elementos de juicio para no violentar el derecho de defensa. Y no violentar el Art.359 del mismo código.

105

indefensión93. por demás está decir que cambio de calificación no importa

modificación de los hechos, los cuales permanecen inalterables.

(d) Cuestión muy discutida, es la atinente a la pena que ha de imponerse a los

justiciables, por cuanto en relación a este tópico, la doctrina no ha encontrado una

solución de pacífico consenso, y al contrario se sostienen dos posturas:

(I) La primera de ellas, se erige sobre la base de que la pena y la determinación de

la pena, es un aspecto, que no está sometido al alcance del principio acusatorio, y

que por ende los jueces, pueden imponer penas más severas que las solicitadas94.

Pero no se trata aquí propiamente de la condena por un precepto penal distinto,

por cuanto como ya se expresó, los jueces tienen la facultad de condenar por un

delito distinto, siempre que concurra homogeneidad, y que la pena impuesta sea

de menor gravedad.

En tal sentido se sostiene que lo que no se encuentra sometido al principio

acusatorio, sería el juicio de dosimetría legal de la pena, con lo cual si el pedido

del fiscal, yerra sobre los parámetros de la pena a imponer, por cuanto se

equivoca, en el pedido, o porque pide una pena menor a la determinada por el tipo

penal en sus límites mínimos y máximos, el juez puede corregir ese defecto, sobre

la base del principio iura novit curia y porque en todo caso.

La determinación de la pena no es una cuestión que pueda vincular

facultativamente el acusador, sino que se determina por el legisferante, por lo que

son normas de estricto cumplimiento, y por ende no vinculatorias para el tribunal,

ni sometidas al principio acusatorio.

(II) La posición restante, que sin ser mayoritaria, se encuentra teniendo importante

avances, es aquella que sostiene que en la pretensión punitiva concreta, el

93 Por ejemplo cuando se califica un hecho como homicidio simple cuando, se había acusado como agravado, o cuando se califica un robo como imperfecto, cuando se había acusado como consumado.

94 Véase los 27 de la constitución en relación con los Art.63 y siguientes del Código Penal, en donde se puede vislumbrar a los parámetros que debe someterse el juzgador al momento de imponer una pena, y que precisamente no está ligado al principio acusatorio.

106

juzgador se encuentra sometida a los alcances del principio acusatorio,95 lo cual

significa que ante un caso de error en la dosimetría de la pena o en un caso de

error de petición de la pena de quien sustenta la acusación, el juez no puede

desvincularse de la pretensión punitiva de quien ejerce la acusación, y aunque se

trata de un error en la solicitud de pena, el juez no puede imponer otra pena,

corrigiendo en este caso la pretensión del acusador.

Obviamente, la crítica de mayor rendimiento, al planteamiento señalado, es que

cuando recae un error sobre la determinación en abstracto de la pena, en el

sentido que la pena solicitada, es menor que la prevista por el tipo penal por el

cual se ha juzgado, tal cuestión errática, no puede superponerse a la dosimetría

de la pena que el legislador ha fijado para los merecimientos de pena.

Sin embargo, para quienes no vinculan al juez al pedido acusatorio, y entienden

que este puede condenar por una pena in error solicitada por el fiscal, imponiendo

la pena correcta, que es más grave, deben considerar otra cuestión que ligada al

principio acusatorio, tiene un distinto alcance, y es la garantía de inviolabilidad de

la defensa.

Lo anterior es importante expresarlo, por cuanto, cuando el juez condena a una

persona a una pena distinta que la solicitada por el fiscal, siendo la pena más

grave, por cuanto el fiscal, ha errado en la dosimetría de la pena, lo cierto, es que

el acusado no ha podido defenderse en concreto de la pena impuesta, por cuanto

95 En repetidas oportunidades se puede ver qué tribunal constitucional español, se ha pronunciado sobre la vulneración del principio acusatorio, el proceso se desenvuelve sin garantía alguna en contra de lo que sirve de fundamento al artículo 24 de la Constitución y con causación de indefensión. Aquel derecho a ser informado de la acusación exige un conocimiento completo del tema debatido, con objeto de evitar un proceso penal inquisitivo que se compadece mal con un sistema de derechos fundamentales y de libertades públicas (Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1991). De ahí que el inculpado tenga derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación, en tanto que la indefensión se producirá si de modo sorpresivo es blanco el acusado de novedosas imputaciones hechas valer cuando han precluido sus posibilidades de defensa. Nada de eso acontece cuando la identidad entre el hecho de las acusaciones y el de la sentencia es absoluto, como aquí ocurre. Nada de eso acontece cuando los hechos han sido objeto de debate contradictorio, Las garantías implícitas en un proceso público han de llevar consigo las prevenciones que del principio acusatorio se derivan lógica y racionalmente, porque la defensa, siempre y en todo caso, ha de saber de cuanto en su contra se esgrima dentro de la debida correlación entre lo que se pide y lo que se sentencia (Sentencia de 31 de octubre de 1996).

107

la única oportunidad que ha tenido para defenderse ha sido de la petición que en

concreto, ha formulado su contraparte. Es decir, se ha podido defender con

exclusividad de la pena pedida por quien acusa, pero nunca de la pena impuesta

por quien juzga, pena que es mayor, y de la cual no se ha podido controvertir.

De ahí que, el aspecto más sustancial, para quienes sostienen que los ámbitos de

dosimetría de la pena, están sometidos al control del principio acusatorio, surge de

la garantía de inviolabilidad de la defensa y de los límites que esta determina

respecto del poder penal.

(e) El último aspecto en relación al principio acusatorio, se erige, respecto de las

consecuencias civiles del delito, así como de la cuestión atinente al comiso. En

cuanto a las consecuencias de orden civil, que se derivan a partir de la comisión

de un hecho delictivo, debe quedar claro, que las mismas, quedan sujetas a la

pretensión de la parte que acusa, sin pedido sobre tal aspecto, el juez está

imposibilitado de pronunciarse ex oficio sobre las mismas, y no puede recaer

condena, en lo relativo a consecuencias civiles, cuya pretensión no se ha

formulado en el debate, como tampoco, si tal petición no se respalda

probatoriamente.

En lo relativo al comiso, entendido éste como una consecuencia jurídica del delito,

que recae, sobre los instrumentos, o los efectos del delito, el principio acusatorio

exige, que la declaración del comiso, sobre los medios o ganancias del delito,

estén respaldados, por una solicitud por parte de quien acusa, solicitud que sólo

puede ser respaldada, si probatoriamente se ha establecido que los objetos -ora

como bienes ora como instrumentos- han sido obtenidos o utilizados en relación al

delito ejecutado.

En tal sentido, si no media solicitud de acusación, la garantía del principio

acusatorio, se extiende al juez impidiendo que este decrete la pérdida de los

efectos o de los instrumentos del delito, por cuanto en este punto también debe

observarse la aplicación del principio acusatorio, así como la garantía de

inviolabilidad de la defensa, sin pretensión de comiso el juez o tribunal no puede

108

resolver sobre los objetos sujetos a comiso, por cuanto ello violaría el principio ne

procedat iudex ex officio, así como el derecho a defenderse del justiciable.

Únicamente están fuera de los presupuestos del principio acusatorio los

siguientes objetos destinados a comiso cuando:

a) los objetos están implícitos como elementos del tipo penal, por ejemplo el

dinero en el cohecho, o del soborno, la mercadería del contrabando;

b) cuando los objetos son calificados de ilícito comercio como droga, armas;

c) objetos sujetos a control de autoridad, según el mandato legal.

II.4.1. EL PRINCIPIO ACUSATORIO EN RELACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.

Conviene ahora examinar el principio acusatorio, en relación al principio de

congruencia. En tal sentido se sostiene, que es el principio acusatorio, el que

permite mantener la correlación entre los hechos acusados y los fijados de manera

final en la sentencia, según los elementos de prueba desfilados; se entiende que

los hechos acusados, deben ser congruentes con los que se afirmen en la

sentencia, la variación sustancial de los mismos, causará indefensión, anulará la

garantía de que el imputado sepa cuáles son los hechos acusados, y tornará

ilegítima la sentencia96.

96 Como doctrina jurisprudencial conviene destacar en este apartado la siguiente: "Cabe destacar que el carácter constitucional de aquel principio, como expresión de la defensa en juicio obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso está orientado a proteger derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales —sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo pero sin olvidar que también en la formas se realiza las esencias" ABALOS Raúl Washington "Código Procesal Penal de la Nación"; también respecto al principio de congruencia como integrante del derecho de inviolabilidad de la defensa se ha dicho "Otro principio importante afirmado por la Corte Suprema y conectado con la garantía en examen, es el que relama que exista congruencia entre el reproche final que se le hace al imputado y los hechos concretos que motivaron la acusación… Otro caso donde la corte afirmó la importancia de respetar el llamado principio de congruencia es "Rochia" Fallos CSJN 310: 2094 donde se dijo que es deber de los magistrados restringir el pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del juicio. Igualmente en "Weissbrod" Fallos CSJN 312:597 la Corte señaló que la condena dictada al recurrente por presuntas lesiones a pesar de que por ese hecho no había sido aquel acusado "importaba una clara afectación a la garantía de la defensa en juicio". Carrio Alejandro D. " Garantías Constitucionales en el proceso penal". 3° edición actualizada y ampliada. Hammurabi. Buenos Aires. Argentina. 1997 pp. 71 a 73; en tal sentido también VELEZ MARICONDE ALFREDO "Derecho Procesal Penal"

109

Conforme lo enunciamos precedentemente, acercaremos nociones que nos

permitan llegar a comprender este principio acusatorio, en relación con el de

congruencia.

Por ello entendemos a la congruencia como: “la correspondencia entre la acción

promovida y la sentencia que se dicta”. Este principio se encuentra asentado

sobre la base de la debida defensa en juicio, garantizada por nuestra Carta Magna

en el Art. 11 “Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la

libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser

previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes”; esto está ligado al

principio de legalidad regulado en el Art.15 de la constitución.

Asimismo, este principio es concebido como límite al magistrado en aras de

proteger a las partes en su plena y oportuna defensa. 12 Inc.1° e igual el juzgador

estará obligado a respetar el precepto establecido en el Art.172 inc.3° de la

Constitución.

En este sentido, la jurisprudencia entiende que una de las garantías del debido

proceso consiste en el límite que tiene la judicatura de no introducir alegaciones o

cuestiones de hecho sorpresivamente, de manera que las partes no hayan podido

ejercer su plena y oportuna defensa.

Por ello, la conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a las personas,

el objeto y la causa, es ineludible exigencia de cumplimiento de principios

sustanciales del juicio relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal,

toda vez que la litis fija los límites de los poderes del Juez.

Es cuando se supera este marco de operatividad, que se produce el

quebrantamiento del Principio de Congruencia.

El mismo constituye la columna vertebral del dispositivismo del proceso, en la

medida en que liga al Juez a las pretensiones que se debaten en aquél, ha

entendido la jurisprudencia que el principio analizado se vincula, básicamente, con

tomo II, Lerner. Editores. Buenos Aires. Argentina. ps. 233 a 242; DE LA RUA Fernando "La Casación Penal " De Palma. Buenos Aires. Argentina. 1994 138 a 139 1994.

110

las formas en que los órganos jurisdiccionales deben analizar las cuestiones

sometidas a su decisión, teniendo en cuenta los términos en que quedó articulada

la relación procesal, esto es, sin incurrir en omisiones o demasías decisorias.

Significa que, como regla general, debe existir correspondencia perfecta sobre la

acción promovida y la sentencia que se dicta, lo que se desarrolla en doble

dirección:

El Juez debe pronunciarse sobre todo lo que se pide, o sea sobre todas las

demandas sometidas a su examen y solo sobre estas, y debe dictar el fallo

basándose en los elementos de hecho aportados en apoyo de las pretensiones

hechas valer por las partes en sus presentaciones y solo basándose en tales

elementos.

Por ello, coincidimos con quienes sostienen que la congruencia es la

correspondencia entre lo pedido por la parte y lo otorgado por el magistrado. De

donde se sigue que la sentencia debe contener la decisión expresa, positiva y

precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas

según corresponda por la ley.

De no observarse este requisito, nos encontramos frente a una incongruencia por

parte del Juez. Esta falta  puede verificarse en tres planos: los sujetos del proceso,

los hechos y el objeto de la pretensión.

Cuando se vulnera el Principio de Congruencia, podemos hablar de sentencias

citra petita (por omisión), infra petita (por ser menos de lo pedido), ultra petita (por

mas de lo pedido) o extra petita (fuera de lo pedido).

Nos encontraremos con sentencias citra petitacuando: en el plano del objeto de la

pretensión se omite pronunciarse sobre todas las pretensiones deducidas por las

partes; en el plano de los sujetos del proceso, al no juzgarse sobre alguno de los

de los sujetos que han sido parte en el proceso; y respecto de los hechos, al omitir

efectuar un pronunciamiento sobre hechos incorporados al proceso.

111

Hablaremos de sentencia ultra petita cuando se exceda respecto de las

pretensiones deducidas; en el plano de los sujetos, juzgue sobre un sujeto que no

sea parte; y en el plano de los hechos, se extralimite respecto de los incorporados

al proceso.

A contrario sensu, nos encontraremos ante sentencias infra petita el decisorio del

tribunal demarque su actuación por debajo de lo que fuera  solicitado por las

partes intervinientes en el proceso. 97

Por último, dentro del plano de la pretensión, se pronuncien sobre cuestiones  no

articuladas; en el marco de los sujetos, omitan pronunciarse sobre quienes son

parte y lo haga sobre otros distintos, en relación a los hechos, omitan pronunciarse

sobre aquellos incorporados, y lo haga sobre los que no lo han sido, en estos

casos estaremos frente a sentencias extra petita

La interpretación de este Principio consustancial a los fines del proceso, no debe

ser extremadamente rígida. la consideración de hechos simples, secundarios o

motivos no afirmados explícitamente no supone violación del deber de

congruencia, pués se trata de hechos comprendidos genéricamente en los hechos

97 Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, «se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica” (SSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio, 225/1997, de 15 de diciembre, 4/2002, de 14 de enero, F. 3; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2; y 120/2005, de 10 de mayo, F. 5). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica (SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F. 2; 4/2002, de 14 de enero, F. 3). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» (SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3; 95/1995, de 19 de junio, F. 2; 36/1996, de 11 de marzo, F. 4; 4/2002, de 14 de enero, F. 3).

112

principales y a partir de los cuales puede argumentarse la existencia de éstos;

como tampoco lo hace, técnicamente hablando, la consideración de hechos

sobrevinientes o “ius superveniens”

II.5. LA PRUEBA.

Dentro de lo que es la teoría del caso relacionado siempre con lo que venimos

investigando y desarrollando, sobre los demás elementos que componen la Teoría

del caso, (marco factico, jurídico pretensión y hoy la prueba) y su relación que

tiene al momento de enjuiciar, fundamentar y que la sentencia sea congruente.

En materia doctrinaria el componente de la prueba como parte de la teoría del

caso, el campo de la teoría de la prueba, es necesario abordarlo.

Este elemento lo iniciamos en su estudio, tomando como base el Art.4 parte final,

15,162, 314 N°5 Pr. Pn. “En lo referente al ofrecimiento de prueba para incorporar

en la vista pública”.

Como ya se manifestó anteriormente como un componente de la teoría del caso

está el ofrecimiento de medios probatorios que se tomaran como base al momento

de dictar la sentencia definitiva, ya que en todo proceso no se puede violentar el

principio de necesidad de la prueba y la prohibición que los jueces apliquen su

conocimiento particular de las cosas.

A menos que estemos frente a las excepciones que la doctrina y las leyes lo

permitan (hechos evidentes, presunciones legales) de lo contrario un juzgador

estaría violentando principios como, publicidad, legalidad, contradicción,

formalidad, derecho de defensa, garantías fundamentales del debido proceso

como es una tutela judicial efectiva, un juicio justo. Y por lo tanto el enjuiciamiento,

fundamentación y congruencia de una sentencia se estaría viendo afectado en un

estado constitucional de derecho.

Debemos partir con la definición de prueba: En la que, la mayoría de los

doctrinarios coinciden que es la “Demostración de la verdad de una afirmación, de

la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho. Cabal refutación de una

113

falsedad. Comprobación. Persuasión o convencimiento que se origina en otro, y

especialmente en el Juez o en quien haya de resolver sobre lo dudoso o discutido.

Razón, argumento declaración, documento u otro medio para patentizar la verdad

o la falsedad de algo. Indicio, muestra, señal. Ensayo, experimento, experiencia.

La consistente en medios de convicción relacionados de manera precisa con el

hecho controvertido”98.

Podemos complementar a la definición dada anteriormente de prueba esto es

parte de la pretensión o hipótesis que el acusador y defensa tendrá que cumplir en

el proceso, como parte de su teoría del caso, ya que sin pruebas que se

produzcan en el proceso, no podrán cumplir con los propósitos múltiples, que se

busca en la teoría del caso, que a su vez será la pretensión que se buscaran

adjudicarse en la sentencia definitiva y que esta sea congruente.

La prueba es el modo confiable para descubrir la verdad real y a la vez, la mayor

garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales Art.15,86,172, de la

Constitución de la República de El Salvador, y en la ley secundaria en los

Art.15,162 y 224 no.6 Pr. Pn. Siempre relacionando la teoría del caso en

correspondencia con el marco fáctico, jurídico y pretensiones, la prueba se puede

complementar, el propósito o hipótesis planteadas.

Que la prueba es la búsqueda de la verdad, se desarrolla tendiendo a la

reconstrucción conceptual del acontecimiento histórico sobre el cual versa el

proceso (marco fáctico relación circunstanciada de los hechos.) así como también.

La prueba es el único medio seguro para que se logre la reconstrucción

conceptual de un modo comprobable y demostrable. (Marco jurídico doctrinario) la

convicción de culpabilidad o responsabilidad, necesaria para condenar o absolver,

únicamente puede derivarse de la prueba legítimamente incorporada al

proceso.Art.15 y 162 Inc.1°, 224 números 6 ° Pr. Pn.

98 Véase. CABANELLAS DE TORRES Guillermo. “Diccionario Jurídico Elemental”. Nueva Edición Actualizada, CORREGIDA Y AUMENTADA POR, CABANELLAS DE LAS CUEVAS Guillermo. EDITORIAL HELIASTA S.R.L. Primera Undécima edición, 1993.

114

Lo que constituye parte de las pretensiones fácticas del ente acusador en el

proceso y que deban guardar con los elementos que componen la teoría del caso

que en conjunto será la hipótesis a comprobar en el proceso. La que debe

mantener congruencia desde el inicio del proceso.

Es importante no desatender lo que plantea la teoría de la prueba en relación al

principio de la necesidad de la prueba y de la prohibición de aplicar el

conocimiento privado del juez sobre los hechos. (Art. 4,162 Pr. Pn.)

Se refiere este principio a la necesidad de que los hechos los cuales debe

fundarse la decisión judicial, estén demostrados con pruebas aportadas al proceso

por cualquiera de los interesados o por el juez, si éste tiene facultades, sin que

dicho funcionario pueda suplirlas con el conocimiento personal privado que tenga

sobre ellos, porque sería desconocer la publicidad y la contradicción indispensable

para la validez de todo medio probatorio y el Derecho de Defensa: Art. 11 inc. 1,

12, 13, 194 CP. Art. 9, 10, 11, 87, 107 y sig., 87n°3, 270 Inc.3° 148, 222, 224

numeral 6, 259, 270, 290, 340, 342, 343, 359, 396 y 413 Pr. Pn. Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 9 y 14. Convención Americana

sobre Derechos Humanos, Art. 7 y 8.

Este elemento de la teoría probatoria se vincula con la argumentación,

fundamentación y la relación que tiene con el principio de congruencia que debe

guardar el juzgador al enjuiciar, fundamentar y que su sentencia definitiva sea

congruente con lo planteado en toda la teoría del caso.

Sin prueba al fallar el juez a favor del que acusa se estaría violentando la

presunción de inocencia, Principio de inmediación y contradicción, Publicidad, Art.

1, 4, 271, 272, 327, 328, 338, 372, 394 Pr. Pn., Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos Art. 14.1. Convención Americana sobre Derechos Humanos Art.

8.5.

Contempla implícitamente esa prohibición el que se falle sin evidencia.

Excepciones: El juez puede, en cambio, utilizar el conocimiento privado que tenga

115

en los siguientes casos: el no irrespetando la congruencia de las pretensiones de

la acusación y la defensa en su caso.

En relación a este principio de necesidad de la prueba, puede hablarse, por lo

tanto, que en general la necesidad de la prueba, es obligatoria por lo tanto un juez

no debe fundamentar una sentencia, sin cumplir con este principio.

En todos los procesos, cualquiera que sea la naturaleza de ellos, y afirmarse que

dicho principio está comprendido en la regla que ordena al juez resolver con

fundamento en las pruebas allegadas al proceso.99

99 Véase HERNANDO DAVIS Echandía. Principios tomados del Libro “Compendio de Derecho Procesal”, Tomo II”, Pruebas Judicial, Quinta Edición, Editorial ABC-Bogotá, 1977.

116

II.5.1. FINALIDAD DE LA PRUEBA.

En la teoría del caso en relación con los medios probatorios, debemos buscar cual

es la finalidad que se persigue con la prueba y para ello se vuelve imperioso

discernir este tema en este apartado de la investigación.

Analizando lo que se explica en la obra colectiva Manual de Derecho Procesal

Penal, que nos expone sobre la finalidad de la prueba cuando señala que la

prueba, “pretende lograr la convicción judicial acerca de la exactitud de una

afirmación de hecho, convicción que no gira en torno a la veracidad o falsedad del

hecho base de la afirmación, ni tener como apoyo el dato de la existencia o no de

tales hechos, por el contrario, la convicción es respecto de la exactitud de la

afirmación fáctica, no convicción en términos de certeza absoluta sino únicamente

de probabilidad. Ósea que la convicción judicial sobre la prueba, es un juicio de

verosimilidad, de probabilidad, entre la afirmación del hecho y el hecho acaecido”. 100

Otra finalidad de la prueba, atendida como medio o actividad, es garantizar la

realización de un proceso justo, eliminando cualquier arbitrariedad judicial. Esto

proviene de los efectos de la presunción de inocencia, pues, para poder desvirtuar

su existencia, debe haber en el proceso una mínima actividad probatoria de cargo,

actividad probatoria que en función de la preeminencia de los derechos

fundamentales debe ser realizada respetando la eficacia de tales derechos.

Por ello, es que la mayoría de legislaciones procésales excluyen determinados

métodos o medios para la búsqueda y obtención de pruebas (por ejemplo la

tortura o la coacción en la confesión) e incluso excluyen que ciertos datos tengan

la posibilidad de constituirse en prueba. Art.15, 162 y 224 N°6 Pr. Pn.

Por lo tanto la convicción judicial no a de obtenerse a cualquier precio y sin freno

alguno, sino que debe hacerse en atención a medios de prueba concretos,

específicos y lícitos.

100 SERRANO Armando Antonio. RODRIGUEZ Delmer Edmundo, CAMPOS VENTURA José David. ALBERTO TREJO Miguel.”Manual de Derecho Procesal Penal” “Obra colectiva” Primera Edición. El Salvador. 1998 Pag.496.

117

Por último, la prueba como actividad cumple una finalidad política. Ello se

desprende de que como la prueba es la base y fundamento de la sentencia, y ésta

debe ser motivada, es la motivación de la sentencia la que cumple esa función de

permitir un cierto control político y social de las decisiones judiciales en un Estado

de Derecho.

Como afirma Asencio: "En definitiva la prueba tiene un fin que va más allá de la

persona del juez y que refleja y expande en el amplio dominio de la conciencia

social a través de los diversos órganos de control de que dispone la sociedad"101.

Art.359, 357, 358 y 361 Pr. Pn.

Los medios probatorios, son uno de los componentes de superior relevancia en la

teoría del caso, puesto que esto permitirá que las partes puedan cumplir su

cometido de llevar al convencimiento al juzgador de su marco fáctico, jurídico y de

sus pretensiones, pero tomando en cuenta la necesidad de respetar principios

generales de la prueba como es de necesidad de la prueba.

Un juez no puede dar un fallo favorable a la parte que acusa sin que haya

inmediado prueba, sin que se respeten la legalidad y formalidad de la producción

de la prueba, que esta sea pertinencia conducencia e idoneidad de la prueba, no

se puede estarse desgastándose en un proceso con prueba que no llevara al

convencimiento al juez, por ello habrá que seleccionar los medios probatorios

idóneos102 para que en el desarrollo de la vista pública ese proceso psicológico

para llegar a la verdad pueda convencer al juzgador de la teoría del caso que se

le plantea y sea correctamente comprendida valorada la prueba adecuadamente y

una verificación de la congruencia de lo planteado en la teoría del caso con lo

probado en la Vista Publica.

Nicolás Framarino, en su obra “La lógica de las Pruebas”, dice El espíritu humano

para llegar al conocimiento de la verdad, hace un recorrido en la siguiente forma:

101 Véase sobre este mismo tema relacionado con la finalidad de la prueba. SERRANO Armando Antonio. RODRIGUEZ Delmer Edmundo, CAMPOS VENTURA José David. ALBERTO TREJO Miguel.”Manual de Derecho Procesal Penal. Op., Cit. Página. 496.

102 DAVIS ECHANDÍA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial.” 5° edición, Editorial Víctor P. De Zavala, Buenos Aires, 1981. Pp. 114-140, ver en relación a los Principios Generales de la Prueba Judicial.

118

empieza por el estado de ignorancia que es la carencia absoluta de conocimiento

alguno; prosigue la credibilidad, que es el estado espiritual a que llega el juez

cuando los motivos para el conocimiento afirmativo están equilibrados con el

número de motivos para el conocimiento negativo; aumentando los motivos

afirmativos y llega a la probabilidad, y, cuando desaparecen totalmente los

negativos, triunfa el conocimiento afirmativo, que es la concepción de la verdad, o

de otra forma, cuando la noción ideológica se ha conformado con la realidad

externa de los hechos103.

Las partes están interesadas en todo caso en establecer la verdad procesal sobre

los hechos. Por lo tanto los medios probatorios es un tema ineludible dentro de lo

que es la teoría del caso que al final en la sentencia tendrá que ser sometida al

análisis en cuanto a su congruencia de lo manifestado en el marco fáctico, jurídico,

probatorio con las pretensiones que se le plantearon al juzgador desde el inicio.

Por lo tanto, ese proceso psicológico para llegar a la verdad deberá realizarlo el

juez y menester que las partes busquen esa verdad procesal dándole los

elementos necesarios para que el juez pueda argumentar y fundamentar

adecuadamente una sentencia y que esta sea coherente con lo planteado desde

el inicio en la acusación o en su ampliación o modificación de estar conforme a lo

establecido en la ley.

II.5.2. LOS MEDIOS PROBATORIOS.

Dentro de lo que es la teoría del caso relacionado siempre con lo que venimos

investigando sobre los demás elementos que componen la Teoría del caso, la

teoría de la prueba, es necesario poder abordar esta temática, tomando como

base Art.314 N°5 Pr. Pn. “En lo referente al ofrecimiento de prueba para incorporar

en la vista pública”. Como ya se manifestó anteriormente como un componente de

la teoría del caso está el ofrecimiento de medios probatorios.

103 SANCHEZ VASQUEZ Juan José.”Aportes sobre Derecho Procesal Civil” Publicación del Ministerio de Justicia, no tiene edición. San Salvador.1991.Pagina115

119

Debemos partir ese apartado con la definición de Prueba, en la que, la mayoría

de los doctrinarios coinciden que es la “Demostración de la verdad de una

afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho. Cabal

refutación de una falsedad. Comprobación. Persuasión o convencimiento que se

origina en otro, y especialmente en el Juez o en quien haya de resolver sobre lo

dudoso o discutido. Razón, argumento declaración, documento u otro medio para

patentizar la verdad o la falsedad de algo. Indicio, muestra, señal. Ensayo,

experimento, experiencia. La consistente en medios de convicción relacionados de

manera precisa con el hecho controvertido”104.

Podemos complementar a esta definición que la prueba es el modo confiable para

descubrir la verdad real y a la vez, la mayor garantía contra la arbitrariedad de las

decisiones judiciales Art.15,86,172, de la Constitución de la República de El

Salvador, y en la ley secundaria en los Art.15,162 y 224 no.6 Pr. Pn. Siempre

relacionando la teoría del caso en correspondencia con el marco fáctico, jurídico la

prueba se puede complementar. En materia Pr. Pn. existe la libertad probatoria,

Art.162 Pr. Pn.105

104 CASADO PEREZ José María. “La Prueba en el Proceso Penal Salvadoreño” Editorial Lis. Primera Edición. Junio del 2000. El Salvador. Pag.18, 19. Nos da referencia sobre el concepto de prueba y sus Acepciones. Y plantea que el proceso se ha definido como una institución Jurídica para la satisfacción de pretensiones (Guasp), la prueba procesa) podría en tenderse como la institución jurídica que tiene por finalidad aportar los datos al juez que le permitan satisfacer la pretensión, para lo que bastará una resolución fundada en Derecho que responda, afirmativa o negativamente, a la reclamación (pretensión) deducida en el proceso. La prueba, en general, es la actividad procesal de los sujetos procesales que pretende, mediante el cumplimiento de específicos requisitos de lugar, tiempo y forma, y el respeto a determinados principios constitucionales y legales, convencer sicológicamente al juez de la veracidad o falsedad de las posiciones antitéticas de las partes, debiendo aquel decidir, de acuerdo con las reglas de la lógica y de la experiencia, sobre la exactitud y certeza de las afirmaciones de hecho efectuadas por aquellas.

105 Comentarios en las legislaciones Centroamericanas sobre la libertad Probatoria. Asumiendo una concreta posición política, en términos muy similares los códigos procesal Penales centroamericanos recogen el principio de libertad de la prueba, al disponer en Guatemala que: “se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso por cualquier medio de prueba permitido. Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas...” (Art. 182 CPPG); en El Salvador que: “los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrán ser probados por cualquier medio legal de prueba, respetando las garantías fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución de la República, y demás leyes...” (Art. 162 CPPES); y en Costa Rica que “podrán probarse los hechos y las circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba permitido, salvo prohibición expresa de la ley” (Art. 182 CPPCR). Estas redacciones siguen las recomendaciones del Código Tipo para Iberoamerica, al estatuir que en el proceso penal “...se podrá probar todos los hechos y circunstancias de

120

Que la prueba es la búsqueda de la verdad, se desarrolla tendiendo a la

reconstrucción conceptual del acontecimiento histórico sobre el cual versa el

proceso (marco fáctico relación circunstanciada de los hechos.) así como también.

La prueba es el único medio seguro para que se logre la reconstrucción

conceptual de un modo comprobable y demostrable. (Marco jurídico doctrinario) la

convicción de culpabilidad o responsabilidad, necesaria para condenar o absolver,

únicamente puede derivarse de la prueba legítimamente incorporada al

proceso.Art.15 y 162 Inc.1°, 224 N°6 Pr. Pn.

Es importante no desatender lo que plantea la teoría de la prueba en relación al

principio de la necesidad de la prueba y de la prohibición de aplicar el

conocimiento privado del juez sobre los hechos. (Art. 4,162 Pr. Pn.)

Se refiere este principio a la necesidad de que los hechos los cuales debe

fundarse la decisión judicial, estén demostrados con pruebas aportadas al proceso

por cualquiera de los interesados o por el juez, si éste tiene facultades, sin que

interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba permitido...” (Art.148 CPPT). Con ello soluciona un problema debatido por la doctrina sobre la existencia de tal principio y aclara algunas confusiones terminológicas. En efecto, de acuerdo con esa formulación normativa, “en materia penal, todo hecho, circunstancia o elemento, contenido en el objeto del procedimiento y, por tanto, importante para la decisión final, puede ser probado y lo puede ser por cualquier medio de prueba”.En esas disposiciones encontramos los dos aspectos básicos del principio de libertad probatoria. En primer término dicho principio admite la posibilidad (garantía) de que cualquier hecho o circunstancia que de alguna manera afecte la decisión del Tribunal, pueda ser probado, incluyendo desde luego las situaciones invocadas por el acusado y su defensa. Se trata de un primer aspecto relacionado con el objeto de la prueba, que responde a la pregunta ¿Qué probar? En segundo término, el principio admite la posibilidad de utilizar cualesquiera medios de prueba lícitos para cumplir con el objetivo de averiguar la verdad real, sin que al efecto deba escogerse sólo los medios de prueba mencionados en el Código. A lo anterior se llega respondiendo a la pregunta ¿Cómo probar?. Ambas fases de esa libertad (en relación con el objeto de prueba y en relación con los medios de prueba) encuentran en los Código importantes limitaciones y prohibiciones, que podemos calificar de absolutas cuando se trata de hechos o circunstancias que la ley no permite verificarlos (por ejemplo la inadmisibilidad de la prueba de la verdad ), y relativas cuando la ley indica qué medios de prueba deben utilizarse para acreditar ciertos hechos (sobre el estado civil, por ejemplo), o cuando se priva de efectos probatorios a determinados medios de prueba En esta última categoría ingresan las limitaciones probatorias de origen constitucional. Para esos efectos la fórmula reconocida en los códigos admite probar todos los hechos y circunstancias de interés, por cualquier medio de prueba, pero se éstos se apresuran a indicar “salvo prohibición expresa de la ley...” (Arts. 182 CPPCR y 148 CPPT), como una clara limitación, o resaltando que los hechos y las circunstancias pueden ser probados en la medida que se utilice “...cualquier medio legal de prueba...” (Art. 162 CPPES) o bien utilizando un “...medio de prueba permitido...” (Arts. 180 y 182 CPPCR; y 182 CPPG).

121

dicho funcionario pueda suplirlas con el conocimiento personal privado que tenga

sobre ellos, porque sería desconocer la publicidad y la contradicción indispensable

para la validez de todo medio probatorio y el Derecho de Defensa: Art. 11 inc. 1,

12, 13, 194 CP. Art. 9, 10, 11, 87, 107 y sig., 87n°3, 270 Inc.3°148, 222, 224

numeral 6, 259, 270, 290, 340, 342, 343, 359, 396 y 413 Pr. Pn. Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 9 y 14. Convención Americana

sobre Derechos Humanos, Art. 7 y 8.

Sin prueba al fallar el juez a favor del que acusa se estaría violentando La

presunción de inocencia del acusado Art. 12 de la Constitución de la República,

prescribe que toda persona a quien se le impute un delito, se presumirá inocente

mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público, en el

que se le aseguren todas las garantías necesarias para su defensa.

También se le estaría violentando paralelamente el Principio de inmediación y

contradicción, Publicidad, Art. 1, 4, 271, 272, 327, 328, 338, 372, 394 Pr. Pn.,

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 14.1. Convención

Americana sobre Derechos Humanos Art. 8.5. Contempla implícitamente esa

prohibición el que se falle sin evidencia.

Excepciones: El juez puede, en cambio, utilizar el conocimiento privado que tenga

en los siguientes casos: solo que este relacionados con otras leyes el proceso

civil, penal o de otro orden que el conozca o maneje como parte de su formación

jurídica.

Cuando el hecho es notorio la ley exime su prueba, pero no porque el juez lo

conozca privadamente, sino porque pertenece al conocimiento público en el medio

social donde ocurrió el hecho o donde se tramita el proceso; por ello, no se trata

de aplicar un conocimiento personal de aquél, sino de reconocerlo como cierto en

virtud de esa peculiar condición que es conocida de las partes. Por excepción

cuando se está frente a presunciones legales que la ley lo establezca claramente.

122

En relación a este principio de necesidad de la prueba. Puede hablarse, por lo

tanto, que en general la necesidad de la prueba, es obligatoria por lo tanto un juez

no debe fundamentar una sentencia sin cumplir con este principio.

En todos los procesos, cualquiera que sea la naturaleza de ellos, y afirmarse que

dicho principio está comprendido en la regla que ordena al juez resolver con

fundamento en las pruebas allegadas al proceso.

La Carga de la Prueba está regulada en nuestro código en el Art.4 Pr. Pn. Parte

final. La cuestión de la carga de la prueba admite una doble perspectiva o

enfoque: Sirve para determinar qué parte procesal sufrirá las consecuencias para

su interés de la omisión de una alegación o pruebe (aspecto subjetivo). Funciona

como regla o reglas de juicio de las que se vale el juez para dictar el fallo (aspecto

objetivo).

En sentido subjetivo, sólo cabe, en puridad, hablar de carga de la prueba en el

proceso civil, presidido por el principio dispositivo y de aportación de pruebas por

las partes. Por el contrario, en el proceso penal "el Estado -único titular del lus

puntendi está tan interesado en que se dicte una resolución condenatoria como

absolutoria, dado que lo que realmente le importa es el descubrimiento de la

verdad" (Asensio Mellado), razón por la cual el juez de instrucción y el propio fiscal

están obligados a aportar a la causa todos los elementos probatorios disponibles,

tanto favorables como desfavorables para la propia acusación o para la defensa.

En sentido objetivo, sin embargo, la noción de la carga de la prueba tiene pleno

valor, por conformar un conjunto de reglas de juicio que sirve para resolver los

problemas de incertidumbre probatoria que se suscitan en todo proceso, de la

naturaleza que fuere, y en los que es legalmente preceptivo dar una respuesta

jurisdiccional a la pretenden procesal.

II.6. SOBRE EL OBJETO DEL PROCESO, LA PRUEBA, LA PRESUNCIÓN DE

INOCENCIA Y EL PRINCIPIO "IN DUBIO PRO REO".

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro ordenamiento

con rango fundamental en el artículo. 12 y en la Constitución española Art. 24,

123

implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente

hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

En la constitución Salvadoreña en el Art.11 y en artículo 11 de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección

de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos106.

En la sentencia 2007: la sala de lo penal. De el salvador en sentencias definitivas.

542-CAS-2005. Dio ha lugar a casar la sentencia. Argumentando en relación a la

presunción de inocencia es oportuno hacer notar, que si el principio Lógico de

Razón Suficiente según el Autor argentino establece que: "...todo juicio, para ser

realmente verdadero, necesita de una razón suficiente, que justifique lo que en el

juicio se afirma o niega con pretensión de verdad…", 107.

Entonces se tiene por cumplido, cuando las conclusiones del juzgador están

constituidas por deducciones razonables desprendidas de las pruebas y de la

sucesión de conclusiones que se van determinando con base a las mismas.

De tal suerte que se considera quebrantado, cuando la sentencia se basa en

elementos probatorios nulos en su contenido y significado, es decir, cuando se

apoya en antecedentes inexactos o que indican circunstancias distintas a las que

se tienen por establecidas, siendo sobre este último aspecto que -como se ha

explicado párrafos arriba- donde estriba el error del juez sentenciador.

106 “Presunción de inocencia.” Sobre el contenido y alcance de la presunción de inocencia, el tribunal salvadoreño, ha afirmado que “toda persona sometida a un proceso o procedimiento, es inocente y se mantendrá como tal dentro del proceso o procedimiento, mientras no se determine su culpabilidad por sentencia definitiva condenatoria o resolución motivada, y respetando los principios constitucionales procesales. Por lo tanto, se considera que ninguna persona –natural o jurídica– puede verse privada de algún derecho por aplicaciones automáticas y aisladas de ‘presunciones de culpabilidad’, sean legales o judiciales, ya que las mismas son inconstitucionales si no se acompañan de otros medios de prueba que lleven a una conclusión objetiva de culpabilidad” (Sentencia de 10-II-1999, Amp. 360-97, Considerando III 2).

107 DE LA RÚA Fernando, “La Casación Penal,” Ediciones Depalma. Buenos Aires, Argentina, 1994, Pág. 155,

124

Esto nos lleva analizar que cuando una sentencia no es congruente con la teoría

del caso, se viola la presunción de inocencia.108

La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que

éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha

valoración.

Asimismo y respecto de la prueba practicada, además de su necesidad de

reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de

inocencia, se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible así como

todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado.109

108 El tribunal español al respecto se ha manifestado de la siguiente manera "El derecho a la presunción de inocencia (...) alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales" (SsTS de 28 de marzo de 2001 y de 18 de marzo de 2002). Es doctrina general que “las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal” (STC 31/1981 y STS de 12 de noviembre de 1998). Ello no obstante, el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario en el caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida durante el plenario a contradicción con las debidas garantías, (STC 59/1991 y STS de 21 de marzo de 1997). Incluso no cabe descartar de modo absoluto cierto valor de prueba a las diligencias practicadas por la policía, siempre que se hayan practicado conforme a Ley y hayan sido ratificadas a presencia judicial, corroboradas por otras pruebas o, incluso, los funcionarios de policía ante quienes se produjeron declaren como testigos en el juicio oral (arts. 103.1, y 126 CE, art. 547 LOPJ, arts 282 y 297.2 LECrim; y SSTC 152/1987, 217/1989, 80/1991; y SSTS de 28 de enero de 2002, y de 22 de abril de 2005).

109 El tribunal español por medio de la siguiente sentencia (TC. 138/92), es decir, como precisan las ssTC. 76/94 y 6.2.95, el derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes "que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia de un hecho punible como de la culpabilidad de los autores", más como corolario de lo anterior la función de la fijación de hechos, que por esencia corresponde al juzgador, ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio "in dubio pro reo" (TC. 31/81, 13/82), principio este que debe distinguirse de la presunción de inocencia pues ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa (ssTS. 13.12.89, 6.2.90, 15.3.91, 10.7.92, 24.6.93 y 29/44). Es decir como recuerda la sTS. 27.4.96 el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que resuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero si tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él.

125

Y es de este modo como el principio "in dubio pro reo" revela su interna conexión

con el derecho a la presunción de inocencia.

Ello implica, en definitiva, que si tras haber agotado todos los medios probatorios

disponibles y procedimentalmente admisibles que puedan emplearse en base al

deber de esclarecimiento que incumbe al Juez, no llega a aclararse el supuesto de

hecho lo suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia de los

presupuestos negativo y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe

concluirse por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de

culpabilidad...”. 110.

El principio "in dubio pro reo" tiene carácter procesal. Su ámbito propio de

aplicación está en la valoración de la prueba, pues opera en supuestos en los que

el Tribunal, tras valorar la válidamente producida, no pueda llegar a una convicción

seria y firme sobre los hechos imputados o sobre la intervención en ellos del

procesado, caso en el que esa situación que puede ser también de incertidumbre

o duda- debe resolverse a favor del reo o acusado.

Por lo tanto, ofrece un valor instrumental en orden a la resolución de conflictos en

los que se carece del soporte de una prueba de cargo idónea para poder sentar

criterios de certeza sobre la participación responsable del señalado como autor de

un hecho delictivo.

Se trata, en suma, de un principio auxiliar, no integrado en precepto sustantivo

alguno al tener naturaleza procesal, que equivale a una norma de interpretación

dirigida al Tribunal sentenciador y que, en todo caso, debe ser tenido en cuenta al

ponderar todo el material probatorio.

110 Presunción de inocencia. Sobre el contenido y alcance de la presunción de inocencia, el tribunal ha afirmado que “toda persona sometida a un proceso o procedimiento, es inocente y se mantendrá como tal dentro del proceso o procedimiento, mientras no se determine su culpabilidad por sentencia definitiva condenatoria o resolución motivada, y respetando los principios constitucionales procesales. Por lo tanto, se considera que ninguna persona –natural o jurídica– puede verse privada de algún derecho por aplicaciones automáticas y aisladas de ‘presunciones de culpabilidad’, sean legales o judiciales, ya que las mismas son inconstitucionales si no se acompañan de otros medios de prueba que lleven a una conclusión objetiva de culpabilidad” (Sentencia de 10-II-1999, Amp. 360-97, Considerando III 2). El tribunal español por medio de las sentencias (STS de 17 de noviembre de 2004). Plantea que si una persona no se ha podido destruir su presunción de inocencia debe de absolverse. En este sentido se ha pronunciado en innumerables sentencias el Tribunal Supremo, por todas, SsTS de 20 abril y 25 junio de 1990, 11 julio y 30 octubre de 1995 y 21 abril de 1997

126

"La presunción de inocencia ",111. Lleva como consecuencia el "In dubio Pro-reo"

que en la valoración de la prueba, conforme a la "Libre Convicción", el Juez debe

hallarse al final de su deliberación, en tres posibles estados:

1º) Certeza, en la cual el Juez está plenamente convencido de su verdad; sea la

inocencia o la culpabilidad del acusado;

2º) Duda, situación en la cual, en el ánimo del Juez concurren igualmente

elementos de convicción en contra y a favor del imputado; y

3º) La Probabilidad, en cuyo caso el Juez tiene a su haber mayores elementos de

convicción en contra que a favor del imputado. Sólo el estado de certeza absoluta,

puede fundamentar una decisión condenatoria del imputado, ni la duda, ni la

probabilidad son suficientes para emitir un juicio de culpabilidad.

Esto es lo que se conoce como: "El Principio de In dubio Pro-reo", y su aplicación

se refiere a elementos de convicción positivos o negativos, pero de hecho, no de

derecho, por lo que el Art. 5 C. Pr. Pn. nos lleva a lo que establece el Art. 12 de la

Constitución, de lo favorable al reo en función de la guardar la presunción de

inocencia.

La presunción de inocencia, forma parte de un sistema de administración de

justicia en un Estado democrático - garantista. El Art. 12 de la Constitución de la

República lo regula.112 De esta garantía podemos desprender que, en razón que el

111 Véase Ob. Cit., al expositor español LOPEZ ORTEGA Juan José. Cuando en el Art.4 del Pr. Pn. del Código Procesal Comentado, en la Pag.17. refiere que en cuanto que el derecho fundamental constitucional, la presunción de inocencia condensa varios axiomas, que delimitan la concreción del contenido de este principio constitucionalizado como derecho fundamental: 1) La culpabilidad no existe mientras no haya sido declarada y solo la sentencia judicial tiene virtualidad para hacerlo.2) En el momento de la sentencia solo existen dos posibilidades de pronunciamiento, condena o absolución, que corresponde con las dos únicas situaciones que cabe examinar, la culpabilidad o la inocencia. 3) La culpabilidad implica la adquisición de un grado de certeza sobre la realización del hecho imputado de tal manera que solo la prueba plena es válida para establecerla. 4) La falta de certeza, es decir, la duda equivale a la inocencia, resultando preferible la absolución de un culpable que la condena de un inocente; el imputado no tiene que demostrar su inocencia ni nadie puede ser tratado como culpable, pues goza de la misma situación jurídica que un inocente. 5) No pueden existir ficciones de culpabilidad, es decir aspectos de la culpabilidad que no precisen ser demostrados. Por lo tanto la presunción de inocencia es un elementa básico a analizar, en la sentencia definitiva.

127

desfile de prueba tanto testimonial, documental y pericial debe de destruirse la

presunción de inocencia que protege al imputado.

En la sentencia sólo existen dos formas de fallar: culpable o inocente, no existe

una tercera posibilidad, por eso el legislador en el artículo 5 del Código Procesal

Penal, favorece al imputado con la duda, es decir que cuando en el intelecto del

juzgador no exista certeza ni negativa ni positiva respecto de la culpabilidad o

inocencia, existe por lo tanto duda, y ésta favorece al procesado, jamás al Estado

y su órgano de persecución penal.

La culpabilidad debe ser jurídicamente construida. Debe establecerse con certeza,

esa culpabilidad debe construir o producir el grado de certeza, la cual un tribunal

por unanimidad debe tener la certeza de la culpabilidad de lo contrario, siendo una

de las repercusiones de esa presunción de inocencia que el encausado no tiene

que construir jurídicamente su inocencia, puesto que ya goza de ella, no pueden

existir presunciones o ficciones de culpabilidad, es decir partes de culpabilidad que

no deben ser probadas.

La culpabilidad debe construirse objetivamente en la mente del juzgador por medio

de la prueba que produzca tal certeza que no dé cabida a la duda, la presunción

de inocencia la encontramos regulada en el Art. 12 Cn. relacionada en la

declaración Universal de los Derechos Humanos Art. 11, en el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos Art. 14 N° 2. En la declaración Americana de los

Derechos y deberes del Hombre Art. XXVI, en la Convención Americana sobre

Derechos Humanos Art. 5 N°4 y 8 N°2.

112 La jurisprudencia salvadoreña sobre la Presunción de inocencia y presunción de culpabilidad la sala de lo Constitucional. En amparo. 10-11-99. Se manifestó que en su construcción jurisprudencial, ha establecido que toda persona sometida a un proceso o procedimiento es inocente y se mantendrá como tal dentro del proceso o procedimiento, mientras no se determine su culpabilidad por sentencia de fondo condenatorio o resolución motivada, respetando los principios del debido proceso procesal, judicial o administrativo. Por tanto, se considera que ninguna persona natural o jurídica, puede verse privada de algún derecho por aplicación automática y aislada de “presunción de inocencia de culpabilidad sean legales o judiciales, ya que las mismas son inconstitucionales si no se acompañan de otros medios de prueba que lleven a una conclusión objetiva de culpabilidad.” Igual en TS. De la libertad09-11-99. TS.TS.1° San Salvador. TS.08-01-99 y TS.3° San Salvador. Refieren sobre la presunción de inocencia en las sentencias definitivas.

128

La duda debe valorarse a la luz del principio de in dubio pro reo, como

consecuencia de la garantía de la presunción de inocencia, la cual debemos

interpretar en una forma armónica con las garantías antes citadas, significa que en

todos aquellos casos en los que no se tenga la certeza suficiente para probar algo

en contra del imputado o para condenarlo, es decir que exista duda, debe

aplicársele lo más favorable al reo.

"El derecho a la presunción de inocencia (...) alcanza sólo a la total ausencia de

prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de

actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio

oral con las debidas garantías procesales" (SsTS de 28 de marzo de 2001 y de

18 de marzo de 2002). 113

Es doctrina general que “las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de

inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los

principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e

inmediación del Tribunal” (STC 31/1981 y STS de 12 de noviembre de 1998).

Ello no obstante, el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su

convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en

el plenario en el caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea

sometida durante el plenario a contradicción con las debidas garantías, (STC

59/1991 y STS de 21 de marzo de 1997).

Incluso no cabe descartar que en las valoraciones que realiza el juzgador en su

sentencia definitiva dentro de sus análisis en cuanto a la producción de una

prueba, el valor de prueba a las diligencias practicadas por la policía, siempre que

113 Jurisprudencia. Salvadoreña con relación a la Presunción de inocencia. Se ha manifestado Sobre el contenido y alcance de la presunción de inocencia, el tribunal ha afirmado que “toda persona sometida a un proceso o procedimiento, es inocente y se mantendrá como tal dentro del proceso o procedimiento, mientras no se determine su culpabilidad por sentencia definitiva condenatoria o resolución motivada, y respetando los principios constitucionales procesales. Por lo tanto, se considera que ninguna persona –natural o jurídica– puede verse privada de algún derecho por aplicaciones automáticas y aisladas de ‘presunciones de culpabilidad’, sean legales o judiciales, ya que las mismas son inconstitucionales si no se acompañan de otros medios de prueba que lleven a una conclusión objetiva de culpabilidad” (Sentencia de 10-II-1999, Amp. 360-97, Considerando III 2).

129

se hayan practicado conforme a Ley y hayan sido ratificadas a presencia judicial,

corroboradas por otras pruebas o, incluso, los funcionarios de policía ante quienes

se produjeron declaren como testigos en el juicio oral (Art.15, 162, 224 N°6 Pr.

Pn.) (Arts. 103.1, y 126 CE, Art. 547 LOPJ, Arts. 282 y 297.2 L.E. Crim; y SSTC

152/1987, 217/1989, 80/1991; y SSTS de 28 de enero de 2002, y de 22 de abril de

2005) 114. De lo contrario se estaría violentando la presunción de inocencia al no

realizar un correcto enjuiciamiento de la prueba.

La presunción de inocencia es un derecho que tiene todo acusado, es un

elemento que el juzgador deberá proteger como parte de una tutela judicial

efectiva, al final cuando tenga que realizar su enjuiciamiento y fundamentación de

su sentencia definitiva.

II.7. ESTUDIO DE CASO JURÍDICO: COMISIÓN EJECUTIVA DEL RIO LEMPA

(CEL).

114 Véase en las sentencia del CSJ Salvadoreña que ha dicho en algunas sentencias sobre la falta de prueba y la presunción de inocencia en el 2005: La Sala de lo Penal. En Casación de la. Sentencias Definitivas. 370-CAS-2004. El máximo tribunal dijo que da ha lugar a casar la sentencia por el motivo de forma alegado, por improcedente no obstante que el recurrente denuncia dos defectos en la sentencia, se advierte que la fuente u origen del reclamo es uno solo, esto es, la falta de prueba para fundar la condena de la responsabilidad por los daños material y moral, de manera que en un solo apartado se resolverá el fondo del recurso. La doble vertiente del reclamo, es decir, la inobservancia de los Arts.162 y 362.4 del Código Procesal Penal, lo sustenta el recurrente en la circunstancia que no obstante la falta de prueba en el proceso respecto del daño material y moral, el tribunal condenó a su representado al pago de los daños materiales y daño moral. Así mismo en el 2006: Penal. Casación. Sentencias Definitivas. 57-CAS-2006. Manifestó que declaro ha lugar a casar la sentencia de mérito por el motivo de forma alegado. Por la exigencia de la falta de motivar las resoluciones judiciales radica en que, por un lado se deja al juez libertad de apreciación de la prueba, de acuerdo a las reglas de la sana crítica; y por otro, está obligado a enunciar las pruebas que dan base a su juicio y a valorarlas racionalmente, evitando con ello las decisiones arbitrarias. De tal manera, que si se omite el hecho histórico habrá falta de fundamentación fáctica; si hay defecto en la relación de la prueba y su contenido, hay falta de fundamentación probatoria descriptiva; si no hay valoración de la prueba, habrá falta de fundamentación probatoria intelectiva. Asimismo, cabe señalar que si el tribunal valoró la prueba pero, aplicó indebidamente las reglas de la sana crítica se da una fundamentación intelectiva insuficiente o ilegítima. Otro tema que se discutió en la sala de lo penal en el Salvador para el año 2006: Penal. Casación. Sentencias Definitivas. 550-CAS-2005. La doctrina establece que la prueba referencial, constituye uno de los actos de prueba, que si bien con carácter excepcional, los tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración, a falta de la prueba testimonial directa, que por motivos de fuerza mayor, no pudo ser escuchada y valorada son susceptibles de valoración, en conexidad con el testimonio referencial del agente investigador Ventura Miranda. De estas sentencias se puede determinar que la falta de prueba un juzgador falla en contra de un acusado violenta el principio de inocencia regulado en el Art.12 de la Constitución de la República.

130

El caso Sol Bang es emblemático en nuestro país ya que está relacionado con las

demandas en contra del ex presidente de la CEL. Y dejó de ser el titular de la

Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa (CEL), por lo que, se le siguieron

procesos por desobedecer la orden judicial de pagar más de 10 millones de

dólares a varios agricultores, salvadoreños.

El ex funcionario fue condenado por el Tribunal de Sentencia de San Vicente a

cancelar la cantidad de dinero anteriormente mencionada. En concepto de

indemnización a varias personas que perdieron sus cosechas y terrenos por la

descarga de la presa 15 de Septiembre, jurisdicción de San Vicente.

Esto sucedió en noviembre de 1998. En ese entonces, como presidente y

representante legal de CEL, Sol Bang. Este no cumplió con el mandato judicial. Es

por ello que el ministerio público lo proceso en el Juzgado Quinto de Instrucción de

San Salvador, por el delito de desobediencia a mandato judicial.

La importancia que tiene este caso es porque podemos ver en un caso práctico

cuando un enjuiciamiento. Fundamentación y congruencia de una sentencia no se

realiza adecuadamente el problema que puede acarrear a la seguridad jurídica de

un país. Partiendo que no se toma adecuadamente el marco factico, jurídico,

pretensiones y pruebas. Que se presentaron.

En conclusión fueron dos procesos penales en contra del señor Sol Bang ex

presidente de la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa (CEL). Que

consistieron:

La liberación de las aguas de la presa 15 de Septiembre, en noviembre de 1998,

propició dos procesos El primer proceso penal fue por el delito de estragos,

Art.266 del Código Penal. en perjuicio de varios agricultores que perdieron sus

cosechas. En ese proceso se condenó a CEL a pagar 10 millones de dólares a los

afectados.

Como se negó a pagar el dinero al cual fue condenado ni hizo lo que tenía que

hacer de reservar en el presupuesto anual de la institución estatal los fondos para

131

pagar esa indemnización, la Fiscalía procesa al entonces presidente de CEL,

Guillermo Sol Bang, por el delito de desobediencia a mandato judicial Art.313

C.Pn.

Estos dos casos, provocaron que se emitieran siete sentencias contradictorias

entre sí, donde no se respeto adecuadamente por todos juzgador al momento del

El Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las Sentencias Penales en

El Salvador. El marco factico, jurídico, pretensiones y las pruebas, llevando a la

violación del principio de congruencia, argumentación adecuada de sus sentencias

definitivas. Tal como es el propósito de esta investigación.

Ya que este caso es representativo por haber pasado por el enjuiciamiento por

juzgados de paz, instrucción, sentencia, salas de lo penal, Constitucional. Y que

hasta la fecha no se ha definido la situación jurídica de las víctimas, cayendo en

limbo jurídico, lo cual genera inseguridad jurídica en un estado constitucional de

derecho.

Vale la pena hacer un análisis del caso CEL. En el salvador. Que tiene mucha

vinculación con el tema que nos ocupa en esta investigación.

Se parte de las pretensiones que obviamente, nos debe retrotraer al marco factico

y jurídico. Donde están diseñadas las pretensiones principales y accesorias, que

se discutirán por las partes y luego el juez tendrá que tomar en cuenta en el

Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las Sentencias que realice al

final cuando emite su sentencia el juzgador.

El caso que nos ocupa, en relación con las de pretensiones accesorias que deben

estar sustentadas, como es el caso de la responsabilidad civil, como consecuencia

de la comisión de un delito.

Es por ello que cabe comentar, con relación a estos dos elementos lo que la Sala

de lo Constitucional y la Penal, de el salvador en la sentencia dictada, a las diez

horas y treinta minutos del día treinta y uno de marzo de dos mil cuatro. En

recurso de Casación.

132

En la Sentencia Definitiva del caso 33-2002. En donde cita en relación a estos

dos elementos de la teoría del caso y el marco jurídico que venimos desarrollando,

en lo referente a la sentencia del Proceso de Amparo de fecha doce de agosto de

dos mil dos, relativa al caso que nos ocupa, iniciado por demanda presentada ante

la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por una de las

víctimas, el señor Gutiérrez Rosales, contra providencia del Tribunal de Sentencia

de San Vicente, y de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, por

considerar que vulneran los derechos constitucionales de petición, en su

manifestación de obligación de congruencia de las decisiones judiciales, seguridad

jurídica y propiedad; la Sala de lo Constitucional, respecto al principio de

congruencia, dijo: "Cabe hacer notar, entonces, que el derecho a la protección

jurisdiccional comprende, entre otros aspectos, obtener una resolución

congruente, es decir, una resolución en la que exista ajuste entre el fallo y las

peticiones de las partes”.

Al respecto, la doctrina ha reconocido que la falta de congruencia en una decisión

judicial puede darse a través de distintas manifestaciones, tales como:

(a) que la sentencia otorgue más de lo pedido por el actor;

(b) que conceda menos de lo admitido por el demandado; o

(c) que resuelva cosa distinta de lo pedido por ambas partes, omitiendo así el

pronunciamiento respecto de las pretensiones deducidas en el proceso.

Así, hay incongruencia omisiva cuando no se deciden todos los puntos objeto del

debate, ni se da respuesta a una pretensión de la parte, siempre que el silencio

judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

Por el contrario, hay incongruencia por extra petitum, cuando existe desajuste

entre lo resuelto por el Tribunal que conoce y lo planteado en la demanda o en el

recurso; esto es, que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no

esté incluido en las pretensiones procésales, de tal modo que se haya impedido a

133

las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus

intereses relacionados con lo debatido"115.

Esto nos hace reflexionar de la importancia que tiene desde el inicio el verificar

adecuadamente la teoría del caso desde el marco fáctico y jurídico para delimitar

claramente los aspectos sobre los cuales, el juzgador tendrá que conocer y no ir

más allá de lo solicitado o menos de lo pedido.

Traemos a conocimiento el caso de las responsables civiles por el delito de

estragos contra personas naturales acusadas y la responsabilidad subsidiaria en

la Comisión Hidroeléctrica del Río Lempa –CEL–, en el mismo delito. Y que se

relaciona anteriormente que se refiere al caso, que se originó de un veredicto de

Culpabilidad emitido por un Tribunal de Jurado, y que fue presidido por el Tribunal

de Sentencia de San Vicente, en el Departamento de San Vicente. El Salvador.

Esta resolución fue dada El día veintiuno de diciembre del año dos mil, Juicio que

se tramito por la comisión del delito de estragos, fundamentados en Art. 266

Código Penal de el salvador, en perjuicio de la Seguridad Colectiva y de varias

personas naturales que se consideraron ofendidas.

El caso CEL, por la temática que se viene desarrollando tiene relación y

consideramos importante analizarlo, debido a que, en este asunto en que

115 Véase “Sentencia P1301-25-00 pronunciada por el Tribunal De Sentencia de la jurisdicción de San Vicente”, a las veintitrés horas y quince minutos del día veintiuno de Diciembre de dos mil; Véase Sentencia de Casación. 33-2002. 333/02 emitida por la Sala De Lo Penal De La Corte Suprema De Justicia: San Salvador, a las diez horas y treinta minutos del día treinta y uno de marzo de dos mil cuatro; Véase sentencia del expediente 589-2001 de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las quince horas y once minutos del día diez de octubre de dos mil dos; Véase Sentencia. Amparos de Sentencias Definitivas. M683-2001. Dada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las quince horas del día doce de agosto de dos mil dos. Intervino La Sala De Lo Penal y La Sala De Lo Constitucional, esta ultima en dos Sentencias de Amparo. Todas estas sentencias están relacionadas con el juzgamiento pena, seguido contra personas naturales por el delito de estragos y la responsabilidad Civil Subsidiaria, en contra de la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa. CEL, en donde se discutió en todas estas sentencias, el principio de congruencia en vinculación con la relación fáctica o relación circunstanciada de los hechos planteada en la acusación y lo que el tribunal de sentencia de San Vicente resolvió, en su fallo lo cual era distinto a lo pedido, Aparte que ha sido discutido en varias instancias jurisdiccionales esto puede hacernos reflexionar que la violación al principio de congruencia lleva a que en el marco factico no puede ser variado por los juzgadores y sus fallos deben estar en relación con lo pedido y el tribunal de sentencia de San Vicente no cumplió con esa obligación.

134

concurrieron varias resoluciones y al verificar, por la importancia del tema que

estamos investigando en relación con el Enjuiciamiento. Fundamentación y

Congruencia de las Sentencias. Que realice el juzgador al final cuando emite su

sentencia.

El análisis que se realizo por los tribunales superiores con relación a este

contenido y al principio de congruencia y que debe ser tomado en cuenta por todo

juzgador al dictar sus sentencias definitivas, sin perder la relación jurídica que

tiene con la teoría del caso, en lo referente al marco fáctico o relación

circunstanciada de los hechos, o el marco fáctico y jurídico que ejerce la defensa

en todo proceso; este asunto que relacionamos a la responsables civiles por el

delito de estragos en contra de personas naturales responsables de la comisión

del delito y subsidiariamente en cuanto a la responsabilidad civil por parte de la

Comisión Hidroeléctrica del Río Lempa –CEL–, es importante citar esta sentencias

en honor a la seguridad jurídica, que debe imperar en todo estado constitucional

de derecho, en este conflicto no hay concordancia con todas las sentencia sobre

un mismo caso y que se conoció en dos salas de la Corte Suprema de Justicia de

El Salvador así:

(1)La sentencia de las veintitrés horas y quince minutos del día veintiuno de

diciembre de dos mil, marcada con el número de expediente 1301-25-00. Del

Tribunal de Sentencia de San Vicente.

(2) la resolución dictada a las ocho horas y quince minutos del veintidós de enero

de dos mil uno, por medio de la cual se resuelve la solicitud de aclaración o

adición de la sentencia relacionada en la letra anterior, ambas pronunciadas por el

Tribunal de Sentencia de San Vicente;

(3) la sentencia de las catorce horas del veinticuatro de julio de dos mil uno,

emitida por la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de la cual

se resuelve el recurso de casación interpuesto.

(4) Esto relacionado en la sentencia Definitiva .M683-2001. Dada por la Sala de lo

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las quince horas

135

del día doce de agosto de dos mil dos. Orden de modificación del fallo por la Sala

de lo Penal al tribunal de sentencia de San Vicente, la cual fue dictada a las ocho

horas del día treinta de octubre de dos mil dos mediante la cual modifica el fallo

contenido en la sentencia definitiva pronunciada a las veintitrés horas y quince

minutos del día veintiuno de diciembre de dos mil, esto está relacionado también

en la sentencia Definitiva M683-2001, dada por la Sala de lo Constitucional de la

Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las quince horas del día doce de

agosto de dos mil dos.

(5) la Sentencia dada por la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia: San

Salvador, a las nueve horas y treinta minutos del día veintitrés de mayo de dos mil

tres. Marcada con el número de proceso C333-02.

6) la Resolución de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema De Justicia:

San Salvador, a las quince horas del día doce de agosto de dos mil dos. Marcada

con el número M683-2001.

7) y sentencia de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema De Justicia: San

Salvador, a las diez horas y treinta minutos del día treinta y uno de marzo de dos

mil cuatro. Sentencia Definitiva 33-2002. 333/02.

Estas sentencias son importantes por las resoluciones impugnadas se señalo que

estas son violatorias de los derechos constitucionales de petición, seguridad

jurídica y propiedad. Se estiman que dichas resoluciones son incongruentes

respecto del thema decidendi planteado en el proceso penal, tanto en primera

instancia (Juzgado de Paz, Instrucción y Sentencia) (como en casación).

En cuanto a las responsables civiles por el delito de estragos en perjuicio de los

impetrantes y la Comisión Hidroeléctrica del Río Lempa –CEL–, así como de la

responsable civil subsidiaria del mismo delito.

En el proceso penal instruido contra los imputados CORNEJO ÁVALOS y ARDÓN

HERNÁNDEZ, por el delito de ESTRAGOS, Art. 266 Pn., en perjuicio de la

Seguridad Colectiva y de personas naturales. en la que en su parte medular dicha

136

Sala ha señalado: En el considerando b) de la sentencia citada en relación a

consideraciones legales: art. 362 no. 8 y 359 Pr. Pn., en relación al art. 4 ley de

casación civil y el principio de congruencia en la doctrina de los expositores del

derecho:

Este principio básico, que no puede en modo alguno ser obviado por el Juzgador

al momento de pronunciar sentencia en todo ámbito del derecho, encuentra su

sustento legal dentro del aspecto penal en el inciso primero del artículo 359, y en

el número 8 del artículo 362, ambos del Código Procesal Penal, que a la letra,

respectivamente, dicen:"La sentencia no podrá dar por acreditados otros hechos u

otras circunstancias que los descritos en la acusación y admitidos en el auto de

apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando

favorezcan al imputado" […] "Los defectos de la sentencia que habilitan la

casación, serán los siguientes:…8)La inobservancia de las reglas relativas a la

congruencia entre la sentencia, la acusación y el auto de apertura a juicio"

En términos generales, se puede decir que el principio de congruencia, es la

correspondencia entre la petición de las partes y la sentencia, lo cual a su vez

hace concurrir lo que se conoce como la fijación del objeto del debate, que al

mismo tiempo pretende preservar la vigencia del derecho de defensa, dando de

este modo vida al proceso acusatorio, pues el imputado debe saber con suma

claridad de que se le acusa para poder ejercer una correcta y atinada defensa.

Debe tenerse en cuenta, desde luego, que esto no solo es en relación al aspecto

penal, sino también en lo relativo a la responsabilidad civil, según lo prevé el inciso

primero del artículo 343 Pr. Pn., el cual reza: " Durante la vista, el fiscal o el

querellante podrán ampliar la acusación mediante la inclusión de un nuevo hecho

o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en la acusación o en el

auto de apertura a juicio, que modifica la calificación legal o la pena del mismo

hecho, integra un delito continuado o modifica los términos de la responsabilidad

civil".

137

En la sentencia del Proceso de Amparo de fecha doce de agosto de dos mil dos,

relativa al caso que nos ocupa, iniciado por demanda presentada ante la Sala de

lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por una de las víctimas, el

señor.., contra providencia del Tribunal de Sentencia de San Vicente, y de la Sala

de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, por considerar que vulneran los

derechos constitucionales de petición, en su manifestación de obligación de

congruencia de las decisiones judiciales, seguridad jurídica y propiedad.116

Dentro del panorama jurídico que se refleja de la opinión y preceptos legales

antes relacionados, naturalmente se comprende, que todo ello está íntimamente

relacionado y corresponde también en lo tocante a la responsabilidad civil que

provoca todo daño proveniente de la ejecución delictual, pues como lo establece el

artículo 114 del Código Penal, que la ejecución de un hecho descrito por la ley

como delito o falta, origina obligación civil en los términos previstos en dicho

Código.

En ese orden, es innegable e ineludible, que la sentencia del Juez debe estar en

concordancia con lo solicitado en la acusación o en su ampliación, en el caso de

una sentencia condenatoria, en lo que a las consecuencias civiles se refiere, sea

mediante la restitución, la reparación, la indemnización y las costas procesales;

pues como señala el autor citado en la relacionada obra "Código Procesal Penal

Comentado", a página 559, al referirse a los requisitos de la sentencia: "La

motivación de la responsabilidad civil. También, en cuanto integrante de la

sentencia, deben fundamentarse suficientemente las decisiones que se tomen en

116 A propósito de la sentencia del caso de CEL. Que comentamos en palabras de José Manuel Marco Cos, en la obra "Código Procesal Penal Comentado", Tomo II, artículos 229 al 455.1 Primera Edición, Septiembre 2001, editado por la Corte Suprema de Justicia, a página 566 al hablar sobre el artículo 359 Pr. Pn. que contempla los relativo a la sentencia y acusación, dice: “” El principio acusatorio. Sobre la congruencia como requisito interno de la sentencia se ha hablado en los comentarios al artículo 357 CPP, al que nos remitimos expresamente…””El artículo 359 CPP cuyo comentario ahora se aborda se refiere de forma expresa y pormenorizada a un aspecto bien concreto de la congruencia, cual es la necesaria correlación entre acusación y sentencia, lo que nos lleva a la constatación de que dicho precepto constituye también la proclamación practica del principio acusatorio en la medida en que la sentencia que se aparte de su contenido de lo que dispone dicho artículo infringirá el mismo, que es uno de lo que necesariamente deben informar el proceso penal en general y muy en particular el juicio plenario, tanto en su desarrollo como en la culminación del mismo que la sentencia representa.

138

relación con la responsabilidad civil, exteriorizando los motivos del Tribunal para

fijar en determinada cuantía la indemnización, o para determinar a ciertas

personas con derecho a la percepción de las reparaciones correspondientes"117.

Por lo tanto el marco fáctico debe estar concordante con el marco jurídico a efecto

que no se genere inseguridad jurídica al momento de dictar una sentencia

definitiva.

117 En el “Código Procesal Salvadoreño”. Vigente. Aprobado y Publicado D.L.N°904, de fecha del 4/12/96.D.N°11, Tomo, 334 de fecha 20/01/97. Sobre el principio de Congruencia y de su fundamentación en la sentencia definitiva. siempre sobre este aspecto que venimos abordando, vale hacer una acotación de todo el recorrido en cuanto a plazos o términos, en donde se debe respetar para no quebrantar el principio de congruencia comenzando con el principio de preclusión, de legalidad, formalidad del proceso debiéndose tener claro en qué momentos si se podrá variar un marco factico, jurídico y cuando no, respetando ciertos requisitos y formalidades del procedimiento que nos permite vislumbrar que una modificación o variación del marco factico y jurídico no está al libre albedria de las partes y del juez, sino que debe corresponder al respeto de ciertos parámetros que la ley contempla para que no se violenten garantías fundamentales del debido proceso, como son principio de legalidad, una tutela judicial efectiva y el derecho de una adecuada protección judicial, la igualdad ante la ley y los tribunales de justicia, derecho a un juicio justo, la presunción de inocencia, derechos de protección de las garantías judiciales inderogables, derecho a la defensa para ello veamos como la legislación salvadoreña regula los tiempos y los plazos que se tienen para poder variar el marco factico y jurídico. A efecto de no violentar el principio de congruencia en la sentencia definitiva tal como está desarrollado en el Art. 359. Pr. Pn. En donde se establece claramente que La sentencia no podrá dar por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación. (Art. 314 N°2, 3,4,) y admitidos en el auto de apertura a juicio (Art. 320 N°1) o, en su caso, en la ampliación de la acusación, (Art.343 salvo cuando favorezcan al imputado (Art.17Pr.Pn). En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de la apertura a juicio, o aplicar penas más graves o distintas a las solicitadas. El imputado no podrá ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, su ampliación o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido sobre la modificación posible de la calificación jurídica; la regla comprenderá también a los preceptos que se refieren sólo a la pena, cuando se pretenda aplicar una más grave a la solicitada. Esto en relación en su orden al ingresar el proceso tal como lo establece el Art.324 Inc.2 del Pr. que plantea que las excepciones que se funden en hechos nuevos podrán ser interpuestas dentro de cinco días de notificada la convocatoria a la Vista Publica. Luego en la Vista publica de conformidad al Art.339 del Pr. Pn. que prescribe que todas las cuestiones incidentales serán tratadas en un solo acto, inmediatamente el fundamento del artículo 343 del Pr., que sostiene Que durante la Vista Publica , el fiscal o el querellante podrá ampliar la acusación mediante la inclusión de un nuevo hecho o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en la acusación o en el auto de apertura a juicio que modifica la calificación legal o la pena del mismo hecho, integra un delito continuado o modifica los términos de la responsabilidad civil. Así mismo se tiene lo que sostiene el Art 344 del Pr. Pn. Que el presidente del tribunal advertirá a las partes sobre la posible modificación esencial de la calificación jurídica. Todo esto es sumamente importante para que según el artículo citado 359 Pr. Pn. La sentencia no pueda dar por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y admitidos en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezca al imputado. Esto lo podemos ver su importancia en el caso de las sentencias que hemos venido citando donde se condeno a personas naturales y subsidiariamente a la Comisión Ejecutiva

139

Este caso es emblemático en nuestra jurisprudencia ya que nos puede permitir

medirnos en el nivel que estamos, frente a otros estados que están tratando de

avanzar hacia un estado constitucional de derecho en donde el juzgador en el

Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las Sentencias que realice el

juzgador al final cuando emite su sentencia.

Debe respetar el principios de legalidad, la tutela judicial efectiva, las garantías,

principios y Derechos fundamentales y todos aquellos temas que le permitan

producir una sentencia que conquiste la seguridad jurídica de una nación este

caso ha llevado que cayera en el limbo jurídico y que hasta la fecha no se ha

resuelto definitivamente este caso lo que es grave para la aspiración de una

sociedad que exige seguridad jurídica todo por no respetarse un marco factico,

marco jurídico y resolver más de lo pedido, en otros casos más de lo solicitado o

distinto de lo pedido.

Hidroeléctrica del Río Lempa CEL. Lo que ha venido a redundar por medios de todas las instancias que ha pasado en diferentes momentos en la Sala de lo penal y Constitucional. Por no haber respetado el principio de congruencia resolviendo mas de los pedido en algunas oportunidades o resolviendo menos de lo pedido irrespetando los plazos y los términos para poder variar el marco factico y jurídico generando una inseguridad jurídica. El no tener presente siempre al momento de dictarse la sentencia definitiva esos elementos de la teoría del caso como es el marco factico, jurídico, en cuanto al elementos de medios probatorios y pretensiones de las partes; TOMADO DE LAS PUBLICACIONES DE LA ESCUELA DE CAPACITACIÓN JUDICIAL, DE EL SALVADOR. Garantías del Debido Proceso (derechos de las Victimas y de los imputados. Afiche distribuido en El Salvador en 1995-96.Concejo Nacional de la judicatura, Publicación del proyecto ELS/95/106 Capacitación de Fiscales en Técnicas de Investigación del Delito, y Defensores Públicos y Jueces de Paz en Derechos Humanos. Afiche op.cit.

140

CAPÍTULO III:

PRESUPUESTOS PROCESALES

SUMARIO: III.1. Introduccion. III.2. Claridad sobre la valoración de los presupuestos procesales. III.3. Naturaleza de los presupuestos procesales. III.4. La relación procesal y los presupuesto procesales. III.5. La estructura del procedimiento común del proceso penal ligado a los presupuestos procesales materiales y procesales. III.6. Concepción jurídica del proceso penal. III.7. Fases procesales y su legalidad, como parte de la relacion juridico procesal y los presupuestos procesales. III.7.1. Fases procesales judiciales. III.8. Circunstancias no controladas en las instancias correspondientes en materia de presupuestos procesales. III.9. De la audiencia de despacho saneador. III.10. Clasificacion de los presupuestos procesales. III.11. Problemática de los presupuestos procesales. III.12. Posturas doctrinarias sobre la problemática de los requisitos formales del proceso. III.13. Presupuestos materiales y su incidencia en la sentencia definitiva. III.14. Necesidad de objetar que existe separación entre los diversos requisitos formales y las sanciones por su inobservancia. III.15. Ineficacia de que se distinga conceptual entre presupuestos procesales, presupuestos materiales y presupuestos de la existencia. III.16. Incompatibilidad de la argumentación de los presupuestos de la existencia. III.17. Ineficacia de una separación entre presupuestos procesales y materiales en atención a la validez y a la eficacia. III.18. Incongruencia de la distincion de sanciones para la ausencia de presupuestos. III.19. Necesidad de un trámite uniforme de la teoría sobre los presupuestos procesales. III.20. Sobre las nulidades procesales. III.21. Jurisprudencia en el salvador sobre los presupuestos procesales. III.22. Presupuestos procesales y su vinculación con el principio de congruencia en la sentencia definitiva.

III.1. INTRODUCCION.

Los Presupuestos Procesales es un tema que de relevancia, en relación con el

tema central de esta investigación que venimos desarrollando con relación con “El

Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las Sentencias Penales en el

Salvador.” Partiendo que el abordaje que hacemos de este tema, esta vinculado a

su importancia que tiene al momento de fundamentarse las sentencias definitivas

y que necesariamente tendrán que enjuiciarse cada acto jurídico procesal, para

que esa sentencia guarde la congruencia con la teoría del caso, pero con apego a

141

las leyes sustantivas y procesales a efecto de no cometer errores en la aplicación

de la norma jurídica.118

Cuando hablamos de los presupuestos procesales, pareciera solo se controlara

por las partes y el juez, solo aquellos presupuestos procesales que deben

cumplirse al inicio del proceso, con el ejercicio de la acción. Se tiene que tener

presente que este control se debe hacer en cada acto procesal, hasta llegar a la

sentencia definitiva, ya que esto podría incidir en la fundamentación y la

congruencia de la sentencia, este no es un tema relegado únicamente cuando se

presenta un requerimiento, una acusación o querella, en materia penal o cuando

se presenta una demanda en materia civil, mercantil, sino que en cada momento

del desarrollo del proceso hasta el momento de deliberar o enjuiciar, un caso.

Esto implica un reexamen de todo lo que ha sucedido en todo el proceso, en cada

acto procesal, si hay vicios desde el ejercicio de la competencia, la capacidad de

las partes, la claridad y precisión de la acusación o querella, la formalidades de un

anticipo de prueba, un auxilio judicial, la formalidades de producción de

determinados medios probatorios, prácticamente la calificación de la invalidez de

los actos procesales penales.

En algunos casos no solo se pueden controlar, durante el desarrollo del proceso

sino que en el momento mismo del “Enjuiciamiento. Fundamentación y

118 Los motivos de la casación. Los motivos pueden ser clasificados en vicios de actividad o vicios de juicio, o “errores in procedendo y errores in iudicando.” El art. 421 del C.P.P.N. dispone: El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos: 1) inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; 2) inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casación”. Es preciso aclarar que, una violación de la ley como genérica desobediencia al mandato del legislador; pero esa violación se refiere en unos casos a la ley que regula el fondo del asunto (ley sustantiva) y en otros a la ley que regula la actividad del juez y de las partes en procura de la sentencia (ley procesal) (actos jurídico procesal, relación jurídica procesal, presupuestos procesales) todo esto vinculado y que es objeto de valoración tanto al momento de la deliberación, argumentación, fundamentación y construcción de la sentencia. En la sentencia, la actividad valorativa, volitiva y crítica que realiza el juez se cumple con un juicio lógico, pero el error en que incurra puede traducirse en un vicio in procedendo en la motivación de la sentencia o en un vicio in iudicando cuando no obstante la corrección formal del fallo existe error en la decisión del fondo del asunto. En ambas situaciones, la ley se interpreta para aplicarla: la ley sustantiva para aplicarla in iudicando, al juzgar; la ley procesal para aplicarla in procedendo, sobre el proceder.

142

Congruencia de las Sentencias”, ya que esto podría incidir, si un jugador en su

fallo solo está sustentado por los defectos de forma y que le impide hacer un

análisis de los aspectos de fondo del asunto en discusión.

III.2. CLARIDAD SOBRE LA VALORACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

El análisis de los requisitos previos que necesariamente han de darse para

constituirse una relación jurídica. No puede ser requisito la incompetencia, sino la

competencia. No puede ser requisito la incapacidad, sino la capacidad para entrar

en juicio: ser mayor de edad o no en su caso, no puede ser; requisito un

requerimiento, una acusación, una querella o una demanda obscura, o un

requerimiento, una acusación, una querella o una demanda en su caso debe ser

precisa.

Pero cada uno de ese presupuesto, bien pueden incidir al inicios del proceso,

como puede ser trascendental o fundamentales, para la decisión de un caso en “El

Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las Sentencias definitivas. En

cuanto a los presupuestos procesales, para que un acto procesal sea válido119,

119 Es importante tener presente el concepto de “validez del acto jurídico”. Los actos jurídicos existentes pueden tener una existencia perfecta y entonces se denominan actos válidos. La validez, por consiguiente, la definimos como la existencia perfecta del acto, por reunir éste sus elementos esenciales y no tener ningún vicio interno o externo. Puede existir el acto jurídico, pero padecer de algún vicio, como el ser ilícito, el no observar la forma legal, el otorgarse por persona incapaz o bien existir error, dolo o violencia en la manifestación de la voluntad. En estos casos el acto tiene una existencia imperfecta que denominamos nulidad. La nulidad se define como la existencia imperfecta de los actos jurídicos por padecer de alguno de los vicios en su formación. En materia procesal penal el Art.224 Pr.Pn. nos desarrolla las nulidades absolutas. Cabe recordar que igualmente es menester referirnos a la diferencia entre el concepto de nulidad y el de inexistencia. Éste último se refiere a la ausencia de elementos requeridos para la formación del de acto jurídico que, por consiguiente, le inexistente. La nulidad es la corrupción de dichos elementos. En nuestra legislación penal y procesal penal, no se menciona nada sobre la inexistencia del acto, en cambio se refiere a la nulidad absoluta para los casos de ausencia de condiciones esenciales.Art.224 y siguientes. La realidad de la validez faculta al acto jurídico no sólo de existencia perfecta, sino que va a producir los efectos jurídicos para los cuales estaba concebido. Por ende, el nacimiento del acto jurídico, cumpliendo con sus requisitos de validez, va a darle eficacia dentro del mundo del Derecho a sí mismo como a los resultados que produzca. Elementos de validez de acto jurídico. Los siguientes son, los elementos de validez de los actos jurídicos: Que el acto tenga fin, motivo, objeto y condición de lícitos. Llamamos a este elemento licitud del acto jurídico. Que la voluntad se exteriorice de acuerdo con las formas legales o de alguna manera. Este elemento se denomina formalidad. Que la voluntad se exprese sin vicio alguno (error, dolo o lesión.) Es decir que sea una voluntad libre, definida y cierta. Se llama a este elemento ausencia de vicios en la voluntad o voluntad sin vicios. Que la voluntad se otorgue por persona capaz. Se denomina a esta condición capacidad de las partes. Que el objeto sea susceptible en el

143

más que todo cuando nos referimos cuando este no fue controlado oportunamente

en instancias inferiores y es hasta el momento de enjuiciar que se percatan que no

hubo control de los presupuestos procesales necesarios, para que el acoto jurídico

sea válido. Por lo tanto puede estar viciando todo el proceso de legalidad, o

violación de garantías fundamentales. Que impide continuar un análisis de fondo,

en la fundamentación de la sentencia definitiva. Por lo tanto, es un tema que no

debe dejarse marginado, al momento de fundamentar una sentencia definitiva.

III.3. CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

Los presupuestos procesales son requisitos necesarios exigidos por ley para que

pueda ser válido un proceso120. Calamandrei, Piero: "Los presupuestos

procesales, son condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un

pronunciamiento favorable o desfavorable sobre la demanda".

Si no hay condiciones, el juez no podrá emitir sentencia. Aún si emitiera y no hay

cumplimiento de las condiciones se tiene el recurso de casación que verá estos

aspectos técnicos, pero no los aspectos de fondo121. Escobar Fornosi, Iván : " Los

ordenamiento jurídico, es decir que sea legítimo. Se le denomina licitud del objeto u objeto lícito. Ciertos autores mencionan sólo cuatro elementos; ya sea la licitud del acto, la formalidad, la voluntad, la capacidad y omiten la licitud del objeto ya que lo incluyen dentro de la licitud del acto o viceversa. Para entender mejor esto podemos fundamentarlos en Código Civil, que nos hace mención explícita de dichos elementos para la validez del acto jurídico, pero sí menciona los de un caso específico de acto jurídico: el contrato. Y que puede servir en materia procesal penal verificar los artículos siguientes del Código Civil. 1316 menciona en su artículo los requisitos esenciales para la validez 1º Que sea legalmente capaz; 2º Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º Que recaiga sobre un objeto lícito; 4º Que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra. En el Art. 1317. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Art. 1318. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos que no puedan darse a entender de manera indudable. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos y las personas jurídicas; pero la incapacidad de los primeros no es absoluta, pues sus actos pueden tener valor en los casos determinados por la ley. En cuanto a las personas jurídicas se consideran absolutamente incapaces, en el sentido de que sus actos no tendrán valor alguno si fuesen ejecutados en contravención a las reglas adoptadas para el gobierno de las mismas. Estos aspectos los podemos ver en materia procesal penal en el Art.224 Pr.Pn. y que pueden ser controlables vía recurso de casación Art.421 Pr. Pn.

120 DE SANTO Víctor. “Diccionario de Derecho Procesal” Editorial Universidad. Buenos Aires Argentina.1991. sin edición Pag.282.

121 PALLARES Eduardo. “Diccionario de Derecho Procesal Civil”. Decimosexta Edición. Editorial Porrúa, S.A .Argentina, México 1884, Pag.622-625.

144

presupuestos procesales, son requisitos indispensables para que el juez pueda

emitir sentencia sobre el fondo del asunto"122.

III.4. NATURALEZA DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

Los presupuestos procesales son requisitos que deben ser observados antes que

surja la relación procesal. Los presupuestos materiales, son requisitos necesarios

después de la traba procesal (que se tiene luego del traslado del requerimiento,

acusación o querella en materia penal en materia civil, mercantil etc. Después de

la demanda) y son el interés, la posibilidad jurídica, la legitimación en la causa123.

Estos presupuestos no solo son objetos de control al inicio del proceso, en lo que

122 Tomado de la Revista Chilena de Derecho. Vol.28 N° 1,2001, P. 143-148. El concepto de presupuestos procesales fue expuesto por primera vez por el jurista alemán Oscar Von Bulow, en su libro la teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, publicado en 1868. La monografía referida tiene el merito de haber propuesto una explicación como una relación jurídica tiene valides.

123 PALLARES Eduardo “Diccionario de Derecho Procesal Civil” Legitimación en la causa” Ob.Cit.P.533-535 Una es la legitimatio ad causam y otra la legitimatio ad processum La primera es un presupuesto material de la sentencia favorable vinculado a la personaría sustantivo y la segunda es un presupuesto procesal referido única y exclusivamente a la capacidad para comparecer al proceso. "Corno se observa esa capacidad para comparecer al proceso no puede confundirse ni con la capacidad para ser parte ni con la legitimación en la causa. Como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, la causal de nulidad conocida como falta o ilegitimidad de personaría reza con la personera adjetiva o indebida representación en el juicio de las partes, más no con la sustantivo o de fondo. "Así como son figuras diferentes, poseen también diverso trato. La legitimatio ad procesum se estudia por el juez al admitir la demanda y la legitimación en la causa, como fenómeno de fondo que es, se evalúa en la sentencia." Véase www.dmsjuridica.com/.../CONSEJO.../SECCION.../CE-SEC4-EXP1990-N2955.doc. consultada el 14/08/2009 (Auto de marzo 26 de 1982. Sección Tercera Consejero Sustanciador: Dr.Carlos Betancur Jaramillo.Exp. No.3454).

145

los procesalistas denominan como despacho saneador124, sino que también al

momento de deliberar o redactar una sentencia.

En el código Procesal Penal salvadoreño, prescribe que cuando refiere de las

Normas para la Deliberación y Votación según el Art. 356. Se estimara por parte

del tribunal apreciando “las pruebas producidas durante la vista pública de un

modo integral y según las reglas de la sana crítica. Todos los jueces deliberarán y

votarán respecto de todas las cuestiones, según el siguiente orden, en lo posible:

1° Las relativas a su competencia, a la procedencia de la acción penal, de la

acción civil y toda otra cuestión incidental que se haya diferido para este

momento;” ( esto tiene que ver con el tema de los presupuestos procesales),

dentro de los Vicios de la Sentencia, y que puede habilitar posibles recursos según

el Art. 362 están los defectos de la sentencia que habilitan la casación, serán los

siguientes: (….) 7) La inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y

124 Véase sentencia. 1521 Cas. S.S. Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a Las nueve horas y cuarenta minutos del catorce de octubre de dos mil tres. Dijo al respecto con relación al despacho saneador. cuando se trata de controlar defectos desde el inicio de una demanda en relación al despacho saneado, refiriéndose a una un auto con fuerza definitiva, que venía de primera instancia y luego segunda instancia, Sobre el particular, la Cámara Ad-quem dijo: "La improponibilidad de la demanda se puede entender como un despacho saneador de la misma, constituyendo una manifestación contralora por parte del Organo Jurisdiccional; en ese sentido puede darse o manifestarse esa facultad al rechazarse por tal motivo una demanda in limine litis; pero también puede darse la improponibilidad de la demanda in persequendi litis, que se refiere al hecho de no obtenerse, como se debe y persigue en todo proceso, una sentencia satisfactoria que conforme la normal terminación de aquel, consecuentemente, en cualquier estado de la causa, se reputa sin trámite alguno.------Con esta figura se pretende purificar el ulterior conocimiento de la demanda –pretensión-, o, en su caso, ya en conocimiento, rechazarla; de allí la facultad controladora del juzgador como director del proceso, a fin de obtener la sentencia de mérito y como tal, puede darse en cualquier estado del proceso, en que se produzca "el defecto absoluto en la facultad de juzgar" como dicen algunos autores. Y es que si bien se exige un examen riguroso prima facie de la demanda, existe la posibilidad que los errores o vicios no pueden ser advertidos inicialmente, pasado desapercibido por constituir errores o vicios encubiertos, pero sí lo sean (advertidos) in persequendi litis, bien por el juzgador o por que el demandado se los hace notar.------El transcrito Art. 197 Pr.C., impone el deber de rechazar una demanda por ser "manifiestamente improponible", y aunque en razón de su "ubicación" dentro del Código pareciera que debe de serlo in limine, realmente no hay obstáculo legal ni doctrinario alguno para que la demanda pueda rechazarse un persequendi litis, como se ha dicho, pues el precitado artículo introduce una manifestación controladora de la actividad jurisdiccional". En consecuencia, esta Sala comparte los argumentos de la Cámara Ad-quem, pues tal como se ha dicho, la demanda puede ser rechazada ab-initio o in persequendi litis, lo que determina el momento procesal en que se puede y debe declarar la improponibilidad de la demanda, es aquel en que se advierten las causas, sea de oficio o a instancia de parte. Por consiguiente el Tribunal Ad-quem ha interpretado el Art. 197 Pr.C. en su verdadero sentido, razón por la cual la sentencia impugnada está dictada conforme a derecho, y no existiendo el vicio denunciado no procede casar la sentencia de mérito.

146

redacción de la sentencia; y esos aspectos están ligados a temas de los

presupuestos procesales, Los demás defectos que existan serán subsanados por

el tribunal de oficio o a petición de parte, en su oportunidad.

Esto nos indica que hay una evaluación de todo lo que ha ocurrido en cada acto

procesal desde su inicio, su desarrollo hasta el momento que se encuentra para

emitir una sentencia definitiva por lo tanto hay un enjuiciamiento, sobre estos

aspectos que prácticamente para que esos actos procesales sean validos debe

verificarse sus presupuestos procesales y que obviamente estarán presente en las

argumentaciones y fundamentaciones de las sentencias definitivas125.

125 Se trata de construir una teoría de presupuestos procesales no reducida por las inconsistencias de los diferentes ordenamientos jurídicos. El derecho fundamental de la tutela judicial efectiva exige que los justiciables accedan a instrumentos procesales que sean aptos desde el punto de vista formal para el procesamiento de la pretensión; no es suficiente la mera comprobación de que hubo decisión de fondo y en derecho, toda vez que deben respetarse los presupuestos que sean indispensables para conocer del fondo del proceso. Una providencia de inadmisibilidad fundamentada en derecho satisface el derecho a la tutela efectiva de los jueces. Pero deben ser aglutinados los diversos grupos de presupuestos bajo una denominación similar y un mismo tipo de sanción que permita el reenvío ante la posibilidad del Despacho Saneador para aplicar los correctivos del caso y evitando la ambigüedad existente, sin que se comprendan controles sobre vicios intrascendentes, como producto del formalismos desmedidos. El núcleo del debido proceso permite ligar todos los aspectos relacionados con los requisitos formales del proceso (derecho al juez, formas preestablecidas y derecho a ser oído). Por esto el juez debe proveer por el desarrollo del proceso, ha de velar porque la estructura proyectiva se encadene ordenadamente en pro de que ese instrumento pueda válida y eficazmente estimar o desestimar las pretensiones procesales. Se hace indispensable rescatar las explicaciones doctrinarias ya construidos por Oscar Von Bülow, desde el siglo ante pasado, en el sentido que no puede dejarse el control de estos defectos exclusivamente a las partes, sino que debe involucrarse al juez, extendiendo tal prioridad a los presupuestos materiales para la sentencia de fondo, obviamente, sin disminuir el derecho de las partes para denunciar los defectos que observen.

147

III.5. LA RELACIÓN PROCESAL Y LOS PRESUPUESTO PROCESALES.

Si partimos de la definición de relación procesal que es la que mantienen las

partes que intervienen en un proceso entre sí, así como estas partes con el

tribunal y cuyos efectos principales son: El de obligar al tribunal a emitir su

pronunciamiento. A las partes a acatar lo que el tribunal resuelva. La relación

procesal obviamente se origina con el ejercicio de la acción.

Para abordar esta temática en materia procesal penal, en nuestra legislación en

materia procesal penal, en el Titulo II Acciones. Capítulo I. Acción penal Sección

1a. refiere en cuanto al Ejercicio de la Acción Penal Art. 19 y siguientes, no hay

una comprensión del derecho de Acción y el Código Procesal Civil salvadoreño en

el Art. 124. Con relación a la acción define que: Acción es el medio legal de pedir

en juicio lo que se nos debe. Es una definición romanística del derecho de acción

que confunde con el derecho de pretensión, por lo que tomamos para efectos de

estudio el Código Procesal Civil del Perú, promulgado: 08.01.93. y publicado:

23.04.93 en su El artículo 2 del CPC, que dice lo siguiente: “Por el derecho de

acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en

forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al

órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo

o a una incertidumbre jurídica. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción.”

El derecho de acción es un derecho de naturaleza constitucional, inherente a todo

sujeto que lo faculta a exigir del Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto.

El derecho a la tutela jurisdiccional está previsto en el Art.2 Inc.1, 11,15, 18,

86,172 Inc.3° y 182 N°5 de la Constitución de el salvador. Se entiende como

tutela jurisdiccional, al derecho que tiene la persona para alcanzar la justicia a

través de un proceso con las garantías mínimas; esto es, cuando una persona

pretenda algo de otra, esa pretensión debe ser atendida por un órgano

jurisdiccional, quien a través de un debido proceso, resolverá, en definitiva, sobre

148

el conflicto de intereses o eliminará la incertidumbre, ambas con relevancia

jurídica.

El acusado es el sujeto pasivo de la pretensión procesal propuesta, fundada en la

relación procesal derivada de la relación material. En este caso, el sujeto activo es

el ente acusador en materia procesal penal.

El acusado es el sujeto activo en la acción procesal, pues éste exige tutela

jurisdiccional efectiva al Estado, a través del órgano jurisdiccional. En este

supuesto, el sujeto pasivo es el Estado.

En consecuencia, la acción procesal, como derecho a la jurisdicción, está dirigida

contra el Estado; mientras que, la pretensión procesal, como derecho subjetivo

material, está dirigida contra el acusado.

Por otra parte, los presupuestos procesales son requisitos, unos de orden formal y

otros de orden material, para que se genere una relación jurídica procesal válida y

para que, por consiguiente, exista un proceso válido.

Los presupuestos procesales de fondo o condiciones de la acción son requisitos

necesarios para que una pretensión procesal hecha valer con la acusación, sea

objeto de pronunciamiento por el Juez; esto es, frente a la ausencia de un

presupuesto procesal de fondo, el Juez deberá inhibirse de pronunciarse sobre el

fondo del asunto, emitiendo, así, una “sentencia inhibitoria” (donde se declara la

improcedencia de la demanda). Contrario sensu, si se verifica la existencia de los

presupuestos procesales de fondo el Juez deberá emitir una “sentencia de mérito”

(en el cual se declara fundada o infundada la demanda).

Por consiguiente, resolver sobre la fundabilidad de la acusación, tiene como

necesario antecedente la procedencia de la misma, aunque no se diga

expresamente o, previamente, no se emita un auto que se pronuncie sobre el

particular. Sólo en el recurso de casación se puede notar una clara distinción entre

el momento en que hay un pronunciamiento sobre la procedencia del recurso y la

149

subsiguiente etapa donde se resuelve el fondo, lo que ocurrirá siempre que se

haya superado esa primera fase mediante la declaración de procedencia.

Ahora bien, las condiciones para el ejercicio de la acción son:

a) Voluntad de la ley (existencia de un derecho tutelado por la ley);

b) Interés para obrar ( tendiente a ejercitar el derecho de acción en defensa del

derecho vulnerado o amenazado); y,

c) Legitimidad para obrar (llamada también legitimatio ad causam , que es la

identidad del actor con la persona favorecida por la ley, y del demandado con la

persona obligada).

De otro lado, los presupuestos procesales de forma son aquellos requisitos sin los

cuales no se constituye una relación procesal válida; cuya ausencia deja al trámite

seguido como un proceso inválido. Estos son:

a) Competencia del Juez (en la competencia absoluta, la intervención del Juez

incompetente da lugar a una relación jurídica procesal inválida);

b) Capacidad procesal de las partes (llamada también legitimatio ad processum

, que es la aptitud para comparecer personalmente en el proceso); y,

c) Observancia de los requisitos de la demanda (o demanda en forma, por el

que la demanda debe reunir los requisitos de forma que la ley procesal señala).

III.5. LA ESTRUCTURA DEL PROCEDIMIENTO COMÚN DEL.

De la adecuada organización del proceso penal, que no es un problema de menor

consideración, dependerá que se cumplan los principios que lo fundan. Muchas

veces suele ocurrir que de una estructuración inapropiada se generen atropellos a

las garantías y principios que en un proceso penal deben reinar, o bien de las

distorsiones que la práctica introduce en la propia estructuración del proceso.

III.6. CONCEPCIÓN JURÍDICA DEL PROCESO PENAL.

150

Todo proceso penal, se estructura y organiza en fases, que cumplen objetivos

específicos de un objetivo general y principal del proceso penal, que busca el

encuentro de la verdad real o material y adecuada justicia penal. De esa forma en

el código procesal penal salvadoreño, tiene seis Fases importantes del proceso, 1)

La Fase De “Instrucción”. 2) La Fase “Intermedia”. 3) La fase del “juicio”. 4) La

Fase de “Control del Resultado” del juicio. 5) La fase de Ejecución de la sentencia.

6) La Fase de “Control del Resultado” del juicio. 9) La fase de Ejecución de la

sentencia.

Con las anteriores fases enunciadas, podemos hacer la consideración que el

proceso tiene, una organización externa en su estructura formal, y sus propios

presupuestos procesales, pero es importante estudiar también el contenido, de

una organización interna del proceso, con su propia estructura formal, en su parte

interna. Todo proceso tiene un sus procedimientos y los presupuestos que implica,

por parte de las cargas procesales que le corresponde a las partes procesales

principales (acusador, defensa y jueces).

151

El proceso se presenta como una concatenación de actos procesales126, dirigidos

a un determinado fin, y nos preguntamos lo que ellos representan desde el punto

de vista jurídico, lo que es el proceso penal, visto en su contenido, cuál sea su

esencia jurídica.

Durante mucho tiempo la doctrina se limitó a considerar los actos del proceso en

su exterioridad, a describir el proceso como una serie de actos diversos, sin

decidirse a indagar su esencia íntima. Sólo después de las investigaciones de

BÜLOW, es cuando el proceso, se nos aparece como una relación jurídica. La Ley

procesal, al disciplinar los requisitos previos (presupuestos) y los efectos de los

actos que se realizan en el proceso, atribuye a las personas que participan en él

derechos y obligaciones127.

126 Véase. SANTOS Victor “Diccionario de Derecho Procesal” Ob. Cit. P.20 y PALLARES Eduardo “Diccionario de Derecho Procesal Civil” Ob.cit P.67-68. El acto procesal el primero Lo que definen Son actos procesales los hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la constitución, el desenvolvimiento o la extinción del proceso, sea que procedan de las partes (o peticionarios) o de sus auxiliares, del órgano judicial (o arbitral) o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquél, con motivo de una designación, citación o requerimiento destinados al cumplimiento de una función determinada. Quedan fuera del concepto de acto procesal las actividades cumplidas al margen del proceso, no obstante que luego puedan producir efectos en él, por ejemplo, el otorgamiento de un poder para actuar enjuicio o la constitución de un domicilio especial. PALLARES Eduardo En relación como define Actos Procesales. (Su clasificación.) Mucho se ha escrito sobre la clasificación de los actos procesales. Cada jurisconsulto tiene la suya. Lo más interesante que hay sobre ese tema. Parte del tomo II del Sistema de Carnelutti está consagrada a dilucidarlo sin ningún provecho práctico ni teórico, porque el gran jurisconsulto ha formulado tantas divisiones, subdivisiones, géneros y especies que se pierde uno en semejante laberinto. Desde el punto de vista legal y pragmático, pueden clasificarse los actos procesales reglamentados por el ordenamiento, de la siguiente manera: 1) Actos preparatorios del juicio;2) Actos en que se fijan las cuestiones litigiosas; 3) Actos de ofrecimiento y admisión de pruebas; 4) Actos de rendición de pruebas; 5) 5. Alegaciones de las partes; 6) Resoluciones judiciales; 7) Actos de impugnación; 8) Actos de documentación; 9) Actos disciplinarios; 10) Actos de comunicación procesal; 11) Medidas de apremio;12) Actos de administración; 13) Actos de impulso procesal; 14) Actos que ponen fin al proceso; 15) Actos de ejecución procesal. El Código de Prendimientos Penales, Art. 129 Las decisiones del juez o tribunal se denominarán sentencias, autos o decretos. La sentencia es la que se dicta luego de la vista pública para dar término al juicio y la resolución que ponga término a un procedimiento abreviado; auto, el que resuelve un incidente o una cuestión interlocutoria o, en su caso, para dar término al procedimiento; y, decreto, cuando sean decisiones de mero trámite. Las decisiones que toma directamente el secretario, según el artículo anterior, también se denominarán decretos. Según se explica en el capitulo respectivo. Además de ellas considera como actos procesales las notificaciones, las actuaciones, las diligencias, los exhortos, las requisitorias, etc. Este concepto tiene una relación con la importancia de la formalidad, de los actos procesales.

127 FLORIAN Eugenio. Profesor de la Universidad de Turín “Elementos de derecho Procesal Penal”. (Traducción y referencias al Derecho Español por CASTRO PRIETO L. Profesor de la Universidad de Zaragoza.)1933 Imprenta Clarasó 17 Barcelona. Bosch, Casa Editorial,

152

Los actos procesales que a Ley reglamenta, aparecen desde el punto de vista

jurídico como ejercicio de derechos y cumplimiento de obligaciones, por lo cual,

dado este tejido de facultades y obligaciones en el que se manifiesta la actividad

procesal, es indudable que el contenido del proceso toma las características de

relación jurídica. Esta doctrina, enunciada en un principio para el proceso civil, se

adaptaba a todos los tipos de proceso jurídicamente regulados, y por eso pasó del

proceso civil al penal y al administrativo128.

Es cierto que las normas que regulan el proceso penal, consideradas

subjetivamente, atribuyen derechos y obligaciones a los que participan en él. Los

unos y las otras constituyen el contenido de la relación jurídica procesal, aun que

tales derechos y obligaciones son diversos. Así, la relación se constituye con

cierta subordinación de las partes al juez, y, viceversa, de supremacía del juez

frente a las partes, especialmente frente al acusado.

El juez tiene obligaciones penalmente sancionadas (art. 310 C. P.), y él y el M. P.

están en el deber de actuar, mientras el inculpado tiene el de sufrir el proceso. La

relación es formal, en el sentido de tener por fin la definición de otra relación

(substantiva); no es un fin en sí misma, pero sirve a la realización de una relación.

Concreta (substantiva) de derecho penal y, en su caso, de las relaciones jurídicas

conexas no penales, pues también el proceso puede servir al mismo tiempo para

la concepción de fines secundarios (no penales). Naturalmente que Io dicho no

excluye que en el ámbito del proceso las partes estén también investidas de

derechos substanciales.129

S.A.Urgel, 51 Bis- Barcelona. P.80-81. Ya este clásico del derecho procesal penal ya tenía claro la diferencia entre las doctrinas de situación jurídico procesal y la relación jurídico procesal, quedando claro que el proceso es una relación jurídico procesal y además este tratadista ya aborda la relación de este tema con los presupuestos procesales.

128 PALLARES Eduardo. “Diccionario de Derecho Procesal Civil.” Ob. Cit. Véase la definición de Relación jurídica Procesal. Mediante el concepto de relación jurídica procesal, los jurisconsultos modernos explican la naturaleza jurídica del proceso. Tiene a causa de ello gran importancia, ocupa en las obras de los procesalistas modernos, el lugar que antes tenía las doctrinas relativas al juicio. De acuerdo con los sostenedores de ella, se afirma que el proceso no es un contrato ni un cuasicontrato como pesaban los jurisconsultos clásicos, sino una relación jurídica.

153

Deben tomarse como presupuestos las condiciones necesarias para la validez de

cada acto procesal, porque ellas son las de la totalidad del proceso. Estas

condiciones podían ser presupuestos específicos de cada acto.

Por tanto, para determinar el concepto de los presupuestos procesales:

a) no se debe atender a las condiciones que determinan la consistencia de la

relación de derecho substantivo objeto del proceso;

b) ni a las referentes al ejercicio de la acción penal;

c) ni a las que hacen válido el proceso en el caso concreto;

d) ni a las que son necesarias para la existencia de los diferentes actos

procesales.

Y de esto se sigue que los presupuestos procesales, no pueden referirse más que

a la constitución de la relación de forma que haga posible una sentencia, sea de la

clase que sea. Son, pues, los elementos cuyo concurso es indispensable para que

tenga lugar una resolución del juez (justa o des- acertada; perfecta o imperfecta),

sea impugnable en su caso y produzca determinados efectos.

129 Véase FLORIAN Eugenio. Profesor de la Universidad de Turín “Elementos de derecho Procesal Penal”. Ob.cit.P.84. “A nuestro parecer la doctrina preferible es aquella que concibe como triple la relación jurídica procesal, triplicidad que se corresponde mejor con la realidad y el sistema de nuestro proceso. Entendida así la relación jurídica tiene tres derivaciones:1) es una relación (formal) que se desenvuelve entre el juez y el acusador;2) es una relación (formal) que se desarrolla entre el juez y el procesado. Son éstas dos relaciones directas porque producen recíprocos derechos y obligaciones; por ejemplo, el juez debe conceder la palabra al procesado antes de pronunciar la sentencia, si éste lo pide; 3) es una relación (formal). Que se desenvuelve entre el M.P. y el acusado, y viceversa; también aquí existen obligaciones y derechos y se trata de relaciones directas y la mayor parte de las veces inmediatas (por ejemplo, deber del M.P.de notificar al procesado sus conclusiones antes de la terminación de la instrucción; correlativo derecho del acusado de obtener esta notificación y de examinar los autos).” Esto nos indica la responsabilidad de las cargas procesales que tienen las partes vinculados con la relación jurídico procesal, obviamente su vinculación, con los presupuestos procesales, que deben respetar cada una de las partes en el desarrollo del proceso.

154

Se podría decir más especificadamente que los presupuestos procesales penales,

son las condiciones mínimas cuyo cumplimento es necesario para que exista,

genéricamente, un proceso, en el cual el órgano judicial pueda proveer. Debe

surgir un proceso in genere, y para tal fin es claro que sólo emergen tres

elementos como indispensables:

a) Un Órgano jurisdiccional penal legítimamente constituido, es decir, un juez que

posea la jurisdicción penal in genere: no importa que sea competente o que no Io

sea en el caso concreto. En otras palabras: un juez que posea la capacidad

subjetiva en abstracto.

b) Una relación concreta de derecho penal deducido o no objeto principal del

proceso, que termine en la imposición de una pena o una medida de seguridad,

indiferentemente. Es decir: un asunto penal; todo lo demás, aun de carácter

accesorio, podrá ser juzgado en cuanto exista el primero.

c) La presencia de un órgano regular de acusación (M. P.) y la intervención de la

defensa (el acusado presente o, por lo menos, citado; presente el defensor).

Estos elementos determinan la posibilidad de que la relación jurídica procesal se

constituya; en otros términos: con el concurso de estos elementos se podrá dar

nacimiento a un proceso penal genéricamente válido, un proceso que terminará

con una sentencia jurídicamente existente, o con efectos limitados si por

casualidad es imperfecta, porque la relación jurídica procesal válida in genere

podrá no serlo in specie (por ejemplo, si falta la querella o la autorización para

proceder, si existe incompetencia por razón de la materia o por el territorio).

Al hablar de la nulidad tendremos ocasión de aclarar estos conceptos Y ahora,

tratadas las materias que atañen a la esencia del proceso, premisa indispensable

para pasar al estudio del contenido del mismo, emprendemos el estudio de las

cuestiones sobre:

155

a) las personas que en el proceso despliegan alguna actividad;

b) esta misma actividad, los actos en que se manifiestan y el modo cómo tienen

lugar.

III.7. FASES PROCESALES Y SU LEGALIDAD, COMO PARTE DE LA RELACION JURIDICO

PROCESAL Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

Previa a las fases judiciales, hay una fase de los actos iníciales de investigación

que estas bajo la responsabilidad del ente acusador 130, que es la que se lleva

acabo previa a legitimar la causa131 y que casi siempre en materia penal, es

determinante, pues hay una serie de actividades que deben guardar presupuesto

procesales, de las garantías del debido proceso, como es el principio de legalidad,

formalidad, ya que en materia penal hay una fase donde en muchos casos hay

actos irreproducibles que nunca más se podrán repetir como es en primer lugar la

legalidad de la detención,132 el garantizar la defensa del acusado,133 la legalidad de

la recolección de evidencias, del decomiso y posterior legalización de los objetos

incautados relacionados con el del delito, la cadena de custodia,134

reconocimientos de personas, fotografías, objetos, inspecciones y registros

(allanamientos de morada) donde se recolectan evidencias inmediatamente

después de sucedidos los hechos, objetos de la investigación135. Secuestro de

130 Art.193 N°2,3 y 4 de la Constitución de la República. 131 Véase DE SANTOS Víctor. “Diccionario de Derecho Procesal.” P.220 ob.cit. Legitimación en

la Causa. Con frecuencia se confunde la legitimación en la causa con la legitimación procesal. Carnelutti trata de las dos bajo el epígrafe. Fe “legitimación procesal,” y parece que no distingue la una de la otra. (Sist. 11, pág. 29.) Chiovenda hace la debida separación de ellas, y considera la legitimación en la causa como una condición para obtener sentencia favorable, mientras que a la legitimización procesal la califica de presupuesto procesal. Legitimatio ad causam.” Excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar. Legitimatio para obrar

132 Art.13 de la Constitución de la República. 133 Art.11 y 12 de la Constitución de la República. 134 Art. 2, 15, 86,172 Inc.3° de la Constitución de la República. Art.2, 15, 162,224 Pr. Pn. 135 Véase Todos estos artículos del código Pr. Pn. Una serie de actos procesales que requieren

una serie de presupuestos procesales para que estos sean validos y de no respetarse indiscutiblemente afectaran en la sentencia definitiva actos como son: Registro. Art. 173.- Prevención de Registro y Allanamiento de Morada. Art. 174 .Formalidades para el Registro Art. 175. Horas de Registro y de Allanamiento. Art. 176. Allanamiento sin Orden Judicial. Art. 177 .Requisa personal Art. 178. Registro de vehículos, muebles y compartimientos cerrados Art. 178.-A.- Disposición Común. Art. 179. Art.271 Derecho de Asistencia.

156

evidencias. Pruebas anticipadas,136 los plazos y términos137, la detención

administrativa frente a los órganos exiliares, hasta llegar a la fase de

judicialización de todo ello,138 y que en nuestro país el primer control, será

realizado por parte del juez de paz, para efecto si reúne los presupuestos

procesales materiales y de formas para que dicho requerimiento, que presente en

ente acusador reúna todos los requerimientos apegados por el principio de

legalidad, la garantía del debido proceso, a efecto de que no se violen garantías

fundamentales del proceso y este no esté viciado de nulidad 139. Y como

consecuencia se respeten los presupuestos procesales de valides.

III.7.1. FASES PROCESALES JUDICIALES.

Cada una de estas fases deben de cumplirse con presupuestos formales y

materiales del proceso, y estos tienen trascendencia, como son los presupuestos

procesales materiales ya que estos pueden afectar al final del enjuiciamiento que

realice el juzgador al momento de fundamentar y que la sentencia sea congruente

a efecto que no tengan fundamentos legales para recursos ordinarios o

extraordinarios que pueda dejar sin efectividad una sentencia definitiva. Las

siguientes fases son determinantes para el control de esos presupuestos:

a.- La Fase De “Instrucción”.

También denominada fase de “investigación” o fase “preparatoria”. En esta

primera fase el Objetivo principal consiste en la adecuada “preparación de la

acusación o del Juicio”. Art. 253 en relación con el Art 247, Pr.Pn. y siguientes, en

donde el juez de paz, es el que tiene la competencia funcional para controlar esta

fase.

b.- La Fase “Intermedia”

El fin de esta fase consiste en analizar o criticar, en forma técnica, el resultado

obtenido de la primera fase o fase de “instrucción”. Esta fase la competencia 136 Art.270 anticipo de prueba. Pr. Pn.

137 Art.,244, 274 Plazos y Términos. 138 Detención del imputado 243, 87, 288,290. Pr. Pn

139 Las diligencias iníciales no estén viciadas de ilegalidad especialmente las de producción de prueba Art.15 de la constitución Art.2, 15.162 y 224 N°6 Pr.Pn.

157

funcional de controlar los presupuestos procesales de forma y materiales, es el

juez de instrucción de conformidad con los Art.313 al 323 del código Procesal

Penal.

c.- Fase de “juicio”.

Esta fase suele ser considerada como la etapa más importante del proceso penal

ya que la misma tiene el propósito de discutir el objeto de la imputación.

Esta fase la controla el tribunal de sentencia y que comienza desde el Art.324 al

378 Procesal Penal.

d.- Fase De “Control Del Resultado” del juicio.

En esta etapa se pretende que las partes tengan expedito el camino para poder

controlar la decisión final, la sentencia, por medio de los recursos. Este control

158

jurisdiccional lo ejercen las cámaras y la sala de lo penal. Art.417 y siguientes Pr.

Pn. Y 421 y siguientes.140

e.- Fase de Ejecución de la sentencia.

Etapa última en la que se ejecuta la decisión final del juicio. Art.55ª 441 y

siguientes del Pr. Pn.

III.8. CIRCUNSTANCIAS NO CONTROLADAS EN LAS INSTANCIAS CORRESPONDIENTES.

En este sentido podemos encontrar en la práctica sentencias dictadas en procesos

válidos, pero donde no se presentan estos presupuestos, sean materiales o

140 Los motivos de la casación. Los motivos pueden ser clasificados en vicios de Los motivos de

la casación. Los motivos pueden ser clasificados en vicios de actividad o vicios de juicio, o

“errores in procedendo y errores in iudicando.” El art. 421 del C.P.P.N. dispone: El recurso de

casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos: 1) inobservancia o errónea

aplicación de la ley sustantiva; 2) inobservancia de las normas que este Código establece bajo

pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de

nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si

era posible, o hecho protesta de recurrir en casación”. Es preciso aclarar que, en todos los

casos existe una violación de la ley como genérica desobediencia al mandato del legislador;

pero esa violación se refiere en unos casos a la ley que regula el fondo del asunto (ley

sustantiva) y en otros a la ley que regula la actividad del juez y de las partes en procura de la

sentencia (ley procesal). En la sentencia, la actividad valorativa, volitiva y crítica que realiza el

juez se cumple con un juicio lógico, pero el error en que incurra puede traducirse en un vicio in

procedendo en la motivación de la sentencia o en un vicio in iudicando cuando no obstante la

corrección formal del fallo existe error en la decisión del fondo del asunto. En ambas

situaciones, la ley se interpreta para aplicarla: la ley sustantiva para aplicarla in iudicando, al

juzgar; la ley procesal para aplicarla in procedendo, sobre el proceder. Lo que cuenta para

decidir el tipo de error cometido es la naturaleza de la norma violada en determinado cuerpo

legal (Código Penal. C. Procesal) Es decir: Si la norma tiene por fin establecer y resguardar

derechos subjetivos (derecho civil) o señalar el ámbito represivo de restricción de la libertad

personal (derecho penal), su naturaleza es sustantiva. Cuando su fin es, en cambio,

determinar el modo de conducta para hacer valer el derecho subjetivo desconocido o reprimir

la violación a la prohibición penal, o sea, para pedir y otorgar el reconocimiento y eficacia

jurisdiccional del derecho, su naturaleza es procesal.

159

procesales. Así p.ej., una sentencia que puede decir que el acusador, querellante

en materia procesal penal o en derecho civil, mercantil etc.

En materia civil, el actor carece de legitimación sobre mejor derecho de propiedad,

donde ni siquiera es arrendatario, menos poseedor. Empero existe una sentencia

válida pero sin tocar el fondo del problema. Cuando otra persona tenga

legitimación recién se dictara sentencia, también válida, pero sobre cuestión de

fondo: el derecho de propiedad o el derecho de posesión.

Con respecto a la naturaleza de los presupuestos procesales los códigos ni

siquiera la enumeran, En Brasil existe el Despacho Saneador,141 el cual emite un

decreto antes de la traba procesal pronunciándose si están los presupuestos

procesales o no. La función de este despacho es evitar futuros procesos de

nulidad. En Austria se utiliza una audiencia preliminar para tratar los presupuestos

procesales, en el derecho anglosajón esta la pretrial, audiencia previa ante juez.

III.9. DE LA AUDIENCIA DE DESPACHO SANEADOR.

Algunos países consideran que antes de que se desarrolle todo el proceso debería

haber un despacho saneador, para en materia procesal penal prácticamente en

nuestra legislación esto lo tenemos dentro de la fase de la audiencia inicial hasta

lo que es la audiencia preliminar, ya que esta fase de instrucción es conocida

como fase de control, de fiscalización para corregir todos aquellos errores de

forma o de fondo, a efecto de que cuando se remita al tribunal de sentencia se

haya controlado en teoría todos esos vicios pero en la practica un buen porcentaje

de esos casos no son controlados y ello lleva a que ya en sentencia se estén

controlando esos defectos y que sea al momento de fundamentar la sentencia

definitiva se tenga que estar controlando esos aspectos y que al final pueda incidir

en la resolución del fondo142.

141 Véase http://www.unab.cl/fcj/temp/hugo_botto.htm consultada el 22/06/09. Charla realizada el día martes 18 de octubre de 2005, El Profesor Hugo Botto Oakley es Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Rosario (Argentina).Este expositor nos plantea sobre el despacho saneador en Brasil y en otras latitudes como Argentina.

142 Pr. Pn. Véase los artículos de la Audiencia inicial Art.253,255256. Fase de instrucción. Audiencia preliminar Art.265.267,313 sig.320. en tribunal de sentencia. Art.324 inc.2°,339

160

1.- En primer lugar, tratar de obtener la conciliación en los casos que sean

conciliables en materia penal; Art.31 N°2, 32 Pr.Pn. otras salidas alternas como las

que enumera el Art.31 como por ejemplo la del N°4°la prescripción, la del N°11

que refiere a la reparación integral del daño etc.

2.- Luego, la deducción de incidencia de nulidad y su resolución; Art.223 y

siguientes del Pr. Pn.

3.- La deducción de excepciones dilatorias y su resolución, como la

incompetencia. Art. 277. Y siguientes Pr.Pn.

Se trata de evitar discutir durante todo el proceso esta y otras excepciones para

que, en definitiva, el juez al final acoja la excepción de incompetencia o la de

acumulación de autos, con lo cual todo el tiempo destinado al proceso habrá sido

tiempo perdido, ya que aquéllas no resuelven el conflicto.

También tiene por objeto, que se deduzcan en ellas las excepciones mixtas, esto

es, la transacción y cosa juzgada, por el mismo fundamento anterior y se dicta su

resolución, en esta etapa. Además, tiene por objeto fijar los hechos controvertidos,

ofrecer los medios de prueba y resolver acerca de la pertinencia de las pruebas a

rendir.

161

III.10. CLASIFICACION DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

a) Presupuestos procesales Subjetivos. Se refieren a los sujetos procesales (actor,

demandado y juez) y su capacidad (ser mayor de 18 años, no ser interdicto) como

también la competencia del juez.

b) Presupuestos procesales Objetivos. Están relacionados al proceso mismo. Son

los requisitos de forma, p. ej., del requerimiento, acusación o querella o en su caso

en materia civil de la demanda.

c) Presupuestos procesales de la acción. "…la capacidad de las partes y la

investidura del juez son condiciones mínimas de procedibilidad. Los incapaces no

son hábiles para accionar… Los no jueces no tienen jurisdicción; los que acuden

ante ellos no lograrán nunca hacer nada que llegue a adquirir categoría de acto

jurisdiccional.". Los presupuestos procesales de la acción son "…aquellos cuya

ausencia obsta al andamiento de una acción y al nacimiento de un proceso”. 143.

d) Presupuestos procesales de la pretensión." La pretensión procesal es … la

autoatribución de un derecho y la petición de que sea tutelado. Los presupuestos

procesales de esa pretensión" no consiste en la efectividad de ese derecho sino

en poder ejercerlo. Si una derecho caduca aún se tiene ese derecho lo que ya no

existe es el poder ejercerlo.

e) Presupuestos de validez del proceso. Un emplazamiento válido es un

presupuesto procesal. Si se hace contra lo que establece el emplazamiento del

demandado, provoca invalidez formal de los actos subsiguientes.

f) Presupuestos de forma. Son los requisitos de la demanda.

g) Presupuestos especiales. Son objetos materiales que se debe presentar p.ej.,

en demanda de divorcio se debe presentar el Certificado de Matrimonio.

143 Véase COUTURE Eduardo J. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil.” “Presupuestos procesales”. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1977. P. 103-104-105-108-110-112.este tratadista nos desarrolla el concepto, de presupuestos procesales, presupuestos de la acción, pretensión, validez del proceso, de una sentencia favorable, las excepciones como medio legal de denunciar la falta de presupuestos procesales.

162

h) Presupuestos de la sentencia. Son la correcta invocación del derecho y la

presencia de la prueba.

III.11. PROBLEMÁTICA DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

La problemática sobre los presupuestos procesales y materiales para la sentencia

de fondo, generalmente en la doctrina, ha sido abordada con imprecisión y sin

rigor que merece. Se trata de una temática que requiere un replanteamiento frente

al viraje negativo que se le ha dado, unida a soluciones plegadas de posturas

concretas que han permitido un tratamiento peyorativo, debiendo realizarse una

fusión de los presupuestos dentro del género de los requisitos formales del

proceso, cuyo parámetro esencial es la garantía constitucional del debido proceso.

Para procesar y emitir pronunciamiento de fondo de manera valida y eficaz sobre

la situación jurídica sustancial es imprescindible la existencia de un proceso que se

constituya y desenvuelva conforme a normas de derecho procesal. Es importante

reconocer la posibilidad de poner en entredicho la validez del itinerario doctrinario

sobre los referidos presupuestos, circunscribiendo esta temática en un lugar más

coherente con la principialistica procesal.

Eduardo COUTURE plantea en su libro “Sobre fundamentos del derecho procesal,

en relación con los presupuestos de una sentencia favorable. “Que en cierto

modo, para obtener una sentencia a favor no hay mejor presupuesto que un buen

derecho. Sin él no habrá nunca un tribunal que llegue, en un estado que impere el

principio de legalidad, a privar a un ciudadano de lo que es suyo o a tribuir a otro

ciudadano lo que le pertenece, salvo, por supuesto, el error”144.

Pero esta concepción es elemental y constituye solo el punto de partida del

cometido de la jurisdicción. Supongamos que un demandante deja vencer la fase

probatoria sin suministrar prueba de su acusación. Quiéralo o no, el tribunal no

tendrá más remedio que rechazar su pretensión aunque la considere fundada.

Supongamos, asimismo, que el acusado, que ha sido juzgado y efectivamente fue

juzgado, pero no invoco la prueba pertinente para acreditar el doble juzgamiento.

144 Véase. COUTURE Eduardo J. Ob cit. P.108. que nos desarrolla los presupuestos de una sentencia favorable.

163

En ambas hipótesis será posible al tribunal, aunque le consten los hechos por

ciencia propia, dictar sentencia favorable al acusador o al demandado

respectivamente. 145.

III.12. POSTURAS DOCTRINARIAS SOBRE LA PROBLEMÁTICA DE LOS REQUISITOS

FORMALES DEL PROCESO.

Se han seleccionado ciertas posturas de orden doctrinario desde la creación de la

teoría científica de los presupuestos procesales en pro de clarificar sobre la

inutilidad del deslinde en el orden a su categorización conceptual:

La teoría de los presupuestos procesales se funda en la época de gestación del

procesalismo científico, la publicación “ la teoría de las excepciones procesales y

los presupuestos procesales” del tratadista alemán Oscar Von Bulow 146, en la que

expresa su rechazo por la confusión existente desde el derecho romano entre

excepción (que indican actividad dispositiva de la parte) y presupuestos

145 Véase DEVIS ECHANDIA. Hernando. “Teoría General del Proceso.” Editorial Universidad. Buenos Aires.1984. P.21-58. Principio de la Necesidad de la Prueba y de la Prohibición de Aplicar el Conocimiento Privado del Juez Sobre los Hechos. Se refiere este principio a la necesidad de que los hechos los cuales debe fundarse la decisión judicial, estén demostrados con pruebas aportadas al proceso por cualquiera de los interesados o por el juez, si éste tiene facultades, sin que dicho funcionario pueda suplirlas con el conocimiento personal privado que tenga sobre ellos, porque sería desconocer la Publicidad y la Contradicción Indispensable. Para la validez de todo medio probatorio y el Derecho de Defensa. Publicidad: Art. 1, 4, 272, 327, 328, 322, 338, 372, 394 Pr. Pn., Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 14.1. Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 8.5. Derecho de Defensa: Arts. 11 Inc. 1, 12, 13, 194 CP. Arts. 5, 9, 10, 11, 87, 107 y sig., 148, 222, 224 numeral 7, 259, 270, 290, 340, 342, 343, 359, 396 y 413 Pr.Pn. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 9 y 14. Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 7 y 8. excepciones: El juez puede, en cambio, utilizar el conocimiento privado que tenga de los hechos relacionados con el proceso civil, penal o de otro orden, para decretar oficiosamente pruebas con el fin de acreditarlos; esto en nada atenta contra el principio que aquí examinamos, pues, por el contrario, al decretarse oficiosamente esas pruebas, se cumple cabalmente, una cosa es que el juez llegue al conocimiento directo de los hechos por su iniciativa probatoria, y otra, que sin necesidad de pruebas declare un hecho porque lo conoce privadamente. Cuando el hecho es notorio la ley exime su prueba, pero no porque el juez lo conozca privadamente, sino porque pertenece al conocimiento público en el medio social donde ocurrió el hecho o donde se tramita el proceso; por ello, no se trata de aplicar un conocimiento personal de aquél, sino de reconocerlo como cierto en virtud de esa peculiar condición que es conocida de las partes. Conclusión. Puede hablarse, por lo tanto, del principio general de la necesidad de la prueba, en todos los procesos, cualquiera que sea la naturaleza de ellos, y afirmarse que dicho principio está comprendido en la regla que ordena al juez resolver con fundamento en las pruebas allegadas al proceso.

146 BULOW, Oscar Von. “La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales”. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America,1961.

164

procesales (condición para la constitución de la relación jurídica procesal),

surgiendo la necesidad de dejar el control de los últimos al juez de forma oficiosa y

no a la simple dispositividad de las partes (no requiriendo alegación del

demandado), siendo objeto de análisis y decisión en la etapa inicial del respectivo

procedimiento.

Sin embargo, tras la consideración presentada por Bulow sobre presupuestos

procesales y a su rechazo por el concepto de excepción formal, se constata la

renuncia posterior en varias doctrinantes a su tratamiento riguroso, gestando

incoherencias plasmadas en diversos ordenamientos positivos.

Tales circunstancias llevan al maestro Humberto Briseño Sierra a sostener: “A

Bulow se le reconoce haber expuesto la teoría del proceso como relación jurídica,

el haber descubierto los presupuestos procesales.

Sin embargo, ninguna de sus aportaciones logro sobre vivir en su prístina

pureza…. Los presupuestos han sido explicados de tan diversos modos, que

actualmente no tienen la función que les asignaría su autor. Y las acepciones

continúan siendo tratadas como si nada definitivo hubiera sido argumentado en su

contra. Tal vez el primer culpable de todo esto fuera el mismo autor, más

interesado en la historia que en la sistematización conceptual147.

Un segundo momento, se destaca la postura presentada por Piero Calamandrei,

quien considera que los presupuestos procesales o presupuestos del

conocimiento del merito son elementos necesarios para que pueda darse una

decisión de fondo sobre la pretensión, concretando el deber poder del juez de

proveer sobre el merito.

Estima que “para vencer una causa, no basta tener razón sobre el merito; sino que

es necesario también hacerla valer en los modos prescritos por el derecho

procesal, a falta de lo cual el órgano judicial no podrá entrar a conocer si el

reclamante tiene razón o no la tiene, y no podrá, por consiguiente dictar la

147 BRISEÑO SIERRA, Humberto. Derecho Procesal. 2° Ed. Ciudad de Mexico:Harla,1995 P.857.

165

providencia jurisdiccional de mérito, a la cual el reclamente aspira; de modo que la

providencia consistirá simplemente en declarar no proveer……..Posteriormente

sostiene“ …Los presupuestos procesales son requisitos atinentes a la constitución

y al desarrollo de la relación procesal, independientemente del fundamento

sustancial del requerimiento, acusación o querella en materia Procesal Penal y

materia de derecho procesal civil, mercantil etc., la demanda148.

Por su parte resulta especial el tratamiento dado por Jaime Goldschmidt.149. Al

estimar que los presupuestos procesales son meros supuestos de la sentencia de

fondo, su ausencia no impide el nacimiento del proceso, sino que su presencia u

omisión son materia de decisión en el momento de la decisión de fondo.

Las imprecisiones de la temática de los requisitos formales del proceso se

consumaron en las posturas dualistas de Leo Rosenberg y Adolfo Shonke en sus

distinciones entre presupuestos procesales e impedimentos procesales o

excepciones. El primero asocia declaración oficiosa son los presupuestos

procesales por ser cuestiones referidas a la administración del procedimiento y

vincula los impedimentos procesales o excepciones con las cuestiones inherentes

a la fundabilidad o no de las pretensiones que han de ser pedidas por las partes.

De otra parte, Adofo Shonke también distingue entre impedimentos y

presupuestos procesales, pero marca un retroceso en cuanto a la consideración

sobre su naturaleza al estimar que los impedimentos son sustanciales, al estar

relacionados con la cuestión litigiosa y solo ser resueltos en la sentencia,

exigiendo de su alegación por el opositor para ser declarados por el juez.

En Latinoamérica se destaca la postura de Enrique Véscovi que estima que los

presupuestos procesales no se refieren ni a la pretensión ni a la sentencia, siendo

requisitos formales sin los cuales no se puede pronunciar la decisión de fondo so

pena de nulidad, siendo supuestos necesarios para que pueda constituirse un

proceso válido. Los clasifica inútilmente de acuerdo a la acción, a la pretensión, al

148 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tr. De Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América, 1962 T.I., P. 350-351

149 GOLDSCHMIDT, James. “Teoría General del Proceso”. Barcelona: Labor S.A., P.19

166

proceso y a la sentencia, no reflejando una búsqueda sistemática. De una parte

sostiene: “No se trata entonces, como la expresión (presupuestos procesales)

podría hacer creer, de condiciones sin las cuales no se puede pronunciar una

decisión de fondo de carácter válido”150. Pero su estimación sobre los presupuestos

materiales ha sido confusa, por considerar que comportan naturaleza sustancial, al

referirse a la pretensión, siendo condiciones que se requieren para que la

sentencia sea favorable al que las reúne, sin afectar la validez del proceso.

En El Salvador se ha tejido una confusión sobre los requisitos de forma del

proceso y, especialmente, en lo atinente a los presupuestos materiales para la

sentencia de fondo. Se encuentran dos posturas antagónicas: una que los ubica

como supuestos del juicio final de favorabilidad para estimar o desestimar la

pretensión y otra que considera que se trata de requisitos de forma y cuya

ausencia impide la decisión de fondo. (Traemos a referencia la república de

Colombia, en este apartado porque en la mayoría de escuelas de derecho en

nuestro país, se usan tratadistas sur americanos, no obstante que también que

tenemos influencia española, pero tenesmos influencia de expositores

colombianos).

En el primer grupo se destaca la concepción plasmada por el procesalista

Hernando Morales151. Que deslinda los presupuestos procesales de los materiales,

excluyendo a los últimos de los defectos de formales, postura heredada por la

Corte Suprema de Justicia ante la consideración que su falta lleva a proferir fallo

de mérito y no formal.

En el otro extremo se encuentra la postura sostenida por Hernando Devis

Echandía, para quien ambos tipos de presupuestos son controles de defectos

formales. Sobre los presupuestos procesales estima que son requisitos que

determinan el nacimiento valido del proceso, su desenvolvimiento y su normal

culminación con la sentencia, cuya omisión generalmente vicia de nulidad el

proceso. Realiza una clasificación innecesaria, enunciado varios tipos de

150 Vescovi, Enrique. “Teoría general del proceso”. Bogotá: Temis, 1994. P.94.151 MORALES M., Hernando. Curso de derecho procesal Civil. Parte general. 7° Ed. Bogotá:

ABC, 1978, P. 205-209.

167

presupuestos procesales: previos al proceso (presupuestos procesales de la

acción y de la demanda, la denuncia o la querella) y los presupuestos procesales

del procedimiento que aglutinan las causales de nulidad (saneables o no).

Sobre los presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia de fondo

considera que estos son requisitos para que el juez pueda proveer sobre el merito

en la sentencia y que su omisión determina la sentencia inhibitoria, todos ellos con

referencia intrínseca con la pretensión ( legitimación en la causa, interés

sustancial para obrar, debida acumulación de pretensiones, ausencia de

prejudicialidad y de las excepciones de litis finitae: ausencia de cosa juzgada, de

transacción, de desistimiento, de conciliación, de perención del proceso)152.

Finalmente, se destaca el planteamiento expuesto por los profesores Beatriz

Quinteros y Eugenio Prieto, quienes pregonan por la necesidad de buscar una

construcción conceptual solida en torno al género común contentivo de los

presupuestos procesales y materiales, pór ser ambos especies de conjunto

denominado requisitos formales del proceso y porque unos comparten un punto de

confluencia que llevan al teorizante a procurar eliminar las fronteras de los grupos

y estimar solo el género, con la posibilidad de saneamiento o no según el caso y

adicionalmente porque los efectos de los presupuestos materiales para la

sentencia de fondo son procesales, pese a su naturaleza compleja y su ligamen al

derecho sustancial. Su ausencia impide el estudio de fondo sobre la pretensión,

constituyéndose en óbices para que el juzgador examine los extremos litigiosos153 .

152 DEVIS ECHADIA, Hernando. “Compendio de Derecho Procesal; Teoría General del Proceso.” 12Ed. Medellin, Dike, 1987. T.I. P. 283-299.

153 QUINTEROS Beatriz y PRIETO, Eugenio. “Teoría general del proceso”. Tomo II. Santafé de Bogotá: Temis, 1995. P.1-15,43-47.

168

III.13. PRESUPUESTOS MATERIALES Y SU INCIDENCIA EN LA SENTENCIA DEFINITIVA.

Aunado a la existencia de presupuestos procesales que miran al ejercicio de la

acción procesalmente considerada, a la iniciación del proceso y al procedimiento,

tenemos los denominados presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia

de fondo y de la sentencia favorable, de los cuales depende el alcance y el sentido

de la decisión contenida en ella (si de fondo o inhibitoria, si favorable o

desfavorable).

Dentro de los presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia de fondo

(requisitos para que el Juez pueda proveer el fondo o mérito), tenemos: La

“legitimatio add causam”; el llamado interés sustancial para obrar o mejor dicho

para obtener sentencia de fondo; la correcta acumulación de pretensiones; la

ausencia de cosa Juzgada; transacción, desistimiento o perención del proceso

anterior con valor de tal; y la litispendencia. 154

Finalmente dentro de los presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia

favorable (que determinan si la sentencia de fondo debe o no acceder a las

peticiones del demandante, o si, por el contrario, admite las excepciones de mérito

del demandado), tenemos: De la del demandante, la existencia real del derecho

reclamado o relación jurídica sustancial pretendida; la prueba en legal forma de

ese derecho; la exigibilidad del derecho, por no estar sometido a plazo o condición

suspensiva; la petición adecuada al derecho que se tenga, porque puede tenerse

el derecho y haberse probado, pero si se ha pedido cosa distinta se obtendrá

sentencia desfavorable; y el demandado: alegar las excepciones y defensas en su

oportunidad y probarlas; siendo que, cuando alguna de las partes no cumpla con

154 MONROY CABRA Marco Gerardo. Derecho Procesal Civil – Parte General 1996. P. 287 -293. N.T. 347.05 M 753 dg. 1996. Naturaleza de los presupuestos procesales, Clasificación de los presupuestos procesales, Presupuestos procesales de la acción, Presupuestos procesales de la demanda, la denuncia o la querella, Presupuestos procesales del procedimiento, Control y declaración de los presupuestos procesales y efectos de su falta, Presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia de fondo y de la sentencia favorable y diferencia con los procesales, Presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia de fondo, Presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia favorable (En los civiles, laborales y contencioso-administrativos, En los procesos penales)

169

la carga de demostrar los hechos que sirvieron como causas a sus pretensiones o

excepciones, la sentencia deberá ser necesariamente favorable al demandado.

Generalmente, la falta de presupuestos procesales, vician de nulidad el proceso,

por lo que, la doctrina procesalista más calificada, ha considerado el cumplimiento

cabal de los presupuestos procesales dentro del proceso, más que como una

excepción o defensa, como un impedimento procesal, que, consecuencialmente,

puede ser alegado en cualquier estado y grado de la causa, y tienen la

característica de ser revisables y exigibles aún de oficio por el Juez, en razón de

estar vinculados a la validez del proceso”155.

III.14. NECESIDAD DE OBJETAR QUE EXISTE SEPARACIÓN ENTRE LOS DIVERSOS

REQUISITOS FORMALES Y LAS SANCIONES POR SU INOBSERVANCIA.

La praxis jurídica cimentada en diversos ordenamientos revela la existencia de

una problemática inmersa en confusiones e imprecisiones numerosas, que impide

construir una teoría adecuada sobre los presupuestos procesales. “Es un error

deducir de los preceptos vigentes los principios teóricos, lo procedente es lo

contrario: Atender la legislación desde la perspectiva de la ciencia” 156. Por esto es

indispensable borrar la distinción existente entre presupuestos procesales y

materiales, y adicionalmente evitar la introducción del concepto adicional de

presupuestos de la existencia.

Para sustentar tal afirmación, se presentan algunas bases teóricas en pro este

cometido, eludiendo adicionalmente las distinciones entre validez, eficacia e

inexistencia en lo que hace alusión a la doctrina de los presupuestos.

155 Citando a Piero Calamandrei en su obra “Instituciones del Derecho Procesal Civil” 1973.156 BRISEÑO SIERRA, Humberto. Op. Cit., P.856.

170

III.15. INEFICACIA DE QUE SE DISTINGA CONCEPTUAL ENTRE PRESUPUESTOS PROCESALES,

PRESUPUESTOS MATERIALES Y PRESUPUESTOS DE LA EXISTENCIA.

Sobre la admisibilidad de pretensión, en contraposición a la favorabilidad, puede

conceptualizarse sobre los presupuestos, sin dualizar los efectos en tratándose de

la validez o de la eficacia, superando la distinción de consecuencia como nulidad o

sentencias inhibitoria ni recurriendo a categorías como las de la inexistencia.

Un sector doctrinario y, concretamente, en Colombia, ha justificado la fusión de las

categorías de validez, eficacia e inexistencia dentro del ámbito de los

presupuestos, admitidos este último fenómeno apoyados en supuestos vacios

teóricos de la disciplina procesal, para recurrir a la Teoría General del Acto

Jurídico, porque en ultimas el acto procesal es una especie de acto jurídico,

siendo el proceso un conjunto de dichos actos, lo que implica envolver al derecho

procesal dentro de esquemas privatistas de los cuales ya se había liberado a partir

del siglo XIX.

El estudio de los presupuestos desde el derrotero de la admisibilidad de la

pretensión sugiere un tratamiento unitario, en torno a sus requisitos extrínsecos e

intrínsecos, verificando la idoneidad del proceso (admisibilidad) en unión a las

nociones emanadas del debido proceso como garantía individual.

III.16. INCOMPATIBILIDAD DE LA ARGUMENTACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS DE LA

EXISTENCIA.

Varios estudiosos de los fenómenos procesales insisten en vacios de la teoría

procesal en lo atinente a los presupuestos procesales y a las sanciones para la

situación de irregularidad, debiéndose acudir a la teoría del acto jurídico.

Tratándose de los presupuestos procesales, estos datos de orden publico exigen

un pronunciamiento procesal sobre el proceso que hace suponer su existencia,

afectando no sólo un acto concreto sino toda la serie que contiene al acto que

carece de él, lo que conlleva a descartar la categoría de los presupuestos de la

existencia.

171

Siendo el proceso el escenario del acto procesal, no puede predicarse su

inexistencia en un acto procesal que constate la irregularidad procesal. …” Por

una paradoja del proceso…., los presupuestos procesales no impiden el desarrollo

del proceso, por lo menos no impiden la presentación de un escrito que mueva la

jurisdicción aunque la demanda así interpuesta sea luego rechazada desde el

inicio ( ya habrá hecho actuar la jurisdicción por vía de la acción en sentido

abstracto)”157.

Los presupuestos no son presupuestos de la existencia del instrumento proceso,

sino que son requisitos y condiciones que conducen a que no pueda deliberarse y

decidirse el asunto se faltan. Si no concurren, la demanda es rechazada por una

providencia procesal por inadmisible o circunstancialmente en caso de falta de

competencia remitida al tribunal competente158.

No puede aludirse a la inexistencia de algo que en realidad está produciendo

efectos en cada uno de los actos proyectivos y dinámicos que se van

materializando.

No cabe construir una nueva categoría conceptual para delimitar los presupuestos

de la existencia, justificando la prioridad de realizar un juicio de control previo o

preliminar sobre el ser del proceso como ente. Leo Rosenberg anotaba que los

presupuestos atañen a la totalidad de la admisibilidad del proceso, pero no debe

concluirse que sin estos no puede existir proceso.

Los presupuestos no lo son del proceso en el sentido de argüir la inexistencia del

referido instrumento ante la falta de los referidos requisitos de procesamiento,

sino que se examinan y resuelven en el proceso, suponiendo su existencia. No

son presupuestos de existencia del proceso sino de su admisibilidad.

Adicionalmente, ha de avalarse la postura de James Goldschmidt cuando arguye

que la ausencia de los presupuestos procesales no impiden el nacimiento del

157 FALCON, Enrique M. “Elementos de Derecho Procesal Civil” T.I. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1986.T.I. P.155-156.

158 LEIBLE, Stefan. “Proceso Civil Alemán.” Konrad-Adenauer Stiftung y Biblioteca Jurídica Dike, 1999. P.158-159

172

proceso, ya que el pronunciamiento acerca de su omisión se hace dentro del

instrumento proceso.

Es también oportuna la argumentación indicada por el maestro italiano Piero

Calamandrei de eliminar la categoría conceptual de inexistencia en el campo de

los presupuestos procesales, ya que su efecto en caso de ausencia no es la

inexistencia sino la de hacer desaparecer en el juez el poder – deber de proveer

sobre el mérito, mientras mantenga el poder-deber de declarar las razones por las

cuales considera que no puede proveer159.

Solo dentro del proceso el juez pronunciarse sobre la ausencia de un presupuesto

como la capacidad para ser parte, lo que supone su existencia. Adicionalmente,

dentro de un proceso no se discute, en estricto sentido, de la falta de jurisdicción,

porque de esta función está constitucionalmente facultado el operador jurídico que

ha de satisfacer pretensiones en tal instrumento.

III.17. INEFICACIA DE UNA SEPARACIÓN ENTRE PRESUPUESTOS PROCESALES Y

MATERIALES EN ATENCIÓN A LA VALIDEZ Y A LA EFICACIA.

Desde la admisibilidad de las pretensiones se comprenden los requisitos formales

que suponen la admisión (previos) y los atinentes a la actividad procesal (del

procedimiento), todos ellos vinculados con la noción constitucional del debido

proceso, ya sea para la validez o para la eficacia. Son ejemplos de la inutilidad del

deslinde entre presupuestos procesales y materiales los siguientes: v. gr.

a) La debida acumulación de pretensiones, catalogado como condiciones de la

eficacia, es perfectamente identificable con los presupuestos procesales de

debida individualización de la pretensión, tramite adecuado y el de competencia

del juez, en atención a los requisitos de la acumulación.

b) La relación entre falta de legitimación en la causa, falta de integración de

litisconsorcio necesario y nulidad como consecuencia, impide separar

conceptualmente entre presupuestos procesales y los materiales.

159 CALAMANDREI, Piero. Op. Cit., P.353-354.

173

c) La legitimación en la causa expresa una problemática de aptitud que implica la

incursión en el campo de la validez.

d) La ausencia de caducidad ( es decir, la expiración del término para proponer

válidamente una pretensión procesal). Ha sido ubicada en los dos tipos de

presupuestos.

e) Los presupuestos sobre la inexistencia de otra pretensión similar (ausencia de

cosa juzgada, de conciliación , de desistimiento o de transacción o la ausencia

de litispendencia) pueden ser considerados como procesales de la actividad al

tocar con la vigencia actual del proceso o como materiales por circunscribirse a

la realidad del objeto litigioso. Según Stefan Leible en aquellas situaciones en

las que pueda verificarse la identidad del objeto controversia… “ la demanda

debiera rechazarse por inadmisible, puesto que ya se decidió sobre el objeto

con fuerza de cosa juzgada; ya que en caso de falta de decisión del objeto

litigioso se trata de un presupuesto procesal a examinar de oficio”160.

f) Por último, a modo de ejemplo, se presentan las situaciones gestadas del

dominio presupuesto de “demanda en forma”, las cuales no se erigen en un tipo

único de requisito (como en la pretensión incomprensible y falta de tutela

concreta).

La división entre requisitos de validez y de eficacia es innecesaria. Cuando se

constatan irregularidades para establecer la relación procesal, se impide la

construcción de un proceso eficaz, ante la cual debe aparecer el saneamiento

como forma de control hasta donde sea posible.

El maestro Humberto Briseño, consideraba posible fusionar validez y eficacia al

sostener: “Los presupuestos para la validez del juicio no atañen a su existencia,

sino de eficacia, y por tanto no obstan a la relación procesal que posteriormente

puede anularse por defectos que suponen su existencia y que son eficaces hasta

su anulación” 161.

160 LEIBLE, Stefan. Op.cit., P.341-342.161 BRISEÑO SIERRA, Humberto. Op. Cit., P.854.

174

Es inútil distinguir entre validez y eficacia en materia procesal, como ya lo anotaba

el maestro Italiano Francesco Carnelutti, al sostener que la ineficacia es el género

y la nulidad la especie.

De otra parte, sostiene que no son cosas distintas validez y eficacia, sino las

mismas vistas desde dos lados diversos: la eficacia por el lado del efecto y la

validez por el de la causa, siendo válido el acto que posee los requisitos

necesarios para ser eficaz162.

III.18. INCONGRUENCIA DE LA DISTINCION DE SANCIONES PARA LA AUSENCIA DE

PRESUPUESTOS.

En cuanto a las sanciones es innecesario dividir los efectos por la ausencia de los

presupuestos según sean materiales o procesales, como nulidad y el fallo

inhibitorio, siendo igualmente inconveniente la sanción de la inexistencia para

quienes pretendan la construcción de una nueva categoría conceptual.

En un primer momento de acude a la admisibilidad para realizar el control el

director del proceso. Si se aglutinan todos los presupuestos (procesales y

materiales) desde la garantía del debido proceso, la sanción es la Nulidad, tras la

constitución de la relación jurídico procesal, erradicando las sentencias

inhibitorias, para extirpar los efectos producidos de un instrumento anómalo.

Para esto se hace necesario teorizar con precisión sobre la conexidad entre

presupuestos materiales y el principio de legalidad de las formas. Todo lo anterior

desde los elementos que estructuran el proceso mismo, como son los subjetivos y

los objetivos, que excluyen el inútil deslinde presentado entre validez y eficacia y

que en todas ellas exige la nulidad por el distanciamiento de las formas, del

derecho procesal, sin que se pueda llegar al extremo del ritualismo exagerado.

162 CARNELUTTI, Francisco. Sistema de derecho Procesal Civil. Tomo I. “Introducción y Función del Proceso Civil”. Tr. Por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: UTEHA (Unión Tipográfica Editorial Hispano América), 1944. P.66,76,329

175

Los presupuestos que tutelan el elemento subjetivo o la actitud de los sujetos

procesales: competencia, legitimación en la causa, interés para obrar, capacidad

para ser parte y capacidad procesal. Todos relacionados con debido proceso.

Su ausencia obsta la posibilidad de actuar de los sujetos procesales, viciando la

actividad procesal por obviar la actitud o poder de realizar los actos concretos.

Incluso la ausencia de caducidad remite a una cualidad subjetiva toda vez que

veda al sujeto actuante la posibilidad de emitir una pretensión como consecuencia

de no haberla incoado en el tiempo oportuno163.

Los presupuestos que protegen, los elementos objetivos del proceso: Los que

tutelan tanto el contenido como la forma, siendo proceso ineficaz cuando advierte

defectos estructurales por un acto mal elaborado en su confrontación legal.

En cuanto al contenido, es decir, la pretensión, dichos presupuestos permiten

vigilar la idoneidad misma del acto fundamental que ha de sostener toda la

relación procesal: debida individualización de la pretensión ( demanda en forma),

acumulación debida de pretensiones, tutela concreta, la exclusión de soluciones

heterocompositiva cuando la pretensión ya fue decidida autocompositivamente por

las partes o heterocompositivamente (ausencia de cosa juzgada) y la ausencia de

litispendencia. Igualmente relacionados con los distintos ámbitos del debido

proceso y protegidos con nulidad.

Además, se encuentran otros presupuestos que tutelan la forma misma del

proceso, como su trámite, el respeto total por la bilateralidad de la audiencia.

Se precisa que el control sobre los presupuestos nos debe darse en las etapas

finales, sino que debe estar ligado al Despacho Saneador, como debe poder

emanado del juez tropos, durante toda la relación jurídica procesal, que permita

terminar el proceso en cualquier momento en que se constate la ausencia de un

presupuesto procesal que requiera de su fenecimiento o que por medio de un auto

de reenvió se retrotraiga el proceso al momento oportuno para aplicar el correctivo

163 CLARIA OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal. Buenos Aires: Depalma, 1991.T. II,. P.117.

176

formal del caso, como sucede en Argentina, alternativa que propone Colombia los

profesores Eugenio Prieto y Beatriz Quintero164.

Sin esperar que el control lo realice el opositor por medio de una excepción, el

juez de oficio debe realizar tal registro desde la inmaculación del proceso, para

evitar que tras las etapas sustanciales llegue a un pronunciamiento formal en el

que constate la existencia de óbices trascendentales para emitir una decisión de

fondo, ya sea por invalidez o ineficiencia, pero siempre buscando un control

Terapéutico. Pero se advierte que no puede caerse en una interpretación excesiva

del principio de especificidad en materia de nulidades, toda vez que no siempre el

legislador ha de tutelar todos los casos posibles sancionables.

III.19. NECESIDAD DE UN TRÁMITE UNIFORME DE LA TEORÍA SOBRE LOS PRESUPUESTOS

PROCESALES.

Como se destaco anteriormente, no existe unanimidad sobre la teoría de los

presupuestos procesales. Las pocas posturas que se encuentran son

discrepantes, imponiéndose la necesidad de un estudio riguroso que permita que

todos los operadores jurídicos asuman un discurso que asegure la racionalidad de

la argumentación y sus resultados sobre la conveniencia de una correcta

construcción conceptual sobre los requisitos formales del proceso sin que

desvirtúe el carácter instrumental del derecho procesal al efectivizar el Derecho

Sustancial. A partir de un grado de claridad lingüística-conceptual ha de abordarse

la categoría genérica del presupuesto sin permitir la diversificación que en últimas

conlleva a imprecisiones.

Los estudiosos del derecho procesal han la inconveniencia del deslinde y la

inutilidad de una nueva categoría sobre los presupuestos de la existencia. Es esta

situación la que impone la necesidad que la teoría de los presupuestos procesales

requiere una depuración sentida, rescatando el cometido inicial del maestro Oscar

Von Bulow. Debe justificarse una categoría genérica para los presupuestos

procesales, contentiva igualmente de los denominados como “presupuestos

164 QUINTEROS, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Op.cit., P.14.

177

materiales para la sentencia de fondo” e igualmente rechazar la categoría de

“presupuestos de la existencia” las compartidas de los presupuestos procesales se

conocen como excepciones procesales o formales, las de los presupuestos

materiales de la sentencia de fondo, como excepciones mixtas y las deficiencias

del derecho de defensa, con el nombre genérico de causales de nulidad. “Todos

los requisitos formales del proceso, como genero corresponden al concepto

prístino del debido proceso” 165.

Se trata de construir una teoría de presupuestos procesales no reducida por las

inconsistencias de los diferentes ordenamientos jurídicos, sin que sea desdibujado

en su naturaleza.

El derecho fundamental de la tutela judicial efectiva exige que los justiciables

accedan a instrumentos procesales que sean aptos desde el punto de vista formal

para el procedimiento de la pretensión; no es suficiente la mera comprobación de

que hubo decisión de fondo y en derecho, toda vez que deben respetarse los

presupuestos que sean indispensables para conocer del fondo del proceso.

Una providencia de inadmisibilidad fundamentada en derecho satisface el derecho

a la tutela efectiva de los jueces. Pero deben ser aglutinados los diversos grupos

de presupuestos bajo una denominación similar y un mismo tipo de sanción que

permita el reenvio ante la posibilidad del Despacho Saneador para aplicar los

correctivos del caso y evitando la ambigüedad existente, sin que se comprendan

controles sobre vicios intranscendentes, como producto del formalismos

desmedidos.

El núcleo del debido proceso permite ligar todos los aspectos relacionados con los

requisitos formales del proceso (derecho al juez, formas preestablecidas y derecho

a ser oído).

165 QUINTERO, Beatriz. “Los presupuestos procesales.” En: Temas procesales. Medellín. No.17(octubre 1993);P.98

178

Por esto el juez debe proveer por el desarrollo del proceso, ha de velar porque la

estructura proyectiva se encadene ordenadamente en pro de que ese instrumento

pueda valida y eficazmente estimar o desestimar las pretensiones procesales.

Se hace imprescindible rescatar los planeamientos doctrinarios ya elaborados por

Oscar Von Bulow, desde el siglo pasado, en el sentido que no puede dejarse el

control de estos defectos a las partes, sino al juez, extendiendo tal prioridad a los

presupuestos materiales para la sentencia de fondo.

Los presupuestos no necesitan de la excepción y pueden hacerse valer de oficio.

Debe superarse el esquema de ligar las excepciones a los requisitos de validez y

eficacia del proceso, limitando dicho termino solamente a los presupuestos de

favorabilidad para la emisión de fondo o a la posibilidad de control por el opositor

mediante escrito de mera participación en que le haga saber al juez acerca de la

irregularidad procesal.

El control formal del proceso no puede confiarse al opositor con presindencia del

juez. Permanecer arraigado a la teoría de las excepciones procesales y mixtas,

desconociendo el principio procesal del juez tropos del cual emana el despacho

saneador, restringiendo los defectos formales a la denuncia realizada por el

opositor, es relegar la eficacia del proceso, la teoría de la nulidad procesal y las

normas del Derecho procesal a una concepción privatista sobre el proceso

contractual puro. La excepción mixta refleja la falta de claridad entre presupuestos

procesales y la verdadera excepción.

Desde un esquema sobre la aptitud de la pretensión se deben considerar los

elementos que vinculen todos los requisitos del proceso como instrumento de

validez y eficacia para la satisfacción de pretensiones como: habilidad procesal de

las partes, legitimación de los sujetos procesales, cualidades imprescindibles en

materia litigiosa, etc.

En este último aspecto, debe darse un mayor desarrollo a la relación entre

principio de formalismo y requisitos formales del proceso (continente de los

presupuestos procesales y materiales para la sentencia de fondo.) Cumplido el

179

mínima de requisitos debe darse el pronunciamiento en cualquier sentido.

Adicionalmente, los aspectos relacionados con el derecho de defensa estarían

incluidos dentro de esta categoría de presupuestos, exigiendo una correcta

disciplina de notificaciones; pero estos últimos aspectos conciernen al derecho

dispositivo y tienen posibilidades amplias de saneamiento.

III.20. SOBRE LAS NULIDADES PROCESALES.

La nulidad procesal es una sanción procesal que priva a los actos y a las etapas

procesales de sus efectos normales, desde su eficacia, en las cuales no se han

observado ciertas reglas fundamentales del debido proceso, como las referentes a

las formas preestablecidas, a la garantía del derecho a ser oído, o cuando se

desconocen las pautas objetivas que tutelan la garantía de legalidad del juez. La

nulidad procesal puede definirse como el “remedio tendiente a invalidar tanto

resoluciones judiciales cuanto actos procesales anteriores a ellas que no reúnen

los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad”166.

Sobre la temática de nulidad procesal pululan muchos problemas que siguen

escindiendo y distanciando las posturas argüidas por varias doctrinas del derecho

procesal. Las garantías constitucionales del proceso deben ser los parámetros

prioritarios que faciliten unificar criterios.

Para que pueda concebirse la nulidad procesal como el gran baluarte y

mecanismo protector del proceso, frente a todos aquellos sujetos que al servicio

de una racionalidad instrumental y maquiavélica quieren vincular la existencia de

aquellos medios que se consideran indispensables para la consecución de una

solución sustancialmente justa.

Por medio de la nulidad procesal es posible identificar correctivos concretos frente

a ciertas irregularidades de conculcan, en el instrumento procesal, derecho

fundamental del debido proceso.

166 PALACIO, Lino Enrique. “Derecho Procesal Civi”l. Tomo V. Actos Procesales. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1975. P.136-137.

180

Los requisitos y formas de trámite de la nulidad procesal deben ser regulados

legalmente Pero, en los diferentes ordenamientos jurídicos no se deben limitar sus

alcances, toda vez que resulta conveniente que sea regulada mediante la

enunciación de causales que de forma amplia permitan proteger el referido nucleo

garantistico constitucional del debido proceso.

No es dable que la ley se erija en óbice del desarrollo de los mandatos

constitucionales, al restringir las causales por medio de una determinación

taxativa, bastante apretada, que no facilita la tutela de tal derecho en las diferentes

situaciones de lesión.

No resulta viable seguir aplicando el principio de especificidad en los términos

desarrollados por la doctrina tradicional, por medio de una interpretación restrictiva

y estricta, y bajo la limitación casuística exagerada de las situaciones de nulidad a

las meras hipótesis que el legislador haya establecido167.

Se impone proteger las garantías fundamentales del proceso, bajo un esquema

que no se encuentre limitado de forma exagerada por la especificidad, en los

términos ya explicados, y que tampoco permita encasillar al juez bajo modelos

exegéticos ya superados.

El despacho saneador se impone sobre cuestiones no relativas al merito o al

fondo, tanto para los presupuestos procesales, como también para los que

muchos conocen como presupuestos materiales para la sentencia de fondo.

En dicho contexto, la nulidad procesal se gestaría de los errores in procedendo y

no in indicando, no requiriéndose de un fallo formal como la sentencia inhibitoria

167 En tal sentido, es este estudio se toma distancia de la posición asumida por la corte Constitucional, de algunas sentencias emitidas en Latinoamérica como el caso de Colombia mediante sentencia C-491 de Noviembre 2 de 1995, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. En esta providencia el máximo tribunal constitucional colombiano, al examinar las causas de la nulidad previstas en el artículo 140 del Código de Procedimientos Civiles, sostiene que “No se oponen a la norma del artículo 29 de la constitución la circunstancia de que el legislador señale taxativamente las causas o motivos de nulidad….” Solo Admite como causal adicional la consagrada en el inciso 29 del artículo citado, según el cual “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso” Salvo esta hipótesis especial, se niega la posibilidad de declaración de las nulidades constitucionales, cuando se produzcan violaciones de algún principio procesal que emane del debido proceso, sin circunscribirlo a las meras causales referidas por el legislador.

181

para los presupuestos materiales. “La nulidad procesal busca la protección por vía

de negativa de los requisitos de forma, y solo desde ésta aproximación es posible

explicar coherentemente la teoría desarrollada sobre dicha sanción procesal; por

esto debe asumirse una posición clara en búsqueda de una perspectiva holística

que integre la teoría de los presupuestos procesales y sobre la formas procesales

con la teoría de las nulidades procesales.

Se hace necesario salvaguardar los requisitos formales de errores in procedendo

para lograr eficacia y validez, en pro de la seguridad misma del ordenamiento

jurídico. Dichos requisitos de forma de circunscriben al ámbito de ser legislador, no

pudiendo dejarse la teoría de los presupuestos procesales y formas procesales al

mero capricho de las partes o al arbitrio judicial. Pero jamás la nulidad ha de tener

por función salvar la forma por la forma, sino los fines determinados a ella por la

ley.

En cuanto al principio del formalismo es indispensable que los actos procesales,

las etapas procesales y el proceso mismo guarden los requisitos de forma, porque

de lo contrario aparece un defecto que puede ser relevante, de naturaleza

procesal; y de acuerdo a su mayor o menor trascendencia el vicio afectaría un

acto, o una serie de actos, a todo un proceso. “el recurso de nulidad tiene por

objeto subsanar los vicios o defectos de que puede adolecer los requisitos que

condicionan la validez de los actos procesales (errores in procedendo)” 168.

Pero, esta formalidad no debe hacerse coinsidir con la tinaria del formalismo

extremo; por lo que resulta aconsejable que se predique la nulidad en procesos

que estén regimentados por formas elásticas. Lo que si resulta inadmisible es

permitir la libertad de formas, dejando toda la actividad procesal y sus requisitos

formales expuestos al mero capricho de las partes o al arbitrio judicial.

Esta elasticidad. Concebida bajo una regla de orden teleológico tenue , solo

admite la nulidad procesal sobre aquellos actos que carecen de los requisitos

indispensables para la obtención de su finalidad, sin sujeción a pautas legales

168 PALACIO, Lino Enroque. Op.cit., P.137.

182

demasiado restrictivas que podrían degenerar en la exaltación de un formalismo

exagerado.

Jamás la nulidad tiene por función salvar la forma por la forma, sino que debe

considerar los fines determinados a ella por la ley. La teoría moderna ha

reconocido la identidad de las nulidades procesales con el finalismo, puesto que el

formalismo en lo que atañe al derecho procesal tiene un sentido trascendente y no

vacio169.

III.21. JURISPRUDENCIA EN EL SALVADOR SOBRE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

Sentencia definitiva en la cual se caso y se revoca una sentencia por no cumplir

el tribunal juzgador con el presupuesto procesal de una adecuada y obligatoria

fundamentación al valorar una prueba pericial y absolviendo al acusado por lo

tanto la sala de lo penal del salvador caso dicha sentencia por falta de un

presupuesto procesal de la sentencia que como carga procesal corresponde a los

jueces como es de argumentar y fundamentar adecuadamente una valoración de

una prueba y por lo tanto fallar en su argumentación y fundamentación de una

sentencia definitiva.

El caso está identificado como: Casación. Sentencias Definitivas. 59-CAS-

2006.SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San

Salvador, a las once horas del día veinte de junio de dos mil siete.

Recurso de Casación ha sido interpuesto por la Fiscal General de la República,

contra la sentencia absolutoria, pronunciada por el Tribunal Primero de Sentencia

169 Para el profesor ADOLFO ALVARADO VELLOSO, el concepto de obtención de la finalidad es inherente a la utilidad de la declaración. Considera que basta la carencia de un requisito esencial en orden a obtener su fin, para que el juez pueda sin más declarar la nulidad. “Atendiendo que el principio del finalismo ya antes citado implica la prevalencia del resultado sobre el medio que debe ser declarado nulo cuando, no obstante su desajuste con el patrón contenido en la norma, ha cumplida acabadamente con su finalidad (piénsese, por ejemplo, en una cedula de notificación con irregularidades y que, al llegar a manos del interesado, le permite entenderse cabalmente de lo que se le debía notificar en el caso. ¿Qué sentido, sino un puro e irracional apego a un absurdo formalismo, tendría declarar la nulidad por el vicio de forma… “Teniendo en cuenta la unidad que produce la anulación, ella no procede cuando es indiferente a los fines del proceso. Aunque en rigor no constituye un supuesto de subsanación, algunas legislaciones subsumen el caso en este título” Cf. ALVARO VELLOSO, Adolfo. “Presupuestos de la nulidad Procesal”. En: Temas procesales. Medellin. No.5 (Octubre; 1987); P.105.

183

de Santa Ana, a las dieciséis horas del cinco de enero del dos mil seis, en el

proceso penal instruido contra el imputado JOSÉ FEDERICO PEÑA, por el delito

de AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ, Art. 161 Pn.,

I) El Tribunal Primero de Sentencia de Santa Ana, resolvió: "… Sobre la base de

las razones, disposiciones legales y de conformidad a lo que ordenan los Arts. 11

Cn.; 114 y 115 CP; y, 357 y 360 CPP; este Tribunal, a nombre de la República de

El Salvador, FALLO: a) ABSOLVER al imputado JOSÉ FEDERICO PEÑA, por el

delito de AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ, perpetrado en

menoscabo de la libertad sexual del menor ****************;; y b) ABSUÉLVESELE

de la responsabilidad civil y de las costas procesales por los motivos que constan

en el considerando respectivo. Una vez transcurra el término para recurrir de la

presente sentencia sin que las partes hagan uso del mismo, declárase firme y

líbrense las certificaciones de ley. Archívese este expediente

II) Contra el anterior pronunciamiento se interpuso recurso de casación, invocando

como reclamo: "… La infracción de los Arts. 126, 130 162, 351 inciso 2, 352 inciso

2, 357, inciso 4, y 425 todos del Código Procesal Penal, y Arts. 1, 11 y 12 Cn. “La

resolución impugnada carece de fundamentación en sentido técnico, requisito

esencial de validez, según lo exige el Art. 357 inciso cuarto, Pr. Pn., y además

contraviene la garantía constitucional del Debido Proceso, la cual presupone tanto

el respeto a las formas legales para que el proceso pueda concluir en una

sentencia válida,” como aquéllas propias de la sentencia para que sea legítima,

exigencias todas las cuales se han previsto para asegurar los derechos de los

sujetos procesales y la rectitud del juicio. La sentencia de mérito se encuentra

viciada de falta de motivación dado que, la exposición de los motivos en los cuales

el tribunal justifica su convicción respecto a los hechos, es igualmente ilegítima.

Esto es así, en tanto que dicha exposición carece de una presentación

lógicamente razonada de los fundamentos, inobservando simultáneamente las

reglas jurídicas que determinan su forma y contenido. En el caso sub júdice, el

Tribunal Primero de Sentencia de la ciudad de Santa Ana, en relación con el

dictamen psicológico del menor víctima, el mismo fue admitido y se inmedió por

184

las partes en el juicio, pero al final de la resolución éste no se valoró aduciendo los

juzgadores que éste fue realizado con antelación al requerimiento fiscal, es decir,

que se le dio la característica de una diligencia inicial de investigación, pero a

criterio de los suscritos jueces tal diligencia no es en ningún momento un acto de

suma o extrema urgencia, por lo cual su práctica debió esperar hasta la instrucción

respectiva, para solicitarlo como un Anticipo de Prueba, y por no estar revestida de

esa formalidad no es adecuable al catálogo de pruebas mencionadas en el Art.

330 Pr. Pn.”, y por consiguiente la incorporación a la vista pública está vedada,

cabe mencionar que el reconocimiento de genitales del menor víctima sí fue

tomado en cuenta a la hora de valorar la prueba, aún y cuando el mismo no

revistió el carácter de Anticipo de Prueba, aduciendo al respecto los juzgadores

que el mismo era admitido y fue valorado como una prueba pericial porque el

mismo aún y cuando constituye un acto puro de investigación, el mismo era de

suma o extrema urgencia, en razón que de no haberse realizado equivaldría a

perder o hacer decrecer su eficacia probatoria, y además lo permitía lo regulado

en los Arts. 162 Inc. 2 Pr. Pn., y 330 Pr. Pn.” Extrañó a la fiscal, tal criterio alejado

de toda lógica jurídica, ya que por un lado admite y valora un reconocimiento de

genitales realizado como un acto puro de investigación, pero por el otro lado no

admite el dictamen psicológico de la víctima, por aducir que el mismo no era

urgente su realización, ya que según sus criterios no existía la urgencia para

realizar tal dictamen, algo totalmente falso, máxime el momento en el que se

verifica a todas luces la necesidad de una reglamentación de admisión de las

pruebas y no dejar a criterio de cada juzgador la admisibilidad de elementos

probatorios a su arbitrio, dado que iguales elementos probatorios (como el

dictamen psicológico en cuestión), sí son admitidos y valorados en otros tribunales

de sentencia. En virtud de lo antes expuesto, debió valorarse el dictamen al que

hacia referencia la fiscalía …".

IV) Consideraciones del Tribunal de Casación:

Sobre el motivo alegado, este tribunal hiso las siguientes consideraciones: La

recurrente expresó con relación al dictamen psicológico practicado al menor

185

víctima, que éste no se valoró, aduciendo los juzgadores que el mismo fue

realizado con antelación al requerimiento fiscal, es decir, que se le dio la

característica de una diligencia inicial de investigación, pero a criterio de los jueces

sentenciadores esta diligencia no fue en ningún momento un acto de suma o

extrema urgencia, por lo cual su práctica debió esperar hasta la instrucción

respectiva.

Vale la pena aclarar que tal como consta en autos, si bien el A-quo no admitió el

dictamen psicológico como una diligencia inicial de investigación, sí lo hizo a

través de la figura de informe pericial para ser introducido por medio de su lectura

a la respectiva Vista Pública, como se evidencia en el proveído impugnado, el cual

literalmente dice: "… En razón de lo expuesto es que se estima que al estar

revestido de esas informalidades la probanza descrita, no es adecuable al

catálogo de pruebas mencionadas en el Art. 330 N° 1 Pr. Pn., pero si pudiese ser

adecuable al numeral 4° del mismo artículo, al considerarse como un informe por

medio de su lectura a la Vista Pública…".

En el caso subjúdice es necesario expresar que, las diligencias que se le

encomiendan a un experto en una ciencia, arte o técnica, perfectamente se

pueden o deben realizar durante la fase pura de investigación como también en la

etapa de control jurisdiccional; al respecto, cabe aclarar, en cuanto a la primera

etapa en alusión, que la pericia probablemente le sea encomendada al

especialista por parte del policía o por el fiscal asignado al caso, obviamente el

primero, bajo la dirección funcional del segundo, según lo prescribe el Art. 171 Pr.

Pn., esto debido precisamente a la premura con la que debe de conservarse la o

las evidencias, sin que por ello pierda su eficacia probatoria, pues de lo contrario

se expone a perder la nitidez de los elementos probatorios que se puedan extraer

del objeto de prueba, a manera de ejemplo podemos citar: La cercanía del evento

criminoso hace que el relato sea más vivido y, menos contaminado, ya sea por el

paso del tiempo, por presiones externas, o por el desfortunio de soportar un

suceso similar al reprochado, lo que definitivamente ha de variar respecto de las

pericias judicializadas que son el mecanismo mediante el cual serán introducidas

186

al proceso, y sobre todo por el nivel de contradicción al cual será sometida la

información obtenida, es decir, que este tipo de pericia debe someterse a un

mayor control en su valoración que aquellas pericias que se efectúan como

anticipo de prueba. En síntesis, la práctica de un análisis psicológico en la víctima,

por parte del Instituto de Medicina Legal, en la fase de investigación como sucedió

en el presente caso se considera que es una pericia de suma urgencia, conforme

lo dispone el Art. 171 Pr. Pn., por lo que la práctica de la misma bajo el

mecanismo que se utilizó, se adecua al procedimiento señalado en el Código

Procesal Penal.

Por otra parte esta Sala, al revisar la motivación del A-quo, en cuanto al precitado

examen, advierte defectos en el andamiaje del razonamiento base del fallo, debido

a que en la argumentación de la sentencia no aparece la parte indispensable de la

fundamentación probatoria respecto al referido peritaje psicológico, pues el

Tribunal Sentenciador no explicó, ni dio las razones del por qué fue irrelevante

pronunciarse sobre el mencionado dictámen psicológico practicado al menor

**************, pues ellos sólo se limitaron a expresar lo siguiente; : "… que los

elementos de prueba que de su contenido se obtienen, al igual que la intervención

realizada por la profesional que lo realizó es irrelevante para la comprobación del

delito en examen, por lo cual los Infrascritos Juzgadores se abstienen de realizar

valoración alguna sobre éstos …". Por otra parte, esta Sala advierte que las

conclusiones a las que llegó el perito psicológico, si bien no mencionaban en

forma expresa que dicho menor había sido objeto del delito investigado, al leer y

analizar los mismos, no se puede concluir que dicho menor no haya sido objeto de

tal hecho delictivo. De lo anterior, se observa que, la motivación del A-quo, en

cuanto al punto en concreto, presenta defectos en la fundamentación intelectiva, lo

que hace ilegítima su decisión, por lo que es procedente acceder a la pretensión

de la parte que ha recurrido. En consecuencia, dada la naturaleza dirimente del

vicio alegado, es procedente anular la sentencia de mérito y también la Vista

Pública que le dio origen, por tanto se debe ordenar el reenvío para la celebración

de nueva vista pública por un tribunal distinto al que pronunció la sentencia que se

anula en virtud de esta resolución.

187

POR TANTO: Con base en las razones expuestas, disposiciones legales citadas y

Arts. 357, 421, 422 y 427 Pr. Pn., en nombre de la República de El Salvador, este

Tribunal RESOLVIO:

CÁSAR la sentencia pronunciada por el Tribunal Primero de Sentencia de Santa

Ana, a las dieciséis horas del cinco de enero del dos mil seis; declárese nula la

Vista Pública que le dio origen, y que fue realizada a las ocho horas treinta

minutos del cinco de enero de dos mil seis.

III.22. PRESUPUESTOS PROCESALES Y SU VINCULACIÓN CON EL PRINCIPIO DE

CONGRUENCIA EN LA SENTENCIA DIFINITIVA.

Este apartado es importante analizarlo a la luz del tema “Principio de

Congruencia y la Fundamentación en las Sentencias Definitivas Penales”, al igual

como se ha investigado en relación a los anteriores capítulos los presupuestos

procesales, es un tema que debe reflexionar el juzgador al momento de dictarse

una sentencia, ya que estos son antecedentes necesarios para que el juicio tenga

existencia jurídica y validez formal.

Aparte de ello que el buen desarrollo del proceso permitirá sentencias apegadas a

derecho, ya que juzgador debe verificar presupuestos previos al ejercicio de la

188

acción, cuando la ley lo requiera hay ciertas acciones penales que previo al

ejercicio de estas, que debe de respetarse el principio de mínima intervención,170

De no controlar esos aspectos al momento de dictarse la sentencia definitiva

podría afectar al marco jurídico, debe verificarse presupuestos procesales para

que un acto procesal sea válido, ya que de lo contrario esto podría afectar al

momento de dictarse una sentencia. Dando lugar a poder controlar esa sentencia

por vía del recurso de casación en materia penal. Art.421 Pr. Pn.171

170 Vid. Http://www.monografias.com” “El Derecho Penal Mínimo y el Bien Jurídico.” Consultado el 00/07/08. “El Derecho Penal no es el único medio de control social. Entonces porque hacer un uso extensivo de este. Los bienes jurídicos tienen en el Derecho Penal un instrumento para su protección, pero no el único. Este derecho no interviene en las primeras fases del delito sino una vez que este se ha manifestado. Según el principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe ser la ultima ratio de la política social del Estado para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir. La intervención del Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible (minimización de la respuesta jurídica violenta frente al delito). Según el principio de subsidiariedad el Derecho Penal ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El llamado carácter fragmentarios del Derecho Penal constituye una exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado principio de intervención mínima. Que el Derecho Penal sólo debe proteger bienes jurídicos no significa que todo bien jurídico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelado deba determinar la intervención del Derecho Penal. En El Salvador hay algunos casos penales que previo a iniciar la acción penal, debe haberse agotado la vía administrativa como en el caso de algunos delitos fiscales, o ambientales.

171 El Código Procesal Penal nos da los motivos para poder interponer el recurso de casación en el Art. 421.- “El recurso de casación procederá cuando la sentencia se basa en la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal. Cuando el precepto legal que se invoque como inobservado erróneamente aplicado constituya un defecto del procedimiento,.., salvo en los casos de nulidad no subsanable, cuando se trata de los vicios de la sentencia o de la nulidad del veredicto del jurado”. Eso significa que si no se cumplen los presupuestos del juzgador al aplicar la ley material o la errónea aplicación de la ley procesal puede dar objeto a casación porque ello podría llevar a un injusto. Y de hecho podemos ver en el Salvador. En sentencia Penal del 2005: Casación. Sentencias Definitivas. 494-CAS-2004. Sala De Lo Penal De La Corte Suprema De Justicia: San Salvador, del día diecisiete de junio de dos mil cinco. Cumplidas con las formalidades previstas en los Arts. 406, 407, 422 y 423 Pr. Pn., admitió, el recurso relacionado y decídase lo pertinente en sentencia de casación. Y se dijo sobre el procedimiento de haber adquirido evidencias documentales que sirvieron, de base para sentencia condenatoria en este caso, que no se habían llenado los presupuestos procesales que justificaran la legalidad de esas evidencias recolectadas la representación fiscal no aportó un elemento distinto; por ende, no se cumplió con el presupuesto de procesabilidad exigido por el legislador ante un auto interlocutorio de tal naturaleza, por lo que el tribunal instructor se encontraba imposibilitado para ordenar la continuación del informativo y al hacerlo lesionó las garantías del debido proceso y seguridad jurídica, porque al ser su esencia idéntica, el proceso de legalización no pudo ser considerado ajeno a aquella. Ante una situación de tal naturaleza, esta Sala procede a decretar la nulidad del fallo, al no poderse subsanar la circunstancia mencionada, lo anterior conforme a lo dispuesto en el artículo 224 N 6 Pr. Pn., por lo que dado el efecto dirimente del vicio, ese tribunal. La Sala Fallo: Declarase La Nulidad Absoluta del Proceso Penal Instruido Contra…., Por El Delito De Falsedad Ideológica por no haberse cumplido con los presupuesto procesales para adquirir una evidencia Art.15 de la

189

La forma como se produce una prueba verificando solemnidades o formalidades

de forma y de fondo a efecto de poder valorar al final una prueba o excluirla por

haberse violentado garantías fundamentales del debido proceso, que

indirectamente son presupuestos de validez de un acto.

Así mismo hay presupuestos de validez de las sentencias definitivas, por lo que en

esta investigación consideramos importante abordar esta temática porque puede

incidir al final cuando se emita una sentencia definitiva y podría afectar al principio

de congruencia y fundamentación de las sentencias definitivas. Presupuesto de

Una Sentencia Favorable.

La teoría que reconoce la existencia de presupuestos de una sentencia favorable

a la que ciertos autores ya citados prestan acatamiento, constituye un

alargamiento muy provechoso de este concepto. Pero lo que está por demostrarse

es que los presupuestos de una sentencia favorable sean propiamente

presupuestos procesales.

En cierto modo, para tener una sentencia a favor no hay mejor presupuesto que

un buen derecho. Sin él no habrá nunca un Tribunal que llegue, en un Estado en

que impere el principio de legalidad, a privar a un ciudadano de lo que es suyo o a

atribuir a otro ciudadano lo que no le pertenece, salvo, por supuesto, el error.172

Pero esta concepción es elemental y constituye solo el punto de partida del

cometido de la jurisdicción.

Constitución 2,15,162,224N°6 Pr. Pn.

172 DE SANTOS Victor. “Diccionario de Derecho Procesal”. Editorial Universal. Argentina1991, Pag.282. Presupuestos Procesales como Supuestos de la Sentencia de Fondo: tratamiento dado por James Goldschmidt  al estimar que los presupuestos procesales son meros supuestos de la sentencia de fondo, su ausencia no impide el nacimiento del proceso, sino que su presencia u omisión son materia de decisión en el momento de la decisión de fondo. Los presupuestos procesales son: La competencia. La capacidad. La demanda o querella precisa. El juez de oficio puede rechazar si no se cumple con estos requisitos. Los presupuestos procesales son requisitos necesarios exigidos por ley para que pueda ser válido un proceso. "Los presupuestos procesales son condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento favorable o desfavorable sobre la demanda". Si no hay condiciones, el juez no podrá emitir sentencia. Aún si emitiera y no hay cumplimiento de las condiciones se tiene el recurso de casación que verá estos aspectos técnicos, pero no los aspectos de fondo. \" Los presupuestos procesales son requisitos indispensables para que el juez pueda emitir sentencia sobre el fondo del asunto".

190

Por lo tanto aunque le consten los hechos por ciencia propia, dictar sentencia

favorable al actor o al demandado respectivamente. Cuando se han violentado

presupuestos procesales esto vendría a violentar el principio de congruencia y de

la argumentación del juzgador, por lo tanto esta temática es relevante para la

investigación173

La invocación correcta del derecho, en ciertas situaciones, y la prueba del mismo

cuando la ley lo requiere, no son en verdad presupuestos sustanciales de una

sentencia favorable.

Los presupuestos sustanciales son los que dicen relación con la calidad de víctima

o de acusado. Lo que obsta, a una sentencia favorable, son las circunstancias

procesales de no haber probado el delito o de no haber aducido ni justificado la

culpabilidad en el proceso concreto en que una y otra circunstancia se producen.

Ambas caben, pues, dentro del concepto de prepuestos procesales lato sensu de

una sentencia a favor del pretensor.

No es fácil hacer una enumeración precisa de cuáles son los presupuestos

procesales de una sentencia favorable. La idea se halla aun en sus comienzos y

no ha adquirido pleno desenvolvimiento.

173 En la sentencia de la Sala de lo Penal caso 351-CAS-2005 el día dieciocho de agosto del año dos mil seis. Nos deja claro que la Función de los Presupuestos Procesales. En ese sentido, este Tribunal casacional debe hacer un alto exponer que con tales conclusiones los sentenciadores se encontraban ante la indefectible obligación de dictar una sentencia absolutoria, por la sencilla razón de no haberse quebrantado el principio de Presunción de Inocencia. Cumplidos que sean los presupuestos procesales, el juez no puede dejar de dictar una sentencia sobre el fondo de la acción o acciones que conforman el objeto del proceso. Esto se refuerza por el principio de la inexcusabilidad, en virtud del cual “reclamada la intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”. No se deben confundir los presupuestos procesales con las condiciones de la acción. La acción es un derecho público subjetivo, encaminado a obtener el pronunciamiento de una sentencia justa, o bien una sentencia sobre el fondo, cuando se han observado los presupuestos procesales. Solo cuando se cumplen los presupuestos procesales (o se ha subsanado su falta), recién el órgano jurisdiccional debe examinar las condiciones de la acción o requisitos de la acción. Las condiciones de la acción, para obtener una resolución favorable, varían segun la naturaleza de la tutela solicitada al órgano jurisdiccional. En términos generales estas exigencias se pueden resumir en los siguientes elementos: 1°) que exista una causa de pedir; 2°) la legitimación pasiva y activa; y 3°) la accionabilidad, esto es, que exista la posibilidad de reconocer u otorgar el petitur de la acción. Es perfectamente posible que no obstante reunir los presupuestos procesales, la sentencia sea desestimatoria. Situación que es explicable por faltar una o todas las condiciones de la acción.

191

Pero tomando punto de partida, podría afirmarse que en los casos propuestos son

presupuestos de esta índole, una correcta invocación del derecho y de la prueba

del mismo en los casos en que la ley pone sobre el pretensor la carga de la

prueba de los hechos constitutivos de su pretensión; en otras palabras, de su

condición de acreedor.

Si no satisface esa exigencia que la ley pone a su cargo, omite la realización de

algo que condiciona el reconocimiento de su derecho. Sin el cumplimiento de esa

condición rigurosamente procesal, el tribunal no podrá emitir sentencia a su favor.

Aun cuando su pretensión sea fundada, no podrá ser acogida por ausencia de un

presupuesto, condición o requisito, impuesto por la ley para su reconocimiento. De

lo contrario esa sentencia será incongruente con el derecho y el juzgador abra

faltado al principio de legalidad, a una tutela judicial efectiva, abra generado

inseguridad jurídica en un estado constitucional de derecho

La invocación correcta del derecho es un presupuesto procesal en aquellos casos

en los cuales el juez no puede aducirlos de oficio. En las situaciones en que se

aplica el precepto “jura novit” curia la invocación del derecho no es un

presupuesto procesal. La referida máxima, según la cual “el derecho lo sabe el

juez”, supone que los tribunales no están ligados a la ignorancia, al error o a la

omisión de las partes en lo que atañe a la aplicación del derecho.174

Pero acontece que hay situaciones en las cuales el juez no puede suplir la omisión

de la partes. Tal es el caso, frecuente en la mayoría de las legislaciones, de la

excepción de prescripción, que no puede hacerse valer ex officio. En este caso,

es correcto hablar de una invocación de esa defensa, como un presupuesto

procesal a una sentencia favorable a la declaración de prescripción.

174 CLARIÁ OLMEDO Jorge A. “Derecho Procesal Penal”. Tomo II. Actualizado por CARLOS CHIARA DÍAZ. Alberto RUBINZAL –RUBINZAL. Editores Culzoni Editores. Argentina 1960. Pag. 271. De esta manera se cumple uno de los presupuestos del proceso penal consistente en introducir en él su objeto en forma válida. Pero a más de introducirse, este objeto debe mantenerse hasta conseguir el agotamiento de la persecución con la decisión sobre el fondo. De lo contrario, la Corte Suprema de la Nación y un número importante de tribunales sostienen que el órgano jurisdiccional carece de posibilidades para analizar y decidir acerca del mismo, y si lo hace su pronunciamiento es susceptible de ser nulificado.

192

Todavía sirve la misma hipótesis como ejemplo para el otro presupuesto procesal,

el relativo a una adecuada prueba del derecho. Si en el caso, ni el actor ni el

demandado produjeran la prueba de su derecho, el demandado puede salir

absuelto a pesar de su omisión o de su error.

Si el acusador, teniendo sobre sí la carga de la prueba del crédito, no demuestra

la existencia del mismo, el demandado debe ser absuelto, aunque nada haya

dicho ni probado.175

Los presupuestos de una sentencia favorable al acusador, invocación del derecho

y prueba del mismo, son a la vez circunstancias que favorecen al demandado en

caso de omisión del ente acusador.

Entre un acusador y un demandado omisos en satisfacer la prueba, vence el

demandado y no el ente acusador, si sobre éste pesa la carga de la prueba.

Puede resumirse, pues, este punto diciendo: la invocación del derecho, cuando

ella es indispensable, y la producción de la prueba cuando se tiene sobre sí la

carga de la misma, son presupuestos procesales de una sentencia favorable. No

alcanza, como dice el precepto de la sabiduría popular, con tener derecho: es

preciso también saber demostrarlo y probarlo.

Dicho de otra manera, la prueba por sí sola no es prueba, debe dársele vida con la

apropiada utilización de los medios de prueba de quien ofreció ese medio

probatorio.

175 Art.4 Pr. Pn. parte final la carga de la prueba corresponde a quien acusa

193

CAPITULO IV.

TEORIA DE LA PRUEBA Y VINCULANCIA CON “EL ENJUICIAMIENTO.

FUNDAMENTACIÓN Y CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS PENALES”.

SUMARIO: IV.1. Concepto de prueba y diversas acepciones. IV.2. Definiciones. IV.3. Elementos de la sana crítica como presupuesto de la verdad procesal. IV.4. Medio de prueba.IV.5. La regla de exclusión probatoria (pruebas ilegales). IV.6. El debido proceso y la indefensión. IV.7. La doctrina de los frutos del árbol venenoso. IV.8. Intervención de comunicaciones ilegales. IV.9. Allanamientos ilegales de domicilios. IV.10. Detenciones ilegales. IV.11. Requisas ilegales. IV.12. La prueba en el derecho penal y en el derecho procesal. IV.13. La prueba documental. IV.14. Entorno al concepto de documento. IV:15. Pruebas documentadas y prueba documental. IV.16. De la autenticidad de la prueba del documento. IV.17. Criterios de clasificación de documentos. IV.18. La valoración y vigor de la prueba documental en materia penal. IV.19. Documentos otorgados en el extranjero. IV.20. Parte sustantiva de la prueba. IV.20.1. La determinación de los medios de prueba. IV.20.2. Admisibilidad de la prueba. IV.21. Deliberacion de los juzgadores. IV.22. El sistema inductivo. IV.23. La deliberación, enjuiciamiento de los medios probatorios. IV.24. La fundamentacion de la sentencia. IV.25. Proposición de estructura de la sentencia definitiva. IV.25.1. Considerandos.

En el tema que se investiga sobre “El Enjuiciamiento. Fundamentación y

Congruencia de las Sentencias Penales en El Salvador.”, no podemos dejar por un

lado el abortar aspectos relacionados con la prueba, ya que es el núcleo centrar

sobre el cual recaerán los argumentos y fundamentos de la sentencia definitiva

que emitirá el juzgador por ello no podemos dejar por un lado abordar esta

temática no obstante que ha sido bastamente discutida por innumerables

tratadistas pero en esta investigación el enfoque es en relación al “El

Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las Sentencias Penales, ya

que es de rigor evaluar todos estos aspectos.

IV.1. CONCEPTO DE PRUEBA Y DIVERSAS ACEPCIONES.

194

Pretensión = elementos de hecho176 y de derecho177. El derecho, por regla general,

no es objeto de prueba, por lo que la actividad probatoria en el proceso, se centra

en acreditar los hechos. La forma en que éstos se acreditarán, dependerá del

principio formativo que inspira al procedimiento. Si en el procedimiento prima el

principio inquisitivo, la determinación de los hechos se realiza a través de una

actividad de investigación; (Ej.: sumario criminal).

Si prima el principio dispositivo, la prueba es una demostración; la actividad

probatoria se centra en las partes, las cuales deben ofrecer y rendir la prueba para

acreditar los hechos178.

En materia de “El Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las

Sentencias Penales. El que no se aporte una evidencia, por el ente que acusa,

esto podría llevarnos a que este sucumbió en sus pretensiones, ya que no se

podría romper la presunción de inocencia que regula la constitución de la

República de el Salvador, en sus artículos 11,12, en relación con el artículo 4 del

176 GASCON ABELLAN M. “En su libro de “los Hechos en el Derecho” Ob. Cit. P. 200 -2002. Plantea cuando se refiere a los hechos permite, mostrar las condiciones bajo las que operan los juicios valorativos de los hechos arrojará que a menudo la discrecionalidad judicial es a menudo mayor que la interpretación de las normas jurídicas, situación que pone de relieve que el ejercicio del poder del juez se encuentra revestido de una potestad soberana y que origina en repetidas ocasiones arbitrariedades. En virtud de lo anterior, el enfoque prospectivo de la doctora Marina Gascón Abellán señala que toda “Teoría de la argumentación jurídica” que pretenda adquirir un matiz de generalidad y completitud deberá contemplar una especial atención al juicio de los hechos.

177 PECES-BARBA Gregorio. FERNANDEZ Eusebio y otro. “Curso de Teoría del Derecho” 2° Edición. Editorial Marcial Pons. Madrid- Barcelona. 2000. P.15-23 Definir etimológicamente el derecho no es nada fácil. Por ello para el juzgador es tan importante tener claro este marco conceptual. Etimológicamente, la palabra “derecho” deriva de la voz latina” directus”, que significa lo derecho, lo recto, Io rígido. Sin embargo, para mencionar la realidad que nosotros llamamos derecho, los romanos empleaban la voz “ius”. La palabra derecho puede tomarse en tres acepciones distintas. En primer lugar, designa el conjunto de normas o reglas que rigen la actividad humana en la sociedad, cuya inobservancia está sancionada: Derecho objetivo. En segundo lugar, designa esta palabra las facultades pertenecientes al individuo, un poder del individuo: derecho subjetivo. En tercer lugar, el derecho como equivalente a justicia, como portador del valor justicia.

178 En el Código procesal penal en el Art.4 parte final deja claro que quien acusa está obligado a probar por lo tanto la carga de la prueba corresponde a este. Por lo tanto en nuestro sistema procesal es dispositivo y no inquisitivo y solo existe la excepción en el caso de la prueba para mejor proveer en El Art.352 Pr. Pn. O el caso de los delitos de Calumnia. Art. 177. Difamación. Art. 178. Injuria. Art. 179.- en donde la carga de la prueba se invierte o en el caso, del acusado proponga una cuartada en su favor tendrá que acreditarla.

195

Código Procesal penal, y por lo tanto un juzgador tendría que absolver a un

acusado o acusada, por no haberse respetado, el principio de necesidad de la

prueba y la prohibición que el juez aplique su conocimiento particular de las cosas,

lo que significa que si un juez, construyera la pretensión de la acusación con

prueba inexistente, estaría violando el principio de legalidad, formalidad, derecho

de defensa, de contradicción, publicidad, derecho a una tutela judicial efectiva,

garantías fundamentales del debido proceso.

Por lo tanto, esta sentencia no estaría siendo congruente con los preceptos

legales de la constitución, ni con la teoría del caso, ya que el simple ejercicio de la

acción, no implica que se tenga la pretensión por lo tanto esto estaría haciendo

nacer causas para interponer un recurso como podría ser Infracción de Ley,

Quebrantamiento de alguna de las formas esenciales del juicio; tal como está

regulado los motivos de interponer el recurso de casación dentro de los motivos el

Art. 421 Pr. Pn. Prescribe que el recurso de casación procederá cuando la

sentencia se basa en la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal.

Teoría General de la Prueba: Qué es la prueba (concepto); Qué se prueba

(objeto); Quién prueba (carga); Cómo se prueba y qué valor tiene la prueba

producida (valoración). Esta temática se vuelve necesario abordarla pues al final

cuando el juzgador realice “El Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de

las Sentencias” tendrá que incidir en su decisión definitiva. 

IV.2.DEFINICIONES.

Concepto de la prueba. Las definiciones mismas de estos conceptos nos lleva a

establecer la importancia que tiene con “El Enjuiciamiento. Fundamentación y

Congruencia de las Sentencias” que hace el juzgador en la sentencia definitivas.

Acepciones de la palabra prueba tiene tres acepciones en el campo del Derecho:

a) Alude a la demostración de la verdad de un hecho, de su existencia o

inexistencia. Es el establecimiento, por los medios legales, de la exactitud de un

hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama.

196

Para esta investigación, en relación al tema del Enjuiciamiento. Fundamentación y

Congruencia de las Sentencias”, el concepto de demostración tiene su carácter

científico, desde el punto de vista de la filosofía, la demostración prácticamente es

un concepto de relevancia, para llegar a la verdad y dentro del desfile de la

prueba, la deliberación, argumentación y fundamentación desde el punto de vista

de la teoría de la argumentación, tiene preeminencia en la método científico

materialista para averiguar la verdad, y que es aplicable al objetivo y fin del

proceso y su consolidación de esto en la sentencia definitiva.

En el Diccionario filosófico de M.M. Rosental y P F. Ludin se define el concepto de

Demostración como el: “Razonamiento con que se fundamenta la veracidad (o

falsedad) de un pensamiento. El pensamiento que se ha de demostrar se llama

tesis de la demostración. Los juicios en que se apoya la demostración y de los que

se sigue lógicamente la tesis, se denominan argumentos (bases) de la misma. Los

argumentos se toman como verdaderos, con la particularidad de que su

demostración no debe sostenerse en la tesis, pues de lo contrario se comete el

error denominado círculo en la demostración o petición de principio. La

demostración qué establece la veracidad de una tesis se llama simplemente

demostración; la que establece su falsedad, se denomina refutación.”179.

Para esta investigación, la acepción de demostración de la definición de prueba,

tiene su importancia ya que cuando el juzgador esta inmediando la prueba,

cuando entra a deliberar, valorar la prueba, argumentar y fundamentar sus

sentencias, desde el punto de vista filosófico tiene una explicación esa actividad

que realiza el juzgador, por lo tanto el concepto de demostración es aplicable, el

proceso mismo para llegar a la verdad, según el materialismo, las leyes de la

dialéctica se dan en el proceso de demostración, como es el caso de la ley de la

unidad de la lucha de contrarios, ley de los saltos cuantitativos y cualitativos, el

proceso de la negación de la negación,180 todo vinculado con la sana critica. a

efecto de culminar, al igual como lo planeo la trillada hegeliana tesis, antítesis y

179 ROSENTAL M.M. y LUDIN. P F.”Diccionario Filosófico” Ediciones Tecolut. Sin lugar de impresión. 1971. Pag.112-113.

180 ROSENTAL M.M. y LUDIN. P F.”Diccionario Filosófico” Ob.cit.. Pag.269-273.

197

síntesis o lo que se conoce en filosofía como es el silogismo Premisa mayor la

norma, Premisa menor los hechos y el resultado el fallo final. La lógica181 .

IV.3. ELEMENTOS DE LA SANA CRÍTICA COMO PRESUPUESTO DE LA VERDAD PROCESAL.

En la sentencia definitiva en el enjuiciamiento que realiza el juzgador para

fundamentar su sentencia definitiva no puede dejar por un lado las reglas de la

lógica se refieren a los principios que la componen como el de identidad (una cosa

solo puede ser igual a sí misma); de contradicción (una cosa no puede ser

explicada por dos proposiciones contrarias entre sí); de razón suficiente (las cosas

existen y son conocidas por una causa capaz de justificar su existencia); del

tercero excluido (si una cosa únicamente puede ser explicada dentro de una de

dos proposiciones alternativas, su causa no puede residir en una tercera

proposición ajena a las dos precedentes) 182, estas reglas son universales, estables

e invariables en el espacio y tiempo.

Las máximas de la experiencia por su cuenta son definidas por Couture como

normas de valor general, independientes del caso específico, pero como se

extraen de la observación de lo que generalmente ocurre en numerosos casos,

son susceptibles de aplicación en todos los otros casos de la misma especie183,

181 Cfr. COUTURE Eduardo J. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil.” Ediciones Depalma Buenos Aires.1977. Tercera edición. Pag.192- 270-274. Igual importancia asigna a los principios de la lógica y a las reglas de la experiencia en la tarea de valoración de la prueba ya que el juez no es una máquina de razonar, sino, esencialmente, un hombre que toma conocimiento del mundo que le rodea y le conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales. La sana crítica es, además de lógica, la correcta apreciación de ciertas proposiciones de experiencia de que todo hombre se sirve en la vida. Esas conclusiones no tienen la estrictez de los principios lógicos tradicionales, sino que son contingentes y variables con relación al tiempo y al lugar. El progreso de la ciencia está hecho de una serie de máximas de experiencia derogadas por otras más exactas; y aun frente a los principios de la lógica tradicional, la lógica moderna muestra cómo el pensamiento humano se halla en constante progreso en la manera de razonar. Lo anterior lo lleva a concluir que es necesario considerar en la valoración de la prueba el carácter forzosamente variable de la experiencia humana, tanto como la necesidad de mantener con el rigor posible los principios de lógica en que el derecho se apoya. Las llamadas máximas de experiencia Couture las define como "normas de valor general, independientes del caso específico, pero como se extraen de la observación de lo que generalmente ocurre en numerosos casos, son susceptibles de aplicación en todos los otros casos de la misma especie".

182 GONZALEZ CASTILLO, Joel; Revista Chilena de Derecho, Vol.33 N°1 pag.93-107183 Cfr. COUTURE Eduardo J. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil.” Ediciones Depalma

Buenos Aires.1977. Tercera edición. Pag.379.

198

provienen de la experiencia propia del juez y no les rige la prohibición común de

no admitir otros hechos que los probados en el juicio184.

Por último diremos que los conocimientos científicamente afianzados son aquellos

conocimientos probados y consolidados, que surgen a raíz de la constante

investigación de los técnicos de una determinada ciencia, fruto de una incesante

búsqueda de la verdad por las ciencias exactas.

Otro elemento al que no hemos hecho referencia en nuestro examen, es el de la

fundamentación de las sentencias que diferencia al sistema de la sana crítica al de

la libre convicción.

Reviste vital importancia pues en este hecho radica la garantía al debido proceso,

punto que analizaremos a continuación con especial detención a la luz del

anteproyecto y la legislación vigente.

Ya que venimos planteando con la teoría del caso una tesis, el proceso, será la

herramienta que nos permitirá ver si las partes han demostrados sus tesis para

concluir con la sentencia definitiva ya sea favorable o desfavorable.

b) Se refiere a los medios de prueba, o sea, los medios de convicción,

considerados en sí mismos.

IV.4. MEDIO DE PRUEBA.

Medio de prueba es el método por el cual el juez obtiene el conocimiento del

objeto de prueba. Su enumeración no es taxativa sino meramente enunciativa: el

testimonio, la documental, la pericial, la inspección judicial, etcétera. Cada medio

tiene una regulación específica en la ley procesal que establece el procedimiento a

emplearse en cada uno de ellos, procurando de esta forma otorgarle mayor

eficacia probatoria y garantía para las partes.

El considerar abierta a la enumeración que la ley hace de ellos implica que la

presencia de algún medio probatorio que no tenga regulación específica no obsta

a su admisión si resulta pertinente para comprobar el objeto de prueba, en cuyo 184 GONZALEZ CASTILLO, Joel; Revista Chilena de Derecho, Vol.33 N°1 Pag.93-103 (2006)

199

caso deberán aplicársele analógicamente las normas del medio que más se

adecuen a su naturaleza y características185.

La omisión de respetar las formas que la ley procesal establece para cada medio

de prueba importará su producción en forma irregular186. Y por ende su exclusión

probatoria, siendo invalorable como elemento de conocimiento187.

Algunos autores sostuvieron con serios argumentos la taxatividad absoluta de los

medios probatorios.

En este sentido resultarían inadmisibles aquellos elementos probatorios que, a

pesar de su eficacia y pertinencia, no estén previstos en forma expresa entre los

medios que la ley procesal establece.

La adopción de esta postura extrema llevaría a no considerar como medios de

prueba a la confesión, la documental, o la prueba de informes, que los códigos

modernos omiten reglamentar.

Por lo demás, el continuo y vertiginoso avance científico ofrece a menudo la

utilización de medios probatorios no expresamente tabulados con anterioridad,

creando nuevos canales de información de maneras muy variadas.

En estos casos no es posible impedir su utilización, el cual deberá incorporarse

mediante las formas del medio probatorio que analógicamente más se adecue, y

fundamentalmente, respetando el contralor de las partes188.

Es necesario aclarar que, si bien en nuestro Código Procesal Penal rige la libertad

probatoria - art. 162 CPP-, las pruebas pueden ser merituadas en la medida en

que sean producidas en legal forma y, aunque el interés superior de los derechos

del niño orienta y condiciona a su favor toda decisión de los tribunales de todas las

185 Véase Principios tomados del Libro “Compendio de Derecho Procesal, Tomo II”, Pruebas Judicial, Quinta Edición, Editorial ABC-Bogotá, 1977. Devis Echandía Hernando. Pág. 273.

186 Cfr. CAFFERATA NORES, José I., “La Prueba en el Proceso Penal” 2° Ed., Depalma, Buenos Aires,1986, P.25

187 Véase FRANMARINO, N., La lógica de las pruebas en materia criminal, T.I, p 256188 Cfr. BINDER, Alberto M., “El tratado del hecho y la regularidad del proceso”: función

constructiva de la prueba penal, en doctrina Penal.1990, ps.86-87 y ss.

200

instancias llamados al juzgamiento de los casos, tal interés no debe ser pensado

en términos absolutos, puesto que si los derechos y garantías deben ser ejercidos

conforme con las leyes que los reglamentan, tampoco son absolutas las

potestades establecidas en el texto constitucional.

c) Se habla de la prueba para referirse al hecho mismo de su producción, a la

circunstancia de hacerla valer ante los tribunales.

En este sentido, por ejemplo, se dice que la prueba incumbe al actor o al

demandado. Art.4 Pr.Pn. Los hechos mismos de su producción de la prueba, las

circunstancias de hacer valer ante los tribunales, respetando principios, garantías

del debido proceso y derechos fundamentales, esté garantizado por las

formalidad, para que al momento de enjuiciar la actividad probatoria, los

argumentos y fundamentaciones de las sentencias, sean congruentes con los

derechos objetivos y subjetivos planteados por las partes en la teoría del caso, a

efecto de que la sentencia, este apegado a derecho.

Para ello se puede analizar el Principio de la Formalidad y Legitimidad de la

Prueba. Este principio nos permite visualidad la importancia de la forma de

producción de la prueba.

Este principio rige por igual en los procesos civil, penal y laboral, etc. Las

formalidades son de tiempo, modo y lugar, y su diferencian, según la clase de

proceso y el sistema oral o escrito, inquisitivas o dispositivas, consagrado para

cada uno.

Este principio implica que la prueba esté revestida de requisitos extrínsecos e

intrínsecos. Los primeros se refieren a las circunstancias de tiempo, modo y lugar;

los segundos contemplan principalmente la ausencia de vicios, como dolo, error,

violencia, y de inmoralidad en el medio mismo.

Por otra parte, se exige que provenga de un sujeto legitimado para aducirla, es

decir, el juez, cuando tiene facultades inquisitivas, y las partes principales y

secundarias, e inclusive transitorias o intervinientes incidentales; por último,

201

respecto de la cuestión que motiva su intervención, requieren que el funcionario

que la reciba o la tome tenga facultad procesal para ello, es decir, jurisdicción y

competencia.

No importa el interés personal que haya originado la prueba, sino que quien la

produzca tenga legitimación abstracta para intervenir en la actividad probatoria

del proceso y que ella se haya tomado en tiempo oportuno, en la forma y en el

lugar adecuado.189

IV.5. LA REGLA DE EXCLUSIÓN PROBATORIA (PRUEBAS ILEGALES) COMO PARTE DEL

ENJUICIAMIENTO QUE HACE EL JUEZ AL FUNDAMENTAR SUS SENTENCIAS DEFINITIVAS EN

CASO DE SER NECESARIO ESTAS VALORACIONES.

En esta investigación se ha venido desarrollando aquellos temas que son objeto

de enjuiciamiento, por parte del juez al momento de emitir su sentencia definitiva

este tema no es la acepción, ya que dentro de la fundamentación y la congruencia,

no solo de las pretensiones de las partes planteadas en sus teorías del caso, se

enjuiciaran, sino que también, actos jurídicos que no precisamente dependen

únicamente a las partes sino a todos los operadores del sistema judicial, su

actuación, que este divorciada del respeto a principios, garantías y derechos

fundamentales, ya que esto tendrá sus efectos en la sentencia definitiva y el tema

de las reglas de exclusión prueba o pruebas ilegales y que, en caso de estar

frente a estas circunstancias, el juzgador tendrá que argumentar y fundamentar su

sentencia en esa dirección.

Las garantías constitucionales imponen los límites al principio de la libertad

probatoria.190 Si bien todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier 189 Véase estos artículos, y podemos confrontar que si la producción de una prueba no respeta el

principio de formalidad, esto podría producir, nulidades o en su caso someterlas a las reglas de exclusión. Art.3, 56, 62, 81, 118, 121,124, 317, 186,187, 270 Pr. Pn, Atr. 215, 242, 356, 1254, 378, 251 Pr. C. ART.94, 317.381, 382,383. CPCM., ya porque se haya violentado el principio de legalidad y formalidad de la producción de la prueba. Art.15, 162 y 224 N°6 Pr.Pn que se refiere a la legalidad de las pruebas.

190 Los arts. 162 Y 352 del Código Procesal Penal aluden al principio de la prueba libre al disponer que los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrán ser probados por cualquier medio legal de prueba (art. 162) y que el Tribunal podrá ordenar, aún de oficio, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen nuevos hechos que requieran su esclarecimiento (art. 352). Sin embargo, según el art. 15 CPP, los elementos de

202

medio,191 de las garantías individuales se derivan las limitaciones para la

adquisición del conocimiento del hecho que motiva el proceso192.

En consecuencia, conforme al principio de legalidad de la actividad procesal y de

la prueba en especial, todo elemento de convicción que se incorpore al proceso

debe respetar las normas constitucionales y procesales para su obtención y

producción.

De ahí la derivación de lo que se denomina regla de exclusión probatoria, según la

cual debe ser excluido para su valoración cualquier elemento de prueba que se

prueba solo tendrán valor si han sido incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código, de lo que podría inferirse que los medios de prueba deben estar previstos en la ley como presupuesto indispensable para su utilización, tal como se afirma en la presentación o exposición de motivos del proyecto de Código Procesal Penal (apartado Vl, inc. tercero) a la Asamblea Legislativa. La contradicción existente entre esta última manifestación y el contenido de los arts. 162 y 352 CPP antes expresados ha de resolverse a favor de una interpretación que postule el más amplio uso de los medios de prueba, estén o no regulados en la Ley, por exigencias del derecho de defensa y del fin que persigue el proceso penal, que no es otro que la búsqueda de la verdad. La previsión contenida en el inciso segundo del propio art. 162 de que las pruebas (no reguladas) se practiquen de la manera que esté prevista la incorporación de pruebas similares constituye otro argumento a favor de la libre utilización de los medios de prueba.

191 Cfr. FLORIAN Eugenio. (Traducción y Referencias CASTRO PRIETO L. Profesor de la Universidad de Zaragoza) “Elementos de Derecho Procesal Penal.” BOSH-CASA EDITORIAL. Barcelona. 1933. Pag.314-318. Este tratadista nos comenta sobre la libertad probatoria, las limitaciones, prohibiciones absolutas y prohibiciones relativas.

192 Vease.http://www.jurisprudencia.gob.sv/exploiis/consultas/resultado.asp?nBD=1.Consultada el 29 /07/09. PO901-72-2005: Tribunales de Sentencia. Chalatenango. Por el principio de libertad probatoria, las circunstancias de un delito pueden probarse también con prueba indirecta, o sea que puede admitirse prueba referencia, circunstancia y prueba por indicios. PO901-53-2005: Tribunales de Sentencia. Chalatenango. Es una afirmación pacífica y reiterada en el proceso penal de que un único testigo es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y construir una sentencia condenatoria, todo depende de la valoración que conforme a las normas de la sana crítica haga el tribunal de sentencia en su declaración en juicio, esto en atención al principio de libertad probatoria. PO103-154-2004: Tribunales de Sentencia. Tercero de San Salvador. En la acreditación de los hechos, rige el principio de libertad probatoria, que implica que todo hecho, puede probarse por cualquier medio de prueba siempre que sea lícito, y se obtenga e incorpore de acuerdo a las reglas de acreditación de prueba, y su valoración se formula, de acuerdo a un examen de sana crítica. PO103-31-2004: Tribunales de Sentencia. Tercero de San Salvador. Los principios de libertad probatoria y de apreciación racional de la prueba, permiten amplitud para la valoración de todos los elementos de prueba que se incorporen. Estas sentencias están ratificando en sus sentencias la libertad probatoria.

203

haya obtenido o incorporado al proceso en violación a una garantía constitucional

o de las formas procesales dispuestas para su producción193.

Al respecto nuestra legislación procesal con relación al Principio de legalidad

probatoria. El art. 162, tras establecer que los medios de prueba han de respetar

las garantías fundamentales de las personas establecidas en la Constitución y en

las leyes, añade, en el inciso segundo: para que las pruebas tengan validez deben

ser incorporadas al proceso conforme a las disposiciones de este Código,

refiriéndose al código salvadoreño y en su defecto, de la manera que esté prevista

la incorporación de pruebas similares.

En caso de incumplimiento del requisito anterior, se estará a lo dispuesto en el

inciso final del art.15 del Código procesal Penal, en el que se establece la posible

apreciación de pruebas que no hubiesen sido incorporadas al proceso con las

formalidades del Código.

El citado art. 15 establece, asimismo, que los elementos de prueba solo tendrán

valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento

conforme a las disposiciones del Código.

No obstante, la reforma del art. 15 efectuada por DL 487/2001, de 18 de julio, ha

matizado la anterior declaración dando la siguiente redacción a los incisos 2°., 5° y

193 Tomado.ehttp://www.jurisprudencia.gob.sv/exploiis/consultas/resultado.asp?nBD=1221- consultada el 28/06/09. CAS-20032004: Penal. Casación. Sentencias Definitivas. Estas sentencias dictadas en el salvador, nos permite visualizar en qué casos puede operar las reglas de exclusión. Es la afectación a un derecho fundamental lo que atribuye el carácter de ilícito, y por consiguiente nulo, cualquier acto de investigación o elemento probatorio, caso en el cual es imperativa su exclusión. P0103-40-2000: Tribunales de Sentencia. Tercero de San Salvador. El hallazgo en el allanamiento puede ser impresionante a tal grado de producir un efecto psicológico en la mente del juzgador, pese a encontrarse ante una prueba de carácter ilícito, para evitar dicho efecto psicológico es mejor rechazar de entrada la prueba obtenida por medios ilícitos, lo cual debe hacerse por el Juez encargado de admitir la prueba. P0103-40-2000: Tribunales de Sentencia. Tercero de San Salvador. En los casos de prueba ilícita es preferible inutilizarla, es decir que el juzgador debe prohibir la admisión de la misma para que de esa forma no sea valorada, porque se le debe dar un tratamiento distinto a la ilicitud de la prueba que el de la nulidad de los actos procesales. Estas sentencias del tribunal casaciones y un tribunal sentenciador nos está marcando la responsabilidad del juzgador frente a prueba que merece ser excluida al momento de la valoración de la prueba.

204

6°. Del precepto: No tendrán valor los elementos de prueba obtenidos en virtud de

una información originada en un procedimiento o medio ilícito.

No obstante lo dispuesto en el presente inciso, cuando los elementos de prueba

hayan sido obtenidos de buena fe, por hallazgo inevitable194, o por la existencia de

una fuente independiente, podrán ser valorados por el juez aplicando las reglas de

la sana crítica (inciso 2°.).

Tratándose de operaciones encubiertas practicadas por la Policía Nacional Civil,

se permitirá el uso de medios engañosos con el exclusivo objeto de detectar,

investigar y probar conductas delincuenciales del crimen organizado, previa

autorización por escrito del Fiscal General de la República (inciso 5°.) igualmente

podrá autorizarse dentro del desarrollo de la investigación y bajo estricta

supervisión de la Fiscalía General de la República, la incitación o provocación de

conductas a efecto de poder comprobar los hechos delictivos que se investigan195,

(inciso 6°).

194 GARCIA MARTINEZ Elena. “Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal(a la luz la STS. 81/98 de 2 de Abril)”, Universidad de Valencia. 2003. Sin número de Edición. Pág. 54-90 y 91. esta expositora del derecho, cuando desarrolla lo referente a la teoría del hallazgo inevitable. Plantea que la Doctrina del Hallazgo Inevitable o inevitable descovery, pretende romper la ilicitud de que adolece esa prueba derivada de la ilicitud bajo el argumento de que esa “ Inevitabilidad “ justifica su admisión, y no produce ningún disuario sobre la policía o jueces. Tarde o temprano_viene a afirmar esta Doctrina_ Se hubiera llegado al mismo resultado de forma licita y ello es lo que legitima su admisión. Es una forma de legitimar prácticamente el hallazgo un cuando el origen o su procedimiento es ilícito, porque se violentaron garantías fundamentales. Por lo tanto en estos casos puede valorar dicha prueba el juzgador en la sentencia definitiva.

195 Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. En el Decreto 153 de 07/11/2003. En el Art.4 nos da el Conceptos y Definiciones. En este articulo el Agente Encubierto. Regula cuando se le podrá dar valor probatorio a la intervención de un agente encubierto y la legitimación de una compra controlada, todo miembro de la corporación policial, independientemente de su rango institucional, que haya sido nombrado por escrito como tal por el director general de la policía, o por agente de autoridad en la que él delegare dicha función, y que fuere autorizado por escrito por la fiscalía general de la república para el uso de medios engañosos con el exclusivo objeto de detectar, investigar y probar conductas delincuenciales contempladas en la presente ley; o que igualmente haya sido autorizado dentro de la investigación y bajo estricta supervisión de la fiscalía general de la república, para la incitación o provocación de conductas a efecto de poder comprobar los hechos delictivos que se investigan. compra controlada. la adquisición de cualquier tipo de sustancias de las regladas por esta ley, realizada por un agente encubierto en el transcurso de una investigación, Hecha en territorio salvadoreño, o fuera del mismo, de acuerdo a lo establecido en los tratados y convenios ratificados por nuestro país. Si en una investigación se cumple con estos presupuestos procesales se podrá valorar dicha prueba en la sentencia definitiva sin que pueda cuestionarse el procedimiento de obtención.

205

Se acoge, por tanto, en el inciso 2° del art. 15, el principio de la prueba refleja,

prohibiéndose específicamente, de conformidad a la garantía constitucional del art.

12 Cn. sobre la invalidez de las declaraciones obtenidas sin la voluntad de la

persona, toda especie de tormento, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños

(salvo el agente encubierto, con ciertas garantías) o cualquier otro medio que

afecte o menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de la persona

(inciso 3°. del art. 15 y art. 262 CPP).

Para el caso de la contravención de esas normas, se establece en el ámbito

procesal el régimen de nulidades que luego veremos (art. 224. 6.) y, en su

aplicación, la posible estimación de un recurso de casación contra la sentencia

basada en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio

(art. 362.3).

Quedan así establecidos los elementos fundamentales del principio de legalidad

de la prueba, que, como vemos, tienen tanto alcance constitucional como de

legalidad ordinaria y, por consiguiente, efectos distintos en caso de contravención.

En efecto, no todas las infracciones legales en la producción de la prueba tienen la

misma consecuencia invalidarte de su resultado, porque una cosa es la prueba

realizada con vulneración de derechos funda mentales (prueba ilícita) y otra muy

distinta la irregularidad procesal que no provoque efectiva indefensión (prueba

irregular).

En el primer caso, la invalidez afecta a la prueba ilícita y a los actos de prueba que

deriven de ella, con las salvedades o matizaciones que luego se dirán; en el

segundo, no hay contagio de la nulidad, por lo que la prueba irregularmente

obtenida puede, en principio, tener algún valor incriminatorio o exculpatorio, salvo

cuando se haya vulnerado una norma procesal que cumpla una función de

garantía para el imputado. De ambas categorías (prueba ilícita y prueba irregular)

trataremos con posterioridad de manera independiente.

Establecido el alcance general del principio de legalidad en la práctica de la

prueba procesal, sus manifestaciones concretas más importantes son las

siguientes: El derecho del imputado a no declarar, garantizado por el artículo 2 de

206

la Constitución de la República; La prohibición, conectada con aquel, del uso de

determinados métodos para la declaración contrarios a la dignidad de la persona y

al derecho a la presunción de inocencia (arts. 12. Cn. y 262 CPP);

La necesidad de respetar en la obtención de las demás pruebas los derechos y

garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República, en el

Derecho internacional vigente y en el Código Procesal Penal (art. 15, 162 y 224,

núm. 6);

La necesidad de cumplir las normas reguladoras del procedimiento probatorio, en

relación con los actos de investigación, la prueba anticipada y la prueba en el

plenario: testifical, pericial, interrogatorio del imputado, etc.; y Más en concreto, el

respeto en la recepción de a prueba de los principios esenciales de la

contradicción, oralidad, publicidad, celeridad, inmediación y concentración, salvo

supuestos excepcionales previstos en la ley (arts. 270, 272, 330 y 333).La prueba

ilícita El irrespeto de los derechos o garantías fundamentales de la persona

Así, resultan ilegítimas y en consecuencia invalorables las pruebas materiales o

personales que se obtengan de, por ejemplo, una denuncia efectuada en violación de las

formas que prevé la ley procesal, de una detención ilegítima,196 de un allanamiento ilegal,

de una clandestina interferencia de las comunicaciones, o de una confesión obtenida

mediante apremios ilegales, engaño o cualquier tipo de coacción.

Los fundamentos de esta doctrina se basan principalmente en la irrefutable razón

ética derivada de la imposibilidad de que el Estado aproveche para el juzgamiento

196 Es importante ver el criterio de la sala de lo penal sobre este punto en materia de detención de una persona, en cuanto a los efectos del incumplimiento de una formalidad esencial del proceso penal en sede administrativa, ha dicho el tribunal que “esta Sala puede y debe reconocer infracciones constitucionales a las formalidades esenciales del proceso por la relevancia de la lesión que produzca indefensión de los derechos fundamentales del imputado y no ante situaciones de poca importancia como el exceso de unos minutos en la remisión a sede judicial (...); debe quedar claramente determinado que el irrespeto a las formalidades esenciales, principalmente en sede administrativa, no son responsabilidad del Juez y no pueden afectar la detención para inquirir, la provisional o incluso otras resoluciones que implique el cierre o el inicio de otra etapa procesal o la sentencia definitiva, generando una libertad inmediata e irrestricta, ello implicaría un desbordamiento de todo el andamio jurídico y judicial en donde el Juez como representante del Estado, ocupa una posición imparcial, en donde si bien es cierto su competencia se deba a una materia específica, es sobre todo Juez de la Constitución” (Sentencia de 11-IV-2000, HC 21-2000, Considerando III).

207

elementos de convicción que fueron obtenidos en forma ilegítima, inobservado las

mismas normas por él predispuestas.

Por otro lado, existen motivaciones dirigidas a los funcionarios que ilegalmente

hubiesen obtenido el material probatorio, con el propósito disuasivo de desalentar

ese tipo de proceder.197

El Estado de Derecho impone necesariamente el reconocimiento de los derechos

esenciales del individuo y el respeto a la dignidad humana cuya tutela es

axiológicamente más importante para la sociedad que el castigo al autor del delito.

La responsabilidad de este último es siempre incierta hasta su firme declaración

de culpabilidad, culminación a la que no se puede pretender arribar mediante la

inobservancia de las garantías individuales.

Para investigar y castigar el delito no es posible hacerlo mediante la comisión de

otro delito, a menudo más grave, que generalmente va unido a la violación de las

normas garantistas. Pues precisamente son las reglas predispuestas que han sido

197 Entre los actos de investigación delictiva, destacan por su importancia práctica los registros de lugares públicos y privados, de vehículos, muebles y compartimentos estancos y el registro de personas de carácter superficial en busca de objetos que puedan ocultar entre sus ropas, pertenencias o adheridos al cuerpo. A ese tipo de actos se refieren los arts. 173 a 179 CPP, que establecen los requisitos formales y materiales para su realización, debiendo ponerse especial énfasis en la trascendencia constitucional de los mismos, ya que su ejecución comportará en mayor o menor medida restricciones a específicos derechos fundamentales de las personas. En efecto, las diligencias policiales de allanamiento afectan con mayor o menor intensidad a los derechos a la intimidad y a la libertad personal (art. 2 y 10 Cn). La máxima injerencia al respecto viene representada por la entrada y registro en una morada cuya inviolabilidad está garantizada por el art. 20 Cn y por los tratados y convenciones Internacionales sobre derechos humanos. Así, el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos manifiesta que nadie será objeto de injerencias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques. En el mismo sentido se expresan el art. 17.1 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el art. 9 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica. Centrando nuestro análisis en la diligencia de entrada y registro de un lugar público o privado, el art. 173 CPP hace referencia, siguiendo básicamente el orden temático de su contenido, a cuestiones relativas al presupuesto legitimador de la diligencia, al ámbito espacial de la injerencia (lugares públicos o privado) y a la tramitación y contenido de la orden judicial de allanamiento, así como a las autoridades encargadas de su ejecución. Se contienen también en el precepto específico prescripciones para el caso de detención y de hallazgos de elementos probatorios de otros delitos.

208

concebidas en miras a evitar esos desbordes, fijando los límites concretos dentro

de los cuales el Estado puede proceder frente al ciudadano.

En la deliberación argumentación y fundamentación de una sentencia, frente al

enjuiciamiento que hace el juzgador, en su sentencias definitivas, todo acto

relacionado con la producción de una prueba, y este no ha respetado principios

garantías y derechos fundamentales, en su decisión el juzgador en la comparación

de valores en su decisión es preferible dejar sin castigo los delitos, que permitir

que una garantía constitucional se torne en letra muerta o a merced de cualquier

eventual pretexto.

Una práctica ilegal de la policía o el abuso sobre un interno, constituyen

potenciales ataques sobre los derechos de todos los ciudadanos, porque cada uno

de nosotros está únicamente protegido en la medida en que los demás lo están198.

La consecuencia de la regla de exclusión es la invalorabilidad del elemento de

prueba obtenido ilegalmente o en violación de las formas procesales para su

producción; de modo que el órgano jurisdiccional no podrá basar ninguna de sus

decisiones, ni parcial ni indirectamente, en una prueba viciada.

Por esas razones, debe prescindir por completo de la misma, apartándola, por un

lado, a través de una declaración expresa mediante la cual se fundamente su

exclusión, y por otro, mentalmente al elaborar las razones e inferencias que

conducen a la decisión, la que sólo podrá tener como sustento el remanente de

pruebas existentes en la causa una vez excluida la ilegal y todas aquellas que

sean su consecuencia .

La invalorabilidad se refiere no sólo a la prueba ilegal o irregular, sino que también

alcanza a todas aquellas que se hayan incorporado a la causa como consecuencia

de ella. De modo que la invalidez se proyecta a todos aquellos elementos

198 CREUS Carlos. “Invalidez de los actos Procesales” Editorial Astrea. Buenos Aires Argentina. 2° Edic. 1995. Pag.163. Procedimientos Prohibidos. Asimismo originan nulidades los procedimientos prohibidos que se hagan recaer sobre la persona del indagado: empleo de coacciones o amenazas u otros procedimientos para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar cuando ha manifestado su voluntad de no hacerlo, o para que declare de una determinada manera (cargas o reconvenciones destinadas a obtener su confesión) . en nuestra legislación es importante verificar como resguarda estos aspecto como es lo que prescribe el Art.162, 221 y 224 N6 Pr.Pn.

209

probatorios que han podido ser conocidos e incorporados a raíz de la obtención

ilegítima de otro elemento, o sea, a toda evidencia fruto de la ilegalidad originaria.

El vicio primario se expande a los actos y pruebas subsiguientes que de él

dependan199. Para establecer esta relación se deberá estar a cada caso en

particular, debiendo el órgano jurisdiccional apreciar la proyección de la

ilegitimidad o irregularidad teniendo en cuenta la concatenación causal entre las

pruebas en base a leyes de la lógica.

Para ello es menester el mecanismo de la supresión mental200, consistente en la

eliminación hipotética del elemento originariamente viciado para determinar si aun

así hubiera sido posible obtener, por otro medio y sin lugar a dudas, aquellas otras

pruebas que han sido ingresadas a raíz de él.

De manera tal que si a pesar de la irregularidad existen otras fuentes por las que

necesariamente, con un grado razonable de certeza, se hubiera podido llegar al

conocimiento e incorporación de los elementos probatorios consecuentes, la

exclusión probatoria no alcanza a éstos. En este análisis hipotético debe estarse a

lo que resulte más favorable para el imputado cuando existan dudas sobre su

alcance (in dubio pro reo).

199 Cfrt. CARRIÓ, Alejandro, “Justicia Criminal”, Lerner, Córdoba P. 88.Esta doctrina tiene su origen jurisprudencial en los Estados Unidos de Norteamérica y se le conoce con bajo el nombre de Fruit of The Poisonous tree o simplemente Fruit doctrine, o sea fruto del árbol venenoso, en Doctrina penal. En la legislación salvadoreña está regulado en el Art.15 Pr.Pn.

200 La sala de lo penal sobre este punto se ha manifestado en sus sentencias en la 94-CAS-2005: Penal. Casación. Sentencias Definitivas. En virtud del método de la supresión mental hipotética, cuando se realiza la eliminación mental de la prueba esencial, se conserva igual la situación, no hay interés; pero si con la eliminación se logra el beneficio y equilibrio de la defensa, entonces existirá interés en la nulidad y por ende procede decretarla. 437-CAS-2004. Penal. Casación. Sentencias Definitivas. El método de la supresión mental hipotética viene a establecer el alcance del agravio expresado por los impugnantes, ya que si suprimido mentalmente el acto o razonamiento que no deriva de ningún elemento del elenco de prueba es distinta la conclusión a la llegada, queda probada la incidencia directa de aquel en la decisión de instancia y debe anularse la sentencia. Si la prueba es suprimida mentalmente, la decisión judicial aún encuentra sustento en el resto del elenco probatorio, no hay agravio, ni interés por lo que no cabe la declaratoria de nulidad.

210

La sentencia que se sustente en prueba ilegal o irregular es nula201, y en

consecuencia, susceptible de ser casada o anulada, mediante el acogimiento de

los recursos de casación o de nulidad, según sea la legislación aplicable.

Asimismo, es viable el recurso extraordinaño por violación al debido proceso

legal.202

Es preciso poner de resalto que la exclusión procederá sólo cuando el o los

elementos probatorios viciados resulten contrarios para el imputado, no cuando lo

favorezcan. De otro modo no tendría sentido la garantía, que quedaría a merced

de la voluntad omnímoda del funcionario que practica el acto203.

201 Prueba Ilícita y Prueba Irregular. (Artículo 15 del Código Procesal Penal), La Prueba Ilícita se refiere a cualquier información que se recopile dentro de una investigación o en el proceso penal con infracción o vulneración de derechos individuales; por ello se le considera como prohibida y que, por lo tanto, es ilícita. y la prueba irregular consiste en la obtención de información con infracción de alguna norma procesal que no provoque indefensión, ni mucho menos la restricción ilegal de derechos individuales constitucionalmente reconocidos. En ese orden de ideas, habrá prueba ilícita o prohibida cuando se afecta la validez de la información recogida, siendo consecuentemente dicho acto nulo o inadmisible; y en cuanto a la prueba irregular, en principio tiene ésta valor probatorio, para los efectos de establecer la culpabilidad o inocencia de un imputado. (Sentencia 489-CAS-2004 de las 09:00 horas del día 29f1/2005).

202 Método descrito por F. de la Rua, El recurso de casación, cit., p. 175. Vittorio Grevi afirma que al declararse nulo el interrogatorio policial del imputado, la nulidad se comunica en general a todos los actos sucesivos ligados por un nexo de dependencia sustancial con el interrogatorio, en: "Nemo tenetur se detegere". Interrogatorio dell'imputato e diritto al silenzio nel processo penale italiano, Milano, 1972, p. 360.

203 En materia de lo más favorable del imputado para tener claro que cuando se valora la prueba tiene que tomarse en cuenta este elemento. En la constitución en el Art. 21.nos habla que la retroactividad solo se aplicara en materia penal cuando la nueva ley sea favorable al delincuente. En el código procesal Penal en el Art. 5 establece que en caso de duda el juez considerará lo más favorable al imputado. Igual cuando se emitirá una resolución cuando le favorezca al imputado tendrá que ser oída la victima pero en todo caso siempre se refiere a lo favorable del imputado cuando se refiere a los Derechos de la Víctima en Art. 13.- La víctima tendrá derecho: 4)A ser oída previamente ante cualquier solicitud favorable al imputado, salvo los casos en que habiéndose citado no comparezca a la audiencia; así mismo se refiere el código procesal penal en materia de Interpretación de las normas en el Art. 17. Que refiere que la interpretación extensiva y la analógica quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus facultades. Lo mismo sucede en materia de la confesión judicial en Art. 221, cuando contempla que la confesión es indivisible y debe aceptarse tanto en lo favorable como en lo desfavorable también en el Art. 431.- La revisión procederá contra la sentencia condenatoria firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes todos los numerales son a favor del acusado y numeral 6) de dicho artículo sigue manteniendo esa línea cuando prescribe que cuando corresponda aplicar una ley penal más favorable eso nos lleva que hay una regla clara que en materia de favorabilidad del imputado el juzgador tiene que ser cuidadoso ya que hay una infinidad de normas en esa dirección.

211

La regla de exclusión probatoria tiene semejanzas y diferencias con la tradicional

declaración de nulidad de los actos procesales204. Se asimila a la nulidad por

cuanto la prueba viciada, mediante la declaración jurisdiccional de exclusión,

queda sin valor alguno para el proceso, resultando ineficaz como elemento de

conocimiento.

También se asemeja en cuanto a que la ineficacia afecta no sólo a la prueba

viciada sino también a todas aquellas que se conocieron y produjeron a raíz de

ella, al igual que el efecto extensivo de la nulidad sobre todos los actos

dependientes y conexos.

Sin embargo, se diferencia por cuanto la consecuencia de la nulidad es también la

renovación o rectificación del acto anulado retro- trayendo el proceso al estado

anterior que corresponda a tales efectos; mientras que la exclusión probatoria

opera sólo en el acto de la resolución en que se la declara y hacia el futuro,

consistiendo su consecuencia en la invalorabilidad definitiva del elemento

probatorio, sin que sea posible pretender retrotraer el proceso.

Así se exige el respeto debido a la dignidad del hombre y el derecho de toda

persona a liberarse del estado de sospecha que importa una acusación en su

contra, no siendo posible retrotraer la causa a raíz de la violación de sus garantías

individuales, inobservancia a la que es ajeno, lo que perjudicaría aún más su

situación procesal.

204 Cfr.PALLARES Eduardo. “Diccionario de Derecho Procesal Civil.” Editorial Porrua, Argentina-México decimosexta edición.1984.Pag.577-583.Nulidad de los Actos Procesales. Su Definición de acto procesal nulo. El acto nulo es aquel que, por carecer de alguno o algunos de los requisitos a ley exige para su constitución o por no existir su presupuesto legal, no produce los efectos jurídicos que debiera producir o sólo los produce provisionalmente. La nulidad no debe sin embargo, confundirse con la ineficacia la nulidad es algo intrínseco. Al mismo acto. CREUS Carlos. “Invalidez de los Actos Procesales Penales. (Nulidad. Inadmisibilidad. Inexistencia.”) 2° Edición. Editorial Astrea Buenos Aires Argentina.1995. Pag.168-185. Nulidad de los Actos de Prueba. La prueba prohibida Actos definitivos e irreproducibles Prestación de juramento Excepciones Casos especiales Prohibición de declarar. Deber de abstención. Facultad de abstención La regulación del Código Procesal Penal de el Salvador (Art. 223 y siguientes) Examen autónomo Designación y operaciones de los peritos Reconocimientos Careos. Interceptación de correspondencia y comunicaciones. Secuestro Inspecciones y reconstrucciones Registros y requisas Valor de la prueba recibida en la instrucción. Estos dos tratadistas nos dejan claro lo referente a los actos procesales nulos y que actos pueden ser declarados nulos.

212

En cuanto al origen de su declaración, la delictuosidad que va unida a la violación

de la garantía individual, y que a su vez menoscaba el orden público, señala

forzosamente que la resolución de exclusión debe ser tomada por el árgano

jurisdiccional de oficio cuando advierta un supuesto de procedencia. 205, Puede

también serlo a pedido de parte. Y, por aquella razón, puede ser alegada y

declarada en cualquier estado o grado del proceso.

Debe ser declarada en cualquier resolución de mérito que deba dictar el órgano

jurisdiccional, y no sólo en la sentencia definitiva. De modo que de advertirse con

anterioridad, durante la etapa instructoria, lo será en la resolución por la cual se

decida la situación procesal del imputado, la que sólo podrá tener como sustento

el remanente de material probatorio.

Si el procesamiento ya se hubiese dictado puede ser revocado o reformado, si

corresponde, simultáneamente en la misma resolución en que se declare la

exclusión.

Si el elemento ilegítimo o irregular ha sido incorporado con anterioridad al

procesamiento y habiéndose fundado éste en aquél hubiese quedado firme, ello

no impide que la exclusión pueda ser planteada ante el tribunal del debate o juez

del juicio, según la legislación que corresponda; la no preclusión de este derecho,

como se señaló más arriba, así lo permite.206

205 Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las diez horas del día tres de Febrero De Dos Mil Cuatro. C129-2003: Penal. Casación. Sentencias Definitivas. La etapa del juicio es el momento donde con esplendor las garantías del debido proceso se hacen prevalecer, y si las partes no hacen uso de esos mecanismos por negligencia o por mera inobservancia, no por ello vicia de nulidad un procedimiento. 234CAS.2003-2004: Penal. Casación. Sentencias Definitivas. El salvaguardar formalidades sólo tiene sentido si se asegura la aplicación efectiva de los principios que rigen el debido proceso legal.

206 La nulidad absoluta se produce siempre que un acto procesal adolezca de una circunstancia esencial, fijada por las leyes procesales, para que el acto produzca sus efectos normales. Decíamos que dos consecuencias resultan de la estimación de un vicio absoluto de nulidad: los actos nulos no pueden subsanarse ni convalidarse y la nulidad debe ser declarada de oficio y en cualquier momento del proceso en que el tribunal advierta el defecto, cualquiera que sea la forma de conocimiento y, por tanto, ante cualquier petición de parte. La nulidad absoluta produce la total invalidez del acto viciado y, consiguientemente, de acuerdo con lo establecido en este precepto: es imposible la subsanación, en cuanto que no pueden cubrirse ni aun con expreso consentimiento de las partes; no existen fases preclusivas para denunciar la invalidez, a las que se anude un efecto convalidante; y, la nulidad debe establecerse, de oficio o a instancia de parte, tan pronto sea advertida. Sin embargo, al examinar el art. 224 CPP, se puede comprobar que el alcance anulatorio del acto viciado se encuentra, en ocasiones, modulado por los principios de trascendencia del vicio, conservación, subsanación

213

En cuanto al pedido a instancia de parte, están legitimados para efectuarlo no

solamente el titular de la garantía vulnerada, sino cualquiera de los demás

imputados en la causa que se vean perjudicados por el elemento probatorio

ilegítimo o irregular, o por cualquiera de aquellos que se hubiesen conocido o

producido a raíz de él.

Resulta lógico que si la prueba que incrimina al imputado ha sido incautada

ilícitamente mediante la violación de las garantías constitucionales de otro

computado, la delictuosidad y el menoscabo al orden público que ello implica es

indivisible para todos aquellos a quienes afecta.

La inaprovechabilidad por parte del Estado del material probatorio obtenido

ilegalmente como sustento de la doctrina de la exclusión no puede servir sólo para

el titular de la garantía vulnerada, quedando los demás a merced de la ilicitud.

El fruto de la ilegalidad es, así, imprescindiblemente ilegal para todos los sujetos

procesales, y todos aquellos a quienes incrimine tienen un evidente interés, y en

consecuencia legitimación, para plantear la exclusión, pues vicia la garantía del

debido proceso legal.

Las excepciones a la declaración de exclusión se dan en los supuestos en los que,

con razonable grado de certeza, sea dable establecer en el caso particular que, a

pesar de la irregularidad o ilegalidad o aun cuando se hubiera obrado

correctamente, el elemento probatorio se hubiera conocido lo mismo.

En estos casos la prueba puede ser valorada y fundar la sentencia. Así lo

establece la doctrina de la fuente independiente207, según la cual, cuando haya

y proporcionalidad, a los que recurre el legislador, en relación con cada motivo específico de nulidad, para consagrar auténticas excepciones a la regla general de ineficacia absoluta del acto viciado. También, en el mismo art. 224 CPP se distingue entre los motivos de nulidad que provocan la nulidad de todo el proceso y aquellos que sólo invalidan el acto nulo y los que sean conexos con éste, cuya validez sólo se verá afectada en cuanto resulte indispensable para reparar el agravio (art. 223 CPP). Asimismo, debe quedar sentado que la nulidad sólo puede declararse dentro del proceso (en cualquier estado o grado del proceso), esto es, antes de que recaiga sentencia definitiva y, por tanto, antes de que la cosa juzgada despliegue sus efectos.

207 Tomado de http//books.google. com.sv/books/. Consultado 14/08/09. MIDÓN Marcelo Sebastián. Derecho Probatorio Parte General. Encauce de Investigación independiente. Sin edición. Pag.271. este tratadista expone que cuando en una investigación independiente a otra en donde se haya declarado la exclusión de una evidencia en ese proceso separado no puede operar la misma regla de exclusión por parte del juzgador al valorar dicha prueba.

214

comprobaciones fehacientes de que han existido cauces de investigación distintos

de aquel que condujo a la obtención ilegal del elemento, los que hubiesen

permitido con toda seguridad también su adquisición, la exclusión no es

procedente.

Este cálculo hipotético debe hacerlo el órgano jurisdiccional apreciando cada caso

en concreto, tomando en consideración que aquella ver- tiente autónoma de

investigación por la cual se hubiese podido de todos modos también procurar el

elemento probatorio, debe estar probada, y la posibilidad de que por ese medio

también se hubiese arribado a la incautación de la prueba debe ser cierta y no

remota; de modo que en caso de dudas se deberá estar siempre a lo que sea más

favorable al imputado declarándose la exclusión208.

Carecen de toda eficacia probatoria los actos que vulneren garantías

constitucionales, y que la ineficacia se extiende a todas aquellas pruebas que, con

arreglo a las circunstancias del caso, no hubieren podido ser obtenidas sin su

violación y fueran su consecuencia necesaria.

Tomando en consideración las causas que originan la ilegalidad de la prueba,

clasificación de ellas. Así, distingue entre las pruebas expresamente prohibidas

por la ley, pruebas irregulares y pruebas obtenidas o practicadas en violación a los

derechos constitucionales.

A) Pruebas claramente prohibidas por la ley.

En puridad, detrás de toda prueba ilegal subyace una prohibición que obliga al

juez a su invalorabilidad.

208 En la legislación salvadoreña en cuanto al tema de la duda en el Art. 5 Pr. Pn. Plantea que en caso de duda el juez considerará Io más favorable al imputado. Cn, 12, CPP, 4y16. La presunción de inocencia es una regla de juicio que juega en materia probatoria, arrojando la carga de la prueba de a culpabilidad del imputado sobre la parte acusadora. La acusación tendrá que aportar aI proceso los materiales probatorios y conseguir con ellos probar la culpabilidad del acusado, más allá de toda duda razonable. Construir con certeza la culpabilidad significa establecerla más allá de toda duda razonable, de tal modo que si no existe ese grado de certeza permanece el status básico de libertad y se impone la absolución, no como un beneficio establecido a favor del reo, sino como consecuencia del principio de inocencia (art. 4 CPP), que contiene una limitación muy precisa de la actividad sancionadora del Estado.

215

Algunas veces esa prohibición no tiene una norma expresa que la consagre pero

se desprende rigurosamente en forma implícita de las garantías constitucionales,

pero el ordenamiento jurídico tiene previsto preceptos expresamente prohibitivos

respecto a determinadas pruebas.

Un ejemplo concreto de ellas es la norma procesal que impone el deber de

abstención de declarar sobre hechos secretos a los sacerdotes, abogados,

procuradores, escribanos, médicos, farmacéuticos, parteras, militares y

funcionarios públicos sobre secreto de Estado.

De manera tal que cualquier sentencia que se funde en pruebas producidas en

violación de tal precepto sin que haya existido libre decisión de testimoniar y

relevamiento por el interesado del secreto, será nula por basarse en prueba

ilegal.209

B) Pruebas irregulares o imperfectas.

Se conceptualiza a la prueba irregular o defectuosa como aquella en cuya

obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las

formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba,

209 CASADO PEREZ José María. “Código Procesal Penal Comentado T.I” Obra colectiva. Edición única. El Salvador. 2001 Art.187. Pag.654-657. Cuando comenta estos artículos nos da ampliamente estas excepciones Sobre este tema del Deber de Abstención. El Art. 187.- No podrán declarar sobre los hechos que han llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión, bajo pena de nulidad, los ministros de una iglesia con personalidad jurídica, los abogados, notarios, médicos, farmacéuticos y obstetras, según los términos del secreto profesional y los funcionarios públicos sobre secretos de Estado. Sin embargo, estas personas no podrán negar el testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto. Si el testigo invoca erróneamente ese deber con respecto a un hecho de los comprendidos en este artículo, se procederá a interrogarlo. Derecho de Abstención Art. 187-A.- Tendrán derecho a abstenerse de declarar sobre los hechos que han llegado a su conocimiento en razón del ejercicio de su profesión u oficio bajo pena de nulidad, los periodistas de profesión y aquellas personas que aun siendo otra su profesión ejerzan el periodismo. De igual manera, los periodistas de profesión y aquellas personas que aun siendo otra su profesión ejerzan el periodismo, tendrán derecho a abstenerse de revelar a cualquier autoridad policial, funcionario público o funcionario judicial; la fuente donde proviene la información que nutre las noticias, opiniones, reportajes, editoriales, que publiquen en ejercicio legítimo de su derecho a informar. Esta normativa es explicita por lo tanto el juzgador al momento de valorar una prueba testimonial o documental en donde se vean involucrados este tipo de profesionales debe tener cuidado para efectos de fundamentar su sentencia.

216

esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento

previsto en la ley.

En otros términos, las pruebas obtenidas o producidas en violación a las formas

procesales predispuestas para ello, pues la ley procesal es reglamentaria de la

Constitución, y toda norma relativa a la forma de obtención o producción de las

pruebas tiene como fin el resguardo de las garantías constitucionales.

C) Pruebas emanadas o realizadas con violación de derechos

fundamentales.

Son todas aquellas pruebas en cuya obtención o producción se ha vulnerado, de

cualquier forma, algún derecho fundamental de las personas consagrado en la

Constitución.

La violación puede ser de una norma expresa o implícita. Esta temática está

íntimamente ligado a las reglas de exclusión para efectos de inutilizar una prueba

que violenta Derechos fundamentales, a efecto de no tomarse en cuenta al

momento de enjuiciar esos actos el juzgador y poder fundamentar sus sentencia

en nuestra legislación esto no tenemos regulado en el Art2,15 162 y Art.224 N°6

Pr.Pn.210.

210 GASCÓN ABELLÁN Marina. “Estudio sobre la prueba”. (La Regla de Exclusión de la Prueba Ilícita) Libro colectivo con otros expositores del derecho como FERRER BELTRÁN Jordi, GONZÁLEZ LAGIER Daniel, TARUFFO Michele. Sin Edición. U.N.A.M.MÉXICO, 2006. Pag.57-58. Esta temática que aborda este tratadista tiene relación con la temática de la violación de derechos fundamentales. “La Regla de Exclusión de la Prueba Ilícita. Es prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de garantías constitucionales (como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones: por ejemplo, el acta de entrada y registro practicada sin consentimiento del titular o resolución judicial, o la transcripción de unas escuchas telefónicas practicadas de la misma manera); o lesionando derechos constitucionales (como el derecho a la defensa: así, la declaración del imputado sin haber sido informado de sus derechos); o a través de me dios que la Constitución prohíbe (por ejemplo, la confesión arrancada mediante tortura, que vulnera el derecho a la integridad física, o una coacción para obtener declaraciones sobre “ideología, religión o creencias”, proscrita por el derecho a la libertad ideológica y de con ciencia). En definitiva, y por simplificar, es ilícita la prueba obtenida en violación de derechos fundamentales. Estamos hablan do pues de un tipo de prueba inconstitucional, y los derechos constitucionales que más veces suelen provocar ilicitud probatoria son el derecho a la integridad física y moral (y la consiguiente prohibición de tortura y tratos inhumanos y degradantes), el derecho del detenido a ser informado de sus derechos, a no declarar y a la asistencia letrada, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones. Por lo demás, aunque la ilicitud probatoria tiene lugar normalmente en la

217

IV.6. EI DEBIDO PROCESO Y LA INDEFENSIÓN

Además de los fundamentos ya expuestos sobre la imprescindible necesidad de la

regla de exclusión, basados en que el propio Estado no puede valerse de la

ilegalidad para perseguir la delincuencia y el efecto disuasivo que para las

autoridades importa la aplicación de esta determinación, en los últimos años se

han añadido nuevos argumentos en su favor, principalmente provenientes de la

doctrina y jurisprudencia europeas.

Así, en España, el Tribunal Constitucional ha declarado que en relación a las

pruebas obtenidas en violación de los derechos fundamentales, los problemas que

se plantean con este tema se reconducen a la regla de la interdicción de

indefensión.

De modo que el derecho de defensa cuya finalidad última es la de asegurar la

igualdad de las partes211, se plasma en no poder tomarse en cuenta las pruebas

obtenidas con irregularidades procesales, cuando se produce indefensión

efectiva212. Se utiliza la expresión funcionalidad de la prueba como criterio básico

en materia de admisión o denegación probatoria, es decir el valor o eficacia que

cabe atribuir a una prueba en cuanto incide sobre el derecho a la plena defensión

dentro del proceso213.

Se sostiene en la misma línea que la indefensión viene a ser quizás el último

fundamento de todos los derechos fundamentales, porque cualquier alegación que

fase preliminar o de investigación, puede producirse también en el juicio oral; así sucede cuando el testigo no es advertido de que tiene derecho a no declarar por razones de parentesco. La exclusión de la prueba ilícita su pone la imposibilidad de admitirla y valorarla; o sea, su inutilizabilidad en el pro ce so, o si se quiere, su nulidad. Pe ro la prueba ilícita es sólo un supuesto particular de prueba nula, porque nula puede ser también la prueba obtenida vulnerando otras reglas legales de Formación y adquisición de la prueba. En todo caso es evidente que esta importante regla de exclusión merma las posibilidades de averiguación de la verdad en el proceso. De hecho, la exclusión de prueba ilícita es reflejo de una ideología jurídica comprometida con los derechos fundamentales y en virtud de la cual como suele decirse “la ver dad no puede ser obtenida a cualquier pre cio”, en particular al precio de vulnerar derechos.

211 Según el tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia del 21 de Octubre de 1986 y 30 de marzo de 1989.

212 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional de España del 07/02/92213 Véase DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y TORRES MORATO, M. Ángel, la Prueba ilícita

penal, Arannzandi, Navarra, España, 2000. Pag.34

218

se haga en defensa de la tutela efectiva del proceso, con todas las garantías y sin

dilaciones indebidas, también en defensa de la presunción de inocencia, busca, en

definitiva, que el justiciable no se encuentre en situación de indefensión para

legítimamente actuar ante la justicia.

IV.7. LA DOCTRINA DE LOS FRUTOS DEL ÁRBOL VENENOSO

De este modo se denomina a una de las consecuencias de ]a regla de exclusión,

consistente en que la obtención de algún elemento probatorio practicado en

violación a las garantías constitucionales es inválida, excluyéndose no sólo esa

prueba sino también todas aquellas que se hayan obtenido con posterioridad

como consecuencia del conocimiento de ella.

De modo que la ilegalidad inicial se proyecta a la exclusión de toda prueba

posterior que sólo pudo conocerse y obtenerse mediante su relación con la

primera y no existan circunstancias que pongan en evidencia con toda certeza que

las mismas pudieron haber sido incautadas del mismo modo por otro medio.

Esta doctrina tiene su origen en los Estados Unidos, re montándose el primer caso

en que la Corte Suprema de ese país la aplicó al año 1920, donde el alto tribunal

resolvió que no era válido intimar a una persona para que entregara, ante las

autoridades, documentación cuya existencia había sido descubierta por la policía

mediante un allanamiento ilegal.

Pero el primer caso donde la Corte aplicando dicha doctrina utiliza la expresión

fruit of the poisonous tree es en el proceso Nardone vs. United States en el año

1939, en el que se resolvió que debían excluirse de toda validez las pruebas que

se conocieron a raíz de una grabación a la conversación del imputado que se

había efectuado ilegalmente sin autorización judicial 214

214 (Artículos 15, 16, 162, 224 número 6, 225 del Código Procesal Penal) El ius puniendi, tiene una serie de límites a los órganos competentes para su ejercicio, dentro de esos límites encontramos la llamada prueba prohibida, que no es más que la que se obtiene con infracción de derechos fundamentales. Una primera consecuencia de la prueba prohibida es la aplicación de la regla de exclusión. Diferente ocurre con el término doctrina del fruto del árbol envenenado en la que la ilegalidad se hace extensiva a las pruebas lícitas que fueron derivadas o vinculadas con una evidencia obtenida mediante una violación constitucional. La prueba prohibida implica la prohibición de ciertas pruebas que violen los límites establecidos por la Constitución, mientras que la citada doctrina se refiere a aquellos elementos de prueba que se hayan obtenido legalmente, derivadas o producidas de prueba obtenida en violación a

219

Estos principios son en la actualidad prácticamente aplicados en todos los países

que se rigen por un Estado de Derecho y respetuoso de las garantías

constitucionales. La regla de exclusión y la consecuencia de los frutos del árbol

venenoso tienen una vigencia ampliamente generalizada.

Por su parte, en España, la doctrina afirma que para considerar contaminadas las

pruebas obtenidas a raíz de una información recogida en violación a los derechos

fundamentales, es menester que el segundo acto sea único y ex- oclusivamente

consecuencia del primero, o sea, será ilegítima la incorporación al proceso de la

información obtenida cuando no pueda acreditarse que el investigador hubiera de

todas formas realizado la actuación, en base a otros datos o razonamientos.

El Tribunal Supremo de España ha declarado que la ineficacia de una diligencia

determinada no impide la validez de otra prueba, salvo que ésta guarde una

directa relación con aquélla, de tal modo que sin la primera no hubiera existido la

segunda.

IV.8. INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES ILEGALES

Respecto a esta cuestión se ha resuelto que: Son inadmisibles como prueba en el

debate del juicio oral las transcripciones escritas de conversaciones telefónicas

que por no cumplir con el recaudo del artículo 24 de la Constitución de la

un derecho fundamental o a una garantía constitucional, estarán también contaminados y viciados con la violación originaria, por lo que tal prueba formal y legalmente válida será viciada en su origen y es prohibida su utilización y valoración. La regla de exclusión implica que establecida la práctica de una prueba prohibida, ésta debe ser excluida del proceso y no debe valorarse ni tomarse en cuenta porque es nula. Fue en la primera mitad del siglo XX que la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de Norteamérica, desarrollo la teoría the fruti of the poisonous tree doctrine (teoría de los Frutos del Árbol Envenenado) que viene a ser una extensión de la regia de la exclusión que afecta a la prueba ilícita la que rápidamente se extendió a otros países recibiendo en cada uno de ellos una denominación diferente, así los españoles la llamaron la teoría del efecto reflejo, los a1emanes la llamaron la teoría de efecto extensivo. Mediante esta teoría se sostiene que la nulidad de la prueba ilícitamente obtenida extiende sus efectos a las pruebas derivadas de las ilícitamente obtenidas, para ello estas últimas deben de haber sido obtenidas de un modo lícito pero siendo que deben su existencia, o mejor al ser una consecuencia, de las ilícitamente obtenidas se ven contaminas teniendo como sanción la carencia de efectos probatorios, así se seña la que: (...) en virtud de ella, se sostiene que al rechazarse o quitarse mérito probatorio a los medios y/o fuentes de prueba ilícitamente obtenidos, debe rechazarse también, o quitarse eficacia probatoria, a los medios y/o fuentes de prueba que si bien son lícitos en sí mismos, se sustentan o fueron obtenidos en datos conseguidos por los primeros.(Sentencia del 17/VIII/99, J 2° M. Santa Ana).

220

República de el salvador no debe valorarse este tipo de evidencia en las

sentencias definitivas.

Es importante hacer resaltar que en nuestro país no hemos tenido, desde el punto

de vista constitucional como regulado las intervenciones telefónicas, y sobre esto

habido un gran debate desde los acuerdos de paz de 1992, si se puede permitir o

no las intervenciones telefónicas o cualquier medio de comunicación privada, no

obstante que son necesarias para el combate de la delincuencia, las discusiones

se han diluido, en aspectos eminentemente político partidaristas, de guardarse de

conspiraciones políticas, pero no sobre lo principal de la necesidad de tener un

mecanismo constitucional y legal sobre este punto, a efecto de que pueda hacerse

uso al momento de valorar una prueba por un juzgador.

En la constitución de 1983, el Art. 24 prescribía que . “La correspondencia de toda

clase es inviolable, interceptada no hará fe ni podrá figurar en ninguna actuación,

salvo en los casos de concurso y quiebra. Se prohíbe la interferencia y la

intervención de las comunicaciones telefónicas”.215.

215 Sobre este punto la jurisprudencia salvadoreño. Respecto a este punto a sostenido del contenido y alcances de la garantía contenida en esta disposición, ha afirmado el tribunal que “la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas aparece como una garantía normativa del derecho a la intimidad por cuanto sirve como un instrumento de protección de éste (...); desde una perspectiva constitucional, no resulta de alto interés establecer delimitaciones precisas de los vocablos ‘interferencia’ e ‘intervención’ por no ser dichos términos taxativos; sino por el contrario, debemos deducir una concepción amplia del secreto de las comunicaciones telefónicas, lo que se traduce en que lo relevante –constitucional-mente hablando– es la injerencia de terceros extraños a la comunicación, independiente de los medios o formas que se utilicen para captar las llamadas telefónicas; y es que, lo que se protege en la garantía de inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas, es la doble facultad que tienen los intervinientes en la comunicación, por un lado, la de comunicar libremente su pensamiento y además, la de hacerlo reservadamente con relación a destinatarios específicos, es decir, sin que otras personas distintas de los comunicantes conozcan el contenido de la comunicación. De lo anterior se puede deducir, que la garantía a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas, no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación telefónica protegida, pues lo que se tutela es precisamente la libertad de las comunicaciones, específicamente su secreto, garantizando la norma constitucional la impenetrabilidad de las comunicaciones por terceros (públicos o privados) ajenos a la comunicación misma, por lo que se afirma, que no constituye contravención alguna a la no interferencia o no intervención telefónica, la conducta del propio interlocutor que graba su conversación o que consiente la grabación de la misma. En esta delimitación del contenido esencial de la garantía de inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas, cobran especial significado los sujetos que pueden resultar lesionados en una intervención telefónica, entendiendo este tribunal que pueden ser dos los perjudicados: uno será el titular del derecho fundamental violado, que es la persona que sufre la intromisión ilegítima, es decir son las personas que intervienen en la comunicación ya sea emisores o receptores; y el otro es el sujeto legitimado, que es aquella persona que aunque no haya tenido participación directa en

221

Esto ha sido reformado para el 2009. No se ha tendí mayor problema para no

valorar esas evidencia, porque los juzgadores no han admitido este tipo de

pruebas, por el problema del precepto constitucional.

Ahora bien, esta circunstancia en nuestra legislación varió a partir del año 2008,

ya que se aprobó por la asamblea la posibilidad de las intervenciones de las

comunicaciones privadas para efectos de investigaciones del delito, pero teniendo

toda una estructura legal, tanto en la constitución como en la ley secundaria como

controlar que toda evidencia se produzca de esa manera debe guardar ciertos

presupuestos legales que no permita abusos y que el juzgador, en todo momento

legalice esas intervenciones lo que significa que ninguna intervención podrá

valorarla un juzgador si no reúne esos presupuestos de legalidad.

"Art. 24. La correspondencia de toda clase es inviolable, interceptada no hará fe ni

podrá figurar en ninguna actuación, salvo en los casos de concurso y quiebra. Se

prohíbe la interferencia y la intervención de las telecomunicaciones. De manera

excepcional podrá autorizarse judicialmente, de forma escrita y motivada, la

intervención temporal de cualquier tipo de telecomunicaciones, preservándose en

todo caso el secreto de lo privado que no guarde relación con el proceso. La

información proveniente de una intervención ilegal carecerá de valor. La violación

comprobada a lo dispuesto en este artículo, por parte de cualquier funcionario,

será causa justa para la destitución inmediata de su cargo y dará lugar a la

indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. Una ley especial

determinará los delitos en cuya investigación podrá concederse esta autorización.

Asimismo señalará los controles, los informes periódicos a la Asamblea

Legislativa, y las responsabilidades y sanciones administrativas, civiles y penales

la comunicación se ve afectada por la interferencia o intervención telefónica o por la revelación de su contenido. Finalmente es importante señalar, que respecto a la extensión de la garantía de inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas, ésta posee eficacia erga omnes; por tanto, la violación constitucional puede surgir tanto de una entidad pública como de un particular, pues si bien es cierto el planteamiento constitucional de cualquier derecho fundamental se hace de forma genérica desde la perspectiva de la posible vulneración de los poderes públicos, también se debe admitir que en los derechos de la personalidad se admite la posibilidad que la vulneración provenga de un particular” (Sentencia de 11-II-2002, HC 145-2001, Considerando III a).

222

en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta medida

excepcional.”216.

Esto significa que los requisitos para la procedencia de este medio de coerción a

que ya nos hemos referido, es muy importante en el sentido de que: que deberá

haber un presupuesto procesal de un auto que dispone la intervención telefónica,

debe ser motivado, de lo contrario se transita por el sendero propio de la

arbitrariedad, ello incompatible con un ejercicio racional del poder dentro del

modelo republicano —artículo 24 de la Constitución.

Cabe declarar la nulidad de la intervención de la línea telefónica ordenada por el

juzgado y de todos los actos que de ella dependan, en caso de inexistencia de

orden fundada del juez que así lo disponga. Lo que tendrá sus efectos en la

sentencia definitiva al momento de argumentar, fundamentar y la congruencia de

la sentencia definitiva con la ley.

Y no serán aceptables aquellas resoluciones que contengan sólo afirmaciones

apodícticas o estereotipadas217 .

IV.9. ALLANAMIENTOS ILEGALES DE DOMICILIOS.

Sobre Las Reglas De Exclusión Originados de Allanamientos Domiciliarios

Ilegales en nuestra constitución lo tenemos regulado en los Art.19 y 20 que

216 Esta reforma a sido sumamente debatida por más de veinte años en el salvador, y se espera que pueda ser una herramienta útil, al momento de dictarse una sentencia y que los jueces y todos los operadores del sistema judicial quebranten este presupuesto procesal al momento de emitirse sentencias es así como se ha emitido por parte de la Asamblea legislativa tanto 2008-2009. Acuerdo de Reforma Constitucional No. 5. La Asamblea Legislativa de la República de el Salvador, Considerando: I.- Que la Constitución consagra en su Art. 24 la inviolabilidad de la correspondencia y la prohibición de la interferencia e intervención de las comunicaciones telefónicas. II.- Que tal derecho constitucional referido a las comunicaciones telefónicas no contempla excepciones por razón del interés general como es la investigación de delitos graves. III.- Que la intervención bajo control judicial de las telecomunicaciones privadas que se realizan por cualquier medio, constituye un instrumento eficaz en la investigación de los delitos graves, por lo cual debe reformarse en ese sentido el citado artículo constitucional. POR TANTO, en uso de sus facultades constitucionales a iniciativa de los Diputados: 32 DIARIO OFICIAL Tomo Nº 383. ACUERDA la siguiente reforma a la Constitución de la República, emitida por Decreto Constituyente No. 38, de fecha 15 de diciembre de 1983, publicado en el Diario Oficial No. 234 Tomo 281, de fecha 16 del mismo mes y año, y sus reformas posteriores, la cual se considera individual para su ratificación. Art. 1.- Refórmase el Art. 24 de la Constitución, Dado en el Salón Azul del Palacio Legislativo: San Salvador, a los Veintinueve Días del Mes de Abril del Año Dos Mil Nueve.

217 STS,21-1-94,R 1994,84

223

prescriben el “Art. 19. Sólo podrá practicarse el registro o la pesquisa de la

persona para prevenir o averiguar delitos o faltas. Art. 20. La morada es inviolable

y sólo podrá ingresarse a ella por consentimiento de la persona que la habita, por

mandato judicial, por flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, o por

grave riesgo de las personas. La violación de este derecho dará lugar a reclamar

indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.”

Sobre este punto nuestra jurisprudencia se ha manifestado en repetidas veces

Sobre la inviolabilidad de la morada.218

Para que sea valido un registro debe llenar presupuestos legales de lo contrario el

juzgador al momento de valorar esa prueba debe de excluirla a efecto de guardar

la seguridad jurídica de la Constitución y las leyes secundarias.

218 Se puede enumerar 1. Sobre la naturaleza de la inviolabilidad de la morada, el tribunal ha afirmado que la misma “aparece como una garantía normativa del derecho a la intimidad, por cuanto sirve de instrumento de protección de éste” (Sentencia de 24-II-2003, HC 249-2002, Considerando III 1). 2. Respecto de la titularidad de dicha garantía, ha señalado que “en la delimitación del contenido de la garantía de inviolabilidad de morada, cobra especial significado los sujetos que pueden resultar lesionados, entendiendo este Tribunal que pueden ser dos los perjudicados: uno será la persona natural, cuando se trate del ingreso a la morada de un individuo en particular; y otro la persona jurídica, en razón que los individuos que conforman la persona jurídica pueden verse afectados cuando se ingrese sin ningún tipo de autorización a las oficinas, establecimientos mercantiles o locales comerciales de la misma” (Sentencia de 24-II-2003, HC 249-2002, Considerando III 1). 3. Sobre los supuestos que habilitan el ingreso a la morada, la jurisdicción constitucional entiende que “de la lectura del art. 20 Cn. se desprende que cuatro son los supuestos de ingreso a la morada: i) el primero referido al consentimiento de la persona que la habita, el cual consiste en el acto o la declaración de voluntad por medio del cual se permite de manera espontánea la entrada de cualquier persona o autoridad al domicilio, dicho consentimiento debe ser emitido libremente por aquel que tiene la capacidad suficiente para ejercitarlo y puede ser dado en forma expresa y tácita, entendiendo que el ejercicio libre del consentimiento contempla la posibilidad de que una vez haya sido dado, puede ser revocado en cualquier momento; ii) cuando exista mandato judicial que así lo autorice; iii) por flagrante delito, o peligro inminente de su perpetración, es decir cuando existe evidencia del delito y necesidad urgente de la intervención para evitar su realización total; y iv) por estado de necesidad de la persona que habita el lugar. Por ello, es que la entrada en el domicilio sin el permiso de quien la ocupa, ni estado de necesidad o existencia de delito flagrante o peligro inminente de su perpetración, sólo puede hacerse si lo autoriza el Juez competente, ya que precisamente en esta autorización radica la legitimidad del registro domiciliario, siendo este requisito necesario y suficiente por sí mismo para dotar de base constitucional la invasión del domicilio. En este punto, resulta necesario acotar, que al establecerse como garantía la existencia de una orden judicial, se le está dotando a la misma de un carácter preventivo, cuyo fin es proteger la inviolabilidad del domicilio y no repararla; surgiendo a partir de ello, la necesidad de motivación de la orden judicial de allanamiento, pues será a través de la motivación que se expresen las circunstancias concurrentes, los intereses en conflicto –público y privado–, y la necesidad de limitación de tal garantía constitucional” (Sentencia de 24-II-2003, HC 249-2002, Considerando III 1).

224

Prevención de registro y allanamiento de morada 174 Cuando el registro deba

practicarse en una morada o local habitado o en sus dependencias cerradas, se

hará la prevención de allanamiento si no da el permiso correspondiente.

Esto está ligado a la constitución en los Art. Cn, 2 (intimidad), 20 (inviolabilidad de

fa morada) CPP, 173, 175 y 176 (requisitos), 177 (allanamiento sin orden judicial),

179 (prohibición de exceso) la morada o domicilio es una de las expresiones más

importantes del ámbito sagrado de la intimidad o privacidad, personal y familiar

(art. 2, inc. segundo, Cn), razón por la cual es objeto de una especial protección

constitucional (art. 20 Cn), legal (arts. 15, 162, 173 a 176, 224.6 y 225 CPP) e

internacional (art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 17.1

del Pacto internacional de los Derechos Civiles y Políticos, arts. 9 y 11.2,

respectivamente, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre y de fa Convención Americana sobre Derechos Humanos).

La morada es inviolable, declara tajantemente el art. 20 de la Constitución de la

República, y solo podrá ingresarse en ella por consentimiento de la persona que la

habita, por mandato judicial, por flagrante delito o peligro inminente de su

perpetración, o por grave riesgo de las personas.

No dándose, pues, ninguna de dichas circunstancias, no será posible la entrada y

registro domiciliario, estando sancionada la indebida injerencia en la morada ajena

con la debida responsabilidad penal) (arts. 188, 189 y 300 CP) y con la nulidad

absoluta del acto de registro y de los actos posteriores que dependan def mismo

en una relación de causa a efecto (arts. 15, 162, 223, 224.6 y 225 CPP).

Esa protección reforzada del derecho a fa inviolabilidad de la mora- da, de fa que

son manifestación fas graves consecuencias penales y procesales derivadas de

su vulneración, explica el contenido del art. 174 del Código, que en realidad viene

a regular el primer motivo de entrada y registro domiciliario previsto en el art. 20 de

la Constitución y consistente en el ingreso en la morada por expreso

consentimiento de fa persona que la habita.

225

Las demás causas de injerencia domiciliaria señaladas en el indicado precepto

constitucional se regulan en los arts. 173 (allanamiento con autorización judicial) y

177 (allanamiento sin orden judicial). 219

IV.10. DETENCIONES ILEGALES.

Como en todos los otros supuestos la regla de exclusión se ha aplicado

inicialmente en los Estados Unidos en todos aquellos casos en que se obtuvieran

pruebas a raíz de un procedimiento violatorio de las garantías constitucionales,

cualquiera fuera su naturaleza, dentro de las cuales están incluidas las

detenciones ilegales, habiendo aplicado la Corte de ese país la exclusión y anule

invalidando lo actuado y obtenido en consecuencia.

En nuestro país, sin embargo, los tribunales mantuvieron un atraso considerable

en la consideración y adopción de estos principios. Ello obedece en gran medida a

las sucesivas y prolongadas interrupciones del sistema democrático mediante la

toma del poder por las fuerzas militares que por cierto no se caracterizaron, como

es público y notorio, por el respeto a la Constitución y menos aún a las garantías

individuales.220

219 Véase con relación al “El Registro. Art. 173.- Prevención de Registro y Allanamiento de Morada. Art. 174.- Cuando el registro deba practicarse en una morada o local habitado o en sus dependencias cerradas, se hará la prevención de allanamiento si no da el permiso correspondiente. Formalidades para el Registro. Art. 175.- La orden de registro se notificará al que habite el lugar, o cuando esté ausente, a su encargado y, a falta de éste, a cualquier persona mayor de edad que se encuentre en el lugar. Al notificado se le invitará a presenciar el registro. Cuando no se encuentre a nadie ello se hará constar en el acta. Practicado el registro, se consignará en el acta, su resultado con expresión de las circunstancias útiles para la investigación. El acta será firmada por los concurrentes y dos testigos hábiles. Si alguien no lo hace se dejará constancia de ello. Horas de Registro y de Allanamiento Art. 176.- Los registros y allanamientos se podrán practicar las 24 horas del día, con orden judicial. Allanamiento sin Orden Judicial Art. 177.- La policía podrá proceder al allanamiento sin orden judicial únicamente en los casos siguientes; 1) En persecución actual de un delincuente; 2) Cuando se tenga conocimiento que dentro de una casa o local se está cometiendo un delito o cuando en su interior se oigan voces que anuncien estarse cometiendo un delito o cuando se pida auxilio o por grave riesgo de la vida de las personas. 3) En los casos de incendio, explosión, inundación u otro estrago con amenaza de la vida o de la propiedad.” Todos estos artículos nos desarrollan presupuestos de validez de lo contrario debe de declararse nulo en su oportunidad o excluirse de su valoración en la sentencia definitiva.

220 En el derecho constitucional de los Estados Unidos, regla de exclusión es un principio legal que sostiene que la evidencia recogida o analizada, en violación a la Constitucion de los Estados Unidos. es inadmisible ante el tribunal en un proceso criminal (no puede ser utilizado en un juicio criminal). La Regla de Exclusión está diseñada para remediar y desincentivar, en una persecución penal, tanto al fiscal como a la policía que obtiene evidencia ilegalmente en

226

En España existe un precedente muy importante que es el caso Naseiro 221 en el

que se coloca a la detención dentro del respeto que se debe a las garantías

proclamadas en nuestro sistema procesal penal, bajo la abrazadera común de

proscripción de toda indefensión por lo que ha de declararse la inadmisibilidad por

lo tanto no se puede aprovechar la prueba ilegalmente obtenida con vulneración

de tal principio.

IV.11. REQUISAS ILEGALES

Las facultades policiales establecidas en el ordenamiento procesal deben

ponderarse como situaciones de hecho a valorar en cada caso, y el concepto de

contravención de la Cuarta y Quinta de la Carta de Derechos de los Estados Unidos, las que proveen protección respecto de las pesquisas y aprehensiones poco razonables y de la auto-incriminación.

221 Tribunal Supremo de España, auto del 18-06-92, RJ 1992,6102. El origen de investigación inicia de una intervención telefónica, autorizada para investigar droga pero la final, se encontró un delito distinto y esto dio origen a una detención ilegal. El 28 de noviembre de 1989 la Brigada Policial de Estupefacientes de Valencia solicita autorización judicial para intervenir el teléfono de Rafael Palop Argente, por un presunto delito de tráfico de drogas. Estas escuchas dan lugar a descubrir delitos distintos a lo esperado, al grabar conversaciones entre el hijo de Rafael Palop, Salvador Palop Martínez (concejal valenciano del Partido Popular), y distintos miembros del PP. Se escucharon conversaciones hasta el 11 de abril de 1990, grabándose 5.240 llamadas, de las que 50 se incorporaron al sumario.Estas grabaciones incluían conversaciones de Salvador Palop con miembros del Partido Popular como Ángel Sanchis (diputado del PP), Arturo Moreno (vicesecretario general del PP para asuntos electorales), Eduardo Zaplana (presidente del PP de Alicante por aquel entonces), José Luis Olivas (concejal del PP en el Ayuntamiento de Valencia entonces, luego dicen que fue durante un tiempo president de la Generalitat Valenciana); también se grabaron conversaciones con Luis Janini (delegado en Valencia de 'Dragados y Construcciones'), José Balaguer (director-gerente de 'ETRA'), Carlos Bonet (delegado en Valencia de 'Huerta y Cia.'), Francisco Javier Domínguez (arquitecto municipal de Cullera).De las grabaciones se deducía la existencia de una trama destinada a la concesión de licencias a empresas constructoras a cambio de comisiones, destinadas a la financiación del partido. Algunos de los implicados desviaban parte de ese dinero, destinado al partido, a su propio bolsillo. El 9 de abril de 1990 el juez Luis Manglano ordenó la detención de Rosendo Naseiro, Salvador Palop, el arquitecto de Cullera Javier Domínguez, y los empresarios Luis Janini, José Balaguer y Carlos Bonet. Tras tres días en los que se tomó declaración a los detenidos, el juez se inhibió del caso en favor del Tribunal Supremo, por la probable implicación de una persona aforada, el diputado popular Ángel Sanchis.El fiscal del Supremo consideró los hechos constitutivos de un delito de cohecho en grado de conspiración, por lo que pidió 3 meses de cárcel y 9 años de inhabilitación para Palop y Sanchis, y 3 meses de cárcel y 4 años de inhabilitación para Naseiro. Sin embargo, el 18 de junio el Tribunal Supremo anuló como prueba de cargo las conversaciones telefónicas grabadas, argumentando que la autorización judicial se había pedido para investigar un presunto delito de tráfico de drogas, y el delito del que finalmente se les acusaba era otro distinto. Ante esto, el fiscal y las acusaciones particulares retiraron las acusaciones, ya que sin las cintas grabadas era imposible mantener los cargos. El precedente está determinando el estricto respeto a los presupuestos de legalidad para que esta evidencia pueda ser valorada en una sentencia definitiva.

227

indicios o presunciones vehementes es menester analizarlo a la luz de las

constancias de tiempo, modo y lugar, como lo son: el pretender ocultarse a la

presencia policial, el darse a la fuga, el arrojar cosas y los movimientos

inequívocos de ocultamiento de objetos; pero ampliar dicho concepto para permitir

requisas a cualquier persona que transite por la ciudad a pie o en vehículo, es

abrir las puertas a la arbitrariedad policial. Corresponde declarar la nulidad del

procedimiento en el cual personal policial.

De los arts. 1, 2,3 5 de la Constitución indican, de un lado, que la libertad

ambulatoria y la privacidad son aspectos esenciales de la dignidad del individuo. Y

de otro, que para habilitarse la injerencia del sistema jurídico penal sobre tales

aspectos substanciales, debe existir un "hecho del proceso" o, lo que es lo mismo,

una objetiva y concreta presunción legal de que el individuo puede estar vinculado

a un hecho típico específico principio de determinación. Art.13 y 19 de la

constitución.

Es decir, que en nuestro sistema jurídico la prevención policial (utilizado el término

en el sentido de evitar delitos) deberá limitarse a disuadir con la mera presencia y

podrá actuar autónomamente sobre un sujeto solamente cuando se haya

exteriorizado de algún modo concreto y lícito su vinculación con un delito.

En este aspecto, el estado de nerviosismo no es, en mi criterio, razón suficiente

para invadir la privacidad de nadie y permítaseme volver sobre un aspecto social

para fundamentar la posición. Lamentablemente, en la sociedad salvadoreña hay

una fuerte desconfianza sobre la institución policial, por diversos motivos, que ya

hace muchos años fue reflejada.

Se podrá alegar que quien no tiene nada que ocultar, no tiene motivos para

temblar. Ello, siempre y cuando no haya sido víctima directa o indirecta de

arbitrariedad policial y de, entre otras posibles, una consecuente privación de

libertad por averiguación de antecedentes.-

Ante tales perspectivas, el concepto de "causa probable" debe ser colocado en su

contexto, pues la consideración que la población tiene respecto de la policía en

algunos estados de Estados Unidos de Norteamérica, no coincide con la

228

consideración que se tiene de esa institución en nuestro país y, por lo tanto,

importar sin más el criterio permisivo no resulta adecuado.

En un país donde la "portación de cara" se convirtió en la principal razón para

"averiguar antecedentes" y para la aplicación arbitraria de edictos policiales, el

mero nerviosismo no justifica una intromisión en los ámbitos privados del

individuo.

Es cierto que ante la consecuente demostración de un posible delito puede

resultar incómodo anular el procedimiento, pero también lo es que la protección no

está prevista para el puntual delincuente, sino para la población en general a la

que corresponde evitar toda situación de abuso de poder.

Ni el "olfato policial" para revisar, ni el ardid para ingresar a un domicilio a fisgar

sobre su contenido, tiene amparo constitucional; amparo que sí tiene, específico y

concreto, la privacidad.

Consecuentemente, un análisis puramente jurídico de la cuestión nos indica que la

intromisión ilegítima en la privacidad es la que deriva de la mera voluntad o

decisión subjetiva de un agente de seguridad y que, siendo violatoria de las

normas constitucionales que protegen la libertad y la privacidad (arts. 1, 2, 3,13 y

de la Constitución), no puede sustentar la validez de pruebas de cargo para

terminar, conviene recordar que la Constitución recepta claramente ese principio al

disponer "Son nulos los actos que vulneran garantías procesales y todas las

pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos", al tiempo que

reafirma doblemente el principio de determinación, que impide el subjetivismo del

agente al reclamarlo entre las garantías específicas; y dispone que toda persona

debe ser informada inmediatamente el motivo de su detención, con prohibición de

escuchar a detenidos por la autoridad policial y la exigencia de que los ingresos en

la intimidad sean dispuestos por orden de juez competente (art. 13 de la

constitución).

Es decir, que en nuestro ámbito solamente ante un caso de flagrancia o evidente y

objetiva demostración de haber participado en un delito, se podrá actuar sobre la

privacidad o libertad de un individuo.-

229

En la doctrina y jurisprudencia española se hace una acertada diferenciación en

base a la teoría de la conexión o desconexión causal. Sosteniéndose que en el

efecto expansivo que produce la regla de exclusión a los frutos del árbol venenoso

es preciso diferenciar la prueba diferente de la original viciada pero que tiene

conexión causal con ella y en consecuencia es motivo de exclusión, de la prueba

independiente sin conexión causal, a la que, por lo tanto, no alcanza la exclusión 222. c) La actuación de buena fe. d) El hallazgo inevitable e) Personas dotadas de

voluntad autónoma.

Todo el recorrido que se hace en este apartado de las reglas de exclusión nos

permite visualizar que es una área técnica que el juzgador tendrá que enjuiciar al

momento de fundamentar sus sentencias definitivas a fin de que estas sean

222 CLIMENT DURAN Carlos. “La Prueba Penal. (Doctrina y Jurisprudencia)”. Editorial Tirant lo B///anch. Valencia, 1999. Pagina.87-848. Cuando este tratadista español desarrolla el temade la Nulidad de las pruebas derivadas. Plantea que “La nulidad radical del registro domiciliario realizado sin autorización judicial no sólo es insubsanable, sino que las consecuencias anulatorias afectan también a todo el acervo probatorio nacido de dicha diligencia de registro. Esto es lo que se denomina la doctrina de los frutos del árbol envenenado, que se fundamenta en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 448/1997, de 4 de marzo (Sr. Conde-Pumpido Tourón), declara lo siguiente: El artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que En todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal (Deterrence effect). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícita mente, se basan, apoyan o deriven de la anterior (directa o indirectamente(, pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovecha miento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. Los frutos del árbol envenenado deben estar y están (artículo 1 1. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), jurídicamente contaminados. El efecto expansivo prevenido en el art. 1 1. 1 de la LOPJ únicamente faculta para valoro pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con lo ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir prueba diferente (pero derivada), con prueba independiente (sin conexión causal). Por otra parte una ampliación forzada de los supuestos de aplicación del efecto expansivo del artículo 1 1. 1 de la Ley Orgánica de! Poder Judicial podría producir el efecto contraproducente o perverso de debilitar su efectividad, dando entrada a la valoración de pruebas diferentes como si fuesen pruebas independientes (Sentencia del Tribunal Constitucional 86/1995, de 6 de junio). En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 472/1997, de 14 de abril (Sr. Conde-Pumpido Tourón), que reproduce Literalmente una buena parte de las argumentaciones acabadas de transcribir, agrega que «las declaraciones de las personas sorprendidas en el interior del domicilio no son pruebas independientes, pues están directamente conexionadas con la entrada y registro ilícitamente practicada.»

230

congruentes con el principio de legalidad y salvo protegiendo la seguridad jurídica

de un estado constitucional de derecho.

IV.12. LA PRUEBA EN EL DERECHO PENAL Y EN EL DERECHO PROCESAL.

La materia relativa a la prueba cae principalmente dentro del campo del Derecho

Procesal, porque por regla general, es ante los tribunales, con motivo de un litigio,

cuando los interesados intentan probar sus pretensiones. Por ello, el Código de

Procedimiento Penal consagra numerosas normas relativas a la manera como se

rinde la prueba en juicio.

Pero la prueba también es una materia propia del Derecho Penal, en Relación con

otras ramas como civil, Mercantil, familia etc. Tiene siertas peculiaridades que

tendrá que enjuiciar el juzgador al fundamentar su sentencia definitiva :

a) En primer lugar, Pruebas documentales hay situaciones que deben probarse

fuera de todo juicio. Así, por ejemplo, para contraer matrimonio, debe acreditarse

la edad mínima exigida por la ley el tiempo de instrumento en el cual debe estar

consignado lo que en materia penal no se puede excluir al momento de valorar la

prueba este tipo de documentos.

La legislación civil salvadoreña en el Art. 1308. Nos prescribe las fuentes de las

obligaciones y plantea que estas nacen de los contratos,223 cuasicontratos224,

delitos225 o cuasidelitos226, faltas227 y de la ley.228

Esto implica que el tratamiento de alguna de estas fuentes de las obligaciones

precisamente cuando estamos frente a los contratos, cuasicontratos, delitos, la

ley, en materia tienen un especial tratamiento. En materia de la prueba

documental.

223 El código civil véase Art. 1309. Nos da una definición de contrato. 224 El código civil Art. 2035.- Nos da una definición de cuasicontrato. En este título se trata

solamente de los cuasicontratos que nacen del hecho voluntario de una de las partes. Art.2037 y sigs. 2046 y sigs. 2055 y sigts, 1995,1882.

225 El código civil véase en relación al delito véase Art.2065, 2080, 2035 Inc1° y 3. Art. 114 y sigts. C. Pn.

226 El código civil véase en relación al cuasidelito Art.2065 C. Civil. 18. C.Pn.227 El código civil véase en relación a las faltas Art.2035 Inc.1°y 3° Art.18 C.Pn.228 El código civil véase en relación a la ley. Art.567 Inc. Final, 2035 Inc1°,338,350 ,

1287,1476,2035

231

IV.13. LA PRUEBA DOCUMENTAL

El Código Procesal Penal carece de una completa y particularizada regulación de

la prueba documental entendida como medio de prueba procesal de carácter

autónomo y naturaleza real.

Se refieren, en efecto, a la misma, de manera asistemático e incompleta, los

Artículos 330 y 351 (incorporación al juicio por lectura, exhibición, reproducción),

181 a 184 (secuestro de documentos en fase de Investigación con fines de

aseguramiento probatorio), 207 (cotero de documentos), 215 (reconocimiento por

fotografías), 317 (ofrecimiento de prueba documental) y 431 (falsedad documental

como causa de revisión) del Código Procesal Penal.

Tales preceptos han de ser complementados, siempre que no exista contradicción

con los principios rectores de la prueba en el proceso penal, con la regulación de

la prueba de "Instrumentos" contenida en el Código Civil (Arts.1569 y ss.) y en el

Código de Procedimientos Civiles (Arts. 254 a 291), con las especificas

referencias normativas a la figura del documento propio de otras ramas del

Derecho (mercantil administrativo...etc.). y con las normas generales que el

Código Procesal Penal dedica a la institución probatoria.

IV.14. ENTORNO AL CONCEPTO DE DOCUMENTO

En un sentido amplio y genérico, por documento cabe entender cualquier "objeto

material en el que se insertó una expresión de contenido intelectual por medio de

signos convencionales".

Por tanto, más allá de la clásica representación de un pensamiento sobre papel a

través de la escritura, será documento cualquier soporte material susceptible de

reproducir, mediante múltiples signos (palabras, dibujos. fotografías, etc.), ideas,

pensamientos, fenómenos diversos del mundo físico o social, cualquier

acontecimiento, en suma. de la realidad susceptible de plasmación material, con

vocación de cierta permanencia.

Por ello son documentos, desde esta perspectiva: los planos, dibujos técnicos y

Artísticos, croquis, cintas audiovisuales, negativos de fotografías y las fotografías

232

mismas, disquetes de computadora, películas, monedas, sellos oficiales, gráficos

expresivos del resultado de pruebas médicas de diagnóstico (encefalogramas. por

e)., etc. 229

Ahora bien, como el Código Procesal Penal, solo parece considerar el clásico

documento escrito sobre papel, resulta necesario, para determinar el régimen

procesal de los medios de prueba no especialmente previstos o absolutamente

ausentes de regulación, asimilarlos a los especialmente previstos.

De aquí, que las cintas de video, las grabaciones de sonido, las películas en

general, los soportes informáticos la misma fotografía, etc... Se deban considerar

documentos, en sentido amplio, y someterse, con las particularidades precisas,

que no es posible exponer ahora, al régimen jurídico de la prueba de

documentos230.

IV:15. PRUEBAS DOCUMENTADAS Y PRUEBA DOCUMENTAL.

Si la prueba documental propiamente dicha se refiere exclusivamente a los

instrumentos escritos de procedencia extraprocesal e incorporados tras su emisión

al procedimiento judicial, no cabe confundir el documento objeto de la misma con

las diligencias procesales "documentadas" en la causa, a las que se refiere, por

ejemplo, el Art.. 276 C-Pr.Pn., al señalar que "las diligencias practicadas durante la

instrucción constarán en actas, conforme lo previsto en este Código, con las que

se formará "un expediente o causa judicial".

Entre otros preceptos, resultan, al respecto, esenciales, los Artículos 123 a 125

(actas). 244 (formalidades de las diligencias policiales) y 363 a 365 (acta de !a

vista pública) del Código Procesal Penal, determinaciones legales todas ellas que

229 Diccionario Jurídico Espasa. Sin número de edición. Madrid 1998. Pag.356-357230 En el actual código procesal civil existe una limitación de la libertad probatoria ya que si

verificamos el Art.253 Las pruebas se hacen con instrumentos, con informaciones de testigos, con relaciones de peritos, con la vista de los lugares o inspección ocular de ellos o de las cosas, con el juramento o la confesión contraria, y con presunciones. C. 1569. En cambio en el Nuevo código Procesal Civil Y Mercantil promulgado en 2008 por Decreto 712 y que entrara en vigencia en el 2010, este código ya contempla la libertad probatoria en los Art.312, 316, 317,318, lo que está contemplado en el Art.162 procesal penal Vigente. Aparte que también este actual código se derogara con la entrada en vigencia del código del 2010 por medio del Decreto 733, sigue manteniendo la libertad probatoria en el Art.175.

233

se refieren al concepto de documentación procesal y no al concepto procesal de

documento como fuente de prueba 231.

La documentación procesal, al contrario que la prueba documental, se origina en

el interior del proceso y tiene por finalidad dejar constancia escrita de los actos de

investigación y de prueba de carácter no documental practicados durante las

diversas fases procesales, tales como la declaración de un testigo, la confesión de

un imputado, la emisión de un dictamen pericial o la práctica de una prueba

anticipada de reconocimiento.

El Doctor José María Casado Pérez cita a al tratadista Fenech,232. “las

declaraciones testifícales o periciales prestadas en el sumario (Instrucción) se

documentan ciertamente en el proceso, pero et medio de prueba no es el

documento en sí, sino la declaración que es apreciada en su sentido directamente

por el Juzgador, y que por ello deberá reproducirse en el juicio oral". Lo mismo

cabe decir de las diligencias de reconocimiento en rueda, inspección ocular,

reconstrucción de los hechos, etc.

Señala el inciso segundo del Artículo 276 que "sólo los actos irreproducibles

realizados conforme a las reglas previstas en este Código (Art...270), o aquellas

actas cuya lectura en la vista pública esté permitida, tendrán valor para probar los

hechos en el juicio, las demás actuaciones de la instrucción carecerán de valor"; lo

que no quiere decir, como equivocadamente y con frecuencia se sostiene, que se

produzca la transformación de una prueba testifical, pericial o de confesión en una

prueba documental, constituida por el acta (o las actas) que materializa(n) tales

pruebas preconstituidas o anticipadas. No existe semejante transmutación de

naturaleza, ya que las referidas diligencias de la instrucción sólo podrán acceder a

la valoración judicial mediante su reproducción material durante la vista pública.

IV.16. DE LA AUTENTICIDAD DE LA PRUEBA DEL DOCUMENTO231 Véase los Investigación Inicial. Art. 238. Función de la Policía de Investigación. Art. 239.

Coordinación en la Investigación Art. 240 Atribuciones y obligaciones. Art. 241 atribuciones y obligaciones: 2, 3, 4, Formalidades de las Diligencias Policiales. Anticipo de Prueba. Art. 270. Todo esto requiere de formalidades este tipo de documentación a efecto de no violentar los Art.15 ,162 y 224 N°6 Pr. Pn.

232 CASADO PÉREZ José María “La Prueba en el Proceso Penal Salvadoreño”. Sin editorial. El Salvador. 2000 Pag.507.

234

La prueba documental como medio de prueba se refiere exclusivamente al

contenido del documento, a la representación que encierra.

Pero el documento como objeto del mundo real, al margen de su contenido, puede

ser percibido, analizado, examinado, verificado, en suma (inspección judicial,

examen pericial), para enjuiciar su autenticidad o, lo que es lo mismo, "la

correspondencia entre el autor aparente y el autor real" (Carnelutti) y la

intangibilidad de su contenido.

Dicha verificación convierte al documento en objeto específico de una prueba

distinta a la prueba documental, estando al servicio de tal finalidad, además de la

directa inspección judicial, el reconocimiento del documento por la persona que

aparezca como su autor, previa exhibición del mismo a aquella (Art.. 216

C.Pr.Pn.), y el cotejo de documentos. que se realizará ordenando el juez o tribunal

"la presentación de escritura de comparación, pudiendo usarse documentos

públicos, auténticos o privados, si no existen dudas sobre su autenticidad. Para la

obtención de ellos, podrá disponer el juez o tribunal el secuestro, salvo que se

trate de documentos excluidos. También dispondrá que alguna persona escriba de

su puño y letra un cuerpo de escritura, siempre con su consentimiento" (Art..207

C.Pr.Pn.).

IV.17. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN DE DOCUMENTOS.

Diversos son los criterios de clasificación de los documentos. Pero, de entre todos

ellos, destaca, por su Importancia teórica y práctica, la tradicional clasificación en

documentos públicos y privados.

El documento público es aquel que pertenece al ámbito del ordenamiento jurídico

público. El Art... 1570 del Código Civil lo define como aquel "autorizado con las

solemnidades legales por el competente funcionarlo. Otorgado ante notario o juez

cartulario e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura

pública". El Código Civil, en el precepto indicado, hace equivalente el concepto de

documento público al de documento auténtico233.

233 Es importante lo que prescribe el Art. 2. De la ley de notariado en el salvador, que nos hace referencia que son Los instrumentos notariales o instrumentos públicos son: escritura matriz,

235

El Art. 260 del Código de Procedimientos Civiles, por su parte. contiene la

siguiente relación de documentos auténticos (presunción iuns tantum de

autenticidad): 1°) Los expedidos por funcionarios que ejercen un cargo por

autoridad pública en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones; 2°) Las copias

de los documentos, libros de actas catastros y registros que se hallen en los

archivos públicos, expedidos por los funcionarios respectivos en la forma legal; 3°)

Las certificaciones sobre nacimientos, matrimonios y defunciones, dadas con

arreglo a los libros por los que los tengan a su cargo; 4°) Las certificaciones de las

actuaciones Judiciales de toda especie, las ejecutorias y los despachos librados

conforme a la Ley.

Los rasgos fundamentales que revelan, en definitiva, la pertenencia de un

documento a la categoría de lo público o auténtico son por consiguiente, en

palabras de Guasp, "la calidad pública del autor de que preceden, el objeto sobre

que recaen y la forma con que se realiza"; la primera y la última de estas

características están recogidas en la definición de documento público del Art..1570

del Código Civil: "instrumento público o auténtico es el autorizado con las

solemnidades legales por el competente funcionarlo".

Los documentos privados, contrariamente a tos públicos o auténticos, no

pertenecen a la esfera del ordenamiento público, sino al ámbito jurídico privado,

"pudiendo ser caracterizados, por exclusión, como todos aquellos que no entran

en alguna de las categorías de documentos públicos" (Guasp) antes señalados; es

que es la que se asienta en el Protocolo; escritura pública o testimonio, que es aquella en que se reproduce la escritura matriz; y actas notariales, que son las que no se asientan en el Protocolo. Esto no lleva a verificar la Clases de fe pública. Esta concepción de instrumento publica es muy distinta a la que nos plantea el Art.1570 del C. Civil y como viene regulado en el nuevo código Civil, que entrara en vigencia en el año 2010 en el Art331 en relación al Art 587 del actual código Procesal Civil vigente de al verificar las diferentes fe publicas que hay en nuestra legislación que esto implicara la formalidad de la prueba documental. A) Fe pública registral: C. Civil Arts. 680, 711 y 717 C. y Arts. 35 y 59 Reglamento del Registro. Corresponde a los documentos emanados de un registro público y que comprueban los actos inscritos y su inscripción. Se trata de documentos auténticos. Eje: Certificaciones literales o extractadas. Eje de Registros: Propiedad Raíz e Hipotecas, de Comercio, Social de Inmuebles, de Armas B) Fe pública administrativa: Art. 260 Pr.C. Es conferida a ciertos agentes y oficinas públicas para certificar hechos y actos de la Administración Pública para conferirles autenticidad. Eje.: Auténticas de RREE. C) Fe pública judicial: Se refiere a sentencias y resoluciones. Es la reconocida a las actuaciones ante los tribunales debidamente certificada por el secretario judicial. El juez extiende documentos auténticos (certificaciones) y ejecutorias (fuerza ejecutiva 450 Pr.). Son plena prueba. D) Fe pública notarial.

236

decir, en palabras textuales del Art. 262 C.Pr. Civil, "los hechos por personas

particulares o por funcionarios públicos en actos que no son de su oficio".

Se comprende, pues, que exista una enorme variedad de documentos privados:

"asientos, registros y papeles domésticos" (Art..1575 CC); "notas escritas o

firmadas por el acreedor en una escritura pública que siempre ha estado en su

poder" (Art.. 1576); "escrituras privadas" (Art.. 1578), "libros de los comerciantes;

que regula el Código de Comercio y que hacen fe con arreglo al mismo (Art.. 267

CPC); facturas, vales o pagarés, recibos, "quedan", testamentos ológrafos no

protocolizados, etc.

IV.18. LA VALORACIÓN Y VIGOR DE LA PRUEBA DOCUMENTAL EN MATERIA PENAL.

La clasificación de los documentos en públicos y privados, mencionada con

anterioridad, es Importante desde la perspectiva de la valoración o apreciación de

la prueba documental, debiendo hacerse al respecto una sustancial diferenciación

entre el proceso civil y el proceso penal.

En el proceso civil, en e! que la prueba documental suele ser determinante, la

misma es de apreciación legal o tasada, como se infiere examinando las reglas

que para su apreciación da e! Código Civil y el Código de Procedimientos Civiles.

Los documentos relacionados en el Art. 260 C.Pr. Civil antes transcrito tienen el

carácter de auténticos, lo que implica una presunción "luris tantum" de veracidad,

así como "el instrumento privado escrito en el papel correspondiente, reconocido

judicialmente, aunque sea sin juramento por la parte contra quien se opone, por su

procurador especial o por su representante legal, o que la ley da por reconocido"

(Art. 264 CPC). Estas y otras reglas parecidas condicionan y facilitan también, a

costa, en ocasiones, de la verdad real, la función valorativa del Juez Civil.

En el proceso penal, por el contrario, donde no se persigue la verdad formal, sino

la histórica o real, estas reglas no tienen la fuerza vinculante que les otorga la

legislación procesal civil. En aquel rige con toda su fuerza el principio de la libre

valoración de la prueba (Art..162 inc. último C.Pr.Pn.), que hace que las normas

civiles sobre la eficacia de la prueba documental o de instrumentos no vinculen al

237

juez penal aunque, por su carácter supletorio para el proceso penal y por los

criterios lógicos y de experiencia que encierran, sean dignas de consideración por

el mismo.

De aquí que, aunque "la regla fundamenta! en materia de valoración de la prueba

documental sea la de plena libertad valorativa, según la racional discrecionalidad

del tribunal, cuyas razones habrán de quedar suficientemente explicitadas en la

sentencia" (Climent Duran), es útil tener en cuenta los criterios valorativos

utilizados en el proceso civil, como es el caso de lo expresado la Ley del

Notariado.

El documento privado, por último, para poder ser valorado judicialmente, debe

reunir las indispensables garantías materiales de legibilidad, identificación de las

partes, posibilidad de comprobar las firmas, datación de fecha y contenido

concreto. Por otra parte, la valoración de tal clase de documentos exigiría el

complemento testimonial de su autor durante la vista ora),

IV.19. DOCUMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

Para la apreciación del documento emanado de país extranjero tendrá que tenerse

en cuenta lo que dispone el Artículo 261 del Código de Procedimientos Civiles, a

cuyo tenor, para que haga fe el instrumento público o auténtico, emanado de país

extranjero, la firma que lo autoriza debe estar autenticada por el jefe de la misión

diplomática, cónsul, vicecónsul o encargado de los asuntos consulares de la

República, o en su defecto, por los funcionarios correspondientes del Ministerio de

Relaciones Exteriores de El Salvador, o por el que, por medio de acuerdo

ejecutivo en el mismo ramo, haya sido autorizado de modo general para ello.

También harán fe los instrumentos auténticos emanados de país extranjero

extendidos por medio de fotocopias, siempre que por razón puesta al reverso de

las mismas se haga constar la fidelidad de tales fotocopias y que se han llenado

las formalidades exigidas por la ley del país en donde se han extendido.

238

Esta razón deberá ser firmada por el funcionario competente del país de donde

proceden, y la firma de éste, autenticada de la manera prevenida en el inciso

anterior.

Si los instrumentos a que se refiere el citado Artículo 261 estuvieren escritos en

idioma extranjero, vertidos que sean al castellano por intérprete nombrado por juez

competente, no hay necesidad de nueva versión para que obren en los demás

tribunales de justicia u otras oficinas gubernativas, y tampoco habrá necesidad de

esta versión cuando los instrumentos hayan sido ya traducidos de acuerdo con la

ley del país de donde proceden y la traducción esté debidamente autenticada.234

Siempre que el juez o tribunal, o el jefe de la oficina gubernativa donde el

instrumento o Instrumentos vertidos en el extranjero fueren presentados, creyere

conveniente una nueva versión, podrán de oficio acordarla, como también en el

caso de solicitarlo persona interesada en ello; y esa nueva versión practicada en

forma legal por juez competente será la única que se tomará en cuenta.

IV.20. PARTE SUSTANTIVA DE LA PRUEBA

IV.20.1. LA DETERMINACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA;235.

En este aspecto es importante tener presente el Principio de la Pertinencia y

Conducencia o Idoneidad de la Prueba. Art.4, 162 Pr.Pn., Art.318, 319,320

C.PCM. (Art. 240 Pr.C). Ya que al momento de enjuiciar valorar la prueba el

234 El tratamiento en materia procesal civil de los instrumentos emanados de país extranjero tiene un especial tratamiento y en la nueva legislación que entrara en vigencia en el años 2010 en materia civil debe ponérsele especial atención por las implicaciones que tiene en materia Procesal Penal como en el caso de los Instrumentos redactados en idioma extranjero. Art.333.Títulos ejecutivos. Art.457.N°7.Títulos de ejecución extranjeros Art. 555.Reconocimiento de títulos extranjeros a falta de tratados internacionales.Art.556.Competencia para el reconocimiento Art. 557 Procedimiento de reconocimiento de títulos extranjeros. Art.558.Competencia para la ejecución de títulos extranjeros.Art.562. Idioma .Art.148. Reglas de actuación. Art.149. Se considera de importancia esta temática en materia procesal penal, ya que no existe un capitulo o titulo que trate especialmente la prueba documental, por lo tanto nos estaremos al código civil y procesal vigente en su caso.

235 DAVIS ECHANDIA Hernando. “Principios de la Prueba” tomados del Libro “Compendio de Derecho Procesal, Tomo II”, Pruebas Judicial, Quinta Edición, Editorial ABC-Bogotá, 1977.

239

juzgador deberá tomar en cuenta este principio para fundamentar su sentencia

definitiva y esta lo pierda la congruencia que plantea el Art.359 Pr.Pn.

Puede decirse que éste representa una limitación al principio de la libertad de la

prueba, pero es igualmente necesario, pues significa que el tiempo y el trabajo de

los funcionarios judiciales y de las partes en esta etapa del proceso no debe

perderse en la recepción de medios que por sí mismos o por su contenido no

sirvan en lo absoluto para los medios propuestos y aparezcan claramente

improcedentes o in idóneos.

De esta manera, se contribuye a la concentración y a la eficacia procesal de la

prueba. Como se ve, son dos requisitos complementarios e intrínsecos de la

prueba. En los sistemas que consagran libertad de medios, que implica la de

valoración, o solo ésta, es decir, cuando la ley no los señala taxativamente o al

menos no consagra tarifas legales sobre su valor, todos serán idóneos; pero

puede ser pertinente una prueba determinada.

Cuando la ley procesal enumera los medios admisibles o consagra la tarifa legal

para su valoración, la inconducencia o idoneidad de ciertas pruebas es frecuente.

Principio de la Carga de la Prueba y de la Autorresponsabilidad De Las Partes Por

Su Inactividad Art.7, 321,312 CPCM. (Arts. 237, 439 Pr.C, Art. 3 inc. 3 y Art. 4

Pr.Pn).

La igualdad de oportunidades en materia de pruebas no se opone a que resulte a

cargo de una de las partes la necesidad de suministrar la prueba de ciertos

hechos, sea por que los invoca a su favor o porque de ellos se deduce lo que se

pide, o por que el opuesto goza de presunción o de notoriedad o es una negación

indefinida.

De esto resulta el principio de la carga de la prueba, que contiene una regla de

conducta para el juzgador, en virtud de la cual, cuando falta la prueba del hecho

que sirve de presupuesto a la norma jurídica que una parte invoca a su favor, debe

fallar de fondo y en contra de esa parte.

Por otro aspecto, implica este principio la autorresponsabilidad de las partes por

su conducta en el proceso, al disponer que si no aparece en éste la prueba de los

240

hechos que las benefician y la contraprueba de los que, comprobados a su vez por

el contrario, pueden perjudicarlas, recibirán una decisión desfavorable; puede

decirse que a las partes les es posible colocarse en una total o parcial inactividad

probatoria, por su cuenta y riesgo.

Se trata de un principio fundamental en el proceso civil, aplicable también en el

penal y laboral, en virtud del cual se le permite al juez cumplir su función de

resolver el litigio o la acusación, cuando falte la prueba, sin tener que recurrir a un

non liquet, es decir, a abstenerse de resolver en el fondo, lo cual pecaría contra

los principios de la economía procesal y de la eficacia de la función jurisdiccional.

En lo penal, el primer aspecto se confunde con el principio de in dubio pro reo,

porque significa que si el estado no prueba plenamente la responsabilidad del

procesado, éste debe ser absuelto. Pero el in dubio pro reo es más amplio, pues

se refiere a todos los aspectos procesales y sustanciales.

IV.20.2. ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA;

En nuestra legislación salvadoreña con relación Fase de admisión o rechazo. De

una evidencia el Doctor CASADO PEREZ José María ha desarrollado claramente

cuál es la función que desempeña el juez de instrucción al momento de admitir la

prueba en la fase investigativa en su libro la Prueba en el proceso Penal

Salvadoreño.

“Después de finalizar la audiencia preliminar, el juez resolverá inmediatamente,

entre otras cuestiones, la referida a la admisión o rechazo de la prueba ofrecida

para la vista pública (art. 320, núm.1O CPP.A tal efecto, debe realizar las tres

siguientes comprobaciones:236

1a Si las pruebas se han propuesto en la forma y momento legalmente

establecidos.

236 Véase CLIMENT DURAN Carlos. “La Prueba Penal (Doctrina y Jurisprudencia.)” Editorial Tirant lo blllanch. Valencia, 1999. Pág. 85. Lo referente al control judicial sobre la legalidad de las pruebas sumariales que asumirán un formato probatorio testifical o documental durante el juicio oral.

241

2a Si se han obtenido por un procedimiento o medio lícito, es decir, respetando

los derechos fundamentales de la persona.

3a Si son pertinentes y relevantes para el descubrimiento de la verdad.

El análisis de las dos primeras cuestiones, referentes a la prueba ilícita y a la

prueba irregular, se aborda en el capítulo sobre la prueba prohibida, dejando

avanzada aquí la idea de la importancia capital (sobre todo, en el juicio por

jurados) de que a ser posible no lleguen materialmente, incluso, al tribunal

sentenciador las pruebas claramente ilícitas, con el fin de evitar el efecto

psicológico que el contacto con ellas tendría para el juzgador. En cuanto a la

pertinencia, ha de entenderse por tal la relación de la prueba con el objeto del

proceso; por relevancia o utilidad, la capacidad de la misma para condicionar

hipotéticamente en uno u otro sentido el fallo de la sentencia, no debiendo

admitirse la prueba que materialmente no sea posible practicar, por la inutilidad de

la propuesta.” 237

Finalmente, no puede ser objeto de prueba las normas jurídicas públicas, salvo

que se trate de derecho extranjero o de disposiciones reglamentarias no

publicadas en el Diario Oficial.

Pueden también optativamente inadmitirse las que traten sobre hechos que no

necesitan prueba (hechos notorios, etc.).

En cualquier caso, el juez y tribunal deben ser generosos y flexibles en la admisión

de pruebas propuestas, aunque deben rechazarse las pruebas claramente inútiles,

por ser claramente irrelevantes, e impedirse intentos fraudulentos de retrasar en

exceso la resolución del proceso mediante la manipulación del procedimiento

probatorio.

237 Respecto a ambos requisitos, señala Tomé García, J.A., que la prueba ha de examinarse desde un doble aspecto: funcional (posibilidad de su realización) y material (relevancia respecto al theina decidendi). En este último sentido, el Tribunal Constitucional español (STC 51/85) ha manifestado que la pertinencia de las pruebas es la relación que las mismas guardan con lo que es objeto del juicio y con lo que constituye thema de- cidendi para el Tribunal, y expresa la capacidad de los medios utilizados para formar la definitiva convicción del Tribunal.

242

No hay que olvidar que la indebida denegación de una diligencia de prueba puede

ser motivo de recurso de casación (art. 421 CPP), por vulneración del derecho de

defensa o principio de igualdad de armas en el proceso.

Idénticos criterios a los anteriormente expuestos ha de utilizar el tribunal

sentenciador cuando se solicite por las partes la admisión de nuevas pruebas

durante la vista pública, aunque en este supuesto sólo deben admitirse nuevas

pruebas si existió imposibilidad de proponerlas en el momento procesal oportuno,

debiendo tenerse especial cuidado en no causar indefensión a la parte no

proponente, a cuyo efecto podría ser necesario suspender temporalmente la vista

pública (art. 343, último inciso).

IV.21. DELIBERACION DE LOS JUZGADORES.

Según nuestra legislación el fundamento y formalidades de la forma que

deliberaran los juzgadores están planteadas en el Art.356 Pr.Pn. prácticamente

están las Normas para la Deliberación y Votación, de los juzgadores:

“Art. 356. El tribunal apreciará las pruebas producidas durante la vista pública de

un modo integral y según las reglas de la sana crítica.

Todos los jueces deliberarán y votarán respecto de todas las cuestiones, según el

siguiente orden, en lo posible:

1o.) Las relativas a su competencia, a la procedencia de la acción penal, de la

acción civil y toda otra cuestión incidental que se haya diferido para este momento;

2o.) Las relativas a la existencia del delito y la culpabilidad;

3o.) La individualización de la pena aplicable; y

4o.) Lo relativo a la responsabilidad civil.

243

Las decisiones se adoptarán por mayoría. Los jueces fundamentarán

separadamente sus votos o lo harán en forma conjunta cuando estén de

acuerdo”238.-239.

Prácticamente este articulo nos establece las Pautas de Valoración Integral de la

Prueba que ha inmediato el juzgador durante la Vista Publica.

A lo largo del tratamiento de los diferentes medios y elementos de prueba hemos

enunciado en cada caso las principales pautas de valoración específicas de cada

uno de ellos.

Tal como se ha desarrollado toda esta actividad desde las diligencias iníciales de

investigación, audiencia inicial, preliminar y al momento de la vista pública o el

plenario en nuestra legislación salvadoreña.

Pero por lo general todo proceso está construido por un cúmulo de pruebas de

toda especie y cantidad. De modo que al llegar al momento culminante de la

causa, cuando el órgano juzgador debe decidir, habrá de analizar primeramente

en forma separada cada prueba, pero luego prosigue necesariamente el examen

integral e interrelacionado de todas ellas, mediante comparaciones, evaluaciones

y razonamientos que, por medio de la seria ponderación del conjunto, pueda

238 MARCO COS José Manuel. “Código Procesal Penal Comentado T. II Art. 356”. Sin número de edición.2001. Pag.529-553. En sus comentarios en rasgos generales sobre este artículo hace énfasis en los sistemas de valoración de la prueba y de toda la temática que a de utilizar el juzgador al momento de deliberar como es la licitud de la prueba, el sistema de valoración de la prueba, la prueba por indicios.

239 LLOBET RODRIGUEZ. Javier. Proceso Penal en la Jurisprudencia. (Código Procesal Penal Anotado con Jurisprudencia. T.II.) San José C.R. Imprenta y litografía Mundo Grafico de San Jose, 2001 Art.360-369. Pag.675-708.

244

extraerse por vía de la lógica240, los aportes periciales técnicos o científicos, la

experiencia, la psicología, el sentido común y el recto entendimiento humano.

Esta actividad que realiza el juzgador Eduardo J. Couture Ya lo dejaba claro en su

libro de “Fundamentos del Derecho procesal Civil” en lo referente a la valoración

de la prueba, disponibilidad de los medios probatorios, el orden lógico de los

medios probatorios, eficacia de los medios probatorios, las reglas de la sana critica

, la relación de esta con la lógica241, una conclusión sobre la certeza o no del

hecho hipotetizado en la tesis acusatoria, en cuyo caso sobrevendrá la condena, o

bien si, a pesar de toda la labor desplegada en el juicio242, la prueba no logra

240 GONZÁLEZ CASTILLO Joel. La Fundamentación de las Sentencias y la Sana Crítica. Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N°1, pp. 93 - 107 (2006). Al respecto de la lógica véase la "Valoración de la prueba. Los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. La sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia". En el artículo 130 vigente y el 143 y 394 del nuevo Código Procesal Penal, que entrara en vigencia el 2010 solo que prescribe con relación a la argumentación, fundamentación y valoración de la prueba, nos llama la atención que en el nuevo código procesal penal de chile. El artículo 297 del nuevo Código Procesal Penal, solo que comienza así: "Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica...". Esta legislación hace énfasis en la lógica nuestra legislación salvadoreña no refiere a la lógica.

241 J. COUTURE Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial Ediciones Depalma Buenos Aires 1977. Pag.260-263-266-270-271.

242 M.M. Rosental y LUDIN P.F. Diccionario Filosófico. Ediciones Tecolut.1971. Pag.254. Define desde el punto de vista de la filosofía lo que debemos de entender por Juicio terminología propia para el juzgador al momento de argumentar y fundamentar sus sentencias y al respecto refiere que es el pensamiento expresado en forma de proposición enunciativa en la cual se asevera algo sobre las cosas; objetivamente, es verdadero o falso. Ejemplos de juicios: pese a que quien formula dicho pensamiento puede disponer que enuncia una verdad. La hipótesis también constituye un juicio y objetivamente es o bien verdadera o bien falsa, aunque todavía no haya sido demostrada ni refutada. En cambio, las leyes de la ciencia, son juicios cuya veracidad ha sido comprobada. No forman parte de los juicios los pensamientos que no se pueden caracterizar desde el punto de vista de la verdad o de la falsedad (interrogaciones mandatos, ruegos, etc.). Los juicios pueden clasificarse en simples y compuestos. Se consideran como juicios simples en tal o cual sistema lógico aquellos que, en lo limites del sistema dado, no pueden descomponerse en otros juicios. Los compuestos se forman de juicios simples mediante distintos nexos lógicos (por ejemplo, las conjunciones y [conjunción copulativa, o [disyunción), si entonces [implicación]). La veracidad o falsedad de los juicios compuestos constituye una función de la veracidad o la falsedad de los simples: conociendo el significado de los juicios simples, podemos determinar el significado (veracidad o falsedad) de los compuestos. En la lógica formal, tradicional, solían examinarse, en calidad de simples, cuatro clases de juicios (a partir de ellos, formuló Aristóteles su silogística): La

245

persuadir satisfactoriamente el entendimiento del juez, ya sea porque acreditan la

inocencia del acusado o en razón de que sólo sirven para configurar un panorama

nebuloso, oscuro, confuso y equívoco, el que sólo deja como saldo el estado

cognitivo de duda, deberá sobrevenir inexorablemente la absolución243.

Según la tradicional esquematización efectuada por Planiol, el juez puede formar

su convicción de tres modos diferentes:244

1) Mediante la comprobación directa, por sí mismo, de un hecho material, ya

sea por la observación de los mismos, como por ejemplo ante la exhibición de los

instrumentos, medios u objeto del delito durante el juicio o por medio de una

inspección judicial245.

2) Mediante las declaraciones de otro, ya sea testigo, perito, de alguna de las

partes y de las del propio acusado246.

teoría de los juicios fue desarrollada detalladamente por Aristóteles.

243 En la sentencia sólo existen dos formas de fallar: culpable o inocente, no existe una tercera posibilidad, por eso el legislador en el artículo 5 del Código Procesal Penal, favorece al imputado con la duda, es decir que cuando en el intelecto del juzgador no exista certeza ni negativa ni positiva respecto de la culpabilidad o inocencia, existe por lo tanto duda, y ésta favorece al procesado, jamás al Estado y su órgano de persecución penal. La culpabilidad debe ser jurídicamente construida debe establecerse con certeza, esa culpabilidad debe construir o producir el grado de certeza, la cual un tribunal por unanimidad debe tener la certeza de la culpabilidad de lo contrario, siendo una de las repercusiones de esa presunción de inocencia que el encausado no tiene que construir jurídicamente su inocencia, puesto que ya goza de ella, no pueden existir presunciones o ficciones de culpabilidad, es decir partes de culpabilidad que no deben ser probadas, la culpabilidad debe construirse objetivamente en la mente del juzgador por medio de la prueba que produzca tal certeza que no dé cabida a la duda, la presunción de inocencia la encontramos regulada en el Art. 12 Cn, relacionada en la declaración Universal de los Derechos Humanos Art. 11, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 14 N° 2. En la declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre Art. XXVI, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 5 N°4 y 8 N°2. La duda debe valorarse a la luz del principio de in dubio pro reo, como consecuencia de la garantía de la presunción de inocencia, la cual debemos interpretar en una forma armónica con las garantías antes citadas, significa que en todos aquellos casos en los que no se tenga la certeza suficiente para probar algo en contra del imputado o para condenarlo, es decir que exista duda, debe aplicársele lo más favorable al reo.

244 MARCEL Planiol, Con la colaboración de Ripert, Georges, “tratado elemental de Derecho Civil”, Cajica, Puebla, 1983 (Versión Español de Mrtro. José M. Cajica Camacho), T.I, Pag-197-213.

245 Cfr. PAILLAS. Enrique. Estudios de Derecho Probatorio. Editorial Jurídica de Chile.1991. sin número de edición. Pag.15-23-33 La clasificación y estructura lógica de los medios probatorios. Los sistemas sobre valoración de las pruebas.

246 Cfr. CLIMENT DURAN. Carlos. “La Prueba Penal”.tirant lo bIIIanch. Valencia, 1999. Pag.111- 129-276-311-463

246

3) Mediante razonamientos que partan de elementos indiciarios comprobados

y que lo conduzcan mediante la inferencia al conocimiento de la verdad del hecho

desconocido objeto del proceso247.

El conocimiento directo, al que los anglosajones llaman evidencia inmediata,

entraña el conocimiento mediante la percepción o intuición por los sentidos, no

necesitando para este acto recurrir a la lógica.

Sin embargo, aquí debemos destacar que lo directo será siempre el conocimiento

del material probatorio, siempre será indirecto con respecto al hecho delictuoso,

que es el que se quiere reconstruir, conocer o inferir.

Desde esta perspectiva insistimos todas las pruebas son indirectas. Todas las

pruebas, en cierto aspecto, son indicios248, como consecuencia del delito. De

manera tal que la percepción directa de una prueba por el juez no lo exime de

realizar necesariamente, aun en estos casos, el razonamiento mental de inferencia

respecto de la misma en relación con el hecho hipotetizado en la acusación.

Tanto las formas de juzgamiento como los sistemas de valoración de la prueba

han ido variando a lo largo de la historia como consecuencia de la evolución social

y cultural, de las ideas políticas, de los mecanismos de control social para los que

se han mal utilizado a los Derechos Penal y Procesal, al mismo tiempo que varían

según la particular sociología que en ciertas comunidades se presenta en forma

diferenciada.

En el proceso todos los elementos y medios probatorios se complementan,

mediante un juego de interrelación casi necesaria. Y cada uno apoya en mayor o

menor grado a los restantes y recíprocamente. Más allá de su unidad e

independencia analítica a priori, finalmente se presentan como conjunto que

sintetizará la prueba concluyente, negativa o positiva.

247 IGARTUA SALAVERRIA. Juan. El Razonamiento Probatorio en el Proceso Penal.1° Edición. San Salvador. Concejo Nacional de la judicatura, escuela de capacitación Judicial Dr. Arturo Zeledón Castrillo, 2008. Pag.1,12,31,81,96,104,124,134,149

248 Cfr. CLIMENT DURAN. Carlos. “La Prueba Penal”. Tirant Lo BIIIanch. Valencia, 1999. Pag.575-695

247

Las pruebas deben ser primariamente evaluadas autónomamente, pero lo más

importante es su consideración entre ellas, ya que si una prueba es contradicha

por otra, cuya mayor eficacia se acredita, aquélla queda invalidada.

Esto fuerza a examinar si las pruebas concuerdan entre sí, o si se confrontan, a

escudriñar cuál es la razón de tal discrepancia para eliminar la de menor eficacia

o, excepcionalmente, ambas, cuando se compruebe, por ejemplo, la falsedad de

las mismas.

En principio la discordancia entre pruebas debe tomarse como una neutralización

entre ellas. Esto fuerza al análisis a fin de corroborar si realmente hay

confrontación o si ello no es más que una apariencia que obedece a diferencias

accidentales o accesorias que no hacen a la esencia de la cuestión, en cuyo caso

mantienen su eficacia, razón por la cual no es recomendable el apresuramiento en

desechar pruebas a priori ante una aparente contradicción.

En cambio, si existe concordancia, es necesario extraer una inferencia positiva,

siempre que tal coincidencia sea corroborada rigurosamente, ya que puede

acontecer que la concordancia responda al hecho de que ambas pruebas son

falsas.

Sin embargo, verificado que las mismas concuerdan en correspondencia con la

realidad, supuesto que se torna más probable cuanto más numerosas sean las

pruebas, se aborda a un estado de certidumbre.

Los errores en caso de falsedad o coartadas suelen ser varios, mientras que la

verdad es una, cuando varias pruebas diferentes concuerdan la inferencia de su

certidumbre se sustenta no sólo en la cantidad y coincidencia, sino en el hecho de

que es improbable que de existir un error el mismo se presente en todas ellas.

No debemos dejar de poner el acento en la prudencia y precaución que el

juzgador debe adoptar frente al supuesto de pruebas coincidentes. Ello así, en

virtud de que en ocasiones se presentan casos en los que la concordancia es

casual creando una idea ilusoria que no responde más que a una apariencia

fortuita, ya que es muy frecuente en la vida las falsas concordancias o las

engañosas coincidencias.

248

Sólo existe concordancia real entre pruebas verificadas como serias y

provenientes de distintas fuentes. Tratándose de varias pruebas, si cada uno de

los elementos considerado separadamente son equívocos o inciertos, éstos

carecen de valor aun cuando unidos presenten una concordancia aparente.

Si no son varios elementos independientes, equivalen a una sola prueba, en cuyo

caso la concordancia será superficial, siendo imposible edificar inferencias sobre

ellos, pues se corre el riesgo de multiplicar los errores.

Un aspecto importante a tener presente es la posibilidad de la sugestión en el

juzgador. Se ha señalado que: el papel de la sugestión en el campo de la jurídico

puede que no ha sido valorado, como corresponde, sin embargo su presencia es

fundamental en el criterio de valoración del individuo, cualquiera que sea el tipo al

cual pertenezca.

Se ha estudiado que el pensamiento admite la división en cuatro categorías: la

sugestión, la información, la razón y el fondo mental, sosteniéndose que

frecuentemente la razón cede ante la sugestión.

Será importante, fundamentalmente en el caso del juez que está frente al examen

de un caso, tomar las debidas precauciones para no dejar que procesos mentales

de sugestión interfieran en su razonamiento de la valoración probatoria.

Aun cuando del examen primario de la integralidad probatoria se desprenda una

hipótesis, forzoso es repasar, rehacer el análisis para contemplar la posible

existencia de alguna otra hipótesis igualmente factible, en cuyo caso deben

confrontarse ambas con los datos ciertos de la causa para verificar cuál de ellas

se adecua mejor a ellos.

Nunca es suficiente que una hipótesis aparente verosimilitud para ser sin más

aceptada; es preciso que sean eliminadas todas las posibles conjeturas contrarias.

Finalmente, si a pesar del esfuerzo lógico-analítico subsisten con igual posibilidad

varias hipótesis, la duda debe imponerse a favor del acusado rechazando la

hipótesis acusatoria.

249

Toda ciencia se apoya sobre el principio metodológico de la observación,

consistentes, en que no se llega a una conclusión cierta mediante una sola

observación, sino a través de repetidas observaciones y experiencias, las cuales

deben resultar concordantes. Este principio científico es plena y necesariamente

aplicable en materia probatoria.

Esta actividad mental debe ser guiada por los principios de la lógica, y por la

combinación, en base a ella, de inducciones y deducciones. Siempre que se aplica

a un caso concreto un principio general, se procede por deducción, que puede

exponerse en forma de silogismo, pero todo descubrimiento se obtiene por

inducción.

Sin embargo, a pesar de que los lógicos sostienen que todo razonamiento

probatorio es susceptible de una fórmula deductiva o silogística, ello no parece lo

más conveniente ni usual en la práctica, debido a que el silogismo parte de una

premisa mayor de la cual se origina el razonamiento deductivo, pero sucede que

en muchos casos la premisa mayor es sólo dogmática, principista, y carece de

comprobación en la causa.

IV.22. EL SISTEMA INDUCTIVO

El método deductivo saca consecuencias de un principio, proposición o supuesto,

llevando generalmente a elaborar un silogismo que importa un argumento

compuesto de tres proposiciones, donde la última de las cuales se deduce de las

otras dos. El método inductivo, en cambio, eleva el entendimiento desde un

fenómeno conocido hasta el conocimiento de otro fenómeno desconocido.

Como se desprende del ejemplo expuesto anteriormente, La transformación en

silogismo resulta inútil; pues lo que el juez ha de examinar consiste en la validez

de la inferencia contenida en la premisa mayor, la cual se restablece en forma

inductiva.

250

No obstante, la forma deductiva puede servir para hacer resaltar los puntos

débiles de una inferencia, al obligar a formular con precisión la proposición sobre

la cual está basada, especialmente si se refiere a una verdad científica.

Sólo una representación correcta y completa de la formación de los hechos puede

llevar a la creencia en ellos. Pero como la incorporación de las pruebas se va

desarrollando sucesivamente durante el juicio, es preciso que la atención del

juzgador los vaya ordenando en su conciencia, asimilando paulatinamente sus

efectos acreditartes.

Sin embargo, no habrá de atenerse a esa primaria impresión que ellos producen,

incluso con repercusiones en el subconsciente. Este no es, por lo tanto, el

momento oportuno para coordinarlos, sino una vez finalizado todo el debate, y en

la serenidad de la deliberación.

En el proceso mental de valoración integral del material probatorio es importante

no soslayar dos extremos de análisis que frecuentemente son motivos de error.

1) En primer lugar, debe adoptarse la cautela de no omitir la ponderación de

ninguna circunstancia que contraste con los elementos de cargo, como tampoco

dejar de examinar a fondo los hechos que entrañan más de una interpretación,

analizándolos con bases lógicas a fin de desentrañar si en verdad neutralizan la

acusación o, por el contrario, debe concluirse sobre su inverosimilitud.

2) En segundo término, la conclusión a que se aborde debe ser la que se

sustenta satisfactoriamente con la mejor explicación. Pues si frente a esa

conclusión existe otra hipótesis más exacta, aquélla no puede ser sostenida; sólo

es valedera aquella conclusión que se mantiene incólume y fortificada luego de

haber excluido las otras alternativas posibles.

Pero como en virtud del principio non liquet se requiere una síntesis final,

determinativa de la convicción del juez, para lograr este resultado de selección y

eliminación debe operarse rigurosamente con apoyo en la lógica, la observación y

la experiencia, y así escoger, entre las varias alternativas, la más admisible y

natural.

251

Los pasos previos que conducen a esa conclusión final, en la que cada juez no

sólo delibera con sus pares sino que simultáneamente se produce un debate

interno en su intelecto, son:establecer concretamente el material probatorio

producido y enfrentar el resultado obtenido de cada uno de ellos y luego de su

integración con el hecho hipotetizado en la acusación. Luego analizar los

elementos de descargo, infiriendo el peso acreditante de cada uno de ellos para

luego confrontarlos con los de cargo a fin de estimar cuáles resultan más

acertados. Finalmente, efectuar el análisis integral del la ramificación probatorio

producido.

Como todo elemento de prueba, en alguna medida, produce alguna creencia o

alguna duda, la conclusión debe formarse como una escultura, no sólo por su

impronta representativa y la solidez de su cuerpo, sino más bien por la prudencia

de las manos del escultor que, moldeando, va eliminando del material utilizado los

desechos, hasta formar una figura que por la fuerza de sus expresiones, seduce y

convence al observador sobre su aparente realidad.

Del mismo modo, el juez habrá de desechar las circunstancias inverosímiles,

equívocas o no probadas, y conservar aquel material que, luego de verificado

objetiva y razonablemente, resulte digno de fe y convicción, sustentando su

resolución en dichas pruebas, mediante la reproducción de los razonamientos que

lo condujeron a tal decisión, a fin de que la comunidad observe tal resultado,

sintiéndose seducida y convencida de la misma forma que los observadores de la

escultura, con la diferencia de que allí el ciudadano se siente gozoso frente a la

estética, mientras aquel se persuade de la justicia plasmada en el caso concreto, y

con ello percibe y estimula la seguridad jurídica necesaria para la pacífica

coexisten

IV.23. LA DELIBERACIÓN, ENJUICIAMIENTO DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.

Todos estos elementos tendrá que tomar en cuenta el juzgador al momento de

enjuiciar todo lo que ha sucedido en el proceso y especialmente al valora la

prueba admitida para el juicio plenario:

252

1) Valoración y apreciación de la prueba: Que se entiende por valoración o

apreciación de la prueba judicial,249 los dos sistemas fundamentales para la

apreciación de la prueba, momento en que se ejerce la actividad valorativa, fin de

la apreciación o valoración de la prueba, unidad y comunidad de la prueba,

argumentos de la prueba, apreciación de la prueba de hechos imposibles,

improbables o difíciles de probar, resultado final de la valoración de la prueba,

etc.250

2) Requisitos intrínsecos y extrínsecos de los actos de prueba: Cuales son estos

requisitos, conducencia de la prueba. Diferencia con su admisibilidad y su eficacia,

de la pertinencia o relevancia de la prueba, el requisito de la utilidad de la prueba,

legitimación y postulación para la prueba, etc. de la prueba trasladada y sus

requisitos especiales: Que es prueba trasladada, que es la ratificación, pruebas

practicadas extra proceso, el caso de acumulación de procesos, etc. 251

3) Vigencia de la ley sobre pruebas en el tiempo y en el espacio. En nuestro caso

sería hoy en el caso del procedimientos de las intervenciones telefónicas en las

cuales se está realizando una ley para desarrollar la reforma que se a hecho al

249 Véase DE SANTO. Víctor. “Diccionario de Derecho Procesal” Apreciación de la prueba. Pag.35-43, este tratadista nos desarrolla esta actividad que realiza el juzgador al momento de dictar sentencia definitiva su concepto, como actividad exclusiva del juez, su importancia, sistemas para la apreciación de la prueba, y en el caso en materia procesal penal la sana critica.

250 Cfr. IBAÑEZ Perfecto Andrés. “Valoración de la prueba en el Proceso Penal. Unidad de producción bibliográfica, CNJ-ECJ.EL Salvador.2003. Pag.172-175, nos desarrolla la valoración de la prueba. Sobre la valoración de la prueba y su expresión en la sentencia.. Pag.176-184.

251 DEVIS ECHANDIA Hernando. Principios de la prueba tomados del Libro “Compendio de Derecho Procesal, Tomo II”, Pruebas Judicial, Quinta Edición, Editorial ABC-Bogotá, 1977. Principio de la Formalidad y Legitimidad de la Prueba. Es el complemento indispensable de los cuatro anteriores y rige por igual en los procesos civil, penal y laboral, etc. Las formalidades son de tiempo, modo y lugar, y se diferencian según la clase de proceso y el sistema oral o escrito, inquisitivas o dispositivas, consagrado para cada uno. Este principio implica que la prueba esté revestida de requisitos extrínsecos e intrínsecos. Los primeros se refieren a las circunstancias de tiempo, modo y lugar; los segundos contemplan principalmente la ausencia de vicios, como dolo, error, violencia, y de inmoralidad en el medio mismo. Por otra parte, se exige que provenga de un sujeto legitimado para aducirla, es decir, el juez, cuando tiene facultades inquisitivas, y las partes principales y secundarias, e inclusive transitorias o intervinientes incidentales; por último, respecto de la cuestión que motiva su intervención, requieren que el funcionario que la reciba o la tome tenga facultad procesal para ello, es decir, jurisdicción y competencia. No importa el interés personal que haya originado la prueba, sino que quien la aduzca tenga legitimación abstracta para intervenir en la actividad probatoria del proceso y que ella se haya tomado en tiempo oportuno, en la forma y en el lugar adecuado. Principio de la formalidad y legitimidad de la prueba. art.94, 317.381, 382,383. CPCM. (art.3, 317 pr.pn, Atrs. 215, 242, 356, 1254, 378, 251 Pr.C).

253

Art. 24. De la constitución de la república. Lo que se refiere a los Registros

realizado bajo mandato judicial, en el tiempo y espacio que debe realizarse dicha

diligencia. Registro Art. 173. Prevención de Registro y Allanamiento de Morada

Art. 174.- Cuando el registro deba practicarse en una morada o local habitado o en

sus dependencias cerradas, se hará la prevención de allanamiento si no da el

permiso correspondiente. Formalidades para el Registro. Art. 175. Horas de

Registro y de Allanamiento. Art. 176. Los registros y allanamientos se podrán

practicar las 24 horas del día, con orden judicial.

4) Noción de carga procesal en general y de la carga de la prueba en particular:

Carga procesal, carga de la prueba, aspectos subjetivos y objetivos de la carga de

la prueba, algunos casos concretos sobre carga de la prueba, etc. 252

5) Invalidez de los actos procesales penales: Validez e Invalidez de los Actos

Procesales. Nos da una noción general de un acto es jurídico porque sus efectos

están descriptos por el derecho, el que, a la vez, comúnmente lo define expresa o

implícitamente requiriendo. Para que aquellos se produzcan, determinados

elementos (requisitos) que atañen a los sujetos que lo realizan, al modo en que lo

llevan a cabo, a las circunstancias de tiempo y lugar de ejecución. Esta noción que

distingue al acto jurídico del puro hecho con trascendencia jurídica, común a todo

el derecho, se ajusta con singular precisión al derecho procesal. Acto válido es el

que reuniendo todos los elementos o requisitos nominados por la ley. Encuéntrase

jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente le

asigna a su especie; inválido es el que por defecto de tales elementos o requisitos

está inhabilitado para lograrlos.253

6) Clasificación de las pruebas judiciales: Diversos criterios para clasificar las

pruebas judiciales, clasificación principal. de los Diversos Medios de Prueba:

noción de medio de prueba, la clasificación de los medios de prueba,

inadmisibilidad de medios convencionales, el conocimiento privado del juez no es

medio de prueba, etc. 254

252 Cfr. DURAN CLIMENT Carlos. “La Prueba Penal. Editorial Tirant lo bIIIanch. Valencia “La Prueba Penal. 1999. Pag. 699-768.

253 CREUS Carlos. “Invalidez de los actos Procesales Penales” 2° edición Editorial Astrea. Argentina. 1995. Pag.1

254 FLORIAN EUGENIO “ Elementos de Derecho Procesal Penal” ( Traducción de PRIETO CASTRO L. Bosh-casa editorial. Barcelona. Pag.305-342

254

7) Declaración de parte y prueba de confesión: Del testimonio en general, como

fuente de prueba, la declaración de parte como un acto procesal, declaraciones de

parte con o sin fines probatorios, la confesión propiamente dicha, requisitos para la

existencia de la confesión, requisitos para la validez de la confesión, requisitos

para la eficacia de la confesión, requisito especial de la confesión judicial,

confesión, admisión y reconocimiento o allanamiento. Sus analogías y diferencias,

naturaleza jurídica de la confesión, que se entiende por confesión extrajudicial,

distintas clases de confesión, sujetos del acto confesorio, valor probatorio de la

confesión judicial y extrajudicial, la prueba de la confesión. Prueba de la prueba, la

revocación o, mejor dicho, retractación de la confesión, etc. 255

8) De la prueba por peritos o del dictamen técnico: Cuando es necesario el

dictamen técnico, diferencias entre testigos y peritos, el dictamen pericial es un

medio de prueba y una declaración de ciencia, la designación de los peritos,

requisitos para la existencia jurídica del dictamen pericial, requisitos para la validez

del dictamen, requisitos para la eficacia probatoria del dictamen, la valoración por

el juez del dictamen de los peritos, impedimentos y recusaciones, etc256.

9) La prueba por inspección o reconocimiento judicial: En qué consiste, su

naturaleza, su objeto, quien puede solicitar esta prueba y su decreto de oficio por

el juez, como se pide y se decreta la inspección, por quien se practica la

inspección, como se practica la diligencia, inspecciones practicadas en otros

procesos, la apreciación del valor probatorio de la inspección, etc. 257

10) De la prueba por documentos: Que se entiende por documentos, objeto del

documento, sujetos del documento, materia y forma del documento, diferencias

entre el testimonio y el documento, el documento como objeto de percepción,

como objeto de prueba, naturaleza jurídica del documento y sus funciones

jurídicas, documentos “ad solemnitatem o ad substantiam actus y ad

255 Cfr. DURAN CLIMENT Carlos. “La Prueba Penal. Editorial Tirant lo bIIIanch. Valencia “La Prueba Penal. 1999. Pag.276-330.

256 LOPEZ DE LEMUS Joaquín Tafur. “La Valoración de la Prueba en la Sentencia”. Edición Revista justicia de Paz. No.7 Año III-Vol.III Septiembre-Diciembre 2000. Cooperación Española. Pag.283-284

257 LOPEZ DE LEMUS Joaquín Tafur. “La Valoración de la Prueba en la Sentencia”. Edición Revista justicia de Paz. No.7 Año III-Vol.III Septiembre-Diciembre 2000. Cooperación Española. Pag.281-282—284-285.

255

probationem,” requisitos para la existencia jurídica del documento, requisitos para

la validez del documento como prueba, requisitos para la eficacia probatoria del

documento, distintas clases de documentos, manera de allegar el documento al

proceso, tacha de falsedad material de documentos y verificación de su

autenticidad, valor probatorio y fuerza obligatoria del documentos públicos y

privados, etc.

11) De la prueba de indicios: Que se entiende por indicios,258 los indicios son un

medio de prueba, naturaleza de la prueba de indicios, diferencia entre indicios y

presunciones judiciales, su importancia, clases de indicios, requisitos para la

existencia jurídica del indicio, requisitos para la validez de la prueba por indicios,

requisitos para la eficacia probatoria de los indicios, apreciación o valoración de

los indicios, etc.259. de las Presunciones: Etimología y breve nota histórica,

concepto, clases, naturaleza jurídica, naturaleza del razonamiento empleado en la

presunción, la cuestión de si las presunciones son o no reglas de prueba.

Naturaleza de las normas legales que las consagran, las presunciones de

procedimiento, presunciones judiciales basadas en pruebas incompletas,

presunciones judiciales relativas y absolutas, la ficción legal y sus diferencias con

la presunción.

IV.24. LA FUNDAMENTACION DE LA SENTENCIA.

La motivación de las sentencias, como garantía constitucional, consiste en una

operación lógica mediante la cual el tribunal sentenciador explicara claramente el

proceso mental que lo ha llevado a entender como probada, la participación del

imputado en el delito atribuido, de manera que sea posible el control de la

resolución por parte de un tribunal superior, todo ello, en aras de potenciar la

seguridad jurídica.

Conforme a ello, la motivación, incluye, la obligación de justificar la calificación

jurídica, la pena impuesta, conjugando en dicha labor intelectual, conjugando en

258 Cfr. DURAN CLIMENT Carlos. “La Prueba Penal. Editorial Tirant lo bIIIanch. Valencia “La Prueba Penal. 1999. Pag.575-695.

259 CASADO PEREZ. José María. La prueba en el Proceso Penal Salvadoreño. Editorial Lis.2000. Pag.159-172.

256

dicha labor intelectiva, sustentada en su razona260miento lógico y jurídico, los

elementos de la prueba que lo llevan, si es el caso, a enervar la presunción de

inocencia.

Del Art.130 Pr.Pn., se deriva lo siguiente: Que la fundamentación del proveído, es

una obligación del juez o tribunal que la pronuncia. Que dentro de los aspectos

que deberán cumplirse para dar satisfacción a este cometido, se encuentra la

exteriorización de las razones de hecho en que se sustenta la decisión, lo que

también constituye un requisito de la sentencia al tenor del Art. 357 No.2 del

Pr.Pn.

Estas razones de hecho deberán estar cimentadas en la prueba conocida en el

juicio, por lo que será menester que se haga una enumeración de los medios

probatorios empleados, acompañándola de una conveniente descripción de lo

medular de la información incorporada por su virtud al debate (fundamentación

descrita).

Seguidamente, se expresara el valor que se les otorga a esos elementos

probatorios (fundamentación intelectiva) para lo cual el sentenciador tiene un

amplio margen de libertad, en atención al sistema de valoración de la sana critica

instituido por el legislador, que no predetermina por la ley el valor de la prueba,

sino que da competencia al juez para seleccionar los elementos en que fundara

su decisión, asignándoles el valor que le merezcan.

Dicho sistema reclama que la apreciación probatoria considere la prueba en su

conjunto, cuidado celosamente no sobrepasar en sus Conclusiones los limites que

le vienen impuestos por la ciencia y la experiencia.

La valoración de la prueba según las reglas de la sana critica, reclama sin duda la

coherencia del razonamiento judicial, libre de contradicciones esenciales, y

derivada sus afirmaciones conclusivas en las razones suficientes contenidas en la

prueba.

260 Es importante ver sobre este aspecto lo que nos dice la sala de lo penal de el salvador en el caso con Ref. 507-CAS-2006, de las ocho horas del 23/04/2007 sobre la fundamentación de las sentencias definitivas.

257

Finalmente, pertenece también a los fundamentos de hecho, la conclusión fáctica,

constituida por la descripción clara y circunstanciada del hecho que determina el

juzgador como probado, Art.357 No.3 del Pr. Pn. 261.

El sentenciados debe consignar tanto el contenido de la probanza

(fundamentación descriptiva como las razones de su convicción (fundamentación

intelectiva) cuando las valora, al amparo de los artículos 162,356 Inc. 1º. Y 130

todos de la norma adjetiva penal262.

Cuando la fundamentación de la sentencia se ha regido por las reglas de la

lógica, particularmente el principio de razón suficiente, y esta apoyada en el

mérito derivado de los elementos probatorios sobre los cuales descansa la

plataforma fáctica delimitada en el juicio, es irrelevante para efectos del recurso de

casación el simple desacuerdo o diferencias de criterio que pudiese existir entre la

defensa y el tribunal proveyente 263.

IV.25. PROPOSICIÓN DE ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA DEFINITIVA.

Encabezamiento.

Encabezamiento  m. Acción de encabezar o empadronar. Fórmula con que

comienzan algunos escritos. En este caso en un tribunal de sentencia en enunciar

el nombre del TRIBUNAL…… DE SENTENCIA DE SAN SALVADOR, a

las….Horas del día…. Del mes de…. del año dos mil nueve. Esto tiene su

fundamento puesto que nos está identificando el juez competente que está

emitiendo la sentencia respetándose la garantía del debido proceso del juez

natural competente e independiente.

Es necesario identificar el caso que se está juzgando, quienes son los jueces que

están emitiendo la sentencia, las partes principales que han intervenido como

acusadores, querellantes, defensores, así como víctimas y imputados, y

261 Véase Sentencia de la Sala de lo Penal, Ref. 103-CAS-2004 de las quince horas del día 30/01/2007.

262 Véase sentencia de la Sala de lo Penal, Ref.122-CAS-2006 de las diez horas con cuarenta minutos del día 07/02/2007.

263 Cfr. Sentencia de la sala de lo penal, Ref.330-CAS-2006 de las diez horas del día 09/02/2007.

258

específicamente sobre qué delito se está conociendo. Quien es el juez ponente y la

responsabilidad de la redacción de la sentencia.

Cuestiones incidentales.

Si han abido incidentes que se tenían que resolver al momento de deliberación

como posibles modificaciones de delitos, o exclusión de valoración de delitos.

Estimación de competencia.

La estimación del Tribunal que es competente para conocer del presente caso ya

que conforme al Art. 59 y 60 Inc. 3 Pr. Pn. será competente para juzgar a los

imputados el Juez del lugar en donde se hubiere cometido hecho, establecer la

jurisdicción donde se dieron los hechos. Para dejar claro que el lugar que por ley

es de competencia de este tribunal. Asimismo conforme lo prescrito en los Art. 48,

53 N° 8 y 57 C. P. P., el Tribunal tiene competencia material y funcional para

conocer en el presente caso.

Procedencia de la accion penal.

Este tribunal estima que de conformidad a los Art. 193 N° 4 C. N.; Art. 19 N° 1 y

Inc. 2°, 83, 247 y 253 Pr. Pn. para determinar si la acción penal ha sido

procedente es necesario considerar los aspectos siguientes: el delito atribuido en

el caso, es de Acción se debe determinar si es de acción Pública, Previa instancia

particular o de acción privada. en el caso si fue ejercida la Acción Penal, en legal

forma, ya que corresponde a la Fiscalía General de la República esa persecución

penal.

En su caso el ejercicio de la acción penal en el delito es de carácter público y en

consecuencia su ejercicio es oficioso por el Ministerio Público, tal como ocurrió

con el requerimiento fiscal y la acusación respectivos en el proceso.

Procedencia de la accion civil:

De conformidad al Artículo 114 del Código Penal toda acción delictiva genera

obligación civil y según lo prescrito en el Art. 356 C.Pr.Pn. el juzgador tiene que

pronunciarse sobre la procedencia de la Acción Civil, siendo de acuerdo a lo

regulado en los Artículos 42 y 43 del Código de Procesal Penal, que la acción civil

259

se ejercerá por regla general con la penal y que en los Delitos de Acción Pública

será ejercida conjuntamente con la penal, lo que no fue solicitado en el

requerimiento fiscal respectivo a este proceso.

IV.25.1. CONSIDERANDOS.

RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS DE LA ACUSACION Y

RELACION DE LA TEORIA DEL CASO DE LA DEFENSA.

PRUEBA DESFILADA EN LA VISTA PÚBLICA.

PRUEBA DE CARGO -PRUEBA DE CARGOA) PRUEBA PERICIAL.

B) PRUEBA TESTIMONIAL.

C) PRUEBA DOCUMENTAL.

CONSIDERANDOS DEL TRIBUNAL.1) VALORACION DE LA PRUEBA.

A) PRUEBA DE CARGO.B) PRUEBA DE DESCARGO.

2) ARGUMENTACION Y FUNDAMENTACION DE LA SENTENCIA. A) EXISTENCIA DEL DELITO.

B) PARTICIPACIÓN DELINCUENCIAL

C) ANALISIS DE TIPICIDAD.

260

D) ELEMENTOS DESCRIPTIVOS DEL TIPO PENAL.

D.1) ACCIÓN Y TIPICIDAD.

D.2) ACCIÓN.

D.3) TIPICIDAD

D.4) AUTORÍA.

D.5) BIEN JURIDICO TUTELADO

D.6) OBJETO MATERIAL DEL DELITO

D.7) ANTIJURICIDAD.

D.8) CULPABILIDAD

D.9) ADECUACIÓN DE LA PENA

D.10) SANCIÓN APLICABLE:

D.11) RESPONSABILIDAD CIVIL:

D.12) COSTAS PROCESALES:

D.13) FALLO: (fundamentos jurídico)

3) MOTIVOS DE CONTROL POR VIA DE LOS RECURSOS.

261

CAPÍTULO V:

SENTIDO DE LA COMPARACIÓN DE SISTEMAS LEGALES.

SUMARIO: V.1. Fuentes del derecho. V.2. Facultad de interpretar auténticamente una disposición. V.3. Debido proceso. V.3.1. Derecho al debido proceso. V.3.2. Derecho al juez predeterminado por ley. V.3.3. Derecho a un juez imparcial. V.3.4. Legalidad de la sentencia judicial. V.3.5. Derecho a asistencia letrada. V.3.6. Derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un intérprete. V.3.7. El problema de asegurar el debido proceso a las personas. V.4. Regulación por país. V.4.1. Chile. V.4.2. España. V.4.3. Perú. V.5. La doctrina científica y el derecho comparado, en relación con los tratados internacionales como fuente del derecho. V.5.1. La doctrina científica. V.5.2. La función de los tratados internacionales. V.5.3. Constitución de los estados unidos de América. V.5.4. En la república de cuba. V.6. La interpretación legal. V.6.1. Interpretación de la norma jurídica en la sentencia definitiva. V.7. La interpretación judicial. V.8. La interpretación doctrinaria. V.8.1. Jurisprudencia.

Resulta importante que todo trabajo de investigación tenga parámetros para

permitir un enfoque más amplio del planteamiento del problema, así como de sus

posibles soluciones técnico-jurídicas en la práctica. Para ello, es necesario un

estudio del derecho comparado en relación al tema en estudio, de tal manera que

puedan sentarse algunas bases para poder identificar esas instituciones

vinculadas con el tema que se investiga.

En “El Enjuiciamiento. Fundamentación Y Congruencia De Las Sentencias

Penales En El Salvador”, si no se estudian las circunstancias jurídicas del derecho

extranjero y nacional, no se puede tener una idea completa sobre la disciplina,

materia de estudio.

En tal sentido, a continuación se hará revisión de algunos aspectos sobre esta

temática, en el derecho extranjero, lo cual permitirá tener mayor dominio del

derecho comparado, en tal sentido se hace necesario organizar esta temática para

seguir las tendencias mundiales, que es de estudiar derecho comparado. En

relación con “El Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las Sentencias

Penales en el Salvador.”

En el derecho comparado no solo debemos enfocarlo al derecho positivo o las

leyes, 264 sino a otras fuentes del derecho que nos permitan ampliar o verificar las

264 Algunos tratadistas que nos definen que debemos entender por derecho positivo1) Borda. Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I. Pag. 34., 2)Mugaburu, Raul. Esquemas sobre la sistemática del derecho. Pag. 113. 2) Ibid. 3) Del Vecchio, Giorgio. Filosofía del Derecho. Pag. 365. Albaladejo, 4) Manuel. Derecho Civil. Tomo I. Volumen Primero. Pag. 08. Tratadistas que nos define que debemos entender como Derecho Positivo.

262

diferentes formas de aplicación de las instituciones jurídicas que se vinculan con el

tema principal de investigación porque de lo contrario tendríamos una visión

reducida que el derecho comparado solo se refiere a comparar legislaciones, por

lo que en esta primera parte de este capítulo desarrollaremos algunas de las

fuentes del derecho, que son aplicables en el derecho comparado y que están con

mayor relación al campo jurídico, del enjuiciamiento fundamentación,

argumentación congruente de una sentencia.

V.1. FUENTES DEL DERECHO:

1) El derecho no es el derecho positivo, el cual puede en forma errónea ser tomado como sinónimo de derecho dentro de una concepción normativista del derecho, al que haremos referencia brevemente: 2) Para Guillermo Borda: “el derecho positivo es el derecho vigente en un país”. Para Raúl Mugaburu: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que rigen a un pueblo con vigencia efectiva en un determinado momento histórico” . 3) Para Josserand: “el derecho positivo es el derecho que está en vigor en un país en un determinado momento. 4) Para Giorgio Del Vecchio: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico”.5) Para Manuel Albaladejo “el derecho positivo es el derecho vigente o puesto (positus), es decir, rige en el determinado momento en el que se le contempla”.

263

Algunas de las fuentes del derecho265 que están vinculados con el derecho

comparado las desarrollamos a continuación:

1) La ley. La ley es fuente del derecho y es la legislación o derecho positivo.

De un estado y puede ser objeto de un análisis al momento de dictarse una

sentencia en caso de ser necesario, frente a la legislación nacional y como fuente

del derecho comparado cuerpos legal similares de otros estados. Debemos partir

que la ley es la ligadura ideológica, filosófica, normativa que permite mantener el

mecanismo de funcionamiento jurídico político de todo estado, que tendrá que

265 Las Fuentes del Derecho. La expresión fuentes del Derecho es utilizada en diversos sentidos: Fuentes Formales: Son los procesos de creación de las normas jurídicas. Y Dentro De Las Fuentes Formales Encontramos a las Siguientes: Ley: Manifestación de la voluntad soberana a través del órgano legalmente facultado y mediante el procedimiento también legalmente establecido, y que crea situaciones generales, impersonales y abstractas. La Costumbre. Es un uso importante en la colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio. Para que la costumbre pueda considerare como fuente del derecho deben existir dos elementos al mismo tiempo: Un elemento objetivo o material; que consiste en la repetición constante de un comportamiento y un elemento subjetivo o formal que radica en la convicción de la obligatoriedad que existe frente al comportamiento mencionado (opinio uris).En la mayor parte del derecho mexicano no se autoriza la costumbre como fuente del derecho, sin embargo, existen excepciones como en materia civil, penal, laboral y electoral. Jurisprudencia. Es la interpretación que de la ley hacen los tribunales del máximo tribunal de justica Corte Suprema de Justicia. En el salvador en materia de casación civil. En 3 tesis ininterrumpidas por alguna en contrario, en el mismo sentido y aprobada por la mayoría de los magistrados.Art.3 de la Ley de casación. La Doctrina.- Es la opinión de uno o varios autores en cualquier materia de derecho, que se realiza con el propósito de interpretar, comprender y aplicar correctamente el derecho. Dentro del derecho mexicano, aunque tiene una gran utilidad ilustrativa, no cuenta con fuerza obligatoria, sin embargo, estas concepciones doctrinales pueden transformarse en una fuente formal del derecho en virtud de una disposición legislativa que se le otorgue este carácter. Principios Generales del Derecho. Son criterios o ideas fundamentales de un sistema jurídico determinado, que se presentan en la forma concreta de aforismo, en los cuales se apoya el juzgador para resolver las controversias que no encuentran solución en las normas legisladas. La eficacia como norma supletoria de la ley, depende del reconocimiento expreso del legislador, en nuestro sistema jurídico el artículo 14 constitucional en su último párrafo establece que " en los juicios del orden civil la sentencia deberá ser conforme a la letra, o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho. P ej. / la libertad, igualdad, el que puede lo mas puede lo menos, la ignorancia de la ley a nadie beneficia, donde la ley no distingue, no debemos distinguir. Las Fuentes Históricas: Son los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Son documentos que contienen la información del derecho vigente en otra época, en base en los cuáles nos inspiramos para crear una determinada ley o institución jurídica, por ejemplo: las leyes de indias, el código de “ Hamurabi,” la declaración de los derechos del hombre y ciudadano de la 1789, etc. Finalmente Las Fuentes Materias O Reales: Son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas. En otras palabras son, aquellos factores políticos, sociales, y económicos que contribuyen a la formación del derecho y que deben ser tomados en cuenta por los legisladores para crear normas jurídicas. P/ej.: la revolución mexicana dio origen a los artículos 27 (propiedad y repartición de tierras) y 123 (protección al trabajador) constitucionales.

264

tomar en cuenta, todo juzgador al dictarse una sentencia.266 En este capítulo, como

parte del derecho comparado es importante hacer alusión, ya que en nuestra

Constitución de la República, no es la excepción, al igual que la mayoría de cartas

magnas, el contemplar como punto básico el principio de legalidad,267 así como

también está contemplado en las leyes secundarias268 al igual como sucede en

otras estados y como lo concebimos con nuestro punto de referencia de

266 ALVARADO VELLOSO Adolfo “Introducción al Estudio del Derecho Procesal”. Segunda parte. Culzoni Editores. 1998. Argentina. Pag.53-54. Y así es como el juez se convierte en guardián de la Constitución (ley suprema) y no del simple texto de una ley que repugna a ella. Como consecuencia de esto, se puede apreciar que la esencia de la función judicial en la “heterocomposición” en los litigios no estriba pura y simplemente en aplicar la ley sino en lograr como fin el imperio del valor justicia, empleando como medio un instrumento técnico: la ley. Si se acepta esto, el control oficioso de constitucionalidad fluye como consecuencia inevitable de la función judicial así definida, toda vez que es al juez y no a las partes a quien incumbe seleccionar el medio que empleará (su medio), escogiendo de entre las diversas normas posibles aquella que por fuerza debe preferirse; en otras palabras, ateniéndose a la Constitución -suprema lex- cuando con ella no se concilian normas inferiores ordinarias. Pero, además, porque si la Constitución es el plan de justa convivencia social y erige el principio de justicia como un axioma del sistema, es inconcebible dejar librada a la voluntad de las partes la posibilidad de que tal principio se conquiste o se pierda según que ellas quieran o no articular la impugnación de inconstitucionalidad. Y resulta difícil de entender que no se admita a los particulares la renuncia general de las leyes (por ejemplo, norma contenida en el art. 19 del Código Civil argentino) y que, paradójicamente, se permita la renuncia de la esencia misma del sistema, dejando así al juez, y por siempre, en situación de extraño al cumplimiento de su misión. En definitiva: la tesis contraria a la declaración oficiosa de inconstitucionalidad entrega a las partes nada menos que la posibilidad de que opere o no el pleno imperio del orden jurídico en sus bases primordiales. Mayor absurdo no puede pedirse... por lo tanto los jueces están obligados a cumplir la constitución y las leyes.

267 Algunas constituciones como España, Francia, Estados Unidos, Cuba, Nicaragua, son unos ejemplos comparados con relación al principio de legalidad. La constitución española con sus reformas de 1978. En sus Art. 9.3., 13., 116,117, La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Constitución Francesa. Del 4 de Octubre de 1958.Texto actualizado después de la reforma constitucional del 8 de julio de 1999. En sus artículos 1, 5, 34 y 66. Nos desarrollan prácticamente lo fundamental del principio de legalidad. Constitución de los Estados Unidos de América, 1787.Enmiendas. Las diez primeras enmiendas (Bill of Rights) fueron ratifiacadas efectivamente en Diciembre 15, 1791. Están vinculadas al principio de legalidad. En la República de Cuba (Esta Constitución proclamada el 24 de febrero de 1976, contiene las reformas aprobadas por la Asamblea Nacional del Poder Popular en el XI Período Ordinario de Sesiones de la III Legislatura celebrada los días 10, 11 y 12 de julio de 1992). De los Artículo 14, 42.al 66. Esta desarrollado el principio de legalidad.

268 En nuestra carta magna de 1983 prescribe en el Art. 15.86 y 172 Inc.3 Cn. vigente en el Salvador. Prescribe que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate, y por los tribunales que previamente haya establecido la

265

comparación como es la legislación española.269 Y otras legislaciones el principio

de legalidad,270 que debe de tenerse cuidado, así como el perfil que se tiene que

tener, por parte de los jueces, al seleccionar y aplicar una norma de derecho

comparado, tener las capacidades y habilidades par identificar, cuando por vía del

derecho comparado utilizara otras leyes, en alusión al derecho comparado, si está

respeta el principio de legalidad que contempla la constitución y los tratados

internacionales ratificados por su estado, para poder fundamentar una sentencia

definitiva.

ley. Jurisprudencia. Salvadoreña. Principio de legalidad .Sobre la relación entre el principio de legalidad y el principio de unidad del ordenamiento jurídico, el tribunal ha afirmado que “tal principio rige a los tribunales jurisdiccionales, por lo que toda actuación de éstos ha de presentarse necesariamente como ejercicio de un poder o competencia atribuidos previamente por la ley, la que los construye y delimita. Lo anterior significa que los tribunales jurisdiccionales deben someterse en todo momento a lo que la ley establezca. Este sometimiento implica que los tribunales jurisdiccionales deben actuar de conformidad a todo el ordenamiento jurídico y no sólo en atención a las normas que regulan una actuación en específico, tal como lo establece el art. 172 inc 3° Cn. y el principio de unidad del ordenamiento jurídico. En virtud de lo anterior, el principio en cuestión se ve vulnerado cuando la Administración o los tribunales realizan actos que no tienen fundamento legal o cuando no actúan conforme a lo que la ley de la materia establece” (Sentencia de 21-VII-1998, Amp.148-97, Considerando IV 1).

269 Constitución Española de 1978. Art. 9.1.Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.2.Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.3.La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

270 Principio de legalidad procesal “Nullum iuditio sine praevia lege” (no hay proceso sin ley previa de cómo hacerlo).El Principio de legalidad procesal es un axioma jurídico en virtud del cual el imputado no puede ser procesado con ley establecida posteriormente del acto u omisión presuntamente delictuosa. Este principio está plasmado en la constitución de la República en los artículos 15,86 y 172 inc.3. Art. 11.Constitucion de la República de el Salvador. Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa. Principio de legalidad jurisdiccional “Nemo damnetur nisis per legale iudicium” (no hay condena sin sentencia firme).El Principio de legalidad jurisdiccional es un axioma jurídico en virtud del cual nadie puede ser condenado mientras no haya sentencia condenatoria con carácter de cosa juzgada y emitida por juez competente. Este principio de legalidad jurisdiccional está expresado en la ley. “Nadie puede ser puesto en prisión sin las formas establecidas por ley...” (Constitución de Bolivia, Art. 9, http:Ilwww. geocities. com/cpbolivialoo9.htm) No hay sanción sino en virtud de sentencia emanada por autoridad judicial competente y en cumplimiento de una ley” (CP, 70). “Nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoriada,...” (CPP, 1).To- man como base a este axioma.

266

V.2. FACULTAD DE INTERPRETAR AUTÉNTICAMENTE UNA DISPOSICIÓN:

Un caso que debe ponérsele atención como es la facultad que tienen los

congresos o órgano legislativo, en algunos estados, de interpretar auténticamente,

una disposición, o norma jurídica. Y cuando esta interpretación se extiende más

allá del precepto constitucionales o lo que establece los tratados internacionales.

Esto lo abordaremos en el siguiente apartado cuando desarrollemos la

interpretación, doctrina científica como fuente del derecho comparado, partiendo

de la interpretación legal, judicial, con el propósito de llegar a una interpretación

doctrinaria.271

El principio de legalidad está íntimamente ligado, con la garantía del debido

proceso. El juzgador, está ligado a este principio y garantía del debido proceso,

indiscutiblemente está íntimamente unido en cualquier estado constitucional de

derecho, al momento culminante de que un juez realiza el Enjuiciamiento.

271 GARCÍA AMADO Juan Antonio “Doctrina”. Interpretación Y Aplicación De La Ley Penal Anuario de Derecho Penal 2005.Sin editorial. España Pag.32 y 33. Nos desarrolla ¿Qué Es Interpretar? El verbo interpretar tiene distintos sentidos. En derecho, suele utilizarse con el sentido de establecer o determinar el significado de algo. Así, la expresión «interpretar x» querrá decir establecer qué significa x, para lo cual daremos de x una definición o caracterización en términos lingüísticos (o mediante otros signos fácilmente traducibles a signos lingüísticos). Dicha definición o caracterización se contendrá, por tanto, en un enunciado o serie de enunciados a los cuales, siguiendo la mejor doctrina actual, podemos llamar enunciados interpretativos. Naturalmente, estos enunciados interpretativos pueden, a su vez, dar lugar a dudas sobre su preciso significado y alcance, por lo cual pueden ser también objeto de interpretación. ¿Qué se interpreta en derecho? En derecho se interpretan diversas cosas y en muy variadas ocasiones. Se entiende por interpretar lo que acabamos de decir, esto es, establecer o determinar qué significa algo. Y es que dicho algo puede estar constituido por cosas tales como enunciados, acciones o hechos. En todos los casos se trata de sentar un significado relevante para lo que en derecho se está discutiendo o pueda ser objeto futuro de discusión. Un mismo hecho puede tener muy distintos significados según el parámetro interpretativo que se adopte, es decir, según el punto de vista desde el que queramos valorarlo. Desde el punto de vista religioso puede ser pecaminoso o no; desde el económico, puede ser rentable o no; desde el moral, puede ser moral o inmoral; desde el científico, puede ser empíricamente verdadero o empíricamente falso, etc. Por eso el punto de vista jurídico es un punto de vista peculiar y, generalmente, independiente de esos otros. Así, que la posible borrachera del conductor signifique para una determinada confesión religiosa que cometió un pecado es algo que no debe afectar a la elección entre las alternativas que para el derecho cuentan, por ser relevantes para el contenido de la decisión del caso. Y hasta de la verdad científica se puede ver esa separación, pues en defecto de prueba de la borrachera debe contar en derecho como si no fuera borracho, aunque empíricamente tal vez sí iba. Las presunciones, tanto iuris tantum como iuris et de iure establecen separaciones entre la verdad empírica y la verdad jurídica.

267

Fundamentación que hace y para dictar sus sentencias y que estas sean

Congruentes.

Por lo tanto este aspecto, tendrá que verificar el juzgador en sus sentencias

definitivas, por ello no podemos desligar, todos los componentes del principio de

legalidad, en relación con la garantía del debido proceso. En nuestra constitución

está regulado en los Art. 8, 11, 15, 86,172 Inc.3, en el Código Procesal Penal en

los Art.1, 2, 6, 15, 162, 224 N°6.

Este apartado podremos ver como también, es regulado en otros países esa

relación del principio de legalidad, con la garantía del debido proceso y su

importancia en las sentencias definitivas. Más aun cuando estamos invocando el

derecho comparado.272

272 LUNA Oscar Humberto. Procurador de Derechos Humanos de el salvador. Articulo jurídico sobre “El Debido Proceso Penal” Publicado en el Diario Colatino de el salvador el día. 08 de Marzo del 2004.Es importante verificar la vinculancia que establece este procurador de derechos humanos, entre el principio de legalidad y la garantía del debido proceso. Este profesor de derechos humanos, y procurador de derechos humanos, nos plantea Que el Debido Proceso, está en relación directa con el Principio de Legalidad pues en la medida que las Reglas del Debido Proceso se respeten y se apliquen adecuadamente, estamos afirmando que el Principio de Legalidad como una Garantía y Principio Constitucional que inspira al proceso penal ha de tener plena vigencia. Todo ciudadano tiene Derechos así también facultades; el Debido Proceso forma parte de los Derechos Humanos Fundamentales que el ser humano tiene, y que le corresponden en razón de su naturaleza como tal, y por existir el reconocimiento que de los mismos hace la norma constitucional. Exigir al Estado que cumpla con la Leyes y proteja sus derechos es una facultad de todo individuo. Por tanto, cuando el particular exige al Órgano competente, Fiscalía General de la República, la investigación de un hecho punible, o exige al Juez u Órgano Jurisdiccional que sus fallos se dicten de manera justa, pronta, independiente e imparcial, tal exigencia es en razón del Derecho de Acceso a la Justicia, que le asiste el cual se concretiza a través del Debido Proceso. Cuando el Juez no dicta una resolución, no actúa con imparcialidad e Independencia, cuando exceda los plazos, o cuando retrasa resoluciones, en estos casos estamos hablando que Hay Violación a las Reglas del Debido Proceso. Una de las formas de expresión del respeto a la dignidad humana, es a través del Debido Proceso, pues con ello se consolida el valor JUSTICIA, y se fortalece la Democracia y el Estado de Derecho. El debido proceso, es un fundamento esencial del Derecho procesal Penal moderno, pero al mismo tiempo resulta una exigencia del ordenamiento de los Derechos Humanos. El respeto al Debido Proceso, resulta de vital importancia practica si hablamos de “procesos penales garantistas”, por cuanto su incumplimiento, no solo afecta al proceso en sí mismo, comprenderlo así sería un error; la violación al Derecho Humano al Debido Proceso, no se queda única y exclusivamente en un legajo de papeles o actas que constituyen el expediente judicial, sino que tal violación va mas allá y afecta una serie de derechos fundamentales, como son la libertad personal, derecho a ser asistido por defensor, derecho a un juicio justo, derecho a ser juzgado con imparcialidad, derecho a que se presuma inocente, a ser juzgado sin dilaciones. pero también están de por medio los derechos de la víctima, que exige la reparación del daño, y la sanción para el culpable.

268

V.3. DEBIDO PROCESO

El debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo según el cual toda

persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un

resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener oportunidad de

ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez. Indiscutiblemente el

juzgador deberá verificarlo en su sentencia definitiva el estricto cumplimiento de

esta garantía del debido proceso. Art.11 de la Constitución Salvadoreña., España

en su constitución en el Art.105 literales a y b.

El término procede del derecho anglosajón, en el cual se usa la expresión "due

process of law" (traducible aproximadamente como "debido proceso legal"). Su

nacimiento tiene origen en la "Magna Carta Libertatum" (Carta Magna), texto

sancionado en Londres el 15 de junio de 1215 por el rey Juan I de Inglaterra, más

conocido como Juan sin Tierra.

Este principio procura tanto el bien de las personas, como de la sociedad en su

conjunto:

Las personas tienen interés en defender adecuadamente sus pretensiones dentro

del proceso. La sociedad tiene interés en que el proceso sea llevado de la manera

más adecuada posible, para satisfacer las pretensiones de justicia que permitan

mantener el orden social.

V.3.1. DERECHO AL DEBIDO PROCESO

En un Estado de derecho, toda sentencia judicial debe basarse en un proceso

previo legalmente tramitado. Quedan prohibidas, por tanto, las sentencias dictadas

sin un proceso previo.

Esto es especialmente importante en el área penal. La exigencia de legalidad del

proceso también es una garantía de que el juez deberá ceñirse a un determinado

esquema de juicio, sin poder inventar trámites a su gusto, con los cuales pudiera

crear un juicio amañado que en definitiva sea una farsa judicial.273

273 Nos parece oportuno traer a cuenta la función del juez, en cuanto al principio de legalidad y la garantía del debido proceso que nos define el actual código Civil vigente en el salvador y que esta contendido en el Art. 2 . en donde prescribe que la dirección del proceso está

269

No existe un catálogo estricto de garantías que se consideren como

pertenecientes al debido proceso. Sin embargo, en general, pueden considerarse

las siguientes como las más importantes:

V.3.2. DERECHO AL JUEZ PREDETERMINADO POR LEY

El contenido esencial del derecho señala la prohibición de establecer un órgano

jurisdiccional ad-hoc para el enjuiciamiento de un determinado tema, lo que la

doctrina denomina "Tribunales de excepción". Como consecuencias adicionales se

establece el requisito que todos los órganos jurisdiccionales sean creados y

constituidos por ley, la que los inviste de jurisdicción y competencia. Esta

constitución debe ser anterior al hecho que motiva el proceso y debe contar con

los requisitos mínimos que garanticen su autonomía e independencia.

Este derecho va de mano con lo que es la predictibilidad que debe garantizar un

sistema jurídico ya que los particulares deben estar en la concreta posibilidad

saber y conocer cuáles son las leyes que los rigen y cuáles los organismos

jurisdiccionales que juzgaran los hechos y conductas sin que esa determinación

quede sujeta a la arbitrariedad de algún otro órgano estatal.

V.3.3. DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL

confiada al Juez, el que la ejercerá de acuerdo con las disposiciones de este Código, teniendo presente que los procedimientos no penden del arbitrio de los Jueces, quienes no pueden crearlos, dispensarlos, restringirlos ni ampliarlos, excepto en los casos en que la ley lo determine. El Art.15 de la Constitución reafirma el principio de legalidad y del debido proceso en materia procesal penal lo vemos claro. En código procesal penal promulgado en 1996 en relación al Principio de Legalidad del Proceso. Art. 2.- Toda persona a la que se impute un delito o falta, será procesada conforme a leyes preexistentes al hecho delictivo de que se trate y ante un tribunal competente, instituido con anterioridad por la ley. Esto mismo está regulado en el nuevo código procesal penal que entrara en vigencia en el 2010. Cuando plantea el Principio de legalidad del proceso y garantía del juez natural. Art. 2. Este nos mantiene que toda persona a la que se impute un delito o falta será procesada conforme a leyes preexistentes al hecho delictivo de que se trate y ante un juez o tribunal competente, instituido con anterioridad por la ley. En derecho comparado podríamos ver como en San José Costa Rica en su código de Procesal Penal, el veintiocho del mes de marzo de mil novecientos noventa y seis. Que se dicto esta ley y en el Título I. que se refiere a Principios Y Garantías Procesales. En su Artículo 1. Prescribe el Principio de Legalidad. Nadie podrá ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad, sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo a este código y con observancia estricta de las garantías, las facultades y los derechos previstos para las personas.

270

No puede haber debido proceso si el juez es tendencioso o está cargado hacia

una de las partes. El juez debe ser equidistante respecto de las mismas, lo que se

concreta en la llamada "bilateralidad de la audiencia". Para evitar estas situaciones

hay varios mecanismos jurídicos:

La mayor parte de las legislaciones contemplan la posibilidad de recusar al juez

que no aparezca dotado de la suficiente imparcialidad, por estar relacionado de

alguna manera (vínculo de parentesco, amistad, negocios, etc.) con la parte

contraria en juicio.

Una de las garantías básicas en el estado de derecho, es que el tribunal se

encuentre establecido con anterioridad a los hechos que motivan el juicio, y

además, atienda genéricamente una clase particular de casos, y no sea por tanto

un tribunal ad hoc, creado especialmente para resolver una situación jurídica

puntual. Materias

V.3.4. LEGALIDAD DE LA SENTENCIA JUDICIAL

En el área civil, la sentencia judicial debe ceñirse a lo pedido por las partes en el

proceso, lo que se concreta en la proscripción de la institución de la ultra petita. En

el área penal, la sentencia judicial sólo puede establecer penas establecidas por la

ley, por delitos también contemplados por la misma. Pero igual siempre tendrá que

respetar el principio de congruencia en relación al derecho de petición en cuanto a

resolver lo pedido y no extra limitarse a más de lo pedido, ni menos de lo pedido,

ni distinto de lo pedido. Art. 359 Pr. Pn. vigente.274

274 Es interesante como el nuevo código Procesal Civil y Mercantil que entrara en vigencia en el salvador, en el año 2010 desarrolla la Congruencia y prescribe en el Art. 218.- Las sentencias deben ser claras y precisas, y deberán resolver sobre todas las pretensiones y puntos litigiosos planteados y debatidos. El juez deberá ceñirse a las peticiones formuladas por las partes, con estricta correlación entre lo que se pide y lo que se resuelve. No podrá otorgar más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandado, ni cosa distinta a la solicitada por las partes. Sin alterar la pretensión, y con respeto a los hechos alegados por las partes como base de sus causas de pedir, el juzgador podrá emplear los fundamentos de derecho o las normas jurídicas que considere más adecuadas al caso, aunque no hubieran sido invocados por las partes. Circunstancialmente en materia procesal penal en el salvador el código dictado el veintidós días de octubre de dos mil ocho. Decreto No. 733. En igual consonancia encontramos que circunstancialmente al igual que el código procesal civil y mercantil, entrara en vigencia en el año 2010 y siempre sobre el principio de congruencia establece que las Sentencia y acusación. En el Art. 397. La sentencia no podrá dar por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y admitidos en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo

271

V.3.5. DERECHO A ASISTENCIA LETRADA

Toda persona tiene derecho a ser asesorado por un especialista que entienda de

cuestiones jurídicas (típicamente, un abogado). En caso de que la persona no

pueda procurarse defensa jurídica por sí misma, se contempla la institución del

defensor o abogado de oficio, designado por el Estado, que le procura ayuda

jurídica gratuita.

Con la finalidad de garantizar que cualquier particular inmerso en un proceso

judicial pueda contar con las mejoras formas de defender su derecho (y de estar

realmente informado del verdadero alcance del mismo) es que se consolida dentro

del derecho al debido proceso el derecho de toda persona a contar con el

asesoramiento de un letrado (abogado), una persona versada en Derecho. De esa

forma se busca garantizar el cumplimiento del principio de igualdad y el uso

efectivo del derecho de contradicción.

Existen algunos sistemas jurídicos donde esta garantía es irrenunciable, debiendo

los particulares contar siempre con la asesoría de un abogado. Sin embargo

existen también sistemas jurídicos que liberalizaron el principio estableciendo la

obligación sólo en determinadas materias (Derecho penal). El derecho se

consideraría vulnerado si a algún particular no se le permitiera asesorarse

mediante un abogado aunque también se señala que se causaría una vulneración

al mismo cuando la asesoría brindada (principalmente en el caso de abogados de

oficio brindados por el estado) no ha sido la idónea.

cuando favorezcan al imputado. En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de la apertura a juicio, o aplicar penas más graves o distintas a las solicitadas. El imputado no podrá ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, su ampliación o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido sobre la modificación posible de la calificación jurídica; la regla comprenderá también a los preceptos que se refieren sólo a la pena, cuando se pretenda aplicar una más grave a la solicitada. En materia procesal penal en el nuevo código que entrara en vigencia en el 2010 establece que unos de los Vicios de la sentencia según el Art. 400. Los defectos de la sentencia que habilitan la apelación, serán los siguientes: 9) La inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia, la acusación y el auto de apertura a juicio. Esto se repite en el Art. 478.- El recurso de casación procederá por inobservancia o errónea aplicación de preceptos de orden legal, exclusivamente en los casos siguientes: 1. Por inobservancia de las reglas relativas a la congruencia. Como podemos ver en una forma comparativa ambos cuerpos legales tienen iguales exigencias y que tendrá que respetar el juez en su labor que realiza en “El Enjuiciamiento. Fundamentación Y Congruencia De Las Sentencias”

272

Dentro de este derecho, se podría identificar dos caracteres:

1) El derecho a la defensa de carácter privado, concretado en el derecho de los

particulares a ser representadas por profesionales libremente designados por

ellas.

2) El derecho a la defensa de carácter público, o derecho del justiciable a que le

sea proporcionado letrado de oficio cuando fuera necesario y se encontrase

en uno de los supuestos que señala la ley respectiva.

273

V.3.6. DERECHO A USAR LA PROPIA LENGUA Y A SER AUXILIADO POR UN INTÉRPRETE

Basado en el reconocimiento al derecho fundamental de la identidad cultural, se

señala que toda persona tiene el derecho de ser escuchada por un Tribunal

mediante el uso de su propia lengua materna.

Asimismo, en el caso que una persona comparezca ante un tribunal cuya lengua

oficial no es la del particular, éste tiene el derecho a ser asistido por un intérprete

calificado.

Este derecho adquiere peculiar significado en zonas geográficas donde la

variedad lingüística es amplia (principalmente Europa donde es recogido por el

Convenio Europeo de Derechos Humanos y por el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos).

Sin embargo, su contenido no sólo se entiende a nivel internacional sino incluso

nacional en el caso de que dentro de un país exista más de una lengua oficial o la

Constitución del mismo reconozca del derecho de las personas de usar su lengua

materna.

V.3.7. EL PROBLEMA DE ASEGURAR EL DEBIDO PROCESO A LAS PERSONAS

La institución del debido proceso fue una conquista de la Revolución Francesa, en

contra de los jueces venales y corruptos que aplicaban no la justicia más estricta,

sino la voluntad del rey. En ese sentido, dentro del moderno estado de derecho, se

entiende que todas las personas tienen igual derecho al acceso a la justicia.

Sin embargo, ello no se condice con las condiciones del mundo actual. Es

evidente que los jueces tenderán a juzgar con mayor benevolencia a aquellas

personas mejor contactadas socialmente, porque la promoción en sus cargos

hacia judicaturas superiores depende de esos contactos sociales que puedan

conseguir.

Por otra parte, no siempre las partes están en equivalencia de condiciones, debido

a que el litigante con mayores recursos tendrá la oportunidad de contratar mejores

274

abogados, mientras que los litigantes de menores recursos dependerán muchas

veces de defensores de oficio ofrecidos por el Estado.

Por otra parte, el acceso del ciudadano común y corriente a la justicia se ve

dificultado por el hecho de que el quehacer jurídico genera su propia jerga o argot,

lleno de términos incomprensibles para el profano, que por tanto no siempre

entiende con claridad qué es lo que sucede dentro del proceso.

Todas estas situaciones son atentatorias contra el debido proceso, pero hasta la

fecha, no se ha conseguido encontrar una solución satisfactoria que las resuelva

por completo.

V.4. REGULACIÓN POR PAÍS

V.4.1. CHILE.

La Constitución chilena establece en el artículo 19 N° 3 que se garantiza a toda persona La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Este numeral desarrolla luego una serie de garantías relativas a este derecho, que son:

a) Derecho a la defensa jurídica y a la intervención del juez (incisos 2° y 3°).

b) Juez natural y anterior al hecho, y prohibición de comisiones especiales (inciso

4°)

c) Legalidad del proceso (inciso 5°)

d) No presunción de derecho de la responsabilidad penal (inciso 6°)

e) En materia penal, ley previa y expresa (incisos 7° y 8°)

El derecho está tutelado por distintas acciones constitucionales. Ante el Tribunal

Constitucional se puede solicitar, por los órganos colegisladores, la anulación de

proyectos de ley, tratados internacionales, decretos del Presidente y autos

acordados de los tribunales superiores.

También ante el Tribunal Constitucional, las partes de un proceso pueden solicitar

que se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto que

vulnere alguno de los aspectos del debido proceso. Además, el artículo 20 de la

275

Constitución permite el ejercicio recurso de protección contra actos u omisiones

ilegales o arbitrarios que vulneren la garantía de prohibición de comisiones

especiales.

V.4.2. ESPAÑA

El derecho a un debido proceso se trata de una garantía constitucional

consagrada por el art. 24.2 Constitución española, aplicable a todos los órdenes

jurisdiccionales, tanto a los ordinarios como a los militares o a los sancionadores.

Los antecedentes más remotos del proceso están en la Carta Magna, otorgada

por Juan Sin Tierra en 1215, en la que se establecía el derecho a un juicio legal

por los pares, conforme a la ley de la tierra.

Pero la formación del debido proceso se sustentó fundamentalmente en los textos

ilustrados; la Declaración de Derechos de Virginia (1776), Declaración de

Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), etc.

En España, la Constitución de 1812 se hizo eco de todos estos antecedentes, y a

raíz de ella, todos los textos constitucionales posteriores han ido recogiendo la

regulación del debido proceso. La Constitución Española de 1978 lo recoge en su

art. 24.2, cuya eficacia vincula tanto a poderes públicos como a ciudadanos, y

puede ser alegado directamente ante los tribunales, sin necesidad de desarrollo

legislativo.

Las garantías que contiene el art. 24.2 se reflejan en otros preceptos

constitucionales: el art. 117, 118, etc., incluso alcanzan una dimensión

supraestatal, pues este derecho ha sido reconocido en diversos tratados

internacionales suscritos por España; Declaración Universal de Derechos

Humanos (1948), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), etc.

Estos tratados deben entenderse como parte integrante del ordenamiento jurídico

interno, a tenor de lo dispuesto por el art. 10 de la Constitución.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido muy amplia. El contenido del

derecho al debido proceso ha sido relacionado con otros derechos; a la defensa, a

no declarar contra sí mismo, a la tutela judicial efectiva, etc. Sin embargo, toda

276

norma procesal debe tener en cuenta a la hora de regular el debido proceso una

doble dimensión:

1) Orgánica, vinculada a la potestad jurisdiccional.

2) Procesal, ligada al desarrollo de la actividad o función jurisdiccional.

Desde el punto de vista orgánico, la principal garantía a la que se refiere es la del

juez ordinario predeterminado por la ley.

Desde el punto de vista procesal, la principal garantía es la del derecho de

defensa en sentido amplio que ha configurado el Tribunal Constitucional, como

interdicción de la indefensión. Esta garantía procesal es el centro de todas las

demás.

V.4.3. PERÚ

El derecho al debido proceso, en el Perú, se encuentra consagrado en el artículo

139 inc 3 de la Constitución. Sin embargo, más allá del hecho que ese artículo se

encuentra referido a las garantías de la función jurisdiccional ejercida por el Poder

Judicial, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dejado bien en claro que

ese derecho se aplica a todos los entes, tanto privados como públicos, que llevan

adelante procesos o procedimientos para ventilar la situación jurídica de los

particulares.

Esa misma jurisprudencia ha diferenciado este derecho en dos ámbitos, el

objetivo referido a las garantías que todo proceso debe observar en su desarrollo

y el subjetivo que se basa en los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad

que debe observar cada decision emitida por cualquier órgano de poder.

Posteriormente, el derecho ha recibido consagración en varios cuerpos legislativos

pero no fue sino hasta la promulgación del Código Procesal Constitucional el

año 2004 que recién la legislación peruana aventuró una suerte de definición y

desarrollo del mismo.

277

V.5. LA DOCTRINA CIENTÍFICA Y EL DERECHO COMPARADO, EN RELACIÓN CON LOS

TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE DEL DERECHO.

V.5.1. LA DOCTRINA CIENTÍFICA.

La interpretación doctrinal, es la atribuida, a la obra de los estudiosos y tratadistas,

que es esencial para poder obtener todo el significado de las normas,

especialmente cuando en las normas dictadas por la asamblea legislativa, estas

contengan lagunas legislativas o textos muy oscuros. (Hay que diferenciar de la

doctrina legal, jurisprudencia con la doctrina científica o la que se conoce como

doctrina de los expositores del derecho.)

Si bien es cierto que en el actual código Procesal Penal vigente salvadoreño,275 no

encontramos ninguna alusión de que los jueces fundamentaran sus sentencias en

la doctrina,276 Refiriéndonos a la interpretación que realizan los expositores del

derecho pero si podemos traer a cuenta que en materia de fundamentación de

sentencias, se permite el uso de doctrina legal, que son dos cosas muy distintas

entre doctrina de los expositores del derecho y la doctrina legal.

Pero hacemos la diferencia pero que podamos tener mayor claridad en materia de

recurso dentro de los Motivos de Casación. Que regula el Art. 478. Decreto No.

733. Promulgado a los veintidós días de octubre de dos mil ocho. Código entraría

en vigencia el día uno de julio de dos mil nueve, pero se le ha dado una

ampliación de la “vacatio legis” para entrar en vigencia en enero del 2010.

275 Código Procesal Penal. Decreto. No. 904. San Salvador, A los Cuatro Días del Mes de Diciembre, de Mil Novecientos Noventa Y Seis. Publicación del Do: 20/01/1997.

276 Es importante y verificable de que no hay alusión explicita de abocarse a los expositores del derecho en materia procesal penal cuando se refiere a la fundamentación de las resoluciones. Art. 130, 357, 358,359 Pr. Pn. Lo contrario sucede en materia procesal civil en nuestra legislación que en el Art.421 si se hace alusión que las sentencias se podre fundamentar en doctrinas de los expositores del Derecho.

278

En el Art. 506277 dentro de los motivos para admitir un recurso de casación o para

que el recurso de casación procederá por inobservancia o errónea aplicación de

preceptos de orden legal, exclusivamente en los casos siguientes:

Si la sentencia se ha pronunciado con vulneración de la -doctrina legal-. Se

entiende por doctrina legal la jurisprudencia establecida por los tribunales con

competencia en casación en tres sentencias uniformes y no interrumpidas por otra

en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre materias idénticas en casos

semejantes.278

Hecha esa aclaración podemos traer a referencia que en materia procesal penal,

por regla general en las fundamentaciones de sus sentencias, se hace necesario,

en repetidas oportunidades acudir a enfoques jurídicos, de tratadistas

refiriéndonos a la expresión de “expositores del derecho”, ya que no debemos

olvidar que en materia de interpretación de las normas jurídicas y de su aplicación,

en nuestra práctica forense encontramos con situaciones, en la cual hay algunos

jueces y al momento de aplicarla la ley, recurren a la interpretación Doctrinaria

Científica, a esta fuente del derecho, que es un apoyo del derecho comparado y

que esta agrupado dentro de las tres grandes interpretaciones de la norma jurídica

que se encuentran reguladas en la legislación salvadoreña.

Como es la interpretación legal, judicial y doctrinal: para llegar a esta última

interpretación es necesario dejar claro las dos primeras., las implicaciones que

277 Que viene a derogar que el actual Código Procesal Penal, que todavía está vigente y que fue aprobado por Decreto Legislativo No. 904, de fecha 4 de diciembre de 1996, publicado en el Diario Oficial No. 11, Tomo 334, del 20 de enero de 1997, el cual entró en vigencia el 20 de abril de 1998, ante la multiplicidad de reformas de la que ha sido objeto, para funcionar como un instrumento más eficaz en la investigación y procesamiento de los hechos delictivos se dicta una nueva legislación que entrara en vigencia en el año 2010.

278 Este aspecto de doctrina legal también lo tenemos regulado en el Art. 3 de la ley de casación del salvador. En materia procesal civil donde prescribe que el recurso por infracción de ley o doctrina legal tendrá lugar por los motivos siguientes: 1° Cuando el fallo contenga violación de ley o de doctrina legal. Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia establecida por los tribunales de Casación, en tres sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre materias idénticas en casos semejantes. Esto nos puede clarificar la diferencia entre la doctrina de los expositores del derecho y la doctrina legal e inclusive frente a la diferencia que existe entre la jurisprudencia que prácticamente que son todas las resoluciones que emiten los juzgadores que generan jurisprudencia. La diferencia radica en cuanto a la vinculancia de esta con relación al juez al momento de enjuiciar argumentar su sentencia definitiva.

279

pueden afectar si no se toman en cuenta al momento del “El Enjuiciamiento.

Fundamentación y Congruencia de las Sentencias Penales que emiten los jueces.

En las legislaciones históricas, la doctrina de los autores ha tenido una gran

relevancia a la hora de su formación, pero incluso en el ordenamiento jurídico

español, no se le reconoce como fuente del derecho, y el propio Tribunal Supremo

niega el carácter de doctrina legal. “Ennecerus” señalaba que” la ciencia del

derecho tiene una gran influencia mediata sobre la formación del derecho”, y ello

se puede ver en España, por ejemplo, en el origen de algunas leyes

fundamentales, a las que muchos sectores jurídicos les ha atribuido su nacimiento

o su orientación a la obra de destacados autores del mundo del derecho.

En la práctica, lo cierto es que la Doctrina Científica es un instrumento muy útil a la

hora de interpretar las leyes, debiendo los jueces y demás integrantes del mundo

jurídico no prescindir de sus orientaciones y soluciones, y más cuando son

comúnmente aceptadas, a la hora de aplicar una norma a un caso determinado.

El Derecho Comparado, entendido desde un punto de vista doctrinal, únicamente

es un instrumento de interpretación de las normas en el mismo sentido que la

Doctrina Científica, siendo muy útil tener en cuenta las soluciones y orientaciones

de ordenamientos jurídicos de países del mismo entorno cultural y devenir

histórico, a la hora de resolver los casos concretos a enjuiciar.

V.5.2. LA FUNCIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

Otra cuestión es la función de los Tratados Internacionales, que en el

ordenamiento jurídico español, son reconocidos como fuentes del derecho, tanto

por. El art. 1- 5° del C. Civil, como por los arts. 93 a 96 de la Constitución de 1978,

que establecen que los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez

publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.

Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la

forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del

Derecho Internacional.

280

La Constitución de la República de El Salvador de 1983 regula en los arts. 144 a

149 los Tratados Internacionales, estableciendo en su art. 144 que los celebrados

por la República constituyen leyes de la misma al entrar en vigencia, conforme a

las disposiciones del mismo tratado y de la Constitución.

Una vez ratificados son, por tanto, fuente del derecho de la misma categoría que

una Ley. También se regula (art. 149) el supuesto de inaplicabilidad de las

disposiciones de cualquier tratado contrarias a los preceptos constitucionales,

competencia que corresponde a los tribunales dentro de la potestad de administrar

justicia; la declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado, de un modo general y

obligatorio, se hará en la misma forma prevista por la Constitución para leyes,

decretos y reglamentos (párrafo 2° de citado art. 149).

Constitución Francesa.279 En materia de los tratados y acuerdos internacionales

(art. 52 a 55) Artículo 5. El Presidente de la República velará por el respeto a la

Constitución y asegurará, mediante su arbitraje, el funcionamiento regular de los

poderes públicos, así como la permanencia del Estado.

Es el garante de la independencia nacional, de la integridad territorial y del respeto

de los tratados. TÍTULO XV De las Comunidades europeas y de la Unión europea.

Artículo 88-1 La República participa en las Comunidades Europeas y en la Unión

Europea, compuestas por Estados que han elegido libremente, en virtud de los

Tratados que las instituyen, ejercer en común ciertas competencias.

279 Constitución del 4 de octubre de 1958. Texto actualizado después de la reforma constitucional del 8 de julio de 1999. Esta traducción fue realizada bajo la responsabilidad conjunta de la dirección de prensa, información y comunicación del ministerio de asuntos exteriores y del departamento de asuntos europeos de la asamblea nacional. el texto francés es el único que da fe.

281

V.5.3. CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.

En materia de tratados internacionales regula en su constitución de los estados

Unidos de América, 1787. Articulo tres. Segunda sección N° 1. el poder judicial

entenderá en todas las controversias, tanto de derecho escrito como de equidad,

que surjan como consecuencia de esta constitución, de las leyes de los estados

unidos y de los tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad; en todas

las controversias que se relacionen con embajadores, otros ministros públicos y

cónsules; en todas las controversias de la jurisdicción de almirantazgo y marítima;

en las controversias en que sean parte los estados unidos; en las controversias

entre dos o más estados, entre un estado y los ciudadanos de otro, entre

ciudadanos de estados diferentes, entre ciudadanos del mismo estado que

reclamen tierras en virtud de concesiones de diferentes estados y entre un estado

o los ciudadanos del mismo y estados, ciudadanos o súbditos extranjeros.

V.5.4. EN LA REPÚBLICA DE CUBA.

En la República de Cuba en sus Artículo 12. b) funda sus relaciones internacionales en

los principios de igualdad de derechos, libre determinación de los pueblos, integridad

territorial, independencia de los Estados, la cooperación internacional en beneficio e

interés mutuo y equitativo, el arreglo; pacifico de controversias en pie de igualdad y

respeto y los demás principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y en otros

tratados internacionales de los cuales Cuba sea parte; Art 23Art. 75. Art. 90.- Son

atribuciones del Consejo de Estado: m) ratificar y denunciar tratados internacionales;

Artículo 98.Son atribuciones del Consejo de Ministros: ch) aprobar tratados

internacionales y someterlos a la ratificación del Consejo de Estado280;

V.6. LA INTERPRETACIÓN LEGAL.

La interpretación legal. Se hace alusión a esta interpretación como fuente del

derecho comparado para efecto de tener, cierto cuidado cuando acudimos a esta

fuente. según nuestra constitución, debemos de entenderla la que está permitida

como la interpretación autentica, que pueden realizar los legisladores, sobre

280 (Esta Constitución proclamada el 24 de febrero de 1976, contiene las reformas aprobadas por la Asamblea Nacional del Poder Popular en el XI Período Ordinario de Sesiones de la III Legislatura celebrada los días 10, 11 y 12 de julio de 1992).

282

determinada norma jurídica vigente y que puede ser oscura o confusa y que

requiere por medio de una interpretación autentica, por parte del órgano

responsable de dictar las leyes, como es el legislativo con la que puede por medio

de esa vía esclarecer, pasajes oscuros o confusos a eso se le denomina

interpretación autentica, tal como lo regula la constitución salvadoreña en los Art.

131 N°5, 142. se hace alusión a esa facultad que tienen nuestro legislador, de

poder efectuar una interpretar autentica de una norma,281 en cambio en derecho

europeo y especialmente nuestro referente a confrontar, como es la legislación

española, no tienen los legisladores esa facultad de poder interpretar

auténticamente una norma jurídica lo que plantea la constitución española de 1978

en su Art.10282 la forma de interpretarse la norma jurídica.

En otros estados esa interpretación legislativa, no la tienen regulada, por no

conveniente muchas veces a un estado constitucional de derecho, cuando se está

frente a democracias frágiles, o sea con instituciones jurídicas débiles, se expone

a que esas interpretaciones se sujeten a los vaivenes políticos y eso podría alejar,

de una interpretación autentica basada en los preceptos constitucionales y los

tratados internacionales. Y por lo tanto el acudir a esta fuente por parte del

juzgador podría ser contraproducente en “El Enjuiciamiento. Fundamentación y

Congruencia de las Sentencias Penales que emiten los jueces.281 Art. 20. Inc.2° código civil salvadoreño. Nos da los fundamentos para comprender lo que

debemos de entender como la interpretación autentica. Cuando refiere que las definiciones de las palabras de una ley, hechas en otra ley posterior, se tendrán como interpretación auténtica de aquélla, y estarán sujetas a lo dispuesto en los artículos 3 y 9. Art. 3.- Sólo al legislador corresponde explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. La interpretación auténtica de la Constitución y de las leyes constitutivas, para ser obligatoria, deberá hacerse de la manera establecida en los artículos 148 y 149 de la Constitución. Actualmente la constitución está relacionado a los Art.131N° 142 de la constitución salvadoreña de 1983. Efectos de la Ley según el Art. 9.C.Civil.- La ley no puede disponer sino para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Sin embargo, las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes cuyos conceptos sean oscuros o de dudosa o varia interpretación, se entenderán incorporadas en éstas, pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. En cualquier otro caso, aunque la ley aparezca como declarativa, se considerará como una nueva disposición sin efecto retroactivo.

282 C.E. Art. 10.2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. No se encuentra en la constitución esa facultad de interpretar auténticamente una norma jurídica por parte del legislador. 

283

Para tal efecto veamos que el lineamiento de interpretación de la ley que regula el

código civil, salvadoreño en su Art. 19, prescribe que cuando el sentido de la ley

es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Dando la posibilidad de interpretarla una expresión oscura de la ley, recurrir a su

intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia

fidedigna de su establecimiento.

Esta fuente del derecho de la sentencia, no siempre es apegada al precepto

constitucional. Cuando hay interpretación del órgano legislativo, que no respeta

parámetros doctrinarios, constitucionales y leyes secundarias, como es el código

civil del Art.19 y siguientes, ya que esa facultad de interpretar de la ley no es un

libertinaje para invocar el espíritu de la ley y la historia fidedigna de la

promulgación de una ley, para hacerlo en una forma arbitraria que atentan en

contra, de la Constitución de la República.

La cuestión se agrava en el caso de nuestro país, con todo respeto que se merece

la honorable Corte Suprema de Justicia, por medio de la Sala de lo

Constitucional, responsable de interpretar la constitución da un criterio jurídico sin

tener los visos de una sentencia definitiva ya que no admite el recurso de

inconstitucionalidad y da una posición jurídica, sobre un punto que no está

apegado a la constitución en materia de interpretación autentica de una norma.283

283 Tomado del Boletín N°62 de Estudios Legales. Febrero 2006 FUSADES. “Comentarios a las Sentencias emitidas sobre las Facultades del Fiscal General Adjunto” Este boletín es de mucha importancia en el gremio de abogados por ser el tanque de pensamiento de la Derecha gobernante para el momento que se hacen estos comentarios y que cobran vigencia para el 2009, cuando se vuelve a repetir la misma historia. Y que está vinculado con el tema de la interpretación autentica que pueden realizar la Asamblea Legislativa. Es importante como se grafica esta problemática jurídica fijando los hechos y su análisis jurídico partiendo de que el 24 de noviembre de 2005 concluyó el segundo período constitucional para el cual fue electo el Fiscal General de la República, Belisario Amadeo Artiga, sin que la Asamblea Legislativa hubiera nombrado a su sucesor, en virtud de las facultades que le confieren los Arts. 131 N° 19 y 192 inc. l Cn. En vista de esto, se aplicaron las disposiciones contenidas en interpretación auténtica de los Arts. 13 N° 1 y 70 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP.) vigente en esa época, que se hicieron por medio de Decreto Legislativo N° 593, de 7 de julio de 1993, publicado en el Diario Oficial N° 137, Tomo 320, de 21 de julio de 1993, y pasó a ocupar la titularidad de la oficina, con carácter temporal y mientras es elegido el nuevo Fiscal General de la República, el Fiscal General Adjunto nombrado por el licenciado Artiga, Romeo Barahona. El día 23 de febrero fue conocida: sorpresivamente una resolución de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia sobre el asunto en comento. Ante un recurso de inconstitucionalidad de la interpretación auténtica del Art. 70 LOMP interpuesto por el director del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas y otros ciudadanos. La sentencia interlocutoria emitida resulta de difícil

284

Es suma mente delicado por los efectos que tienen las sentencias emitidas por el

máximo tribunal constitucional de un estado como es Erga omnes 284 y si un juez no

tiene criterios definidos y firmes, cuando se le amenaza por medio de poderes

facticos como medios de comunicación, grupos de presión e inclusive a fuerzas

externas dentro del mismo órgano jurisdiccional, que si no se somete a esa

resolución puede ser procesado penalmente.285

comprensión. La Sala ha declarado improcedente el recurso, lo que significa que no lo admitió y, por tanto, no podía resolver sobre lo principal. Sin embargo, la Sala se pronuncia sobre el fondo del asunto, como si hubiera dado trámite al recurso, lo que, como mínimo, debe verse como un adelanto de criterio sobre un tema que es evidente materia procedimental, en el sentido de que es inminente la continuación de la discusión del mismo ante el tribunal, lo que es una falta de ética judicial. Los motivos de la improcedencia sólo pueden ser el incumplimiento de requisitos legales de la demanda, como el haber sido interpuesta por un menor de edad o un extranjero, lo que no es el caso, pero el tribunal la ha declarado considerando cuestiones de lo que se le pide decidir. En otras palabras, dice que no puede admitir la demanda, pero la resuelve. “En aras de la misma seguridad jurídica y el interés general, existen soluciones amparadas en la Constitución y la ley para satisfacer las eventuales necesidades de los gobernados”, y aunque no concluye que por estas razones la interpretación auténtica del Art. 70 es constitucional, tal es lo que debe entenderse. Si la Sala hubiera admitido, dado trámite y resuelto el recurso, su sentencia tendría efectos “Erga Omnes,” de carácter general; en cambio, la declaratoria de improcedencia sólo tiene efectos ante los que interpusieron el recurso; las Cámaras de lo Penal pueden ignorarla porque no las obliga.. Si la Sala hubiera declarado la constitucionalidad de la disposición impugnada, de conformidad al Art. 10 inciso segundo de la Ley de Procedimientos Constitucionales, ninguna autoridad podría en un futuro alegar su inconstitucionalidad alegando las facultades de negarse a aplicar una disposición inconstitucional, incluyendo la Cámara Primera de lo Penal, y aunque la sentencia en la que declaró la nulidad quedaría firme, bastaría con que el Fiscal Adjunto ratificara lo actuado en el proceso por sus auxiliares para que se subsanara todo. En cambio, la Sala ha infringido la ley procesal e introducido nuevos elementos de inseguridad jurídica. La sentencia de la Sala de lo Constitucional tiene evidente intención política, y no es nada más que otra manifestación de la pérdida de la institucionalidad en el país. Por otra parte, en tanto la Asamblea Legislativa continúe incumpliendo su obligación constitucional, recaen sobre ella las responsabilidades que surjan por la falta de ejercicio de la acción penal en detrimento de las víctimas.

284 Erga omnes es una locución latina, que significa "respecto de todos" o "frente a todos", utilizada en derecho para referirse a la aplicabilidad de una norma, un acto o un contrato. Significa que aquél se aplica a todos los sujetos, en contraposición con las normas inter partes (entre las partes) que sólo aplican a aquellas personas que concurrieron a su celebración. Normalmente, para que un contrato tenga efectos más allá de inter partes y sea oponible a terceros, es necesario que cumpla ciertas formalidades que normalmente tienen fines probatorios, como haber sido inscritos en un registro público. Las normas, por el contrario, suelen tener siempre efectos erga omnes, dado que por definición son de aplicación general. Sólo en casos muy especiales se dictan normas específicas para casos concretos.

285 Ley De Procedimientos Constitucionales. A los catorce días del mes de enero de mil novecientos sesenta. Prescribe que el Incumplimiento De La Sentencia. Art. 77-G.- El Incumplimiento De La Sentencia De La Sala De Lo Constitucional Por Parte Del Juez, Constituye Delito De Desobediencia, Y Será Penado, De Conformidad Con El Artículo 322 Del Código Penal. Si El Juez No Acata El Contenido De La Sentencia, La Sala De Lo

285

Lo que vuelve complicado para los juzgadores, por ello, es oportuno hacer

referencia de la opinión jurídica, de un connotado jurista Salvadoreño, sobre un

problema que se ha vuelto recurrente en El Salvador.

Se repite cada tres años, y que está ligado a una interpretación autentica realizada

por la Asamblea legislativa, y que refiere, cuando se tiene que elegir al fiscal

general de la república, este problemas se enfrenta la sociedad, con que no se

ponen de acuerdo los diputados del congreso y la bancada de Derecha, ha hecho

una interpretación autentica de la ley orgánica del ministerio público, de cómo

suplir en una acefalia dicha Institución de la Fiscalía General de La República, por

medio del Fiscal Adjunto: sobre este puto. Díaz Rodríguez, ha dado una opinión

planteando como un fraude constitucional.

Este problema hay que verlo a la luz de la legitimación procesal que debe tener el

ministerio publico en los procesos penales y la legalidad de sus intervenciones en

todos los actos jurisdiccionales que realiza e inclusive la afectación de actos

iniciales de investigación y que a la larga podría afectar la legalidad y los efectos

que esto podría tener en una sentencia definitiva.

Este es un ejemplo en donde esa facultada de interpretación autentica, de una

norma, que tiene un congreso puede ser mal utilizado cuando no se respetar el

principio de legalidad, regulado en la constitución de la República en sus Art.15, 86

de la Cn., con el mal uso que la constitución de la república, le permite a la

Asamblea Legislativa de poder interpretar auténticamente una ley secundaria.

Tal como se prescribe que la interpretación auténtica de la Constitución y de las

leyes constitutivas, para ser obligatoria, deberá hacerse de la manera establecida

en los artículos 148 y 149 de la Constitución. Que estaba vigente para 1882.

Actualmente la constitución está relacionado a los Art.131N° 142 de la constitución

salvadoreña de 1983. Efectos de la Ley según el Art. 9.C.Civil. como fuente del

derecho comparado que prudente puede ser utilizar una interpretación de derecho

comparado con los conflictos jurídicos que se presentan al momento de dictarse

Constitucional Adoptará Las Medidas Necesarias Y Pertinentes Para Su Cumplimiento, Y Mandará A Procesar Al Desobediente, Quien Quedará Desde Ese Momento, Suspendido En Sus Funciones, Aplicándosele En Su Caso Lo Dispuesto En El Artículo 237 De La Constitución. Y que podría relacionarse al prevaricato. art. 310 c.pn.

286

una sentencia y considerar que esa sea una forma adecuada de aplicar una norma

con relación al derecho comparado. 286

Esto sería bueno analizarlo en base a que plantea el abogado Díaz Rodríguez,

este abogado plantea que Una vez más la Fiscalía General de la República estaba

acéfala sin cabeza, sin titular— y una vez más se sostiene la idea absurda de un

Fiscal Adjunto medio eterno, que sobrevive al titular hasta que a los diputados les

venga en gana elegir al Fiscal General.

El asunto es simple. Una regla básica para la comprensión de ley, y básica

también para la comunicación entre seres humanos, está contenida en 21 C. Civil

breves palabras del Art. 20 Código Civil: “Las palabras de la ley se entenderán en

su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras”. Otra

regla igualmente básica está en las todavía más breves 20 palabras del Art. 19

también del Código Civil: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá

su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.”

En otras palabras, de interpretarla. El idioma español es claro. La palabra

adjunto(a) viene del latín  “adiunctus”, participio pasado de “adiungĕre”, que

significa añadir, juntar. En su primera acepción, adjunto significa: Que va o está

unido con otra cosa; en su segunda acepción, cuando se aplica a una persona,

adjunto(a) significa: Que acompaña a otra para entender con ella en algún

negocio, cargo o trabajo.

Esto lo dice el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. Aplicando

aquellas reglas y estos significados, Fiscal General Adjunto es la persona-

funcionario que acompaña al Fiscal General en el ejercicio de su cargo.

Entonces obviamente el cargo del adjunto depende del cargo del titular; terminado

el cargo del titular, terminado el del adjunto: el adjunto ya no tiene a quién

adjuntarse. Metiéndose en lo jurídico el asunto no pierde claridad. El cargo de

Fiscal General de la República lo establece la Constitución, ley primaria de la

286 http://www.elfaro.net/secciones/cartas/20080519/cartas.asp.Consultada la página 12 mayo del 2009. DÍAZ RODRÍGUEZ Francisco. Carta que dirige a un periódico digital, cartas@elfaro.net. Publicada el 11 de mayo de 2009.

287

República. La Constitución no establece un “Fiscal Suplente” como sí lo hizo en el

caso de los diputados, o de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de

otros funcionarios.

Esto es así porque nuestro sistema de organización administrativa se basa en la

teoría del órgano institución-persona, según la cual el órgano-persona se

entenderá representado por la persona física que realiza la función o cumple la

actividad administrativa (S 64-2005).

Por eso la Asamblea elige a una persona-funcionario determinada, para un

período determinado, y por eso la Constitución no establece un “Fiscal General

suplente”, ni un Procurador General suplente, ni un Procurador para la Defensa de

los Derechos Humanos suplente. Estos tienen cada uno un adjunto nombrado por

ellos mismos que les suple temporalmente en sus funciones y que, obviamente,

terminan su mandato con el de quien los nombró. No existe ninguna razón

constitucional para que el caso del Fiscal Adjunto sea una excepción.

El cargo de Fiscal Adjunto, igual que los otros dos adjuntos mencionados, está

establecido en una ley secundaria con el sano propósito de ayudar al principal en

el desempeño de sus funciones.

Es basado en esa ley secundaria que el Fiscal General nombra a su adjunto. Y

como la ley secundaria no puede ir más lejos que la ley primaria, ni los diputados –

ni la Sala de lo Constitucional— pueden inventarse que el Fiscal Adjunto va a

sustituir al Fiscal General indefinidamente, cuando cese en su cargo, mientras no

se reelija al mismo o no se elija a uno nuevo.

Se excede la Ley Orgánica de la Fiscalía cuando establece como primera

atribución del Fiscal Adjunto “suplir las ausencias temporales del Fiscal General”, y

agrega “…y en el caso extraordinario de cesación de éste en el cargo por

cualquier causa, mientras se elija y toma posesión el nuevo funcionario electo.”

Si amparados en la idea de garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos

entendiésemos como buena esta disposición, la muerte, la muerte clínica, la

288

desaparición física del Fiscal General, podrían tenerse como “caso extraordinario”

de cesación en el cargo. Pero la extraordinaria irresponsabilidad de los diputados

y de sus partidos en omitir su elección no.

Esta idea peregrina –pero perversa— de crear un Fiscal Adjunto “ad infinitum”,

medio eterno, especie de heredero ilegítimo por no estar llamado a la sucesión,

nació precisamente por causa de la irresponsabilidad de los diputados y sus

partidos en 1993, cuando por primera vez se requirió mayoría calificada en la

Asamblea para elegir Fiscal General.

Los señores diputados no se pusieron de acuerdo y para mal salir del mal paso

inventaron esa “interpretación auténtica” de la ley. La idea fue avalada

posteriormente ¡increíble pero cierto!- por la Sala de lo Constitucional de febrero

de 2006 (S 64-2005).287 Y ya cobijada con esa sentencia de Sala, la anterior

Asamblea Legislativa, a tres días de terminar su período, la convirtió en ley.

En el honroso voto disidente sobre esa sentencia, la magistrada Victoria Marina de

Avilés, entre otras cosas, razonó: “IV. Es cierto que las facultades consignadas en

el Art. 193 Cn. no pueden ser efectuadas totalmente por una sola persona -el

Fiscal General de la República-, y de ahí la utilidad y viabilidad de la figura de la

delegación de funciones, atendiendo a motivos de jerarquía y áreas de

conocimiento. Pero ello no incluye la circunstancia de la ausencia del titular oficial,

por un incumplimiento legislativo de la obligación derivada del artículo 131 número

19 de la Constitución. Avalar tal actuación, como se ha hecho en el presente caso,

es un verdadero fraude a la Constitución”.

Ahora que las circunstancias están cambiando y que las cosas públicas

comienzan a verse mejor, los diputados de las asambleas que aprobaron la

“interpretación auténtica” o la hicieron ley deberían pedir disculpas.

287 S. 164-2005. Dada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de justicia. A las diez horas con diez minutos del día 21/02/06. Los demandantes solicitaron se declarara inconstitucional por vicio de contenido el Art.1, del Decreto Legislativo N°593 de fecha 07/07/1993, Publicado en el Diario oficial. N°137, Tomo N°320 de fecha 21/07/1993, que contiene la interpretación autentica del Art.13, atribución la de la ley orgánica del Ministerio Publico, de permanencia del fiscal adjunto a un cuando cesa en sus funciones el Fiscal General de la República.

289

Los magistrados de la Sala de lo Constitucional (de esa época) deberían

avergonzarse y retractarse públicamente de la sentencia 64-2005, en que

partiendo de la correcta explicación de la teoría del órgano institución-persona,

que reclama la elección de una persona-funcionario determinada mediando un

procedimiento constitucional, terminan por avalar un procedimiento de

nombramiento ajeno a la Constitución que permite de hecho la instalación ad-hoc

indefinida de cualquier persona actuando como Fiscal General, como ha sido

ostentosamente el caso del Fiscal Adjunto actual. La Asamblea Legislativa debe

enmendar la ley, pero más urgentemente debe elegir correctamente al Fiscal

General.288

Este es un ejemplo no adecuado a seguir para poder utilizarlo como parte del

derecho comparado en la fundamentación de una sentencia por lo que se debe de

ser cuidadoso el juez al enjuiciar un caso y este invocando en materia de una

interpretación autentica un caso semejante al que estamos aduciendo puesto que

ello nos llevaría a cometer una errada aplicación de la ley por medio de una mala

interpretación de una norma jurídica cuando el juzgador está emitiendo una

sentencia definitiva.

V.6.1. INTERPRETACION DE LA NORMA JURIDICA EN LA SENTENCIA DEFINITIVA.

El juzgador siempre que ha de dictar una sentencia o cualquier resolución

forzosamente tendrá que recurrir a la norma jurídica que aplicara, debe

interpretarla, argumentando y fundamentando adecuadamente sus resoluciones.

El juzgador debe retomar las pretensiones, de hecho y de derecho, planteadas por

las partes al inicio del proceso al poner en movimiento al órgano jurisdiccional. Art.

130 en relación con el Art.359, 356, 357, 358, 361 Pr. Pn., lo que significa que el

juzgador debe utilizar, sus conocimientos en materia de la teoría de la norma

jurídica o del derecho, que implica el manejo de los diferentes métodos de

interpretación de la norma, frente a vacíos legales que se presenten en la norma

jurídica, circunstancia única que permite al juzgador la aplicación de principios, y

288 DÍAZ RODRÍGUEZ Francisco. Carta que dirige a un periódico digital, cartas@elfaro.net. Publicada el 11 de mayo de 2009.visitada la pagina el 20/05/09.

290

garantías fundamentales que rigen el debido proceso; así como también el manejo

de la jurisprudencia nacional, como internacional, expositores del derecho.

La interpretación al momento que el juzgador argumente y fundamente su

sentencia deberá ser racional respetando los métodos de interpretación pero

nunca supliendo a la ley como lo es en los sistemas anglosajones la

jurisprudencia.

Esto significa que el juzgador corresponderá conocer el contenido cabal de las

normas vigentes hay que considerar cómo las mismas se vienen aplicando en

cada momento.

En nuestra legislación procesal penal el juzgador deberá tomar el tiempo y lugar

de realización del hecho art. 12. Vigencia de la ley penal art. 13.- retroactividad de

la ley favorable. Art. 14. Doctrinariamente la ultractividad.

En la sentencia deberá verificarse el estudio de las variaciones de la

jurisprudencia289 a lo largo del tiempo es la mejor manera de conocer las 289 PALLARES Eduardo. “Diccionario de Derecho Procesal Civil”. Decimo sexta. Edición

corregida y aumentada. Editorial Porrúa, S.A. Argentina, México, 1984. Pag.529-523 “Jurisprudencia” La noción de jurisprudencia. El primer punto que debemos analizar es el relativo al concepto mismo de jurisprudencia. Ante el enorme número de significados atribuidos a esta palabra en la actualidad, elaborar un concepto claro y preciso aplicable a todos los sistemas jurídicos, se torna una tarea casi imposible, toda vez que en su elaboración interviene la época, el país, el propio sistema e incluso aspectos legislativos, por lo que es necesario precisar a cuál de sus sentidos o significaciones nos referimos cuando hablamos de Ja misma. La palabra jurisprudencia proviene de la raíz latina “jurisprudentia” que a su vez se compone de los vocablos “juris”, cuyo significado es “Derecho, lo justo” y “prudentia”, que significa “conocimiento, ciencia”. Así, en una primera acepción como “ciencia del derecho o ciencia de lo justo y de lo injusto”, coincide con la antigua definición aportada por Ulpiano en el Digesto (D.II.1O.2), quien la define precisamente como “el conocimiento de las cosas humanas y divinas, la ciencia de lo justo y de lo injusto”. El Diccionario de la Lengua Española sólo establece tres acepciones de la palabra jurisprudencia, que son: ciencia del derecho; conjunto de las sentencias de los tribunales y doctrina que contienen; y criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de sentencias concordes. En México, por ejemplo, el vocablo jurisprudencia se utiliza en dos sentidos preponderantemente, el primero de ellos como conjunto de sentencias que determinan un criterio constante sobre una cuestión jurídica, que coincide en forma general. El segundo, como ciencia del derecho en general, utilizado con menos frecuencia que el anterior. La tendencia que en general impera es que los criterios de los órganos jurisdiccionales de mayor grado, respecto a las disposiciones que les corresponde aplicar, sean considerados como pautas de decisión en casos semejantes. “los principios que en materia de derechos se siguen en cada país o en cada tribunal; el hábito que se tiene de juzgar de tal manera una misma cuestión, y la serie de juicios o sentencias uniformes que forman uso o costumbre”. Gil y Robles dice que la jurisprudencia “más que la ciencia del Derecho es la sabiduría del Derecho”. En su acepción general la jurisprudencia comprende “los principios y doctrinas, que en materia de Derecho, se establecen en las sentencias de los tribunales”. Y que pueden los juzgadores referirse a ellas para argumentar y

291

evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá con mayor exactitud que el mero

repaso de las distintas reformas del Derecho positivo que en algunos casos no

llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgación oficial.

En el Derecho anglosajón es una fuente de primera magnitud, debido a que los

jueces deben fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales mediante un

estudio minucioso de los precedentes.

En el Derecho continental no es una fuente del Derecho, pero sí es un elemento

muy importante a la hora de fundamentar, por ejemplo, las resoluciones de los

recursos a los órganos judiciales más elevados, que son los encargados de

uniformar la aplicación de las leyes por parte de los diversos y variados órganos

judiciales de inferior rango.

En los sistemas anglosajones al aplicar el precedente jurisprudencial, en donde si

puede suplir a la ley, y tiene carácter retroactivo distinto a los sistemas

continentales en donde los juzgadores deben de respetar el principio de legalidad

o la norma escrita; doctrina legal, en la legislación Salvadoreña la “Ley De

Casación en materia civil, es la única área donde es permitida la doctrina legal y

se vuelve vinculante con efectos Erga omnes.

Para todos los tribunales de lo civil y vinculados con esta materia en Art. 3 de la

ley de casación, define doctrina legal “entiende por doctrina legal. La

jurisprudencia establecida por los tribunales de Casación, en tres sentencias

uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea

sobre materias idénticas en casos semejantes”290. En El Salvador en materia de

fundamentar sus sentencias siempre y cuando sean congruentes en circunstancias de hecho en relación con el marco jurídico.

290 http://es.wikipedia.org/wiki/ consultada esta página el 13/06/08 “Jurisprudencia. La enciclopedia libre. Jurisprudencia”. En España, no se considera a la jurisprudencia fuente de Derecho, ya que el art. 1.1 del Código Civil no la establece como tal; en el ordenamiento jurídico español sólo son fuentes del Derecho «la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho» (art. 1.1 Cc). Sin embargo, el art. 1.6 del Código Civil dispone que la jurisprudencia «complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho», por lo que, aunque no sea fuente propiamente dicha, su facultad para modular la Ley y establecer cuáles han de ser los principios generales del Derecho (que es propiamente un concepto jurídico indeterminado) le otorga una relevancia sin par. La jurisprudencia se constituye a partir de dos Sentencias que interpreten una norma en igual sentido, emanadas del Tribunal Supremo (órgano jurisdiccional superior en todos los

292

unificación de criterios para fundamentar sus resoluciones, ha dado problemas

entre los juzgadores llegando a generar dificultades con la congruencia al

fundamentar las sentencias llegando hasta regular en la legislación sanciones

graves que incurriría un juzgar al no acatar sentencia de la Sala de lo

Constitucional.291

Tratados internacionales, Art.144 de la C.N. así como apreciaciones del buen

sentido común como es la sana critica Pr.C.421 y Pr.Pn162. Esa tarea, tan

esencial para el Juez como es la de la aplicación de la norma jurídica, y así dar

órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales).Las que no reúnan estas características, únicamente gozan de la consideración de "precedentes", sirviendo únicamente como apoyo a una determinada tesis sostenida en juicio, al carecer de auténtico contenido normativo. Del mismo modo, una Sentencia emanada por un Tribunal Superior de Justicia carece de relevancia normativa para otros Tribunales Superiores de otras Comunidades Autónomas, que pueden emitir fallos no concordantes con dichas interpretaciones, e incluso contradictorios. En esos casos, puede interponerse el Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo, que casará ambas sentencias determinando cuál de las interpretaciones contradictorias goza del beneplácito del Alto Tribunal. Es necesario hacer referencia al Tribunal Constitucional, ya que pese a no ser un órgano judicial sino constitucional (como su propio nombre indica) también emite sentencias, con la denominación técnica de "jurisprudencia". Dichas sentencias, por el especial grado de su órgano emisor, tienen efectos normativos, al ser el TC el único órgano legitimado para interpretar válidamente la Constitución. En efecto, el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial claramente determina que las sentencias del TC son vinculantes, y los jueces y tribunales deben interpretar todas las normas conforme con la interpretación que de las mismas resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.

291 Ley de procedimientos constitucionales de El Salvador. “Proceso de Inconstitucionalidad” Decretado el 14/01/60 y Publicado DO: 22/01/1960. En el Art. 10.- prescribe que la sentencia definitiva no admitirá ningún recurso y será obligatoria, de un modo general, para los órganos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y para toda persona natural o jurídica. Sus efectos por lo tanto serán de “Erga omnes” si existe la inconstitucionalidad alegada, ningún juez o funcionario podrá negarse a acatarla, amparándose en las facultades que conceden los artículos 185 y 235 de la Constitución. El Art. 11. La sentencia definitiva se publicará en el Diario Oficial dentro de los quince días subsiguientes al de su pronunciamiento, para lo cual se remitirá copia de la referida sentencia al Director de dicho periódico, y si este funcionario no cumpliere, la Corte ordenará que se publique en uno de los diarios de mayor circulación de la capital de la República, sin perjuicio de la responsabilidad en que haya incurrido. Declaratoria de Inconstitucionalidad. Art. 77-F.- Si en la sentencia definitiva, la Sala de lo Constitucional declara que en la ley, disposición o acto, no existe la inconstitucionalidad alegada, ningún Juez o funcionario podrá negarse a acatarla, amparándose en las facultades que conceden los artículos 185 y 235 de la Constitución. Incumplimiento de la Sentencia. Reiterando el Art.10 así mismo el Art. 77-G. contempla que El incumplimiento de la sentencia de la Sala de lo Constitucional por parte del Juez, constituye delito de desobediencia, y será penado, de conformidad con el artículo 322 del Código Penal. Si el juez no acata el contenido de la sentencia, la Sala de lo Constitucional adoptará las medidas necesarias y pertinentes para su cumplimiento, y mandará a procesar al desobediente, quien quedará desde ese momento, suspendido en sus funciones, aplicándosele en su caso lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución.” Esto ha llegado a tal extremo del legislador de ser reiterativo en la ley, ya que algunos jueces en sus sentencias han omitido en más de algún caso sentencias de la sala de lo constitucional lo cual es grave y genera inseguridad jurídica.

293

respuesta en sus resoluciones al caso que se le ha planteado, no se puede reducir

a un mero sometimiento del caso a enjuiciar a la norma que teóricamente lo

regula; porque, si así fuera, bastaría en los tiempos actuales con el uso de un

ordenador, al que se le programaría el caso y las posibles normas que lo regulen,

dando la máquina la solución.

Obviamente, ello es absurdo en una tarea tan humana como es la de la

pacificación de los conflictos surgidos en el devenir de un determinado grupo de

personas. Por lo tanto desde que se presenta la acusación el juzgador deberá

verificar todos esos elementos que hemos venido relacionando en función de

verificar las teorías jurídicas de las partes.292

Por otra parte, la Doctrina dice que la norma jurídica está formada por un supuesto

de hecho o hipótesis de aplicación y por la previsión de las consecuencias que

han de producirse para el estudio del principio de congruencia y de su

fundamentación en la sentencia definitiva esta temática es de relevancia a efecto

de tener claro cuando un juzgador debe atenerse al tenor literal de una norma

jurídica, y cuando existen vacíos legales podrá integrarlo con los métodos de

interpretación y la peculiaridad de los métodos de interpretación que se utilizan en

materia procesal penal Art. 17 del Pr. Pn., así como también lo referente a la

292 Véase sobre el Control difuso. La (Sentencia de 14-11-1997, pronunciada en el proceso de Inc. 15-96, Considerando VI 7, 8 y 9 y en la Sentencia de)-Vli-1999, pronunciada en el proceso de Inc. 5-99, Considerando X 4. D. Si no fuere posible hacer una interpretación conforme a la Constitución de la ley relevante pata la resolución del caso, el juez debe ejercer el control difuso a que se refiere el art 185 Cn. Para tal fin, el art. 77-C prescribe la obligación del juez de identificar el objeto de control, es decir, la ley, disposición o acto que, siendo relevante para la resolución del caso, le parece al juzgador que contraría la Constitución. Por supuesto la determinación de que una disposición es contraria a la Constitución y no admite interpretación conforme a la Ley Suprema, implica que el tribunal proceda a interpretarla, lo cual es inherente a su función jurisdiccional, según la competencia material en la cual ejerce la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Pero, y esto es lo más importante, el tribunal también debe identificar el parámetro de control, es decir la(s) disposición(es) constitucional(es) que considera vulnerada(s) por el objeto de control, lo cual implica que el juzgador debe realizar’ previamente una interpretación de la Constitución y cotejar con ella la interpretación que de la ley ha efectuado. Finalmente, la misma disposición exige que se expongan las razones que fundamentan la inaplicación, considerando que el control difuso es un control jurídico, y la negativa del juez a aplicar la ley no puede obedecer a motivaciones de conveniencia u oportunidad, sino sólo a que la norma inferior contradice a la superior en el sentido de su imperatividad (Sentencia del 5-XJl-2006, Inc. 21-2006, Considerando III1). Es importante ponerle atención a esta temática en honor a la seguridad jurídica ya que muchos jueces confunden independencia judicial con la obligación que tienen de aplicar correctamente los diferentes medios de interpretación de las norma. (Legal, judicial y doctrinaria).

294

retroactividad o ultractividad de la ley, aparte de aplicar los principio, reglas y

garantías fundamentales todo ligado al debido proceso.293-294

V.7. LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL.

La interpretación judicial. Tiene su vinculancia como parte de una de las fuentes

del derecho comparado esta interpretación es la que realizan los jueces, los

293 Véase. FERNANDEZ GARCIA José Arturo. “Interpretación y Aplicación del Derecho en El Ordenamiento Jurídico Salvadoreño”. Revista Justicia de Paz. N°8.C.S.J. Año IV-Vol. I Enero-Abril 2001. Se puede verificar métodos de interpretación de la norma jurídica. Savigny descubrió cuatro medios de interpretación: el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático. El elemento literal o filológico constituye la primera fase del procedimiento interpretativo. Al expresarse la Ley en palabras, el intérprete debe examinar en primer lugar su significado verbal según las reglas gramaticales. Si una palabra, gramaticalmente tiene varios significados, se tomará el más idóneo teniendo en cuenta su conexión con las otras palabras contenidas en la norma y con la materia a que ésta se refiera. Si de la palabra en cuestión se deduce un significado vulgar y otro técnico, los autores consideran que hay que decantarse por el primero, es decir, por el usual, puesto que se presupone que el legislador ha querido dirigirse a la generalidad de individuos, excepto si de la materia que verse la norma resulte un significado especial técnico. Si son términos jurídicos, algunos tratadistas entienden que hay que ir al sentido jurídico-técnico, dado que el legislador es quien los ha usado deliberadamente.

294 EUGENIO PRIETO Beatriz Quintero. Teoría General del Proceso. “Los Principios Generales Del Derecho Procesal”. Op.cit. cita 20.Pag.75, 76. Define nos da una definición de Principio, del latín primum caput: “preferencia”, precedencia” pensamientos directivos que sirven de base o fundamento a la organización legal de un determinado orden positivo. Ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de una nación. Grecia reconoció una ley no escrita basada en la equidad y la tradición. Y Roma, un derecho natural basado en la razón. Las modernas Constituciones son las máximas creaciones políticas positivizadas y no el simple reflejo de un orden natural. Tres funciones atribuye la doctrina a los principios generales del derecho. Son ellos subsidio para resolver lagunas, desempeñan una función de integración de la ley con el mecanismo lógico de la analogía iuris. Sirven de guía en la tarea hermenéutica, como interpretación axiológica. Y constituyen las bases y los fundamentos del ordenamiento positivo. Son principios informadores. Ideas madres. Los iusnaturalistas los han considerado postulados expresivos de una verdad universal. La escuela sociológica de la jurisprudencia, ha visto en ellos una invitación a la libre creación del juez. La escuela analítica rígida tradicional solamente los ve como principios aplicables, como derecho positivo implícito a falta de regulación legal. La doctrina procesal moderna ahonda en el estudio concerniente a los principios generales; el Estado constitucional sacude el cientificismo normativo e introduce el concepto del principio con fuerza coactiva suscitando una revolución en torno a esa idea que resulta céntrica en el sistema jurídico. La iusfilosofía con RONALD DWORKIN crea la terminología que distingue entre norma regla y norma principio. Para el positivismo puro el derecho es la ley y solo la ley. La instancia más alta no es derecho porque carece de coactividad. El constitucionalismo contemporáneo distingue entre la ley como regla establecida por el legislador y los principios como derechos humanos y núcleos de justicia, como pretensiones subjetivas válidas por sí mismas con independencia de la ley. Como derechos que conciernen al hombre como tal, no al hombre en cuanto entabla relaciones jurídicas con otros hombres. Posteriormente se intentarán mayores ahondamientos acerca del concepto general del principio de derecho. Cabe ahora hacer alguna precisión en torno a los

295

jueces siempre, que han de emitir una sentencia o una resolución, está obligado a

interpretar las leyes para poder argumentar o fundamentar una sentencia.295

La interpretación judicial es la actividad que llevan a cabo los jueces en el ejercicio

de la actividad jurisdiccional que les está encomendada, consistente en determinar

el sentido y alcance de las normas jurídicas y otros estándares de relevancia

jurídica (como los principios) que deben aplicar al caso concreto que están

conociendo y que deben resolver.

Cada vez que se habla de interpretación jurídica e interpretación de la ley, en lo

que se piensa comúnmente es en la interpretación judicial. Sin embargo, una

diferencia trascendental entre la interpretación legal (es decir, aquella realizada

por el órgano legislativo) y la interpretación judicial es que la primera tiene

obligatoriedad general, como quiera que se lleva a cabo mediante una ley,

mientras que la segunda tiene obligatoriedad sólo respecto al caso de que se

trate. Esta última idea está estrechamente ligada a la eficacia relativa de los fallos.

Por lo tanto la actividad interpretativa que realiza el juzgador a eso se le llama

interpretación judicial, ya que la interpretación es una actividad dirigida a la norma

aplicable al caso concreto, y esta aplicación es la actividad encaminada a

determinar los efectos y consecuencias de la norma que corresponde a la

situación de hecho enjuiciada.

principios específicamente procesales no sin antes reconocer la autoría de esta idea. Cuando se piensa en las funciones asignadas a los principios generales del derecho: integrar (llenar vacíos), crear (ser útiles en la creación de otras normas, como sustento o cimiento que se desarrolla), y servir como venero interpretativo, se debe considerar que los principios sustanciales están lejos de servir para crear normas de derecho procesal, o para interpretarlas y, menos, para integrarlas. En el Estado constitucional aparece una función novedosa del principio de derecho en general y es la de ser criterio de valor de la realidad. Esta es una función que deriva de la fuerza normativa irradiante y es la manera como el principio irrumpe en la sede del proceso jurisdiccional.

295 El Juez. La función social más relevante y trascendental ha sido la administración de justicia, ha sido el personaje público más antiguo de la historia de la humanidad., la justicia ha sido la más grande de todas las virtudes. El valor justicia es una vivencia anímica, y describe como una estrella inalcanzable en el firmamento de su vida, pero sin cuya luz ningún pueblo puede vivir tranquilo y en paz. Ese sentido ha divinizado a la justicia en míticos personajes como Sansón, Salomón. El juez no administra justicia, su deber consiste en aplicar el derecho, diciéndolo al dirimir las controversias que las partes contendientes en un litigio le plantean, y decir el derecho no es hacer justicia sino acatar sus normas que pueden ser justas o injustas, no hay cortes de justicia, sino cortes de derecho. El Juez debe juzgar “secundum leges,” es decir, conforme a las leyes.

296

La aplicación del derecho es su práctica, su gran complejidad hace que no pueda

llevarse a buen fin únicamente con el empleo aislado de los procedimientos de la

lógica.

La naturaleza del Derecho exige “un método extremadamente complejo y variado,

todo él penetrado de casuística y de dialéctica, mezcla constante de análisis y

síntesis”. Todo ello ha dado lugar a la existencia de diversas escuelas que han

pretendido orientar las labores de aplicación y elaboración del derecho (los dos

puntos de tensión a la hora de aplicar o interpretar la norma), es decir, de hacer

práctico el derecho (o ese conjunto de normas jurídicas.)296

V.8. LA INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA.

A esta interpretación se pretende arribar como una de las fuentes del derecho

comparado. La “Interpretación Doctrinal”. Las Fuentes de Interpretación. Siendo la

Interpretación una actividad humana, ésta proviene de la persona, el sujeto o autor

que la realiza; es decir, el intérprete. Desde tal punto de vista la Interpretación

puede ser doctrinal o científica, judicial o jurisprudencial y auténtica o legislativa.

La Interpretación Doctrinal es, como su nombre claramente lo indica, la

interpretación practicada por los doctrinarios, por los teóricos, por los juristas o

jurisconsultos, por los tratadistas, por los estudiosos del derecho, y en general por

quienes se dedican a la ciencia del derecho; de ahí que también se le conozca a

esta Interpretación como “científica”.

La Interpretación doctrinal si bien se caracteriza por no ser obligatoria, sin

embargo, por su carácter científico y por la autoridad de quienes la practican, es la

que termina siendo predilecta.

296 . Sobre la interpretación judicial que realizan los juzgadores lo aborda el autor FERNANDEZ GARCIA José Arturo. En el tema “Interpretación y Aplicación del Derecho en el Ordenamiento Jurídico Salvadoreño” que desarrolla en la Revista Justicia de Paz. N°8. Año IV-Vol. I Enero-Abril. 2001. Pag. 175-176. desarrolla sobre tarea, -tan esencial para el Juez como es la de la aplicación de la norma jurídica, y así dar respuesta en sus resoluciones al caso que se le ha planteado, no se puede reducir a un mero sometimiento del caso a enjuiciar a la norma que teóricamente lo regula; porque, si así fuera, bastaría en los tiempos actuales con el uso de un ordenador, al que se le programaría el caso y las posibles normas que lo regulen, dando la máquina la solución. Obviamente, ello es absurdo en una tarea tan humana como es la de la pacificación de los conflictos surgidos en el devenir de un determinado grupo de personas. La Doctrina dice que la norma jurídica está formada por un supuesto de hecho o hipótesis de aplicación y por la previsión de las consecuencias que han de producirse.

297

Ludwig Enneccerus, refiriéndose a la Interpretación doctrinal o científica, afirma

que ésta con frecuencia se divide en gramatical y lógica, “según que derive sus

argumentos del lenguaje (es decir, de las leyes de la gramática y del uso del

lenguaje) o de su relación con otras leyes, del mayor valor de uno u otro

resultado.”297

Esta expresión de la interpretación doctrinaria no está reconocida en el código

Procesal Penal Salvadoreño. La única expresión que refiere a esta interpretación

la encontramos en el Art. 421 del Código Procesal Civil, vigente cuan prescribe

que las sentencias recaerán sobre las cosas litigadas y en la manera en que han

sido disputadas, sabida que sea la verdad por las pruebas del mismo proceso.

Serán fundadas en las leyes vigentes; en su defecto, “en doctrinas de los

expositores del Derecho”;… Por lo que la expresión de La interpretación

doctrinaria, solo se hace alusión en el código procesal civil y no procesal Penal.

Pero eso no se opone para que un juzgador pueda utilizar en los fundamentos de

sus sentencias, pero también, es fuente del derecho comparado ya que

precisamente los tratadistas no siempre son originarios del estado donde se está

aplicando su doctrina y esta es ajustable para cualquier rama del derecho.

V.8.1. JURISPRUDENCIA.-

La jurisprudencia es fuente del derecho y son los fallos de última instancia que son

obligatorios para otros pronunciamientos.

Frente a esta fuente del derecho en materia de derecho comparado hay que tener

cuidado como opera en cada país, ya que en El Salvador podemos verificar las

sentencias que son vinculantes.

Las sentencias definitivas emanadas por el máximo tribunal que administra justicia

en materia Constitucional, o sea las sentencias emitidas por la Sala de lo

constitucional.

Tienen efectos de vinculantes las sentencias dictadas por parte de la cámara pero

para el caso especifico, no tenemos un sistema bien definido con relación del

297 ENNECCERUS, Ludwig: “Tratado de Derecho Civil”. Tomo I. Casa Editorial Bosch. Traducido de la 39° edición alemana. Barcelona, España. 1953. Pág. 197.

298

respeto al precedente jurisprudencia, de la sala de lo penal y se vuelva vinculante

lo que se conoce en materia procesal civil como la doctrina legal.

¿Pueden los jueces recibir órdenes, instrucciones, sugerencias o directrices sobre

cómo administrar justicia, sobre cómo resolver determinados casos? La respuesta

es clara: No. Esto en razón de la independencia del Poder Judicial.

¿En qué consiste específicamente este principio de independencia del Poder

Judicial? La doctrina ha sido muy clara y tajante respecto a lo que se debe

entender por independencia del Poder Judicial. "Significa que los integrantes del

poder Judicial adoptan sus resoluciones con arreglo a derecho sin que puedan

recibir ningún tipo de órdenes, instrucciones, sugerencias o directrices relativas a

los hechos sometidos a juicio, a la norma practica a aplicar, al sentido que debe

otorgarse a dicha norma o a la resolución que en definitiva cumple adoptar”. El

magistrado esta únicamente sometido al imperio de la ley.

Esta expresión no debe entenderse como excluyente de otros criterios de

resolución de los conflictos distintos de la norma escrita, como los principios

generales del derecho, o de la jurisprudencia en cuanto complementan el

ordenamiento jurídico, ni tampoco como excluyente, a estos efectos, de las

normas con rango inferior a la ley, sino como el reflejo del mandato constitucional

de que ninguna voluntad distinta de la que el legislador ha plasmado en la norma

jurídica pueda imponerse al juez.

La expresión "sometido exclusivamente al imperio de la ley" no es, pues, una

afirmación constitucional de la ley como única fuente del Derecho excluyente de

todas las demás, es una afirmación de la independencia del juzgador, de la

exclusiva sujeción de este a la norma jurídica "La independencia judicial es

absoluta; se extiende frente a todos y alcanza a los órganos de gobierno del Poder

Judicial e incluso a los propios órganos jurisdiccionales, ninguno de los cuales

puede dictar instrucciones, ni generales ni particulares, dirigidas a sus inferiores y

relativas a la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico. La única vía

practicable para corregir la aplicación del derecho realizada por un órgano judicial

es, cuando pueda, la de los recursos legalmente previstos".

299

“El Enjuiciamiento. Fundamentación y Congruencia de las Sentencias Penales que

emiten los jueces.

a) Costumbre.- La costumbre es fuente del derecho y son los actos repetidos de

un conjunto de personas.

b) Principios generales del derecho.- Los principios generales del derecho son

fuente del derecho y son el substrato de todo el derecho.

c) Instituciones jurídicas.- Las instituciones jurídicas son instituciones jurídicas y

algunas ellas son propiedad, posesión, contratos, derechos reales, derechos

personales, personas jurídicas, sociedad, tributos, notarios, registradores,

jueces, fiscales, entre otros.

d) Filosofía.- La filosofía es fuente del derecho porque se estudia la filosofía del

derecho.

Entre otras fuentes. Son las mas conocidas y por ello las citamos para tener

sólidos conocimientos de este tema, el cual es importante en todas las disciplinas

jurídicas, por lo cual es claro que debemos revisar libros actuales y no antiguos o

desfasados, porque esto perjudica a la enseñanza del derecho.

De las mencionadas las más conocidas son la doctrina, ley, costumbre, principios

generales del derecho y jurisprudencia, las cuales si son bastante conocidas como

tales, por lo cual debemos dejar constancia que no son las únicas, sino sólo

algunas de las referidas, por lo cual es claro que debemos tener en cuenta las

mismas para una más adecuada

Todos los ordenamientos procesales penales contienen normas que regulan los

alcances del poder de resolver de los órganos jurisdiccionales, las cuales

determinan con cierto grado de certeza dentro de qué márgenes debe resolver el

juzgador en cada caso.

Estas normas establecen la necesaria amplitud con que se deben ejercer los

poderes de decisión jurisdiccional y los límites dentro de los cuales se han de

realizar. Esta es la materia que se pretende disciplinar mediante el denominado

deber de correlación de la sentencia.

300

Sólo a efectos metodológicos conviene partir dando un concepto de correlación,

entendida como la exigencia de congruencia de la sentencia del juzgador298 con la

acusación y la defensa, de manera que la decisión jurisdiccional debe referirse a

todas las peticiones y alegaciones planteadas por las partes, como un deber de

exhaustividad, y, a la vez, referirse sólo al objeto del proceso introducido a través

de la acusación, sin ampliarlo, extenderlo o desviarlo a otro, en tanto

manifestación del límite a su poder de decisión.299

La correlación impone entonces dos deberes al juzgador, uno de exhaustividad y

otro de límite, y por eso en caso de infracción de estos deberes el órgano

298 El deber de correlación de la sentencia no se limita a su parte dispositiva o al fallo, sino que también alcanza al juicio fáctico (hechos probados) y, en cierta medida, a su fundamentación jurídica, como demostraremos en su momento.

299 Este concepto sólo vale en una primera aproximación ya que tiene importantes matizaciones y limitaciones en relación a los poderes del tribunal referidos a la aplicación del derecho: da mihi factum,dabo tibi ius; iuria novit curia. Por lo demás, en la doctrina los autores no están de acuerdo respecto al alcance de los poderes y límites del juez. Unos parecen sostener un grado de vinculación del juez a la pretensión del acusador: vid. FENECH, Miguel, Derecho procesal penal, Bosch, Barcelona, 1945, p. 573; SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, «Incongruencia civil y penal», en Estudios de Derecho

Procesal, Ariel, Barcelona, 1969, pp. 424 y ss.; GIMENO SENDRA, Vicente, Fundamentos del Derecho procesal, Civitas, Madrid, 1981, pp. 191-204, y nota a pie de página 285; BAUMANN, Jürgen, Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios procesales (Grundbergriffe und verfahrensprinzipien des Strasprozessrechts. Eine Einfürhrung an Hand von fällen), Depalma,tercera edición ampliada de 1979, Buenos Aires, 1989 (traducción de Conrado Finzi), p. 271; MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés, La nueva concepción jurisprudencial del principio acusatorio, Comares, Granada, 1994, pp. 90 y ss. Otro grupo de autores sostiene que la correlación se produce con el hecho punible: vid. GOLDSCHMIDT, James, Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal, Bosch, Barcelona, 1935, pp. 30 y ss; GÓMEZ ORBANEJA, Emilio, Cometarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomo I, Bosch, Barcelona, 1947, pp. 49-58, con relación al tomo II de la misma obra donde desarrolla toda la teoría de la acción penal, pp. 160-207 y 286-317. Le siguen en sus planteamientos básicos sobre el objeto del proceso y la acción penal, entre otros, GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Eduardo, «Correlación entre acusación y sentencia», en Estudios de Derecho procesal, Universidad de Navarra, Pamplona, 1975, pp. 511-537; ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho jurisdiccional, III. Proceso penal (con Montero Aroca, Gómez Colomer y Montón Redondo), Tirant Lo Blanch, séptima edición, Valencia, 1998, pp. 327-328; DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, Derecho Procesal Penal (con Aragoneses Martínez, Hinojosa Segovia, Muerza Esparza y Tomé García), ECERA, cuarta edición, Madrid, 1999, pp. 204-205; GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis, Derecho Jurisdiccional, III. Proceso penal (con Montero Aroca, Montón Redondo y Barona Vilar), Tirant lo Blanch, novena edición, Valencia, 2000, p. 333; GALDANA PÉREZ MORALES, Mónica, Correlación entre acusación y sentencia en el proceso ordinario, Comares, Granada, 2002, pp. 164-171; CUCARELLA GALIANA, Luis-Andrés, La correlación de la sentencia con la acusación y la defensa, Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pp. 119 y ss., y 183 y ss.

301

jurisdiccional incurre o en incongruencia omisiva o en incongruencia por exceso,

respectivamente.

El deber de exhaustividad halla su principal fundamento en la tutela judicial

efectiva sin indefensión y en el derecho de defensa, mientras que el deber de

límite de la sentencia encuentra fundamento en el principio acusatorio, aunque

también se debe considerar la influencia del derecho a ser informado de la

acusación, del derecho de defensa y del principio de contradicción.

La complejidad del deber de correlación por las materias implicadas en él y la

extensión de su contenido, nos hace ser prudentes al trazar el objeto de estudio

de esta investigación, razón por la cual hemos decidido limitarnos al estudio de la

correlación como límite a los poderes de decisión del juzgador, dejando a un lado

el deber de exhaustividad, con el fin de realizar una exposición, aunque

restringida, más acabada.

Ahora bien, una investigación sobre el deber de correlación dentro de los términos

señalados comportará una triple aproximación a su estudio: dogmática, de

Derecho positivo y jurisprudencial. Intentaremos dar a estos tres aspectos un

tratamiento lo más integrado posible, sin perjuicio de ensayar un orden sistemático

que de alguna manera imponga ciertas divisiones temáticas, que ya se ponen de

manifiesto en el índice de este trabajo.

En cualquier caso, corresponde estudiar las bases conceptuales y doctrinales

sobre las cuales se apoya el objeto de estudio, en este caso el deber de

correlación, junto a la forma que adopta en la norma positiva, sin olvidar la

concreción casuística y la jurisprudencia; puesto que sólo esta forma integrada de

análisis nos dará en definitiva la idea más exacta del estado actual de la cuestión y

del grado de vigencia de los principios abstractos presuntamente consagrados

dentro de un ordenamiento dado.

Por otra parte nos ilustrará sobre el desarrollo de la interpretación judicial

progresiva de las normas positivas. La vinculación de la dogmática con el Derecho

302

positivo y la resolución concreta de los casos ha sido puesta de manifiesto con

mucha certeza por Larenz. 300-301.

Considera el autor que la dogmática se preocupa del estudio del Derecho vigente

y de producir «enunciados» sobre éste, del cual puedan emanar «criterios»

precisos para solucionar casos concretos.

Pero, a su vez, apunta que la dogmática hace su labor «empleando el material que

le es dado en las leyes y resoluciones judiciales». Sólo de esta compenetración

pueden surgir los enunciados dogmáticos y los criterios precisos de resolución.

Creemos, en consecuencia, que un trabajo que aspira a tratar un tema jurídico

desde una perspectiva científica (lo más posible) debe adecuarse a dicha

metodología.

Respecto del estudio comparado del Derecho español con el Salvadoreño cabe

consignar que tiene especial interés, en cuanto permite cotejar el objeto de estudio

en dos ordenamientos normativos distintos, pero que poseen una raíz histórica

común, no sólo dada por el carácter iberoamericano de ambos ordenamientos,

sino también por la adscripción a un modelo de Derecho legislado y de cuño

europeo continental. 302

300 LARENZ, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 2001 (traducción de Rodríguez Molinero), especialmente pp. 177-241.

301 También BETTI (Emilio) es un autor que se ha de tener en cuenta en estas materias. Del autor La interpretación de la ley y de los actos jurídicos, EDERSA, Madrid, 1975 (traducción de De los Mozos), pp. 69 y ss y 94 y ss. Dice: «Todo Derecho dirigido a disciplinar la vida de relación tiene necesidad de sostener sus enunciaciones con un entramado dogmático, destinado a orientar las relaciones de la vida como intérprete de sus valoraciones sociales. Es por lo que éstas son enunciadas no como narrando un acontecer, sino como ordenando un deber ser, es decir, estableciendo síntesis entre situaciones hipotéticas y calificaciones o relaciones a ellas referidas, de ahí la necesidad de describir, determinar y delimitar con la mayor precisión posible los tipos y esquemas de situaciones previstas y de calificaciones o relaciones correlativamente dispuestas. De esta exigencia de síntesis y de inteligibilidad nacen los procedimientos abstractos o constructivos de los conceptos, de los que ninguna disciplina legislativa puede prescindir o hacer de menos, y que, en verdad son parte integrante del mismo procedimiento normativo por la necesidad de clasificar o tipificar los términos de la síntesis. De esta misma exigencia nace, por otra parte, la dogmática de la ciencia jurídica, como representación conceptual del fenómeno jurídico, sea en el campo de un ordenamiento determinado, sea en forma de teoría general, sea en función orientadora de la conducta, sea (como hemos visto) en función meramente cognoscitiva» (p. 84).

303

Esto se traduce en una visión compartida de las materias jurídicas y de las

instituciones que la gobiernan.303

Aunque pueda resultar extraño, trataremos el caso español y Salvador

separadamente, y no de forma conjunta, pues la gran cantidad de matices y la

complejidad del análisis no aconsejan un único tratamiento, que, más que aportar

una visión sincronizada del instituto de la correlación, puede inducir a confusión y

a enmarañamiento de explicaciones, de por sí difíciles de mostrar con claridad.

Hemos decidido partir con el análisis del caso español, ya que es éste el Derecho

que nos ha de servir de referencia para la comparación con el salvadoreño. Casi

no es necesario anotar que la comparación presenta una utilidad mayor para el

ámbito jurídico salvadoreño, pues es el sistema jurídico español, sobre todo

gracias a su doctrina y jurisprudencia, bastante más evolucionado y desarrollado

que el salvadoreño.

El caso español —su estudio— nos ofrecerá unas categorías de análisis

dogmático y jurisprudencial sobre la base de un Derecho vigente, que se ha visto

en la necesidad de resolver problemas concretos de correlación.

302 En toda Hispanoamérica el sistema jurídico dominante es el de origen europeo continental, aunque bien es cierto que el influjo angloamericano es cada vez más importante, especialmente en determinadas áreas jurídicas como el Derecho procesal penal. Respecto a la raíz europea y continental del Derecho hispanoamericano vid. BRAVO LIRA, Bernardino, Derecho común y Derecho propio en el nuevo mundo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989, passim. El autor demuestra que el Derecho de la América española se halla dentro de la órbita del Derecho europeo continental, cuyos antecedentes se remontan al Derecho común europeo, el cual llega a esta parte de América, a través de la vía española. Nótese que el Derecho común (aquél que se gesta en Bolonia) fue también Derecho vigente en Hispanoamérica.

303 Tocante al sentido del método comparado vid. SARFATTI, Mario, Introducción al estudio del Derecho comparado, Imprenta Universitaria, México, 1945 (traducción del Instituto de Derecho comparado de la Escuela Nacional de Jurisprudencia), pp. 49-78; DAVID, René, Los grandes sistemasjurídicos contemporáneos (Derecho comparado), Aguilar, Madrid, 1968 (traducción de Pedro Bravo Gala de la segunda edición francesa), pp. 5-10; CAPPELLETTI, Mauro, «Metodo e finalità degli studicomparativi sulla giustizia», en Dimensioni della giustizia nelle società contemporanee, Il Mulino, Bologna, 1994, pp. 11-37; BETTI, Emilio, La interpretación…, cit., pp. 91 y ss y 257 y ss; LARENZ, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, cit., p. 229; GARRIDO GÓMEZ, María, «La utilidad del iuscomparatismo en la armonización de los sistemas jurídicos», en Boletín Mexicano de Derecho comparado, nueva serie, año XXXVI, nº 108, septiembre-diciembre, 2003, pp. 916-927.

304

Dicho desarrollo dogmático y jurisprudencial en un Derecho vigente específico (el

español), ha dado lugar a la creación de criterios sistemáticos —para Larenz

«enunciados normativos»304—, que justifican y explican racionalmente y desde el

punto de vista de la técnica procesal el instituto de la correlación.

En el salvadoreño todavía no ha llegado la hora en que se pueda hablar de

estudio científico del Derecho como acontece en Europa, especialmente en la

disciplina procesal.

Sólo últimamente se ha verificado un «resurgimiento» del procesalismo

científico305. De ahí, reiteramos, la necesidad de aprovechar la experiencia

dogmática española para el estudio del caso Salvadoreño.

Con todo, advertimos que no hemos renunciado a hacer un estudio crítico del

intituto de la correlación en Derecho español, bien al contrario, siempre a nuestro

modesto entender, hemos realizado una exposición crítica de ambos Derechos

(español y salvadoreño) y no hemos desperdiciado la ocasión de concluir lo que

nos ha parecido oportuno y científicamente correcto consignar.

También cabe destacar que el estudio comparado queda evidenciado de dos

maneras: primero, se muestra la comparación en la exposición que se hace a

propósito del Derecho Salvadoreño, pues en ella aparece clara la utilización de la

sistemática procesal científica, basada fundamentalmente en la dogmática y

jurisprudencia española (y europea), y en las permanentes remisiones a éstas y al

Derecho positivo en que se asientan 306. Segundo, la comparación se evidencia en

las conclusiones precisas que se hacen al finalizar el estudio del Derecho

304 Larenz, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, cit., pp. 183 y ss.

305 Hubo una época en que el salvador, contó con un cierto desarrollo de las Ciencias del Derecho, el cual se produjo en las Facultades más tradicionales de Derecho del país. En ellas también se cultivó la ciencia procesal, especialmente en la Facultad de Derecho de la Universidad de el Salvador, alcanzando buenas cotas de excelencia para lo que era el cultivo del Derecho procesal en Iberoamérica. Nos referimos al período que comprendió toda la primera mitad del siglo pasado, hasta comienzos de la década del 60.

306 No sólo nos hemos servido de los aportes dogmáticos y jurisprudenciales españoles, sino también (aunque en menor medida) de la dogmática procesal europea (especialmente italiana), como se verá.

305

Salvadoreño, entre éste y el modelo español, donde se ofrecen a modo de síntesis

las mencionadas conclusiones, referidas tanto a aspectos de lege lata como de

lege ferenda, poniendo de relieve las coincidencias y las diferencias de los

sistemas estudiados en relación con el deber de correlación, y las ventajas y

desventajas de las mismas.

Empero, creemos conveniente aclarar que esta investigación no es de Derecho

comparado, sino de Derecho procesal, de manera que la comparación se limita al

aprovechamiento de esta técnica para poner en perspectiva el instituto de la

correlación en dos sistemas de Derecho, emparentados, pero distintos, y de esa

manera poder aprovechar las conclusiones de esa comparación y ofrecer posibles

soluciones 307.

307 Vid. SARFATTI, Mario, Introducción…, cit., pp. 49-78; DAVID, René, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos (Derecho comparado), cit., pp. 5-10; CAPPELLETTI, Mauro, «Metodo e finalità…», cit., pp. 16-37; LARENZ, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, cit., p. 229; GARRIDO GÓMEZ, María, «La utilidad…», cit., pp. 916-927. Todos ponen de relieve que el objeto del Derecho comparado como ciencia es mucho más amplio, pero reconocen también que la comparación de Derechos vigentes, como metodología al servicio de todas las disciplinas jurídicas, cumple también con los fines que nosotros perseguimos con la comparación.

306

CONCLUSIONES.

1) Considero que en esta investigación es importante que todos los operadores

de sistema judicial, llámese Fiscales, defensores y Juzgadores, manejen

claramente el marco conceptual básico del Principio de Congruencia, ya que esto

permitirá en primer lugar acusadores que en la preparación de su caso, puedan

advertir la coherencia de su actividad investigativa. Este principio no es sólo

obligación del juzgador manejarlo, sino que fiscales y defensores, en el caso del

defensor pueda verificar la coherencia de las pretensiones de su adversario para

con ello poder plantearse su caso desde el inicio en una forma coherente. El

juzgador es el árbitro del proceso y debe verificar la congruencias desde los actos

iniciales investigativos, la coherencia de la acción planteada, la coherencia en

cuanto a cada acto procesal que se realizo en el proceso que no haya violaciones

en cuanto al principio de congruencia en el ofrecimiento de pruebas así como

también en su producción como al momento de valorar esta, también la máxima

expresión del principio de congruencia se verá manifestada en el anales que

realice el juzgador y quedara manifestado en las valoraciones que realice el

juzgador en su sentencia definitiva estas deben ser congruente con lo que se ha

pedido desde el inicio y en el desarrollo del proceso y en la sentencia definitiva.

2) En cuanto a la congruencia y fundamentación de las sentencias, a través de

la historia, ha habido infinidad de problemáticas para dictar sentencias claras, que

permitan ver los argumentos que ha tenido el juzgador para fundamentar en

razones de hecho y de derecho, sus resoluciones las cuales deben ser claras y

precisas. Este tema es de relevancia para los expositores del Derecho y las Cortes

de Justicia, para que magistrados y jueces puedan cumplir en sus sentencias

definitivas con los siguientes aspectos: a) Dejar de manifiesto en las sentencias, el

sometimiento del juez al imperio de la ley, resolviendo exactamente lo pedido; b)

Facilitar el control legal del tribunal superior; c) Que la opinión pública pueda

controlar la actividad jurisdiccional; d) Que las partes queden entendidas de los

argumentos y fundamentos de las sentencias definitivas de los juzgadores.

307

3) El tema de la argumentación y la fundamentación de las sentencias, para

poderlo comprender es necesario manejar las diferentes escuelas que han

estudiado esta problemática y poder acercarnos a aquella escuela que nos

proporcione las herramientas técnicas para que los fiscales, defensores puedan

controlar la actividad jurisdiccional de los jueces y los jueces como parte de una

tutela judicial efectiva puedan técnicamente dar sentencias de buena calidad,

donde se respete el imperio de la ley, de los derechos, principios y garantías

fundamentales del debido proceso, es obligación que los jueces sean garantes de

su actividad jurisdiccional de resolver el conflicto que se ha sometido a su

conocimiento por ello, requiere que todos manejen adecuadamente el marco

conceptual del principio de congruencia, de la argumentación y fundamentación de

las sentencias para poder mutuamente poder ejercer una auto control y evaluación

por todos los operadores del sistema judicial a efecto de poder garantizar un

estado constitucional de derecho.

4) En cuanto a la teoría del caso, nos proporciona una hoja de ruta, nos hace

visualizar los planos de los componentes de la teoría del caso que se está

sometiendo al conocimiento del juzgador, es lo que permite que ni las partes en el

caso del que acuse no se salga de su teoría del caso, a efecto de ser congruente

con lo que está planteando en una historia que debe ser coherente creíble y

entendible.

5) El elemento factico o histórico en cuanto a tiempo, lugar y modo como

sucedieron los hecho, ya que esto forma parte de una pretensión fáctica en la

acusación. Debe plantearse al juzgador una historia entendible, creíble y

congruente, debiendo individualizarse claramente el tiempo, el lugar y el modo que

sucedieron los hechos, es importante tener claro que los jueces al fundamentar

sus sentencias no pueden variar o modificar el marco factico, podrá dentro de los

parámetros que la ley se lo permita respetando el principio de legalidad la

calificación del delito pero no así el marco factico o histórico. Por lo tanto este

elemento de la teoría del caso tiene que tener vinculancia con el principio de

congruencia, en cuanto a las argumentaciones que se realicen en los

considerandos de la sentencia y el fallo mismo.

308

6) Se ha podido arribar en relación al elemento Jurídico, que este es de

relevancia desde el inicio que se está planteando el caso, tanto como el que

acusa, como la defensa, así como también el juzgador al momento de dictar su

sentencia definitiva, el juzgador debe de respetar el principio de congruencia así

como sus argumentaciones y fundamentaciones deben ir en esa dirección

respetando el principio de legalidad.

7) El elemento jurídico, es relevante en cuanto a las interpretaciones de la ley

que puede realizar el juzgador, tanto en cuanto al tiempo de aplicación de la

norma jurídica, la tipicidad jurídica al momento de sucedidos los hechos, la

aplicación de los métodos de interpretación de la norma jurídica, la aplicación de la

retroactividad o ultractividad de la ley, la correcta aplicación de los tratados

internacionales así como también la aplicación de la jurisprudencia, la doctrina

legal, manejar los precedentes jurisprudenciales, a los expositores del derecho,

(doctrina científica), el control difuso en su caso, así también como los derechos,

principio, y garantías fundamentales del derecho procesal a efecto que cuando se

interprete la norma y se aplique respete el principio de congruencia en las

sentencias definitivas en relación a la adecuación del marco factico al jurídico.

8) En todo proceso debe respetarse el principio de necesidad de la prueba y la

prohibición de aplicar el conocimiento particular de los jueces con relación al caso

que se está sometiendo a su conocimiento, sólo en casos excepcionales que lo

permite la doctrina o la ley como es los hechos evidentes, las presunciones

legales, por lo que las partes deberán respetar la obligación de ofrecer las pruebas

para probar su teoría del caso, estas pruebas deben ser pertinentes y

conducentes, deben ser congruentes con el hecho que se está discutiendo, por lo

tanto así debe realizarse para no permitir que se pierda el tiempo en cosas

impertinentes.

9) En toda acusación hay una pretensión como parte del derecho de petición, el

objetivo es delimitar claramente cuáles son los objetivos que se pretenden desde

el inicio del proceso y el juzgador estará supeditado en sus resoluciones a resolver

lo pedido y no ir más allá de lo pedido, ni menos de lo pedido.

309

10) También se ha podido llegar a la conclusión, que el tomar en cuenta que

presupuesto previos a la acusación, al ejercitar la acción, al ejecutar cada acto

procesal, los presupuestos que deben de respetarse al producirse la prueba, al

valorar la prueba, fundamentar y argumentar una sentencia definitiva puede

afectar a la congruencia, ya sea en las pretensiones fácticas como, jurídicas, o lo

pedido específicamente sobre el caso puesto a conocimiento del juzgador, por lo

tanto este tema considero que es de importancia en esta investigación.

310

BIBLIOGRAFÍA

LIBROS.

1. ALVARADO VELLOSO Adolfo “Introducción al Estudio del Derecho

Procesal”. Segunda parte. Ed. Culzoni. Argentina. 1998.

2. ARAGONESES ALONSO, Pedro “Sentencias Congruentes”, Ed. Aguilar,

Madrid, 1957.

3. ARROYO GUTIÉRREZ José Manuel. “Lógica Jurídica y motivación de la

Sentencia Penal”, Primera edición, Imprenta y Lit. Mundo Gráfico. Costa

Rica, 2002.

4. ATIENZA Manuel. “Las Razones del Derecho. Teorías de la

Argumentación Jurídica”. Universidad Nacional Autónoma de México, 2005.

Primera edición: 2003. Segunda reimpresión: 2005.

5. BAYTELMAN A. & Duce M. “Litigación Penal en Juicios Orales”. Textos de

docencia Universitaria. Santiago de Chile.

6. BINDER, Alberto M., “El tratado del hecho y la regularidad del proceso:

función constructiva de la prueba penal, en doctrina Penal”.1990.

7. BONORINO Pablo Raúl. “Justificación de las Sentencias Penales: una

perspectiva lógica y conceptual”. 1ª Ed., publicación CNJ. El Salvador.

2003.

8. BORDA. Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I”.

(Tr. Mugaburu, Raul). Esquemas sobre la sistemática del derecho.

9. BRISEÑO SIERRA, Humberto. “Derecho Procesal”. 2° Ed. Ciudad de

Mexico. Ed. Harla. 1995.

10.CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. “Diccionario Jurídico Elemental.

Nueva Edición Actualizada” (corregida y aumentada por: CABANELLAS DE

LAS CUEVAS, Guillermo). Editorial HELIASTA S.R.L., Primera Undécima

edición, 1993.

311

11.CAFFERATA NORES, José. “La Prueba en el Proceso Penal”. 2° Ed.

Depalma, Buenos Aires, 1986.

12.CALAMANDREI, Piero. “Instituciones de Derecho Procesal Civi: tomo l”.

(Tr. De Santiago Sentís Melendo). Buenos Aires: Ediciones Jurídicas

Europa- América, 1962.

13.CAMPOS VENTURA. José David, et al. “En Defensa del Nuevo Proceso

Penal Salvadoreño”. 1°Edicion, Talleres gráficos UCA. El Salvador. 1994.

14.CARAMÉS FERRO, José M. “Instituciones de Derecho Privado. Tomo I”.

Buenos Aires, 1976.

15.CARNELUTTI, Francisco. “Sistema de derecho Procesal Civil. Tomo I.

Introducción y Función del Proceso Civil”.( Tr. Por Niceto y Sentís Melendo).

Ed. UTEHA (Unión Tipográfica Editorial Hispano América), Buenos Aires,

1944.

16.CASADO PEREZ, José, et al. (obra colectiva) “Código Procesal Penal

Comentado”. Tomo II., 1ª. edición. CSJ, AECI - PNUD. El Salvador. 2000.

17.CASADO PEREZ, José, et al. (obra colectiva) “Derecho Procesal Penal

Salvadoreño”. 1ª. edición. Ed. Justicia de Paz (CSJ, AECI). Santa Tecla, El

Salvador. 2000.

18.CLARIA OLMEDO, Jorge A. “Derecho Procesal.Tomo II”. Ed. Depalma.

Buenos Aires. 1991.

19.CLIMENT DURAN, Carlos. “La Prueba Penal. (Doctrina y Jurisprudencia)”.

1ª Edición. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999.

20.COUTURE, Eduardo. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”.

Reimpresión de la 3ª Edición de 1958. Ed. Depalma. Buenos Aires. 1977.

21.CREUS, Carlos. “Invalidez de los actos Procesales Penales: Nulidad.

Inadmisibilidad. Inexistencia.”. 2° EdicIón. Editorial Astrea. Buenos Aires.

1995.

312

22. Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial, “Proceso Penal Y Actuaciones

de Oficio de Jueces Y Tribunales la Iniciativa del Tribunal en las

Decisiones”, Cuadernos de Derecho Judicial 28/1995/ Publicaciones.

Consejo General del Poder Judicial edición 2005.Código CD952805.

23.CUADERNOS Y ESTUDIOS DE DERECHO JUDICIAL, Proceso Penal Y

Actuaciones De Oficio De Jueces Y Tribunales La Iniciativa Del Tribunal En

Las Decisiones, CUADERNOS DE DERECHO JUDICIAL

28/1995/Publicaciones. Consejo General del Poder Judicial edición 2005.

24.DAVIS ECHANDIA Hernando. “Teoría General del Proceso”, 5ª edición

revisada y corregida, sin editorial, Buenos Aires, 1984.

25.DAVIS ECHANDÍA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial”. 5°

edición, Editorial Víctor P. De Zavala, Buenos Aires.

26.DE LA RÚA, Fernando. “La Casación Penal”. Ediciones DEPALMA. Buenos

Aires, Argentina, 1994.

27.DE LA RÚA, Fernando. “Teoría General del Proceso”. 1ª Edición. Ed.

DEPALMA. Buenos Aires, Argentina, 1991.

28.DE SAGÜÉS, Néstor Pedro, “El Recaudo de la Fundamentación como

condición de la Sentencia Constitucional”. El Derecho, Tomo 97-943, 1982.

29.DE URBANO CASTRILLO, Eduardo, et. Al. “La Prueba ilícita penal”, Ed.

Arannzandi, Navarra, España, 2000.

30.DE VICENTE Y CARAVANTES, José, “Tratado Histórico Crítico, Filosófico

de los Procedimientos Judiciales en Materia Civil, según la Ley de

Enjuiciamiento”, Tomo II, Edit. Gaspar y Roig, Madrid, 1856.

31.DÍAZ CANTÓN, Fernando. “La motivación de la Sentencia Penal y otros

Estudios”. 1ª. Edición. Ed. del puerto. Buenos Aires. 2005.

32.DURO VENTURA. Cesáreo. “Código Procesal Penal Comentado”. Obra

colectiva Tomo II., sin número de edición. El Salvador. 2000. Publicación de

CSJ.AECI-PNUD.

313

33.ENNECCERUS, Ludwig. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo I. Ed. Bosch.

(Traducido de la 39° edición alemana). Barcelona, España. 1953

34.FALCON, Enrique M. “Elementos de Derecho Procesal Civil. Tomo I”. Ed.

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986.

35.FENECH, Miguel, “Doctrina Procesal Civil del Tribunal Supremo”, Aguilar,

Madrid, 1956, p. 2699.

36.FERRAJOLI, Luigi. “Derecho y Razón”. Teoría del garantismo penal.

Editorial Trotta. Segunda edición. Madrid. 1997.

37. FLORIAN Eugenio. “Elementos de derecho Procesal Penal”. (Traducción a

la 2ª. Ed. en italiano y referencias al Derecho Español por CASTRO

PRIETO L.), Ed. Bosch. Barcelona. 1933.

38.GARCIA AMADO Juan Antonio. “Interpretación y Argumentación Jurídica.

Serie: Textos de Apoyo No. 8”. Unidad de Producción Bibliográfica y

Documentación, CNJ-ECJ. El Salvador. 2004.

39.GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Doctrina. Interpretación Y Aplicación De

La Ley Penal”. Anuario de Derecho Penal. Sin editorial. España. 2005.

40.GARCIA MARTINEZ, Elena. “Eficacia de la prueba ilícita en el proceso

penal (a la luz la STS. 81/98 de 2 de Abril)”. Universidad de Valencia. 2003.

41.GASCÓN ABELLÁN Marina, “Interpretación y argumentación jurídica”. 1°

edición. Consejo Nacional de la judicatura, Escuela de capacitación

Judicial. San Salvador, 2004.

42.GASCÓN ABELLÁN Marina. “Interpretación Constitucional. Serie: Textos

de Apoyo No.5”. 1° edición. Unidad de Producción Bibliográfica y

Documentación, CNJ-ECJ. El Salvador. 2004.

43.GASCÓN ABELLÁN Marina. “Estudio sobre la prueba. (La Regla de

Exclusión de la Prueba Ilícita)”. U.N.A.M. México, 2006.

44.GASCON ABELLAN Marina. “Los Hechos en el Derecho” (Bases

argumentales de la prueba)”. Segunda edición. Editorial Marcial Pons,

Ediciones Jurídicas Y sociales, S.A. Madrid 2004.

314

45.GENY, Francisco, “Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado

Positivo”, Madrid, España.

46.GIMENO SENDRA, Vicente. “Fundamentos del Derecho procesal”. Ed.

Civitas. Madrid, 1981.

47.GONZÁLEZ ALVARO, Juan. “Diccionario Jurídico Espasa”. 1ª Edición. Ed.

Espasa Calpe. Madrid. 1991.

48.GOLDSTEIN, Raúl. “Diccionario de Derecho Penal y Criminología”. 3ª

Edición. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1993.

49.GUASP, Jaime. “Derecho Procesal Civil. Tomo I”, Ed. Civitas, Madrid, 1998.

50.GUILLERMO, Jorge Enderle. “La congruencia Procesal” 1° edición. Ed.

Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, Argentina. 2007.

51. IBAÑEZ, Perfecto Andrés. “Valoración de la Prueba en el Proceso Penal.

Serie: Textos de apoyo No.1”. Unidad de Producción Bibliográfica y

Documentación, CNJ-ECJ. El Salvador. 2003.

52. IGARTUA SALAVERRIA, Juan. “El Razonamiento Probatorio en el Proceso

Penal”. Edición 1ª. Unidad de producción bibliográfica y documental, CNJ.

San Salvador. 2008.

53.JAUCHEN, Eduardo. “Tratado de la Prueba en material Penal”. 1ª. Edición.

Ed. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires. 2002.

54.LARDE Y LARÍN, Jorge. “Isidro Menéndez”. Departamento editorial. Edición

de la Corte Suprema de Justicia. San Salvador, 1858.

55.LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. (traducción de

Rodríguez Molinero). Ed. Ariel. Barcelona. 2001

56.LEIBLE, Stefan. “Proceso Civil Alemán.” Ed. Konrad-Adenauer Stiftung y

Biblioteca Jurídica Dike, 1999.

57.LÓPEZ ORTEGA Juan José. “Código Procesal Penal Comentado”. Obra

colectiva Tomo II., sin número de edición. El Salvador. 2000. Publicación de

CSJ.AECI-PNUD

315

58.LÓPEZ DE OÑATE, Flavio. “Filosofía del Derecho”. (tr. De la 1ª edición en

italiano del libro Compendio di Filosofia del Diritto, Dott. A. Giuffrè, Editore,

Milano, 1955). Ed. Juridica Europa-América. Buenos Aires. 1961.

59.MARCEL, Planiol, et al. “Tratado elemental de Derecho Civil : tomo Il”. (Tr.

José M. Cajica Camacho). Puebla. 1983.

60.MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés. “La nueva concepción jurisprudencial del

principio acusatorio”. Ed. Comares. Granada, 1994.

61.MENÉNDEZ, Florentín. “Instrumentos Internacionales sobre derechos

humanos aplicables a la administración de justicia”. 2da. Edición. Imprenta

Criterio. Publicación especial CSJ. San Salvador. 2005.

62.MONTESQUIEU, Charles de Secondat. “Del Espíritu de las Leyes”. Tr.

Español, Editorial Altaya. Madrid. España. 1993.

63.MORALES M., Hernando. “Curso de derecho procesal Civil. Parte general”.

7° Ed. Ed. ABC. Bogotá. 1978..

64.MORELLO, Mario M. et al. “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de

la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados.

Tomo I”, Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires., 1982.

65.ORTELLS RAMOS, Manuel, “Derecho Jurisdiccional. Tomo II: Proceso

Civil”, 8° ed., Tirant lo Blanch, Valencia 1998.

66.PAILLAS, Enrique. “Estudios de Derecho Probatorio”. Editorial Jurídica de

Chile.1991.

67.PALACIO, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”. 2a. ed., 4a. reimpresión.

Abeledo – Perrot, Buenos Aires. 1990.

68.PALACIO, Lino Enrique. “Derecho Procesal Civil. Tomo V: Actos

Procesales”. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1975.

69.PALLARES Eduardo. “Derecho Procesal Civil”. 5° edición. Editorial Porrúa.

México, 1979.

316

70.PALLARES. Eduardo. “Diccionario de Derecho Procesal Civil”. Decimosexta

edición, corregida y aumentada de la 1ª edición de 1952. Editorial Porrúa.

México. 1984.

71.PECES-BARBA, Gregorio, et al. “Curso de Teoría del Derecho”. 2° Edición.

Editorial Marcial Pons. Madrid- Barcelona. 2000.

72.PECES-BARBA, Gregorio. “La Constitución y Los Derechos”. 1° Edición.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2006.

73.PRIETO – CASTRO, L., “El principio de Congruencia como limitación de las

Facultades de la Jurisdicción”, en Revista de Derecho Privado, Madrid,

1957, t. XLI, p. 975.

74.QUINTEROS Beatriz y PRIETO Eugenio. “Teoría General del Proceso”. Ed.

Temis, 3ª. Ed., Colombia. 2000.

75.RAMOS GONZÁLEZ, CARLOS et Al. “Teoría y Práctica de la Litigación en

Puerto Rico”. Universidad Interamericana de Puerto Rico. San Juan. 1995.

76.RAMOS MENDEZ, Francisco. “Derecho Procesal Civil. Tomo I”. Ed. Bosch,

Barcelona, 1990.

77.REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. “Diccionario de la Lengua Española”.

Vigésima primera edición. Editorial Espasa Calpe. Madrid. 1992.

78.ROCCO, Alfredo. “La sentencia Civil”. Stylo, México.

79.RODRÍGUEZ RUIZ, Napoleón. “Historia de las Instituciones Jurídicas”. 1°

edición, Sección de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia. San

Salvador, 2006

80.ROSENTAL M.M. y IUDIN P. F., “Diccionario Filosófico”, Tr. Ed. Tecolut.

1971, El Salvador.

81.SANCHEZ VASQUEZ Juan José. “Aportes sobre Derecho Procesal Civil”

Publicación del Ministerio de Justicia, sin edición. San Salvador.1991.

317

82.SARFATTI, Mario. “Introducción al estudio del Derecho comparado”

(traducción del Instituto de Derecho comparado de la Escuela Nacional de

Jurisprudencia). Imprenta Universitaria, México, 1945.

83.SERRANO Armando Antonio. RODRIGUEZ Delmer Edmundo, CAMPOS

VENTURA José David. ALBERTO TREJO Miguel.”Manual de Derecho

Procesal Penal”. Obra colectiva. Primera Edición. El Salvador. 1998 Es

una publicación del Proyecto PNUD ELS/95/L06.” Capacitación de Fiscales

en Técnicas de Investigación del Delito y Defensores Públicos y Jueces de

Paz en Derechos Humanos.

84.VESCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso, Primera edición, Ed.

Temis. Bogotá,1984.

85.Von BULOW, Oscar. “La teoría de las excepciones procesales y los

presupuestos procesales”. Ediciones Jurídicas Europa-America. Buenos

Aires. 1961.

JURISPRUDENCIA.

A) SALVADOREÑA.

86.Sentencia del 26-VIII-1998, Amp. 317-97

87.Sentencia de 4-V-1999, Amp. 231-98

88.Sentencia de 21-VII-1998, Amp. 148-97

89.Sentencia Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador.

Casación. Sentencias Definitivas. C8-1998. (1999): Antiguo Cuscatlán,

dada a las nueve horas del día veintisiete de abril, de mil novecientos

noventa y nueve.

90.Sentencia P1301-25-00 pronunciada por el Tribunal De Sentencia de la

jurisdicción de San Vicente, a las veintitrés horas y quince minutos del día

veintiuno de Diciembre de dos mil;

318

91.Sentencia de Casación. 33-2002. 333/02 emitida por la Sala De Lo Penal

De La Corte Suprema De Justicia

92.Sentencia del expediente 589-2001 de la Sala de lo Constitucional de la

Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las quince horas y once

minutos del día diez de octubre de dos mil dos;

93.Sentencia de Amparos de Sentencias Definitivas. M683-2001. Dada por la

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a

las quince horas del día doce de agosto de dos mil dos.

B) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL.

85. Sentencia 116/1986, 8 de octubre

86. Sentencia 1/1987 de 14 de enero (B.O.E. 10-2-87)

87. Sentencia 168/1987, de 29 de octubre (B.O.E. de 21-11-87)

88. Sentencia 264/1988, de 22 de diciembre (B.O.E 23-1-89)

89. Sentencia S.T.C. 16/1991, de 28 de enero, B.O.E. 25-2-1991

90. Sentencia SSTC237/1997, del 22 de diciembre ,36/1998, de 17 de

febrero

91. Sentencia la STC español 184/1998 de 11 de Noviembre

92. Sentencia de 26-3-1984, núm. 43/1984.

93. SSC (amparo) 177-1998 del 4 de enero de 2000

94. SSO (amparo) 193-1 999 del 4 de abril de 2000

95. SSC (amparo) 194-1999 del 30 de mayo de 2000.

96. SSO (amparo) 197-1998 del 15 de junio de 1999.

319

97. SSC (amparo) 20-2000 del 23 de febrero de 2000

98. SSO (amparo) 236-2000 del 05 de Noviembre de 2001

99. SSO (amparo) 34-S-1995 del 23 de julio de 1998

100. SSO (amparo) 366-1999 del 03 de Abril de 2001

101. SSO (amparo) 37-1 998 del 20 de abril de 1999

102. SSC (amparo) 40-1998 del 24 de mayo de 1999

103. SSC (amparo) 442-1999 del 6 de febrero de 2001

104. SSC (amparo) 458-1997 del 11 de febrero de 1999

105. SSC (amparo) 54-1999 del 26 de febrero de 2001

106. SSC (amparo) 580-1998 del 29 de marzo de 2001

107. SSC (amparo) 68-2001 del 16 de Octubre de 2001

108. SSC (amparo) 714-1999 del 19 de noviembre de 2001

109. SSC (amparo) 911-1999 del 23 de Febrero de 2001

110. SSO (hábeas corpus) 381-1999 del 30 de noviembre de 1999

111. SSO (hábeas corpus) 45-1 999 del 4 de febrero de 2000

112. SSC (inconstitucionalidad) 22-1 997 del 21 de marzo de 2001

113. SSC (inconstitucionalidad) 4-1999 del 28 de mayo del 2001

ELECTRÓNICOS.

114. http://www.csj.gob.sv/BJ/consulta/ss_lib.htm Historia de las Instituciones

Jurídicas Salvadoreñas, Napoleón Rodríguez Ruiz.

320

115. www.caushit.com BESA, Paulina, Evolución del Concepto de Derecho

Civil, México, 2002, cf,1

REVISTAS.

116. BECERRA BAUTISTA, José, El principio de congruencia en las

sentencias civiles, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Año

VIII, N°22-23, enero – agosto de 1975, N° especial de Estudios de

Derecho Procesal en honor de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Instituto

de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México

117. MEJIA ARNAL, Luis Alquiles. El derecho en Roma, Revista de la

Fundación De la Procuraduría General de la República No. 6 Caracas

Venezuela 1992 Cf. Pp. 22

118. MONTES CALDERÓN Ana Coordinación y Redacción JIMÉNEZ M.

Fernando. A. SOLANILLA. A. REYES César. Técnicas Del Juicio Oral.

Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia. Documento

elaborado por Checchi And Company Consulting Colombia. Bogotá/

Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia. Primera Edición:

República de Colombia, Bogotá D.C., septiembre de 2003.ISBN

Volumen I

119. PUBLICACIONES DE LA ESCUELA DE CAPACITACIÓN JUDICIAL, DE

EL SALVADOR. Garantías del Debido Proceso (derechos de las

Victimas y de los imputados. Afiche distribuido en El Salvador en 1995-

96.Concejo Nacional de la judicatura, Publicación del proyecto

ELS/95/106 Capacitación de Fiscales en Técnicas de Investigación del

Delito, y Defensores Públicos y Jueces de Paz en Derechos Humanos,

financiado con fondos del gobierno de Suecia atreves del Programa de

las naciones unidas para el desarrollo (PNUD).

321

LEYES.

120. Constitución de la República de El Salvador.1841.

121. Constitución de la República de El Salvador 1871.

122. Constitución de la República de El Salvador 1872.

123. Constitución de la República de El Salvador 1883.

124. Constitución de la República de El Salvador 1886.

125. Constitución de la República de El Salvador 1939.

126. Constitución de la República de El Salvador 1945.

127. Constitución de la República de El Salvador 1950.

128. Constitución de la República de El Salvador 1962.

129. Constitución de la República de El Salvador. 1983.

130. Código Civil de El Salvador. 1881.

131. Código Procesal Civil Salvadoreño. 1882.

132. Ley Procesal de Familia de El Salvador. 1993.

133. Código de Instrucción Criminal de El Salvador 1904.

134. Código de Instrucción Criminal de El Salvador 1926, con sus reformas.

135. Código de Instrucción Criminal de El Salvador 1947, con sus reformas.

136. Código procesal Penal de El Salvador, 1973.

137. Código Procesal Penal de El Salvador, 1997.

138. Constitución Española de 1978.

139. Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de

septiembre de 1882.

322

140. Las Reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2002/2003.

141. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. D.O. 218 de

23-11-1979

142. Convención Americana Sobre derechos Humanos. D.O. 113 de

19-06-1978.

143. Declaración Universal de Derechos Humanos. Asamblea General 1948

144. Declaración Universal de Derechos Humanos. Asamblea General 1948.