DIVORCIO Y PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA FAMILIA: FÓRMULAS DE CONCILIACIÓN

Celia Martínez Escribano Profesora Titular de Derecho Civil

Universidad de Valladolid SUMARIO 1.- La disolución del vínculo conyugal: posibles fórmulas jurídicas 2.- Divorcio unilateral sin causa: del triunfo de la libertad individual a la desprotección jurídica de la familia y los resultados injustos 2.a.- Los resultados injustos 2.b.- Desprotección jurídica de la familia 3.- Matrimonio y contrato: realidades divergentes 4.- El matrimonio tras la reforma de 2005: la inconsistencia del compromiso conyugal 5.- La colisión del divorcio unilateral sin causa con valores y principios constitucionales a.- El cónyuge frente al que se insta el divorcio b.- Los hijos c.- La institución familiar 6.- Experiencias de Derecho comparado a.- Los modelos de convivencia de los Países Bajos b.- El covenant marriage 7.- ¿Y en España? 7.1.- La posibilidad de admitir varios modelos de matrimonio 7.2.- El posible refuerzo del vínculo matrimonial frente a la pareja de hecho 8.- Valoración final La reforma acometida por la Ley 15/2005 en materia de separación y divorcio supuso un paso más en la evolución de la regulación de las crisis matrimoniales, situando a nuestra legislación entre las más avanzadas del mundo en relación con esta materia. La cuestión que proponemos debatir a lo largo de este trabajo consiste en si esta opción es realmente la más acertada o, al menos, si lo es para todos los casos de matrimonio sin excepción. Como veremos, el actual modelo dista mucho de lo que ha de considerarse como protección jurídica de la familia desde el ordenamiento español. Por ello, tras analizar los problemas a que da lugar el nuevo régimen del matrimonio como consecuencia del amplísimo derecho a instar el divorcio, plantearemos la posible

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viabilidad de fórmulas alternativas que, quizás, puedan ser más conciliadoras con las diferentes circunstancias que pueden concurrir en cada matrimonio y en cada crisis conyugal, y, en última instancia, resulten más conciliadoras con todos los intereses que pueden confluir. 1.- La disolución del vínculo conyugal: posibles fórmulas jurídicas Para poder analizar adecuadamente la pertinencia del divorcio unilateral sin causa y para poder realizar propuestas alternativas, resulta muy útil realizar un breve repaso por las diferentes fórmulas que se han adoptado históricamente en relación con el divorcio. En este sentido, podemos distinguir varias alternativas de acuerdo con la intensidad que presenta el vínculo conyugal, como exponemos a continuación. a.- La concepción más tradicional es aquella que concibe el matrimonio como indisoluble, de manera que sólo se puede poner fin al mismo con la muerte de uno de los esposos. b.- En un segundo estadio se encontraría el matrimonio que se puede disolver mediante divorcio siempre y cuando concurran ciertas causas justificadas que implican el incumplimiento de algún deber conyugal por parte de uno de los esposos, lo que legitima al otro, si quiere, para instar el divorcio. Es decir, la disolución del vínculo se basa en este caso en el comportamiento culpable de un cónyuge. Ante tal comportamiento, el otro cónyuge no puede quedar obligado a permanecer en la unión y se le faculta para poner fin a la misma si lo desea. c.- Otra posibilidad, que podría situarse al mismo nivel que la anterior, y de hecho, en algunas legislaciones se ha reconocido conjuntamente con ella –por ejemplo, arts. 2 y 3 de la Ley reguladora del Divorcio de 1932-, consiste en permitir el divorcio si concurre el mutuo acuerdo de los esposos. Si ninguno de los dos desea permanecer casado, el ordenamiento permite la disolución del vínculo conyugal. d.- Un paso más en la evolución consiste en admitir el divorcio sin necesidad de mutuo acuerdo ni del comportamiento culpable de uno de los esposos, siempre que concurran ciertas circunstancias que revelan que de facto ese matrimonio ya no está funcionando como tal. Éste es el modelo por el que optó el legislador español de 1981. e.- La forma más avanzada de divorcio consiste en facultar a cualquiera de los cónyuges para poner fin al matrimonio por su sola voluntad, de forma unilateral y sin necesidad de contar con el otro cónyuge, sin más requisitos o exigiendo una duración mínima de la unión conyugal tan breve que poco o nada contribuye a facilitar la estabilidad matrimonial. Ésta es la opción por la que se decantó nuestro legislador en 2005. Desde el punto de vista jurídico, la opción por un modelo u otro requiere una profunda reflexión que permita dilucidar de una manera adecuada qué configuración se quiere dar al matrimonio. De este modo, podemos realizar las siguientes reflexiones: a.- Un ordenamiento que admita únicamente el matrimonio indisoluble salvo por la muerte de uno de los esposos no podría tener cabida hoy en día en nuestro país porque atentaría gravemente contra la libertad de los ciudadanos y porque imponer un modelo de base marcadamente religiosa resulta inaceptable en un Estado no confesional.

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b.- El divorcio basado en la culpa y el divorcio por mutuo acuerdo responden a un enfoque contractual del matrimonio, y jurídicamente permiten mantener la fuerza del vínculo conyugal en tanto esté justificado. El matrimonio sería entonces un contrato formal en el que el consentimiento prestado de la forma que prescribe la ley se convierte en la fuente de los derechos y obligaciones conyugales, que vinculan recíprocamente a los esposos. Y permanecerán unidos por esta relación jurídica de forma indefinida, en un principio hasta la muerte de alguno de ellos. Sólo cabe el divorcio en dos casos: b.1.- Si uno de los esposos realiza un comportamiento que suponga el incumplimiento de un deber conyugal. Este tipo de conductas puede resultar perjudicial para la armonía familiar. Ante esta situación, no puede obligarse al otro cónyuge a permanecer unido en matrimonio y se le concede la facultad de instar el divorcio, lo que podría equivaler a la facultad resolutoria del art. 1124 CC. Y únicamente el cónyuge que no ha incumplido sus obligaciones tiene reconocida esta facultad. Además, los derechos y obligaciones de los esposos tras el divorcio vendrán determinados por su eventual comportamiento culpable. Así, por ejemplo, el art. 30 de la ley del divorcio de 1932 reconocía un derecho de alimentos al cónyuge que careciera de bienes propios bastantes para su subsistencia, pero siempre que no se tratara del cónyuge culpable de la crisis matrimonial. Estas circunstancias explican que este modelo de divorcio se haya denominado divorcio-sanción, en cuanto que el divorcio vendría a ser la sanción que se puede imponer al cónyuge que no mantiene el comportamiento debido en su matrimonio, siempre que el otro esposo así lo quiera, y además los derechos tras la ruptura se harán depender de la culpa. b.2.- La otra alternativa de divorcio que responde a un esquema contractual es el divorcio por mutuo acuerdo. En cualquier contrato de duración indefinida siempre es posible poner fin al mismo por el mutuo disenso de las partes. Este enfoque contractual del matrimonio tiene la ventaja de que, al igual que en cualquier contrato, el vínculo tiene plena fuerza jurídica. Existe un equilibrio en la posición de ambos cónyuges en relación con los derechos y obligaciones del matrimonio, como veremos más adelante, y la extinción de estos derechos y obligaciones sólo se produce bajo circunstancias justificadas: el mutuo acuerdo o el incumplimiento de la otra parte. Sin embargo, esta fórmula ha merecido ciertas críticas por considerarse propia de sistemas restrictivos de la libertad1. Además, se rechaza el matiz moralista o ético que comporta la necesaria existencia de un cónyuge culpable2. Desde mi punto de vista, esta afirmación debe matizarse porque si uno de los esposos ha sido el desencadenante de la ruptura, merece la consideración de cónyuge culpable y el incumplimiento ha de tenerse

1 En esta línea, LÓPEZ TENA, A., “Reformas Civiles: el matrimonio entre personas del mismo sexo. Separación y divorcio”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 655, sitúa la nueva regulación en el marco de las “democracias liberales, que limitan la intervención judicial a los efectos de la separación y el divorcio, pero no la extienden a la propia decisión de ruptura; frente a los ordenamientos que subordinan la voluntad de los cónyuges a una decisión de los poderes públicos, por entender que un interés superior al de los cónyuges puede obligarles a continuar casados o no separados, sea religioso o de políticas de control social propias de Estados autoritarios o totalitarios”. 2 BARCIGALUPO DE GIRARD, M., “Divorcio incausado y la patria potestad compartida después del divorcio. Dos interesantes cambios en el Derecho español”, Revista de Derecho UNED, núm. 1, 2006, p. 203.

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en cuenta a la hora de considerarlo o no acreedor de ciertos derechos frente a su ex pareja. También en materia contractual y en derecho de daños se requiere el elemento culpabilístico y no se tachan sus normas de moralistas. Lo que sucede es que reducir el divorcio a supuestos de cónyuge culpable no siempre se ajusta a la realidad, porque a veces los matrimonios fracasan sin culpa de nadie. Por eso admitir también la ruptura de mutuo acuerdo es fundamental en este tipo de matrimonios, porque mitiga en algún modo esta reducción de la crisis a supuestos de culpabilidad. Y más adecuado sería aún permitir junto a estos supuestos el divorcio por la separación continuada durante cierto tiempo, tal y como sucede con el divorcio remedio. Otra crítica del divorcio culpable se aprecia en países donde este modelo ha tenido una implantación en el tiempo lo suficientemente prolongada, caso distinto de la Ley española de 1932. En estos casos, y un buen ejemplo es el estadounidense3, la práctica demuestra que los procesos judiciales de divorcio se convierten en largos, tortuosos y plagados de pruebas falsas, entrando a conocer los aspectos más íntimos de la pareja y detalles escabrosos, en más de una ocasión inventados, con el fin de obtener una sentencia lo más favorable posible a los intereses de cada parte. Cuanto peor fuese la imagen que se transmitiera en juicio del otro cónyuge, más beneficiosa sería la sentencia. Pero los tribunales no se pueden convertir en el escenario donde representar estas farsas, lo que llevó al legislador estadounidense a abandonar paulatinamente este modelo, que fue sustituyéndose en todos los estados por el divorcio unilateral sin causa (non-fault divorce), primero en California en 1969 y progresivamente en el resto de los Estados Unidos. c.- El divorcio remedio trata de huir de la culpa bajo la idea de que la ruptura del matrimonio no siempre pasa por la existencia de un cónyuge culpable. Como decíamos al referirnos al divorcio basado en la culpa, a veces el matrimonio se rompe sin más. Se trata entonces de permitir la disolución mediante divorcio cuando la vida conyugal haya perdido definitivamente su sentido, quizás por el mero desgaste de la pareja, y sin que sea necesario un grave comportamiento de un cónyuge que empuje al otro a la ruptura. Ciertamente, hay casos en que el divorcio responde a este tipo de situaciones. Basta entonces con acreditar hechos objetivos que reflejen esta ruptura de hecho. Pero uno de los principales inconvenientes que ha planteado este supuesto consiste en que requiere el cumplimiento de una serie de plazos, lo que hace que el vínculo deba prolongarse mucho más allá de lo deseado cuando el matrimonio ya ha dejado de funcionar, sobre todo si estos plazos son excesivos, como ocurría con la regulación española de 1981. Precisamente, éste es el motivo que parece haber llevado al legislador español a introducir el divorcio unilateral sin causa. No obstante, el retraso en el procedimiento no sólo se ha debido a la duración de los plazos, sino que también ha venido motivado por la falta de acuerdo sobre las consecuencias del divorcio4, lo cual, sin embargo, no se ataja con la reforma de 2005. Tal vez hubiera sido más conveniente reducir los plazos requeridos para la separación y el divorcio –ya que uno de los principales problemas de la legislación de 1981 era la duración de los procedimientos hasta la total disolución del

3 Sobre esta cuestión, cfr. SWISHER, P. N., “Reassessing fault factors in no-fault divorce”, Family Law Quarterly, Summer, 1997, pp. 270 y ss. y “The ALI Principles: a farewell to fault –but what remedy for the egregious marital misconduct of an abusive spouse?”, duke Journal of Gender Law and Policy, Spring/Summer 2001, pp. 213 y ss.; WOLFINGER, N. H., “The mixed blessings of no-fault divorce”, Whittier Journal of Child and Family Advocacy, Spring 2005, pp. 407 y ss. 4 En el mismo sentido, PASTOR VITA, F. J., “Algunas consideraciones sobre la ley de reforma del Código civil en materia de separación y divorcio”, Revista de Derecho de Familia, nº 28, julio-septiembre 2005, pp. 27 y 28; BARCIGALUPO DE GIRARD, M., cit., p. 204.

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matrimonio- en lugar de optar por una solución tan extrema como admitir un divorcio libre y sin causa, que diluye por completo el compromiso matrimonial. Y para intentar minimizar los problemas del acuerdo sobre las consecuencias económicas de la ruptura, el legislador debería haber dado reconocimiento legal y regulación a los pactos en previsión de ruptura, tal y como hace la legislación catalana5. d.- Ciertamente, el divorcio unilateral sin causa no plantea ninguna dificultad procesal, frente a lo que pudiera ocurrir con un divorcio basado en la culpa o con el divorcio remedio. En este sentido, encontramos autores que valoran positivamente la supresión de causas en el divorcio porque supone una agilización del procedimiento y el abandono de la idea de culpabilidad en la ruptura frente a posiciones marcadamente éticas que parecen rechazables en este contexto6. Las críticas vienen más bien de que el vínculo conyugal se hace absolutamente evanescente, carece de consistencia porque su ruptura es sumamente fácil, lo que hace que desde el punto de vista jurídico difícilmente se pueda calificar esta unión como vínculo. El matrimonio permanece en tanto los cónyuges quieran, y basta que uno de ellos desee ponerle fin, sin necesidad de causa jurídica alguna, para que pueda hacerlo aun en contra de la voluntad del otro esposo y de forma irreflexiva y poco meditada7. Para GARCÍA CANTERO los términos en que ha quedado configurado el divorcio suponen una desjuridificación del matrimonio, que se ve reducido a una mera relación de cortesía o convivencia social8. Las críticas a este último modelo merecen un análisis en profundidad, particularmente por el hecho de tratarse del régimen actualmente vigente en España. 2.- Divorcio unilateral sin causa: del triunfo de la libertad individual a l a desprotección jurídica de la familia y los resultados injustos En 2005, el legislador español decidió que nuestro modelo matrimonial fuera disoluble a instancia de uno solo de los esposos, por su sola voluntad y sin necesidad de que concurriera ninguna causa que lo justifique, con el único requisito de que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio. De acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, una de las principales razones que llevaba a justificar este cambio se situaba en el necesario respeto a la libertad y el libre desarrollo de la personalidad de los esposos. Parece así que no hay nada más importante en nuestro ordenamiento que tan elevados valores de reconocimiento constitucional, y ello por encima de cualquier otro principio y, por supuesto, del compromiso asumido con el consentimiento matrimonial. Sin embargo, tal planteamiento conlleva resultados injustos particularmente en determinados modelos de familia, además de desembocar en una generalizada desprotección de la familia en el plano jurídico. 2.a.- Los resultados injustos

5 Sobre esta regulación foral, cfr. MARTÍNEZ ESCRIBANO, C., “Los pactos en previsión de ruptura de la pareja en el Derecho catalán”, Revista Jurídica de Catalunya, nº 2, 2011, pp. 345 y ss. 6 RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN, J., “La supresión de las causas de separación y de divorcio: incidencia en otros ámbitos”, Aranzadi Civil-Mercantil, nº 9, 2005, p. 2 (www.westlaw.es) 7 También apunta al riesgo de desembocar en un divorcio irreflexivo, y defiende como paliativo de este peligro potenciar la mediación familiar JIMÉNEZ MUÑOZ, F. J., “El divorcio en España: unos apuntes sobre su evolución histórica”, Diario La Ley, nº 6292, 11 de julio de 2005, p. 8 (www.laleydigital.es) 8 “El fracaso del divorcio en España y Europa: anotaciones a la Ley de 2005”, Revista Jurídica del Notariado, nº 58, 2006, p. 192.

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La reforma de 2005 es de aplicación a todos los matrimonios existentes en España y los que se vayan a celebrar. Es decir, no sólo los matrimonios modernos concertados en fechas más recientes y con planteamientos más progresistas quedan sometidos a este arbitrario régimen de divorcio, sino que también un matrimonio celebrado antes de 1981, con un enfoque probablemente más tradicional, y que se concebía como indisoluble al tiempo de su celebración, es hoy libremente disoluble a instancia de uno solo de los esposos, a pesar de que no fue esto lo que consintieron los cónyuges al asumir su compromiso matrimonial. No hay modo de escapar a esta regulación. Tampoco puede hacerlo un matrimonio reciente, celebrado tras la reforma de 2005, pero cuyos contrayentes tienen una concepción tradicional de la institución conyugal. Legalmente tan sólo tienen un vínculo evanescente, dada la facilidad para disolverlo. Cualquiera puede encontrarse hoy con una demanda de divorcio que prosperará con toda seguridad e incluso contra su voluntad aunque esta persona haya realizado todo tipo de renuncias personales para atender al cuidado y mantenimiento de su familia. Bajo estas premisas, ¿quién va a interesarse firmemente por el matrimonio como una opción de vida? ¿Y quién va a dedicarse al cuidado de la familia? Analicemos los dos supuestos que acabamos de mencionar: * Matrimonio anterior a 1981 Cuando una persona contrajo matrimonio antes de 1981, lo hizo desde el entendimiento de que asumía un compromiso de por vida, en base al cual realizaría una serie de aportaciones al matrimonio, ya sean económicas o basadas en el cuidado y atención de la familia, y probablemente tendría que realizar también ciertas renuncias y sacrificios en su vida –frecuentemente en el plano laboral- para atender su compromiso matrimonial, pero a cambio recibiría también de por vida una serie de contraprestaciones del otro cónyuge: su cuidado, atención, respeto, satisfacción de las necesidades vitales y normalmente, aunque no siempre, participación en sus ganancias. El esfuerzo merecería la pena porque encontraría su recompensa en las atribuciones percibidas del otro esposo. Así, siguiendo un esquema de familia tradicional, que sería el imperante antes de 1981, aunque la mujer trabajara antes de contraer matrimonio, abandonaría su carrera profesional al casarse o con el nacimiento del primer hijo. Porque, por supuesto, el matrimonio estaría encaminado fundamentalmente hacia la procreación. A partir de este momento, la labor de la mujer sería la dedicación constante a su marido, sus hijos y su hogar, mientras que su esposo trabajaría fuera de casa y con sus ganancias daría sustento a toda la familia y les procuraría un bienestar material. Es decir, la mujer asumiría obligaciones de hacer y el marido, fundamentalmente, la obligación de dar su salario. A medida que vayan pasando los años, la posición de cada uno de ellos respecto de su matrimonio se irá desequilibrando porque la mujer paulatinamente se irá haciendo más dependiente de su marido por su dificultad de insertarse en el mercado laboral y tener un medio de vida propio. Sin embargo, el esposo mantendrá su trabajo e incluso puede que haya progresado en el mismo, en parte quizás por las contribuciones indirectas de su esposa, que le ha descargado de tareas como la atención y cuidado de sus hijos, permitiéndole una mayor dedicación laboral. En este supuesto, el matrimonio se celebró como indisoluble, y aunque esto puede comportar ciertas consecuencias negativas o injustas cuando la convivencia se vuelve difícil y la relación personal de los cónyuges se deteriora, en este contexto resultaba

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comprensible el sacrificio y dedicación de la mujer a la familia a cambio de un sustento de por vida. Si en este tipo de uniones introducimos un divorcio basado en la culpa o en el mutuo acuerdo de los esposos, permitimos la disolución en los casos de incumplimiento de los deberes conyugales y cuando haya consenso en este sentido. La esposa que realice los sacrificios anteriormente indicados y mantenga un comportamiento correcto en su vida conyugal percibirá todas las prestaciones derivadas del matrimonio durante toda su vida, salvo que quiera optar ella misma por el divorcio tras un incumplimiento de su esposo o de mutuo acuerdo con él. Sólo si es ella quien incumple los deberes del matrimonio se expone a que su marido inste el divorcio aun en contra de su voluntad y con el perjuicio económico que esto puede conllevar para la esposa. Pero desde un punto de vista jurídico, este perjuicio se explicaría como la consecuencia de su propio actuar. Y en este mismo modelo matrimonial, si introducimos un divorcio en los términos de la reforma de 2005, la posición de la mujer se vuelve claramente vulnerable, ante la posibilidad de que el esposo, sin motivo alguno más allá de su mera voluntad, decida poner fin al matrimonio. Probablemente, la mujer habría intentado evitar las renuncias personales y profesionales que hizo en su matrimonio de haber sabido que iba a admitirse un divorcio en los términos de la ley 2005 –aunque tal vez el contexto social que existía cuando contrajo matrimonio no se lo llegara a permitir-. Pero ya no hay marcha atrás. Ahora puede encontrarse con una demanda de divorcio que prosperará con toda seguridad y con independencia del motivo que la sustente. La decisión del marido puede venir motivada por razones de variada índole, como puede ser una infidelidad de la esposa, o por ser él quien mantiene una relación sentimental con otra mujer, o por haberse desatado episodios de violencia en el matrimonio, o simplemente porque ya no quiere continuar casado. Las circunstancias de cada caso varían notablemente, pero sin embargo, parece que el juez no podrá entrar a valorarlas ni al decretar la separación o el divorcio, ni al fijar las consecuencias derivadas de la crisis matrimonial. En este sentido, al establecer el derecho de la esposa a percibir una compensación por el empeoramiento en su situación económica, no se tendrá en cuenta si tal empeoramiento ha sido provocado precisamente por la conducta de ésta, que con su infidelidad desencadenó la crisis matrimonial, o que atentó contra la vida de su esposo, o si el causante de la ruptura, y por tanto, de la quiebra del modelo familiar a través del cual ella obtenía su sustento, ha sido el marido, o si ninguno de ellos es el responsable del divorcio, provocado simplemente por un cese en la afectividad. Es decir, cualesquiera que sean las circunstancias del caso, la decisión judicial será estimatoria de la petición de divorcio aun en contra de la voluntad de la esposa, a la que se reconocerá un derecho de contenido económico, pero cuyo alcance será el mismo cualquiera que haya sido la causa que motivó la ruptura. Además de esta consecuencia injusta, y tal vez derivado de la misma, los cónyuges quedan situados de hecho en posición distinta a la hora de instar el divorcio. Indirectamente, en este tipo de matrimonio la ley beneficia en mayor medida al esposo, al recortarse los derechos económicos de la mujer en el divorcio, con lo que ella se mostrará mucho menos proclive a la ruptura y él encontrará mayores incentivos en la misma. La mujer se encuentra con un cambio en las reglas del juego que modifican por completo la panorámica del matrimonio. Probablemente si una norma de este tipo hubiera estado vigente al tiempo de contraer matrimonio, hubiera tenido una actitud completamente distinta frente al mismo y no habría realizado las renuncias

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profesionales que llevó a cabo. Pero para esto ya no hay marcha atrás y sin embargo, la nueva ley se le aplica con todos sus efectos. * Matrimonio tradicional, incluso posterior a 2005 Se trata de otro supuesto en el que el divorcio unilateral sin causa no se ajusta a los planteamientos de los cónyuges: los matrimonios celebrados en cualquier momento, incluso con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de 2005, pero que por razones ideológicas o religiosas tienen una concepción del vínculo matrimonial más reforzada que la establecida por esta ley. En el caso anterior se trataba más bien de una pareja que, por casarse bajo un régimen de matrimonio indisoluble, parte de unas reglas del juego que posteriormente se modifican de forma radical. Aquí nos referimos más bien a situaciones en que una pareja quiere optar por este modelo de convivencia porque realmente es lo que estima más adecuado para su familia. Estas parejas, aun cuando concierten su matrimonio siendo conocedores del flexible régimen de divorcio, prestarán su consentimiento matrimonial con la voluntad de asumir un compromiso mucho más reforzado, pero esta voluntad quedará relegada a su fuero interno sin que reciba amparo legal. No cabe duda de que así ocurre si se presta el consentimiento en forma religiosa cuando se trate de una religión que no admite el divorcio. Tal sería el caso de la religión católica, mayoritaria en nuestro país. La paradoja aquí reside en que se presta un consentimiento para un matrimonio que tiende a la indisolubilidad pero, una vez prestado el consentimiento y transcurridos tres meses, cualquiera de los cónyuges podrá resolverlo libremente, por su sola voluntad y sin necesidad de que concurra causa alguna. De manera que no existe posibilidad legal alguna para que estas personas, si lo desean, accedan a un modelo de matrimonio en el que el compromiso matrimonial tenga especial fuerza vinculante, lo que, por otra parte, ha sido la fórmula tradicional históricamente en nuestro país9. Se apunta en la doctrina10 que aquellos que por motivos ideológicos o religiosos quieran optar por un matrimonio indisoluble, la reforma de 2005 mantiene la separación como solución a la crisis matrimonial. Sin embargo, esta afirmación resulta un tanto cuestionable toda vez que se permite el divorcio instado unilateralmente por un cónyuge y sin necesidad de alegar causa alguna. Nadie puede evitar que, a pesar de sus convicciones, el otro cónyuge inste el divorcio unilateralmente, aunque vaya en contra de los planteamientos que inicialmente tuvo la pareja al contraer matrimonio y de los que se ha desmarcado el esposo que presenta la demanda de divorcio. La pareja pudo contraer matrimonio en forma religiosa y con el firme propósito de que su vínculo sólo fuera disoluble por la muerte de uno de ellos, pero nada garantiza a ninguno de los miembros de la pareja que si el otro cambia de parecer, vaya a respetar ese compromiso inicial. De manera que si así sucediera, el otro cónyuge quedará jurídicamente indefenso y deberá soportar el divorcio. La falta de protección jurídica para las parejas que busquen un vínculo matrimonial reforzado resulta particularmente grave porque se dificulta que estos cónyuges tengan confianza en el compromiso recíproco, ante la posibilidad de que el otro esposo, a pesar

9 Crítica compartida por GARCÍA CANTERO, G., “Luces y sombras en la regulación constitucional de la familia”, Revista Española de Derecho Canónico, vol. 52, nº 138, 1995, p. 551. 10 TRIGO GARCÍA, B., “La introducción de la separación y el divorcio sin causa en el Derecho español (Ley 15/2005, de 8 de julio)”, Dereito, vol. 14, nº 2, 2005, pp. 10 y 11; PASTOR VITA, F. J., cit., p. 31.

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de las promesas realizadas, cambie su parecer e inste el divorcio, o que aun confiando en esta promesa, queden frustradas sus expectativas en el matrimonio ante una inesperada e indeseada demanda de divorcio del otro esposo. Aquellas promesas carecerán de relevancia alguna para el Derecho y su incumplimiento no desencadenará consecuencia jurídica alguna. Aunque estos cónyuges quisieran un modelo de matrimonio tradicional, es muy probable que no lleguen a ponerlo en práctica por el riesgo a ver frustradas sus expectativas con un divorcio, y si lo hicieran, aquel que renunciara a su vida laboral se expondría a no recibir a cambio las retribuciones matrimoniales si el otro insta el divorcio, y sin que pueda hacer nada para evitarlo. El desamparo legal en estos supuestos es absoluto. Veamos qué pasaría con la actual regulación del divorcio si una pareja adopta una forma de convivencia con especialización de funciones, de manera que la mujer se dedica al cuidado del hogar y la familia mientras que el esposo realiza un trabajo remunerado fuera de este hogar. Es verdad que ésta no es una opción frecuente entre los matrimonios modernos, pero es perfectamente posible y sigue teniendo cierto predicamento entre algunos sectores sociales, quizá más conservadores. Y en cualquier caso, entra dentro del ámbito de libertad personal y familiar optar por este modelo, ya que no está prohibido por ninguna ley. Por tanto, merece tanta protección como los demás supuestos. Es más, si la Exposición de Motivos de la reforma de la separación y el divorcio invoca la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, ha de ser para todo tipo de personas, ideologías y creencias, y no sólo los de algunos individuos. Imaginemos así que en un matrimonio de estas características la mujer mantiene una relación extramatrimonial que desencadena el ulterior divorcio, el cual podrá ser instado por su marido, por la propia mujer, o por acuerdo de ambos. Con un sistema de divorcio causal sólo el esposo puede tomar la decisión de poner fin al matrimonio, y en un divorcio de mutuo acuerdo será preciso alcanzar el referido acuerdo para resolver el vínculo. Aunque la mujer tendrá derecho a la compensación pese a su incumplimiento del deber de fidelidad, debido a su dedicación al hogar en detrimento de su carrera profesional, el presupuesto para que tenga lugar esta situación es el propio divorcio que ha sido querido por el marido. Él sufre el incumplimiento y además tiene que soportar un coste por la ruptura materializado en la compensación, pero al menos ésta ha sido fruto de la decisión adoptada por él. Éste habrá sopesado las ventajas e inconvenientes de permanecer casado y ha optado por poner fin al vínculo compensando los esfuerzos pretéritos de su mujer. No parece que el resultado sea especialmente justo, pero al menos es más comedido que en el último supuesto. En un divorcio unilateral sin causa puede ser la propia mujer quien, incluso en contra de la voluntad de su esposo y pese a haber sido ella quien faltó a sus deberes conyugales, pone fin al matrimonio, haciendo pesar además sobre su cónyuge la obligación de satisfacer una compensación económica. Indudablemente, hay una diferencia de matiz frente a los dos supuestos anteriores. El marido tiene que soportar un divorcio no querido, porque pese a la infidelidad prefería continuar casado, y además, tiene que hacer frente al pago de la compensación. Analicemos lo que ocurre en el caso contrario, es decir, si en un matrimonio de las mismas características, es el marido, que quedará obligado al pago de la compensación, quien incumple los deberes conyugales. En el divorcio causal sería la mujer quien podría optar por divorciarse y percibir una pensión, porque prefiere esto a continuar casada. El divorcio de mutuo acuerdo sólo es posible si ella, beneficiaria de la

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compensación, consiente en el divorcio; pero en el divorcio unilateral sin causa puede ser él quien inste el divorcio en contra de la voluntad de ella, mientras que en los casos anteriores, el divorcio dependía en mayor o menor medida de la voluntad de la esposa. Aunque opte él por el divorcio en contra de la voluntad de la mujer, ésta tendrá derecho a una compensación. En principio esta solución no resultaría del todo injusta, en la medida en que quien sufre el incumplimiento del otro cónyuge percibe la compensación, pero su alcance económico puede resultar a juicio de la esposa insatisfactorio si lo comparamos con las expectativas que podía haber depositado al prestar su consentimiento matrimonial, ahora defraudadas pese a su intachable comportamiento dentro del matrimonio. Sin embargo, no le queda más remedio que aceptar esta nueva situación. En definitiva, frente a los límites a la separación y el divorcio que existían en otros tiempos y que permitían depositar una mayor confianza en la institución matrimonial, ahora es posible la disolución del matrimonio libremente, y ello permite dar cabida a situaciones perfectamente justificadas junto a otras que podríamos cuestionar. Aunque según hemos afirmado, se advierte una progresiva incorporación de la mujer al mercado laboral que trastoca los tradicionales esquemas matrimoniales, ello no significa que todas las mujeres tengan la obligación de adquirir independencia económica respecto de su marido. El modelo de matrimonio tradicional tiene que seguir siendo una opción perfectamente posible, como exigencia precisamente de la libertad y libre desarrollo de la personalidad que predica la Exposición del Motivos, y son precisamente estos casos los que quedan más desprotegidos en el vigente régimen legal. No hay ningún obstáculo para instar libremente el divorcio por alguno de los esposos, incluso sin necesidad de previa separación, una vez transcurrido el breve plazo de tres meses desde la celebración del matrimonio. Tal vez, por ello, quizá debiera ponerse una mayor atención en las consecuencias de la ruptura matrimonial, para corregir los desequilibrios que pueden producirse en caso contrario y alcanzar resultados satisfactorios, evitando que se transmita la idea de que cualquier comportamiento es válido en el régimen vigente. Cualquiera de los cónyuges puede instar la separación o el divorcio libremente, en cualquier momento, y las consecuencias de la ruptura serán siempre las mismas, con independencia del comportamiento de los cónyuges durante el matrimonio. * Valoración Tras la reforma de 2005 sólo cabe un modelo matrimonial: una unión libre y libremente disoluble, en la que el compromiso se diluye y las diferencias con la pareja de hecho se disipan. Bajo la regulación vigente se acentúa con fuerza la idea de igualdad entre los cónyuges y ello lleva a potenciar la libertad de actuación de cada uno de ellos, desapareciendo el sentido proteccionista del cónyuge más vulnerable. Este planteamiento parece responder a un enfoque marcado por posturas feministas que postulan un modelo de mujer autosuficiente desde el punto de vista económico gracias a su incorporación al mercado laboral y una consiguiente reducción de su dedicación al cuidado del hogar y de los hijos11. Y al mismo tiempo que se aleja a la mujer del contexto del hogar, se potencia una mayor implicación del hombre, al introducirse un nuevo deber conyugal dirigido al reparto de las responsabilidades domésticas y cuidado de personas dependientes, así como la posibilidad de establecer una custodia

11 La misma tendencia se ha advertido en Estados Unidos tras la introducción del divorcio sin culpa. Así, BRINIG, M. F. y CARBONE, J., “Rethinking marriage: feminist ideology, economic change, and divorce reform”, Tulane Law Review, May 1991, pp. 973 y ss.

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compartida12 tras la separación o el divorcio, como expresión de que ni unas tareas son más propias del marido, ni otras de la mujer. En este nuevo contexto, el matrimonio y la familia ya no se articulan como el lugar donde unas personas sustentan económicamente a otras que realizan otro tipo de aportaciones no económicas en interés de la familia. Hay un claro individualismo13 y desaparece por tanto la necesidad de mantener la unión conyugal por su labor tuitiva dentro de la sociedad. En este sentido, apunta VALPUESTA FERNÁNDEZ que la familia es una institución cada vez más inestable, desbordada por la actitud individualista de sus miembros14. Por eso se facilita enormemente la disolución del vínculo y desaparece toda injerencia del Derecho civil en el aspecto personal de la relación, que queda relegado a la esfera íntima de la pareja. Por ello, aunque continúan reconociéndose determinados deberes conyugales de carácter personal, deja de tener trascendencia jurídica su cumplimiento15. En definitiva, se relaja el vínculo entre los esposos en aras de una mayor libertad individual y como presupuesto para el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE)16, tal y como se manifiesta en la exposición de motivos de la Ley 15/2005. La modificación del divorcio introducida por esta ley se ha interpretado como el establecimiento de un “derecho a la carta” en el que la elección individual se impone sobre los valores tradicionales y el Estado liberal y laico se muestra neutral ante la opción de cada individuo17. Sin embargo, a mi juicio esta reforma no defiende por igual la libertad de todos los individuos, sino que sólo responde a los planteamientos de un sector de la población. Desde los poderes públicos ya no se protege férreamente a quien se dedica plenamente a su familia. En la contraposición entre intereses familiares e individuales, el Estado se decanta por tutelar estos últimos. Y esta opción de política legislativa podría desembocar, como ha ocurrido en Estados Unidos tras la introducción de un régimen de divorcio similar en términos de libertad, en una falta de incentivos para dedicarse de manera prioritaria a la familia, potenciándose la faceta individualista de cada cónyuge frente a la agrupación familiar18. Ante la eventualidad de que en cualquier momento y sin causa alguna uno de los cónyuges decida poner fin al

12 La misma valoración con relación a la custodia compartida ha sido formulada ya por BRINIG, M. F. y CARBONE, J., “Rethinking marriage”, cit., p. 1009; KAY , H. H., “Equality and difference: a perspectiva on no-fault divorcie and its aftermath”, University of cincinnati Law Review, 1987, p. 87, quien además defiende expresamente la necesidad de elaborar leyes de familia neutrals para permitir el desarrollo del papel de la mujer. Sobre la custodia compartida en España, cfr. más ampliamente GUILARTE MARTÍN-CALERO, C., “Comentarios del nuevo artículo 92 del Código Civil”, en Comentarios a la reforma de la separación y el divorcio, Dir.: GUILARTE GUTIÉRREZ, Lex Nova, Valladolid, 2005, pp. 113 y ss. 13 También apuntado en el contexto anglosajón por WOLF, C., “The Marriage of Your Choice”, First Things, February 1995, pp. 37 y ss. 14 “La protección constitucional de la familia”, Foro Revista de Derecho, nº 5, 2006, p. 127. 15 Así lo ha apuntado, entre otros, RUIZ-RICO RUIZ MORÓN, J., cit., p. 10. 16 Indica LÓPEZ TENA, A., “Reformas civiles: el matrimonio entre personas del mismo sexo. Separación y divorcio”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 655, que un régimen que permite instar el divorcio con libertad es reflejo de un sistema democrático liberal, en el que el juez no entrará a valorar las causas de la crisis conyugal, sino que sólo intervendrá en relación con los efectos. Frente a este modelo, los Estados totalitarios y autoritarios imponen la continuidad del matrimonio, siendo un funcionario del Estado, y no los propios cónyuges, quien decide si autoriza o no la separación o el divorcio. 17 TRIGO GARCÍA, B., cit., p. 10. 18 Son muchos los autores que así lo han apuntado. Entre otros, ELLMAN , I., “The Theory of alimony”, California Law Review, January 1989, pp. 42 y ss.; CARBONE, J., “Economics, feminism, and the reinvention of alimony: a reply to Ira Ellman”,Vanderbilt Law Review, October 1990, pp. 1492 y ss.; LANDES, “Econocmis of alimony”, The Journal of Legal Studies, vol. 7, nº1, 1978, pp. 44 y ss.

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matrimonio, el otro debe asegurarse un bienestar económico mediante un trabajo que le permita obtener sus propios ingresos y le haga perfectamente autosuficiente, sin necesitar al otro cónyuge. Indudablemente, para evitar consecuencias perjudiciales, se disminuye el grado de compromiso y la entrega a la familia en beneficio de una mayor dedicación a la carrera profesional individual de cada uno, y restando dedicación al cuidado de los hijos, quienes, como veremos, son los grandes perjudicados de esta situación. Es decir, hoy en día la igualdad de los cónyuges es quizá más intensa que nunca, pero al mismo tiempo el modelo actual de matrimonio fomenta la autonomía de cada uno de ellos en detrimento de la tradicional interdependencia, lo que comporta una relajación del vínculo entre los esposos y se traduce en la facilidad de disolución mediante divorcio. 2.b.- Desprotección jurídica de la familia La reforma de la regulación en materia de separación y divorcio ha supuesto un incremento espectacular en el número de divorcios producidos en España. Así, por ejemplo, en el año 2000 se produjeron 37743 divorcios y con la aprobación de la reforma el número de divorcios se disparó, alcanzando su punto álgido en 2006 con 126952 divorcios. En fechas más recientes la cifra parece haberse asentado en torno a los 100000 divorcios, y así, en el año 2011 el número exacto se situó en los 103604. Frente a ello, el número de matrimonios celebrados en 2011 fue de 163.08519. Es decir, aproximadamente en la actualidad dos tercios de los matrimonios terminan en divorcio. Aunque la actual crisis económica puede que derive en una corrección de esta tendencia, ello sería un caso puntual y coyuntural, motivado por un factor externo al Derecho de familia y no podría servir para entender que el problema ha quedado superado, pues el final de la crisis económica provocaría un repunte en el índice de rupturas matrimoniales. Ciertamente, el divorcio es la solución a una convivencia que ha fracasado y es incuestionable que el Estado admita y regule esta vía para poner fin a la crisis matrimonial. Además, y como menciona la propia Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, el divorcio responde a una exigencia de la libertad y el libre desarrollo de la personalidad. Lo que sucede a mi juicio es que estos valores de reconocimiento constitucional no son, como ningún derecho fundamental ni libertad pública, de carácter absoluto, sino que tienen que conciliarse con otros derechos, muchos de ellos de reconocimiento constitucional y otros de naturaleza puramente civil pero que también merecen atención. Por ello, tal vez un divorcio absolutamente libre y sin causa puede ser no sólo desmedido, sino lesivo de otros derechos e intereses reconocidos en nuestro ordenamiento. La reforma de 2005, como ya se ha apuntado en la doctrina20, persigue la rapidez en la tramitación de la disolución del vínculo matrimonial, pero no atiende a si se hace en detrimento de uno de los cónyuges y si se respeta la protección jurídica de la familia y la protección de los hijos (art. 39.1 y 2 CE). Analizamos estas cuestiones a continuación. Así, en primer lugar, y como ya hemos anunciado, la víctima más vulnerable en este contexto son los hijos. No cabe duda de que la ruptura del matrimonio comporta

19 Según datos del Instituto Nacional de Estadística. 20 GARCÍA CANTERO, G., “El fracaso…”, cit., p. 196.

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numerosos problemas de índole psicológica para los hijos menores de edad y que es el germen de otros males que se van sucediendo, como el fracaso escolar y laboral, además de sentimientos de inferioridad y baja autoestima que dificultan las relaciones personales21. La custodia compartida se presenta como una alternativa que permite mitigar en cierta medida estos efectos, ya que la ausencia prolongada de uno de los progenitores debido a la situación de custodia individual es causa de un notable malestar emocional del menor, y con la custodia compartida se evitan tales ausencias. En este sentido, existen numerosas investigaciones psicológicas que avalan los beneficios de la custodia compartida frente a la individual en relación con el bienestar de los menores, aunque algunos trabajos más minoritarios rebaten estas conclusiones22. Pero también es cierto que esta fórmula no puede adoptarse en todos los casos por dificultades económicas o geográficas, y aunque la reciente STC de 17 de octubre de 2012, al negar el carácter vinculante al informe del Fiscal para que se pueda reconocer la custodia compartida, contribuirá sin duda a incrementar el número de casos en los que ésta tenga lugar, cuestiones de índole práctica hacen augurar que difícilmente pueda llegar a convertirse en una solución generalizada. Pero las negativas repercusiones que produce el divorcio sobre los hijos menores no deben interpretarse tampoco como una necesidad de evitar esta forma de disolución conyugal a toda costa para evitar el sufrimiento de estos hijos, pues un contexto familiar marcado por las tensiones y disputas tampoco resulta beneficioso. No obstante, frente a esta alternativa tan radical la respuesta no debería situarse en el otro extremo, haciendo que el divorcio sea absolutamente libre y pueda llevarse a cabo con tanta facilidad porque puede favorecer decisiones irreflexivas y poco meditadas. Por tanto, tal vez debería buscarse un punto intermedio en el que el divorcio sea la solución ante una ruptura irreparable, pero no sea una opción viable para cualquier crisis del matrimonio, por leve que sea. La toma en consideración de las causas de la ruptura y la exigencia del transcurso de ciertos plazos, aunque más cortos que los previstos en la ley de 1981 podrían ser una opción viable en este sentido. Podría pensarse, por otra parte, que un divorcio tan flexible como el vigente actualmente en España podría contribuir a solucionar el problema de la violencia de género, en la medida en que permite una salida rápida del matrimonio. Sin embargo, el análisis de la realidad nos lleva a desmentir este planteamiento. Si atendemos al número de mujeres que han muerto en los últimos años víctimas de la violencia de género, constatamos que la reforma del divorcio de 2005 en ninguna medida parece haber contribuido a mitigar el problema. Así, mientras que en 2003 fueron 71 las mujeres que murieron por esta causa, en 2010 la cifra se ha situado en 73 víctimas23, de manera que no ha habido variaciones en este sentido. Más bien, pudiera parecer que el detonante de la agresión letal se sitúa en la decisión de la mujer de poner fin a la relación, con independencia de la regulación jurídica sobre los trámites de separación y divorcio.

21 Numerosos estudios psicológicos avalan estas afirmaciones. Cfr. las referencias contenidas en TEJEIRO, R y GÓMEZ, J., “Divorcio, custodia y bienestar del menor: una revisión de las investigaciones en Psicología”, Apuntes de Psicología, vol. 29, nº 3, 2011, pp. 426 y 427. 22 Con mayor detalle, TEJEIRO, R y GÓMEZ, J., cit., pp. 427 y ss. 23 Datos del IV Informe anual del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer, p. 4. El informe puede consultarse en http://www.observatorioviolencia.org/upload_images/File/DOC1323424487_IV_informe_anual.pdf

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En otro orden de cosas, podemos considerar que un ordenamiento que favorece o facilita la disolución del vínculo conyugal en términos tan laxos como los contenidos en nuestra legislación parece olvidar o abandonar la idea de familia como núcleo esencial de la sociedad en el que conviven y se auxilian sus miembros, y que tiene como clara manifestación, entre otras, el derecho de alimentos de los arts. 142 y ss. CC. Tras el divorcio, cesan estos deberes entre quienes fueron cónyuges en su día, y teniendo en cuenta que los derechos económicos tras la ruptura se entienden de forma cada vez más restrictiva –básicamente la compensación por desequilibrio del art. 97 CC-, la generalización de situaciones de divorcio puede acarrear también situaciones de necesidad en el plano económico que podrían llegar a derivar en un problema social. En ocasiones, ciertamente, las dificultades económicas se convierten en la práctica en un obstáculo para instar el divorcio, pero cuando la falta de recursos afecte sólo a uno de los esposos, el otro no encuentra ningún reparo jurídico, económico ni personal en instar el divorcio. Es más, según se ha indicado en la doctrina, la ley de 2005 parece fomentar el divorcio como solución ante el conflicto, estimulando con ello la ruptura en lugar de potenciar instrumentos dirigidos a la superación del problema y el mantenimiento del vínculo conyugal, como es la mediación familiar24. Teniendo en cuenta que paulatinamente estamos asistiendo a una merma notable del Estado del bienestar y que las ayudas públicas que en su caso vendrían a suplir la falta de auxilio familiar están cada vez más en entredicho, poco o nada quedaría para aliviar la situación de uno de los esposos tras el divorcio. Esta idea y sus previsibles consecuencias a la vista del devenir de los acontecimientos del actual contexto de crisis económica merecen una cierta reflexión. Si el Estado no puede ya, o puede cada vez en menor medida cubrir las necesidades económicas de sus ciudadanos y la familia deja de entenderse también como el núcleo social que protege y auxilia a sus miembros, porque las relaciones familiares se crean y se destruyen con absoluta libertad, el panorama que se dibuja puede llegar a ser muy desalentador para muchas personas que quedan desvalidas en el plano económico. Si, además, a esta falta de recursos se suma algún problema de salud grave, la situación se complica aún más. Y el matrimonio no se perfila como una fórmula de vida que tutele a estas personas. Junto a todo lo anterior, hay que añadir que en este contexto se desdibujan los perfiles que separan al matrimonio de la pareja de hecho, como ya se ha anunciado anteriormente. Del matrimonio se derivan unos deberes conyugales que resultan totalmente inconsistentes, como hemos visto, porque su incumplimiento no desencadena ninguna consecuencia. La ruptura del matrimonio, además, es totalmente libre y ni se vincula a la inobservancia de estos deberes ni se contempla la posibilidad de que si ésta ha sido la causa de la crisis conyugal, conlleve algún efecto al determinar las consecuencias del divorcio. En caso de que haya hijos, la ruptura de la pareja se somete a un mismo régimen en caso de matrimonio y de unión more uxorio, porque la relación de filiación es independiente de que los progenitores estén casados. La única diferencia se sitúa en el plano patrimonial, en la existencia de un régimen económico matrimonial cuando la pareja está casada y el reconocimiento de ciertas consecuencias de contenido económico en el momento de la ruptura del matrimonio –compensación por desequilibrio-. Estas cuestiones de índole patrimonial no se reconocen por ley a la pareja de hecho, pero el amplio juego de la autonomía de la voluntad permite, por una

24 GARCÍA CANTERO, G., “El fracaso…”, cit., p. pp. 201 y ss. Compara además este autor la regulación española con el régimen del divorcio del Derecho inglés, e indica el contraste entre ambos por cuanto en el segundo se trata de preservar el matrimonio, y aunque se admite el divorcio, no se estimula.

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parte, que la pareja no casada adopte cualquier pacto que la asemeje al matrimonio en estas materias, y por otro lado, que una pareja casada renuncie a la aplicación de ciertas normas del Código civil relativas a aspectos económicos del matrimonio y su ruptura. La única diferencia real parece situarse en las normas sobre régimen económico matrimonial primario, de carácter imperativo para las personas casadas, y no aplicable a las parejas de hecho. En definitiva, a efectos prácticos la distinción entre un matrimonio y una pareja no casada se diluye cada vez más. La cuestión es si la situación a la que hemos llegado tiene sentido, porque entonces el matrimonio llegaría a perder su significado y su razón de ser, en la medida en que sería indiferente en muchos aspectos, desde el punto de vista jurídico, que la pareja esté casada o no: las cuestiones relativas a los hijos no varían, y las de naturaleza patrimonial pueden llegar a asimilarse sobre la base de la autonomía de la voluntad. Y mientras la ruptura de la pareja de hecho es absolutamente libre, la del matrimonio necesita una sentencia que, hoy por hoy, constituye un mero trámite de homologación judicial25 de la decisión unilateral de un cónyuge. Las diferencias se disiparán aún más si, como se ha anunciado recientemente, se llega a admitir que en ciertos casos sea posible tramitar el divorcio ante Notario, siempre que no existan hijos menores y haya mutuo acuerdo. En relación con esta iniciativa, indica AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ que el verdadero problema del colapso en vía judicial no es el divorcio en sí, sino las consecuencias de la ruptura, y apunta a la función de asesoramiento y al control de la capacidad y del consentimiento de las partes ejercida por el Notario como un instrumento que facilite alcanzar un acuerdo y lograr su cumplimiento26. Esta distinción entre la declaración de divorcio y la fijación de los efectos de la disolución conyugal es importante. Por mucho que se relaje el vínculo, el verdadero problema no es el acuerdo sobre los efectos de la ruptura, por lo que esta reforma poco contribuiría a superar el colapso judicial. Y al mismo tiempo, se rebajaría en el plano jurídico la importancia del vínculo matrimonial, disoluble no sólo con la intervención del juez sino incluso ante Notario. En este sentido, ya apuntó GARCÍA CANTERO años antes de que se realizara este anuncio de reforma que con la modificación de 2005 ha quedado tan reducida la relevancia del matrimonio queda igual si el divorcio lo pronuncia el juez, o un funcionario público con estudios de Derecho, o el secretario del Registro civil, el alcalde o un concejal27. Se tratará entonces simplemente de la mera formalización en documento público de un acto basado en la autonomía de la voluntad, es decir un acto de la vida privada de las personas cuya única trascendencia para el Estado sea su constancia fehaciente. Si la declaración de divorcio no hubiera quedado reducida a una mera homologación judicial de la voluntad de los cónyuges y se admitiera un vínculo más fuerte pero disoluble mediante la concurrencia de determinadas causas, esta remisión al ámbito notarial no podría tener lugar. En definitiva, todo esto no son más que sucesivos pasos

25 GUILARTE GUTIÉRREZ, V., “Comentarios del nuevo artículo 86 del Código Civil”, en Comentarios a la reforma de la separación y el divorcio, Dir.: GUILARTE GUTIÉRREZ, V., Lex Nova, Valladolid, 2005, pp. 86 y 87. 26 “Divorcio notarial y convenio regulador: examen de los conflictos que pueden surgir de su cumplimiento y propuestas de posible solución a los mismos”, Diario La Ley, nº 7837, 13 de abril de 2012. 27 “El fracaso…”, cit., p. 198.

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que están desnaturalizando la institución conyugal y diluyendo sus diferencias con la pareja de hecho. 3.- Matrimonio y contrato: realidades divergentes En cierto modo, la actual desacralización del matrimonio y la situación de ambos cónyuges en un plano de igualdad podrían llevarnos a plantear si por fin ahora, cabe afirmar rotundamente que la relación conyugal puede reconducirse a los parámetros de los contratos28. Particularmente puede entenderse así si tenemos en cuenta el progresivo protagonismo de la autonomía de la voluntad en la configuración del matrimonio, y cuyo máximo exponente es, quizá, hoy en día la admisión de pactos prematrimoniales29. Sin embargo, y como veremos seguidamente, esta afirmación es más un espejismo que la realidad, pues la lógica interna del matrimonio y su ruptura escapa hoy, más que nunca, de los planteamientos contractuales. Tras la reforma de 2005, los propios esquemas matrimoniales quedan trastocados. En un principio, según parece, la vigente regulación sitúa a los cónyuges en un plano de igualdad y se otorga un papel más relevante a la autonomía de la voluntad de los esposos. De acuerdo con esto último, podríamos pensar en una evolución desde un régimen imperativo de matrimonio indisoluble hasta un modelo basado en la libertad y que se reconduce a los parámetros propios de los contratos. Pero la consideración del matrimonio como contrato exige un perfecto encaje del régimen del matrimonio y del divorcio en las estructuras contractuales, y quizá esto no sea del todo posible. Y si no cabe tal encaje, nos situaríamos en una posición un tanto complicada con relación al matrimonio, porque ni respondería ya al modelo imperativo y tuitivo configurado por el legislador, ni atendería al equilibrio y la lógica de los contratos, desembocando en una situación difusa que podría dar lugar a injusticias y abusos. Veamos, pues, si cabe asimilar hoy el matrimonio a los contratos y beneficiarse de su régimen protector de los intereses de las partes. Un posible modo de enfocar la configuración contractual del matrimonio partiría de identificar el consentimiento matrimonial con el consentimiento prestado por las partes contratantes y del que nacen derechos y obligaciones para ambos esposos, y equiparar el divorcio a la resolución de los contratos con obligaciones recíprocas. Así, de acuerdo con el art. 1124 CC, podríamos afirmar como punto de partida que el incumplimiento de alguna de las obligaciones derivadas del contrato matrimonial, como serían los deberes conyugales de los arts. 67 y 68 CC, permitiría a la otra parte escoger entre el cumplimiento de la obligación o la resolución; pero tratándose en este caso de obligaciones incoercibles, la opción sería o bien continuar casados pese al incumplimiento, procurando que situaciones de este tipo no se reproduzcan en el futuro,

28 Sobre esta cuestión existen opiniones dispares. A favor de la configuración del matrimonio como contrato se pronuncian entre otros, SALVADOR CODERCH, P., “Comentario al artículo 1 CF”, en Comentaris al Codi de familia, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Dir.: Egea Fernández, J. y Ferrer i Riba, J., Tecnos, Madrid, 2000, p. 56; REQUERO IBÁÑEZ, J. L., “Reformas del Código civil al servicio de una empresa ideológica”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 655; AGUILAR RUIZ, L. y HORNERO MÉNDEZ, C., “Los pactos conyugales de renuncia a la pensión compensatoria: autonomía de la voluntad y control judicial”, Revista Jurídica del Notariado, núm. 57, 2006, p. 35. En contra, LASARTE ÁLVAREZ, C., “Merecido adiós al sistema causalista en las crisis matrimoniales”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 655. 29 Más ampliamente, MARTÍNEZ ESCRIBANO, C., Pactos prematrimoniales, Tecnos, Madrid, 2011.

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o resolver el contrato con derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios causados. Es decir, ante el incumplimiento de alguna de las obligaciones conyugales por parte de uno de los esposos, el otro podría instar el divorcio y si, como consecuencia de esta ruptura motivada por el primero, el segundo sufriera perjuicios que fueran más allá del daño puramente emocional –que no es indemnizable-, tendría derecho al resarcimiento. En un principio, este planteamiento contractual no encajaría con el modelo de 2005, porque la facultad de instar el divorcio es absolutamente libre, sin someterse a los requerimientos del art. 1124 CC. Frente a ello se ha dicho30 que también en materia contractual se admite en ocasiones la facultad de desistimiento unilateral sin causa. Pero aunque esto es así, el problema para identificar el matrimonio con el contrato no es, por tanto, bajo qué premisas se reconoce la facultad de instar el divorcio. Más bien las dificultades parecen encontrarse en cómo se determinan las consecuencias de la ruptura matrimonial frente a las consecuencias de la resolución de los contratos. En este sentido, podría entenderse, tal vez, que el empeoramiento en la situación económica provocado por la ruptura y compensable al amparo del art. 97 CC constituiría un daño resarcible. Además, ocurre que tanto esta compensación como el resarcimiento de los daños y perjuicios son plenamente disponibles para las partes, y en este sentido, la nueva redacción del art. 97 CC recalca que la fijación judicial de la compensación sólo tendrá lugar “a falta de acuerdo de los cónyuges”. Lo que ocurre es que en el régimen vigente se permite que sea incluso el cónyuge culpable quien inste el divorcio con derecho a percibir una compensación31. Desde un planteamiento contractual, cuando la ruptura fuera causal, la compensación del art. 97 CC sólo se podría reconocer a quien no incumplió sus deberes conyugales. En un divorcio instado libremente por uno de los cónyuges, que sería similar, en sede contractual, a los casos en que se concede una facultad de desistimiento sin causa a las partes, quien interpusiera la demanda nunca tendría derecho al resarcimiento. Frente a este entendimiento, lo que establece el art. 97 CC es simplemente un derecho a la compensación para el cónyuge que sufra un empeoramiento en su situación económica con independencia de quién de los dos inste la separación o el divorcio, y atendiendo más bien a una serie de circunstancias que enumera el propio precepto y que nada tienen que ver con que haya sido uno u otro cónyuge quien interpuso la demanda. Es decir, la compensación parece adoptar un sentido restitutorio para el cónyuge en peor situación económica frente a la mejor situación patrimonial del otro esposo, desequilibrio que parece encontrar su origen en la propia convivencia durante el matrimonio y que nada tiene que ver con el hecho de haber quebrantado el compromiso matrimonial32. Esto significa que, por ejemplo, en un supuesto de infidelidad de la

30 TRIGO GARCÍA, B., cit., pp. 14 y ss.; PASTOR VITA, F. J., cit., p. 32. 31 De forma similar, BRINIG, M. F. y CARBONE, J., “Rethinking marriage”, cit., pp. 977 y ss. apuntan que la relevancia de la culpa en el divorcio, que era el régimen existente hasta la década de 1970 en Estados Unidos, permitía aproximar la compensación a la indemnización contractual y el matrimonio al contrato; sin embargo, al ser posible ahora la libre ruptura del matrimonio sin atender a la culpa, no se puede predicar ya el carácter contractual del matrimonio. En la misma línea, ELLMAN , I. M y LOHR, S., “Marriage as a contract, opportunistic violence, and other bad arguments for fault divorce”, University of Illinois Law Review, 1997, p. 743, indican que una compensación reconocida con independencia de quien inste el divorcio y en atención exclusiva a la situación del cónyuge dependiente económicamente, que puede ser precisamente quien ha solicitado el divorcio, impide atribuir al matrimonio un sentido contractual. 32 CARBONE, J. R. y BRINIG, M. F., “Rethinking marriage”, cit., pp. 960 y ss, y 987 y ss.

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esposa, ésta, después de haber incumplido con su deber conyugal de fidelidad (art. 68 CC), tendría derecho además a percibir una compensación del marido engañado y también incluso si es ella quien insta el divorcio, aun en contra de la voluntad de aquél. De forma parecida, cuando el divorcio venga motivado por la sola voluntad de un cónyuge sin que concurra justa causa que respalde su decisión de abandonar al otro esposo, el derecho a la compensación se reconocería atendiendo exclusivamente al dato económico y prescindiendo de que tal vez quien se encuentra en peor situación es quien con su propia conducta libremente adoptada ha decido colocarse en esta posición. Imaginemos, por ejemplo, el caso de una esposa que, simplemente porque cesa la afectividad entre los cónyuges, decide instar el divorcio y poner fin con ello al compromiso matrimonial que asumió frente a su esposo al contraer matrimonio. No sólo tiene la facultad de desvincularse de él libremente y sin justa causa, sino que además tendrá derecho a la compensación si su situación económica es peor que la de él y concurren las circunstancias de dedicación al hogar y a la familia que enumera el art. 97 CC, pese a ser precisamente ella quien con tal decisión ha provocado el empeoramiento en su propia situación económica. En el vigente régimen legal desaparece toda coherencia y equilibrio interno del sistema, quizá por un exceso de atención en la libertad e igualdad de los cónyuges. Ciertamente, parece contraproducente obligar a alguien a permanecer en un matrimonio no querido, pero las consecuencias que se deriven de la ruptura de un compromiso asumido con carácter indefinido deberían tal vez vincularse en alguna medida al modo en que se desarrolló la convivencia y los motivos que llevaron a la ruptura para evitar resultados injustos. Lo que escapa de toda lógica, desde mi punto de vista, es que quien incumple el compromiso matrimonial sea además, al fijar las consecuencias de la crisis matrimonial, el titular de derechos frente al cónyuge ultrajado, que soporta correlativamente las obligaciones. En este sentido, el CGPJ33, haciéndose eco de las consideraciones apuntadas por la Federación de Asociaciones de Mujeres Separadas y Divorciadas, apunta la necesidad de distinguir entre “culpabilidad moral” del hecho que provoca la separación y “responsabilidad jurídica” de los efectos que del mismo se derivan. Es importante poder determinar el responsable de las causas de la separación para que el juez pueda velar por el interés de los hijos y del cónyuge que sea víctima de tales comportamientos. Y además añade que “en materia jurídica, no se concibe un contrato sin causa. Así como sería una aberración jurídica la cancelación unilateral de un contrato (por definición sinalagmático), así también lo es un “divorcio sin causas justificativas”: no causas morales, sino causas que jurídicamente justifiquen la denuncia y subsiguiente rescisión del contrato bilateral, que es el matrimonio. La ruptura del contrato jurídico matrimonial contra la voluntad de la otra parte signataria del negocio sinalagmático debe dar derecho a ésta a obtener la compensación que le es debida”. Otras consecuencias económicas de la ruptura que podríamos pensar que se aproximan a las consecuencias de la resolución del contrato tal vez fuesen la liquidación de la sociedad de gananciales cuando es éste el régimen económico del matrimonio y, en caso de separación de bienes, la compensación por el trabajo de la casa, en los términos del

33 En su Informe al Anteproyecto de Ley de modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio, pp. 15 y 16.

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art. 1438 CC. Además, la atribución del uso de la vivienda conyugal, en cuanto que este uso también tiene un valor económico, podría incluirse en este ámbito. En cuanto a la liquidación de la sociedad de gananciales, no es más que la forma de poner fin a un patrimonio común de los cónyuges, y que no necesariamente se anuda a la separación y el divorcio. Tampoco la compensación del art. 1438 CC responde a un esquema contractual en el marco de la ruptura, pues se reconoce a modo de retribución por una actividad de dedicación a la casa y a la familia que ha redundado en beneficio del otro cónyuge. Quién haya instado el divorcio y por qué es algo que permanece ajeno a esta compensación. E igualmente la atribución del uso de la vivienda conyugal se separa de aquellos criterios, y se anuda más bien a la existencia de hijos menores en el matrimonio y a la atribución de la guarda a uno de los progenitores. Aunque las consecuencias eran las mismas en el régimen anterior, no se producían los mismos resultados injustos porque no había una libertad absoluta para instar el divorcio, y de esta manera se impedían actuaciones abusivas de uno frente a otro. Por ello, no era necesario que los comportamientos repercutieran en las consecuencias de la ruptura. El proteccionismo de la institución matrimonial venía dado por los límites de los cónyuges para poner fin unilateralmente al matrimonio. Al desaparecer las causas de la separación y el divorcio, se suprime este control legal previo y se hace necesario articular otras vías para proteger a los cónyuges frente a hipotéticos comportamientos arbitrarios del otro esposo, porque de la misma manera que continúan teniendo cabida casos de separación y divorcio perfectamente justificados, también pueden producirse de manera caprichosa y arbitraria, en perjuicio del otro cónyuge. El problema parece residir, por tanto, en que tras la reforma del régimen de separación y divorcio se ha producido una falta de correspondencia entre las causas y los efectos del divorcio, ya que las primeras han cambiado pero los segundos permanecen invariables, y esto conduce a resultados injustos. La realización de una reforma sesgada, que no aborda la institución en su conjunto, sino aspectos puntuales, y que se ha llevado a cabo de manera un tanto precipitada y quizás sin una reflexión suficiente, ha desembocado en una desestructuración del sistema. Ante este estado de cosas podríamos concluir que el consentimiento prestado al celebrarse el matrimonio no parece entrañar en realidad un verdadero compromiso para los cónyuges, análogo o próximo a las obligaciones que nacen de los contratos, porque no se deriva consecuencia alguna del incumplimiento. A pesar de que el matrimonio nace del consentimiento prestado por ambos cónyuges y que del mismo se derivan una serie de derechos y obligaciones para los esposos, resulta difícil hoy en día defender la similitud entre el vínculo conyugal y el contractual a partir de la comparación entre el modo en que se regulan las crisis matrimoniales y el régimen de la resolución de los contratos, que vendría a identificarse con aquéllas. Con el consentimiento matrimonial se adquiriría simplemente un estado civil, pero no un firme compromiso frente al otro cónyuge, sino una mera promesa etérea e inconsistente, porque ninguna consecuencia jurídica se derivará del incumplimiento. Todas las consecuencias económicas de la ruptura se derivarán de otros factores distintos y se determinarán con arreglo a otros parámetros que nada tienen que ver con la falta a ese compromiso conyugal. Este planteamiento resulta totalmente ajeno al derecho de contratos, ya que no se aprecia una verdadera obligación jurídica nacida del matrimonio frente a la otra parte, y ello al amparo de la libertad y libre desarrollo de la personalidad que pretendidamente justifican este nuevo entendimiento de las relaciones conyugales y que previsiblemente

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podrían desembocar en la falta de sacrificios y dedicación a la familia en aras de una mayor preocupación por la situación individual de cada cónyuge, como posteriormente expondremos. 4.- El matrimonio tras la reforma de 2005: la inconsistencia del compromiso conyugal La reforma de 2005 conjuga dos elementos que parecen conducir a un nuevo modo de entender las relaciones conyugales: a) una genérica irrelevancia de la culpa en la separación y el divorcio, y b) una tendencia a recortar los derechos económicos de los cónyuges tras la ruptura, cuyo principal exponente es quizá el reconocimiento expreso de la pensión compensatoria temporal y la introducción de la modalidad de prestación única, como expresión, posiblemente, de la idea de que, roto el matrimonio, cada uno de los esposos se desvincula completamente del otro y debe procurarse su propio modo de vida. Se atenúa así, sensiblemente, la responsabilidad post-conyugal que la doctrina34 entendía subyacente en el régimen de la tradicional pensión compensatoria. Este giro en el entendimiento del art. 97 CC parece explicarse por la proliferación de matrimonios en los que la mujer desarrolla un trabajo remunerado fuera del hogar o se encuentra en condiciones de hacerlo tras la ruptura35. La irrelevancia de la culpa y la tendencia a restringir la compensación son dos factores que, combinados, podrían desembocar en algunos casos en una merma de la protección del cónyuge económicamente dependiente del otro frente a comportamientos quizá un tanto abusivos u oportunistas de su pareja. En el actual marco legal es perfectamente posible dar cabida a situaciones de este tipo: una mujer joven renuncia a una carrera profesional para dedicarse al cuidado de su marido y sus hijos, y tras diez o quince años de matrimonio, su esposo, que ha ascendido notablemente en su carrera profesional gracias a estar completamente exonerado de las cargas familiares –salvo en el plano económico- decide divorciarse. Indudablemente, la esposa tiene derecho a la compensación del art. 97 CC, pero como aún tiene posibilidades de insertarse en el mercado laboral, atendida su edad, tal compensación se recortará en el tiempo. Siendo realistas, no es fácil para esta mujer sin formación o con un título profesional del que nunca ha hecho uso, y sin experiencia en el mercado laboral, de mediana edad, y con hijos a su cargo, encontrar un empleo, incluso puede verse obligada a tener que conformarse con un trabajo a media jornada para poder atender a sus hijos, reduciéndose con ello notablemente sus ingresos. Al coste que supone para ella tener que compaginar el trabajo y el cuidado de los hijos se suma la pérdida de oportunidades en el mercado laboral por haber permanecido al margen del mismo mientras estuvo

34 CABEZUELO ARENAS, A. L., “¿Es válida la renuncia a una eventual pensión compensatoria formulada años antes de la separación en capitulaciones matrimoniales?”, Aranzadi civil, núm 18, 2005, p. 28; MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, M. T., Los acuerdos de los cónyuges en la pensión por separación y divorcio, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 28. 35 Hay varios datos significativos en este sentido que nos ofrece el Instituto de la Mujer. Así, la tasa de actividad de las mujeres ha ascendido desde un 39,50% en 1998 a un 47,93% en el segundo trimestre de 2006, y lo que es más relevante, la tasa de ocupación ha aumentado del 29,21% en 1998 al 42,41% en el segundo trimestre de 2006. Por lo que se refiere a la tasa de actividad de mujeres casadas, del 38,22% en 1998 se ha llegado al 46,27% en el segundo trimestre de 2006. También se advierte un progresivo incremento en el porcentaje de mujeres con formación e inserción laboral con título de secundaria, del 24,68% en 2000 al 58,73% en 2005. Ésta y otras estadísticas del Instituto de la Mujer a las que posteriormente nos referiremos pueden consultarse en http://www.mtas.es/mujer/mujeres/cifras/index.htm

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casada. Si fue ella quien con su comportamiento provocó el divorcio, en cierto modo se justificaría su actual situación, pero cuando observó debidamente todas sus obligaciones conyugales y sin embargo su cónyuge, de forma unilateral y sin justa causa, insta el divorcio en contra incluso de la voluntad de su esposa, ésta sentirá que se está produciendo una injusticia. Aunque perciba una compensación, experimentará una notable pérdida en su situación económica y nunca considerará compensado el desequilibrio ocasionado con la ruptura por entender que hay una falta de correspondencia entre su aportación al matrimonio y la compensación que percibe con un divorcio que, por otra parte, se ha decretado en contra de su voluntad y sin que ella hiciera nada para provocarlo. A pesar de haber mantenido un comportamiento correcto en su relación conyugal y haberse dedicado plenamente a su familia, estaba expuesta al riesgo de que en cualquier momento su marido, sin necesidad de justa causa, abandonara su proyecto común instando el divorcio. La compensación que reciba a cambio resultará irrisoria a su juicio frente al coste que para ella ha supuesto la ruptura conyugal, porque la pérdida que sufre esta mujer es irrecuperable, el daño es difícilmente reparable y la compensación se reconoce en unos términos que deben conjugar esta pérdida con otros intereses en juego. Al permitirse libremente instar el divorcio a cualquiera de los cónyuges, la mujer puede encontrarse en esta situación de forma sorpresiva, sin su consentimiento y sin que un incumplimiento de sus obligaciones conyugales justifique este resultado. Y las consecuencias económicas de la ruptura tampoco la ampararán de un modo especial. Así, el matrimonio se configura ahora de tal modo que se facilita la salida del mismo, no sólo porque se permite el divorcio unilateral sin causa, sino también porque se aligeran las consecuencias económicas derivadas del ejercicio de esta facultad. Se facilita el divorcio, pero sólo para quien no se va a ver perjudicado económicamente tras la ruptura. Un régimen legal en el que el cónyuge dedicado al cuidado del hogar pueda confiar en que sus necesidades van a quedar siempre cubiertas si cumple con sus deberes conyugales fomenta la confianza en la institución conyugal, y la mujer estará más dispuesta a renunciar a su carrera profesional a favor de la familia. Pero si el ordenamiento no garantiza el mantenimiento del matrimonio a la mujer que cumple sus obligaciones conyugales y permite el divorcio por la sola voluntad de su esposo, probablemente ella optará entonces por adoptar una actitud previsora y tratará de desarrollar una carrera profesional, y en su caso compaginarla con el cuidado de la familia. El régimen legal de las crisis matrimoniales, y particularmente las causas de separación y divorcio y el derecho a la compensación, incide directamente en el modo de afrontar el matrimonio por parte de los cónyuges36. Esta reacción de la mujer es consecuencia, en última instancia, de los problemas de señalización y los comportamientos oportunistas que aparecen en el matrimonio tras la reforma de 200537: a.- Problemas de señalización: Al desaparecer las causas de divorcio, las obligaciones conyugales pierden su sentido obligatorio, quedando relegadas en la práctica a una mera

36 La relación entre la compensación y el modo de afrontar el matrimonio ha sido desarrollada exhaustivamente por LANDES, E. M., “Economics of alimony”, cit., pp. 58 y ss. 37 Así lo indican ALASCIO CARRASCO, L. y MARÍN GARCÍA, I., “Contigo o sin ti: regulación e incentivos al divorcio”, InDret, enero 2007, pp. 7 y ss.

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observancia voluntaria, sin que de su cumplimiento o incumplimiento se derive consecuencia jurídica alguna, lo que las hace inejecutables. Si el contenido obligatorio del matrimonio se desvanece, los cónyuges no pueden conocer con precisión lo que van a recibir del otro esposo como consecuencia del compromiso asumido al prestar el consentimiento matrimonial. Si el matrimonio puede disolverse mediante divorcio sólo por la concurrencia de ciertas causas, cuando presta su consentimiento cada uno de los esposos sabe cual es el comportamiento debido de él mismo y de su pareja, pero en un divorcio absolutamente libre todo es posible y la inseguridad es total, a falta de garantías legales articuladas como reacción frente a posibles incumplimientos. b.- Comportamientos oportunistas: Como el incumplimiento de los deberes conyugales no se sanciona y además se limitan los derechos económicos tras la ruptura, se propicia este tipo de comportamientos. Es decir, el matrimonio perdurará en tanto cada uno de los cónyuges encuentre los suficientes beneficios en el mismo, pero en cuanto uno de ellos ya no obtenga ventajas o no obtenga todas las ventajas deseadas, pondrá fin al vínculo por su sola voluntad y sin que el otro pueda hacer nada para evitarlo. Esto resulta particularmente peligroso e injusto cuando los matrimonios realizan “inversiones asimétricas”38, es decir, cuando las aportaciones de cada uno de ellos son de distinta naturaleza. Es lo que ocurre en el matrimonio tradicional: la mujer renuncia a su carrera profesional para dar hijos a su marido y cuidarlos, y asumir las tareas del hogar, y a cambio, tiene la expectativa de participar de los ingresos de su esposo durante toda su vida; él, por su parte, encuentra como beneficios del matrimonio los cuidados de su esposa y los hijos que ella le da, y a cambio asume la obligación de cubrir sus necesidades económicas. Se realiza una especialización de funciones, de manera que la mujer asume aquellas que sólo son útiles dentro del matrimonio y el marido desarrolla otras que tienen valor también fuera del mismo, y ello hace que el grado de vulnerabilidad de cada uno de los esposos frente a un comportamiento estratégico u oportunista del otro sea distinto y varíe con el transcurso del tiempo. Las inversiones y beneficios de uno y otro se producen en momentos distintos; el marido obtiene los beneficios al principio y asume las cargas más tarde, mientras que la mujer realiza un sacrificio inicial a cambio de beneficios futuros. Pero curiosamente, este modelo matrimonial, que es el que entraña un mayor riesgo para la mujer, es el más eficiente desde el punto de vista económico, porque se considera que a mayor especialización de las funciones dentro del matrimonio, mayor grado de eficiencia y mejor rendimiento por parte de cada uno de los cónyuges39. El problema que se plantea es que si bien la función del marido sigue siendo rentable fuera del matrimonio y le permite cubrir sus necesidades básicas, no ocurre así con el trabajo no remunerado que desempeña la mujer. Ante este panorama, la mujer rehusará seguir el modelo tradicional general, porque a la luz del régimen legal advierte un mensaje encubierto nada alentador: en cualquier momento puede producirse la ruptura de la convivencia, y da igual el motivo; ni siquiera va a tenerse en cuenta a efectos civiles el eventual comportamiento culpable de su esposo frente a la conducta intachable de ella, con lo que no puede esperar que siendo una buena esposa y madre, su situación económica quede resuelta de por vida con el matrimonio. Y además, la ruptura puede ser radical desde un principio, sin

38 A ellas se refieren, entre otros muchos, SCOTT, E. S. y SCOTT, R. E., “Marriage as a relational contract”, Virginia Law Review, October 1998, p. 1274. 39 Entre otros muchos, explica esta situación en términos económicos LANDES, E. M., “Economics of Alimony”, The Journal of Legal Studies, vol. 7, nº1 1978, pp. 40 y ss.

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necesidad de la previa separación, con la consiguiente pérdida del derecho de alimentos. El marido mostrará una actitud cautelosa y reacia a compartir bienes y derechos económicos con su mujer, ante el riesgo de un divorcio que conlleve el reparto entre ambos del patrimonio que él obtuvo con su esfuerzo y trabajo. Y por supuesto, el régimen de sociedad de gananciales será el menos deseado. Se producirá, en definitiva, una desconfianza recíproca, y desaparece, o al menos, se atenúa el sentimiento de responsabilidad frente al otro cónyuge, porque ninguna conducta se sanciona en tanto no sea delictiva, y ello genera un sentimiento de inseguridad dentro del matrimonio, hay una total imprevisión porque cada cónyuge sabe que el otro, en cualquier momento y sin necesidad de justa causa, puede instar el divorcio40. Como se abre el paso a los recelos y temores respecto de futuras actuaciones del otro esposo, se propicia la tendencia al individualismo por parte de ambos. Ya no se confía en el matrimonio como medio de vida, y eso se traduce en una menor inversión de tiempo dedicado por parte de la mujer al cuidado del hogar, del marido y de los hijos, cuyo número, por otra parte, se reduce para poder emplearse a fondo en una carrera profesional. Y el esposo será mucho más receloso de preservar su propio patrimonio, desapareciendo las fórmulas de bienes compartidos y, por supuesto, la sociedad de gananciales En definitiva, se asumen las tesis feministas en perjuicio del modelo familiar tradicional, cada vez menos frecuente, por otra parte. Todo esto podría enlazar, quizá, con las críticas vertidas desde los sectores conservadores contra el “divorcio express” por cuanto que la nueva regulación atentaría contra la estabilidad y la continuidad que siempre, incluso tras la reforma de 1981, han caracterizado la institución conyugal como base de la familia y pilar de la sociedad. Pero no se trata simplemente de realizar una defensa del modelo tradicional de familia, que cada vez está más denostado porque tanto las propias mujeres como la sociedad en general parecen compartir la idea de que también ellas han de insertarse en el mercado laboral y no limitarse al cuidado del hogar. Frente a estos planteamientos totalmente legítimos hay que decir también que la especialización de funciones en el matrimonio es lo más eficiente en términos económicos, y en un modelo de libertad e igualdad como el que se pretende ha de ser perfectamente legítimo poder optar también por este modelo de familia tradicional, junto a otras en las que la mujer trabaje fuera del hogar por sus mayores posibilidades de promoción y éxito profesional y que el esposo quede al cargo de la casa y la familia, y familias en las que ambos cónyuges desarrollen un trabajo remunerado. Sin embargo, no hay garantías suficientes en nuestro ordenamiento para adoptar un modelo matrimonial distinto de este último, en el que los cónyuges conservan su autonomía e independencia económica. Además, bajo los planteamientos actuales en la práctica se diluyen las diferencias entre el matrimonio y la pareja de hecho41, que por esencia no formaliza un compromiso y, por tanto, cada conviviente queda expuesto a la posibilidad de que el otro decida poner fin a la unión libremente y sin especiales responsabilidades frente a aquél. Por ello, podríamos llegar a afirmar, quizá, que los deberes conyugales constituyen ahora una

40 En este sentido, SCOTT, E., “Social norms and the legal regulation of marriage”, Virginia Law Review, November 2000, p. 1953; CARBONE, J. R. y BRINIG, M. F., “Rethinking marriage”, cit., p. 958. 41 Esta aproximación entre el matrimonio y la pareja de hecho ya se ha puesto de relieve tras la reforma de 2005, entre otros autores, por GARCÍA CANTERO, G., “El fracaso…”, cit., p. 202. En términos generales, apuntan la similitud de las dos figuras cuando se relaja la obligatoriedad en el vínculo matrimonial, SCOTT, E. S., y SCOTT, R. E., cit., pp. 1255 y ss.

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materia relegada exclusivamente a la esfera interna de los esposos, con un grado de obligatoriedad similar al que se genera de forma espontánea y sin posibilidad de coerción en la pareja de hecho. En el actual régimen legal, poco se puede esperar del matrimonio, y lo más prudente parece ser evitar una implicación excesiva en el vínculo conyugal, conservando siempre un ámbito de autonomía de cada esposo. Como conclusión a todo lo anterior, puede decirse que aunque la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005 habla de libertad del individuo, en realidad, lo que hace esta norma es postular subliminalmente un determinado modelo de matrimonio en el que ambos cónyuges tienen sus propios ingresos económicos y no hay una renuncia total de uno de ellos en interés de la familia. El modelo tradicional no se prohíbe, ni mucho menos, pero al amparo de esta mayor libertad se desprotege al más indefenso en esta situación, con lo que este modelo tenderá a su desaparición. Sin embargo, tal vez no debiera ser así; ningún modelo es intrínsecamente bueno o malo, y la libertad mencionada en la ley debería entenderse quizá como la posibilidad de optar por cualquier modelo de manera efectiva, porque cualquier opción está suficientemente protegida. Es más, posiblemente el planteamiento del legislador de 2005, aparentemente progresista y en defensa de la libertad, pueda derivar en una difícil conciliación con ciertos derechos reconocidos en la Constitución española. Veamos seguidamente esta cuestión. 5.- La colisión del divorcio unilateral sin causa con valores y principios constitucionales De acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley de reforma de la separación y el divorcio de 2005, el nuevo régimen de divorcio unilateral sin causa encuentra su justificación directamente en la propia Constitución española, ya que se presenta como expresión de la libertad y el libre desarrollo de la personalidad de su art. 10. No obstante, lo cierto es que este amparo constitucional quizá no lo sea tanto, pues del mismo modo que el régimen de divorcio parece anudarse al art. 10 CE, entra en colisión con otros valores y principios constitucionales. Ello se debe a que ninguna libertad individual puede reconocerse en términos tan amplios que lleven a ignorar la libertad y los derechos de los demás, que es lo que, como veremos seguidamente, existe tras la reforma de 2005. El resultado al que se llega con la normativa vigente es expresión de una evolución en el modo de entender las relaciones conyugales que tiene su claro reflejo en la ley. Se flexibiliza el vínculo matrimonial, tal vez debido a las transformaciones en la relación entre los cónyuges, desde la antigua estructura jerárquica, con el esposo en la cúspide como cabeza de familia, hacia una situación de igualdad de ambos esposos. Este cambio propicia la desaparición del proteccionismo estatal hacia el más débil, tradicionalmente traducido en un reforzamiento de la unión para que este cónyuge, genéricamente la mujer, encuentre un marco seguro de subsistencia. A medida que la mujer va adquiriendo independencia económica por su incorporación al mercado laboral, asume un grado de autosuficiencia desde el punto de vista económico que hace injustificado el anterior proteccionismo plasmado en un férreo tratamiento del matrimonio y se va imponiendo un modelo conyugal diferente cuyo valor supremo es la libertad, de manera que cualquiera puede poner fin a la unión conyugal por su sola voluntad y sin mayores requisitos.

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En este contexto cobra fuerza la idea de que el mantenimiento del matrimonio en contra de la voluntad de alguno de los cónyuges puede llegar a ser incluso contraproducente para toda la familia, afectando no sólo a los cónyuges, sino también a sus hijos42. Este motivo parece encontrarse en la base del actual entendimiento de los presupuestos para instar la separación o el divorcio. Nos preguntamos si puede entenderse acertada la opción del legislador, sobre todo si tenemos en cuenta, como se apuntó en el informe del CGPJ43 al anteproyecto de ley que ha dado lugar a la última reforma, que un modelo de este tipo es extraño en el entorno jurídico europeo. Sólo Finlandia, Suecia y Suiza, que por otra parte, no son precisamente los sistemas jurídicos más análogos al nuestro, admiten un divorcio unilateral, aunque siempre supeditado a un período de reflexión, de seis meses en Finlandia y Suecia y de cuatro años en Suiza. Pero nuestro ordenamiento va más allá e instaura un modelo cuyo único requisito temporal es el transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio y sin establecerse ningún plazo de reflexión. Su único parangón puede encontrarse quizá en el Derecho estadounidense, donde un modelo de divorcio similar existe ya desde hace algo más de cuatro décadas, por lo que su experiencia puede resultar particularmente útil para valorar los problemas que se nos pueden plantear. La trayectoria del divorcio en los Estados Unidos demuestra que esta exaltación de la libertad tampoco conduce a mejores resultados. Al permitirse el divorcio en régimen de total libertad y sin necesidad de que se haya producido un comportamiento culpable de uno de los cónyuges, se facilita enormemente la disolución conyugal, y ello se ha traducido en un incontrolado aumento de rupturas matrimoniales del que se han derivado consecuencias negativas. En este sentido, se viene apuntando44 un comportamiento un tanto oportunista del esposo, quien una vez que ha visto satisfechos sus intereses en el matrimonio, recibiendo las atenciones y cuidados de una mujer joven que además le proporciona descendencia, puede desentenderse de ésta cuando ya ha alcanzado cierta edad y sin que se deriven para él mayores consecuencias. Este tipo de comportamientos genera un importante desequilibrio en la situación de los esposos tras el divorcio, motivado precisamente por el modo en que se ha desarrollado el matrimonio. Los principales perjudicados son los hijos y las esposas, particularmente en el terreno económico, a lo que se suma, en relación con los hijos, un generalizado problema de carácter psicológico. Respecto del caso español, interesa analizar la situación de las personas afectadas por la decisión de poner fin al matrimonio: el otro cónyuge y los hijos, y tal vez la propia institución familiar.

42 ELLMAN , I. M y LOHR, S., cit., pp. 724 y ss., ponen de relieve la falta de identidad entre el índice de divorcios y el número de fracasos matrimoniales; el primero depende de la mayor o menor flexibilidad del régimen jurídico en relación con la ruptura matrimonial, pero estas normas no influyen en los fracasos matrimoniales, que dependen más bien de los patrones culturales, principalmente aspectos como las creencias religiosas. Lo más conveniente es que en el momento en que se produce el fracaso del matrimonio se haga posible la disolución del vínculo, porque lo contrario comporta consecuencias negativas para los cónyuges y para sus hijos. 43 Pp. 9 y ss. 44 Entre otros, SCOTT, E. S. y SCOTT, R. E., “Marriage as a relational contract”, Virginia Law Review, October 1998, p. 1241.

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a.- El cónyuge frente al que se insta el divorcio Un análisis de la actual regulación nos lleva a cuestionar si el régimen de separación y divorcio es respetuoso en todo caso con algunos derechos constitucionales del cónyuge frente al que se inste la disolución del matrimonio cuando no exista una causa que lo justifique. Concretamente, son dos libertades con reconocimiento constitucional las que se podrían ver vulneradas.

Por una parte, la libertad y libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE) de quienes consideran el matrimonio como un elemento esencial de su vida y lo conciben en términos muy lejanos a los parámetros legales, y ligado a ello, la igualdad frente a aquellos otros que sí encuentran en el modelo legal un diseño de la unión conyugal adaptado a sus planteamientos.

Y por otro lado, la libertad ideológica y religiosa de estas mismas personas (art. 16 CE) podría quedar en cuestión si el ordenamiento no da respuesta ni tutela jurídica a una institución matrimonial más sólida que la actualmente vigente.

En España, atendida la actual configuración de la sociedad, los desequilibrios económicos parece que pueden quedar mitigados en gran medida. Actualmente el matrimonio no se configura como el medio de subsistencia de la mujer, incorporada ya de manera generalizada al mercado laboral, y, tal vez por ello, el legislador parece haber considerado conveniente permitir a cualquiera de los esposos en cualquier momento, de forma unilateral, poner fin a la unión conyugal en aras de la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, y a falta de intereses superiores que justifiquen una limitación de tales derechos fundamentales. Es decir, la progresiva igualdad que se ha ido alcanzando entre el hombre y la mujer parece haber impulsado la reforma española, a diferencia de lo que sucedió en Estados Unidos. Sin embargo, y aunque pueda ser éste el sentir de una parte de la población, no responde a la totalidad de la sociedad española. El modelo tradicional de familia, y también un modelo totalmente opuesto, en el que sólo la mujer desarrollara una actividad remunerada, no quedan proscritos por la ley, pero en la práctica resultan demasiado arriesgados. ¿Hay libertad entonces con nuestro modelo? Se trataría, en definitiva, de una libertad injusta, segmentada, una libertad para algunos, no para todos, que sólo opera desde ciertos puntos de vista y permite los abusos del más fuerte frente al débil en la pareja. Sus resultados injustos en gran medida se deben a este régimen de desregulación y libertad, que escapa de la imperatividad legal, y tampoco puede reconducirse al terreno de las obligaciones contractuales. Lo que el vigente régimen legal permite es que cada cónyuge, a pesar del compromiso matrimonial, pueda hacer exactamente lo que quiera, sin tener que sujetarse a ningún deber y pudiendo poner fin a la unión por su sola voluntad sin que la otra parte pueda hacer nada para impedirlo. Aunque los cónyuges hayan querido mantener una unión más reforzada sobre la base de sus propias convicciones, no parece existir medio jurídico alguno que garantice el cumplimiento de este compromiso, y cualquiera de ellos puede sufrir en cualquier momento las consecuencias de una ruptura no deseada ni justificada. Tal sujeto se encuentra en una situación totalmente desprotegida desde el punto de vista jurídico y por tanto, no parece que se respete la igualdad ni la libertad de todos los individuos.

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No se respeta la igualdad porque la ley sólo ampara la posición de quien no quiere un compromiso matrimonial duradero protegido por el ordenamiento, y no se respeta la libertad porque quien quiere optar por este modelo no lo puede hacer en la práctica, ya que no existe en la ley. Desde unos planteamientos similares, aunque algo más extremos, apunta GARCÍA CANTERO que bajo la legislación actual, aunque haya ciudadanos que quieren un matrimonio para toda la vida, nuestra legislación no contempla ni permite la tutela jurídica a la familia basada en un matrimonio indisoluble45. No sé si debería llegarse al extremo de admitir un matrimonio absolutamente indisoluble, porque en caso de fracaso de la convivencia la indisolubilidad también puede acarrear graves problemas, pero no me cabe duda de que al menos debería admitirse un vínculo matrimonial más reforzado que el vigente en la actualidad. En este sentido, con la reforma de 2005 el legislador parece incumplir el mandato constitucional del art. 9.2 CE, cuando establece que los poderes públicos deben promover las condiciones para que la libertad e igualdad de las personas y los grupos en que se integran sean reales y efectivas. Y ahondando un poco más en esta cuestión, tampoco se concilia el régimen actual de divorcio con la libertad ideológica y religiosa de ciertos grupos (art. 16 CE). Apunta PASTOR VITA que con la regulación vigente se da satisfacción también a los intereses de quienes por motivos ideológicos y religiosos no aceptan el divorcio, ya que la ley admite también como alternativa para solventar la crisis matrimonial la separación. Añade que si no fuera así, se podría atentar contra principios constitucionales como la libertad de conciencia46. Sin embargo, lo cierto es que esta separación no es suficiente para evitar el divorcio instado unilateralmente por un cónyuge frente al otro aun cuando éste rechace el divorcio por motivos ideológicos o religiosos, por lo que sí cabría plantear la vulneración constitucional a que alude este autor. Aquellos que por sus propias convicciones creen en un modelo de matrimonio duradero, incluso indisoluble o disoluble sólo bajo circunstancias de cierta entidad, carecen de respaldo legal. Así, por ejemplo, el consentimiento que se presta en forma religiosa nada tiene que ver con el contenido del matrimonio y el modo en que se va a desarrollar una posible ruptura y queda relegado al fuero interno de la pareja, sin trascendencia para el Derecho47. Es verdad que la ley ha mantenido la separación, y en opinión de algunos autores como el citado, ello se ha hecho con el propósito de dar respuesta a aquellas personas que no creen en el divorcio por motivos religiosos o ideológicos. Pero a mí no me parece que esto sea bastante, porque una vez sobrevenida la crisis en un matrimonio de estas características, si uno de los cónyuges decide, en contra del compromiso inicialmente asumido, instar el divorcio, el otro esposo no podrá hacer nada para impedirlo a pesar de sus convicciones, que se verán directamente vulneradas. En otro orden de cosas, podría argüirse que el modelo de libertad del divorcio vigente no puede quedar constreñido porque es una solución esencial para los supuestos de violencia de género, al permitir una ruptura rápida, y que por este motivo se debería imponer incluso frente a las convicciones ideológicas o religiosas de los sujetos, porque un valor superior, como es la vida de la mujer –que también tiene reconocimiento constitucional-, podría verse vulnerado. Sin embargo, cabe realizar al menos dos reproches a esta afirmación:

45 “El fracaso…”, cit., p. 201. 46 Cit., p. 31. 47 En sentido parecido, GARCÍA CANTERO, G., “Luces y sombras…”, cit., p. 547.

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1.- A pesar de lo que pudiera parecer a simple vista, no se aprecia que la violencia de género haya quedado mitigada o reducida tras la reforma de 2005, ni ha descendido el número de mujeres fallecidas por esta causa. Ello parece deberse a que el problema de la violencia se vincula a factores psicológicos y educacionales que nada tienen que ver con la regulación que se haga del matrimonio. Muchas veces la consecuencia de muerte se produce una vez sobrevenida la crisis, y la crisis de la pareja es algo que aparece con independencia de la regulación legal de la ruptura. Y por rápido que sea el cese de la convivencia –lo cual, por otra parte, es independiente de la disolución del vínculo- no se impide frenar al maltratador. 2.- Elevar este argumento hasta el punto de justificar la regulación general del divorcio supone convertir el caso excepcional –la violencia de género- en la regla general. Y partir de este planteamiento equivaldría a decir que es habitual que en los matrimonios se desencadenen episodios de violencia de género. Si esto fuera así, entonces lo que el legislador debería plantearse es la propia subsistencia del matrimonio, por los peligros que entraña. Pero parece que todo este razonamiento sería excesivo.

En definitiva, la solución a la violencia de género parece que debería encontrarse por vías distintas a la regulación de la separación y el divorcio. Finalmente, y a modo de conclusión de las afirmaciones vertidas en este punto, cabe sostener que si bien ninguna de las dos libertades (libertad ideológica y libertad para instar el divorcio como manifestación del libre desarrollo de la personalidad) puede imponerse sobre la otra, al menos debería buscarse un punto intermedio para conciliarlas. b.- Los hijos Normalmente, las principales víctimas de la ruptura matrimonial son los hijos. Se suele decir que, en cualquier caso, y pese al sufrimiento que pueda conllevar para ellos la ruptura, siempre es preferible ésta a la convivencia familiar en un clima de tensiones y disputas. Y probablemente sea así. Pero un régimen de divorcio como el actual quizá sea excesivo para paliar estas negativas consecuencias y puede llevar al extremo opuesto. Con la normativa vigente se favorece el divorcio hasta tal punto que se hacen posibles las rupturas irreflexivas e injustificadas o puramente egoístas, lo que supone desconocer no sólo el compromiso asumido frente al otro cónyuge, sino los deberes frente a los hijos. Se impone el interés personal por encima del interés de estos últimos. Aunque el divorcio es preferible a una convivencia traumática, incluso para los hijos, la ley actual no se concibe como un remedio a estas situaciones, sino como una facultad de libre ejercicio que no atiende al resto de intereses en juego. Como punto de partida, y fuera de los casos patológicos de convivencia, siempre es preferible para el interés de los hijos el mantenimiento del matrimonio, al menos mientras sean menores, para evitar el sufrimiento psicológico y todos los problemas que surgen para los hijos cuando crecen en familias desestructuradas. Por ello, el derecho a instar el divorcio debería contenerse en alguna medida en interés de los propios hijos. Pero no lo entendió así el legislador de 2005, a pesar de que el art. 39.2 CE establece que los poderes públicos

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aseguran la protección integral de los hijos48. No obstante, estos quedan hoy en día en una situación de total desprotección. Podría argüirse frente a estos razonamientos que al tiempo que se flexibiliza el divorcio, en la ley de 2005 se introduce la custodia compartida, que permite un mayor contacto del menor con cada uno de sus progenitores. Desde mi punto de vista, este planteamiento no es del todo exacto, pues entiendo que esta institución se dirige más bien a satisfacer el derecho de los padres a estar con sus hijos y el de estos a mantener contacto con ambos progenitores, pero en ninguna medida llega a paliar o reprimir el sufrimiento de los hijos ante la ruptura conyugal. Además, hay que tener en cuenta que la custodia compartida no siempre es posible por razones de diversa índole. c.- La institución familiar Finalmente, no parece que la reforma de la separación y el divorcio sea muy respetuosa con la institución familiar como tal. Desde hace tiempo se viene afirmando que el concepto de familia ha evolucionado mucho y que se admiten formas muy distintas a la agrupación formada por el matrimonio y sus hijos. Sin embargo, la coexistencia de varias formas no significa la desaparición del modelo familiar clásico, que a mi juicio continúa mereciendo protección, sin perjuicio de que también otras fórmulas familiares queden protegidas. El art. 39.1 CE dirige un mandato a los poderes públicos para que aseguren la protección jurídica de la familia, y dentro de esta noción debe incluirse también, aunque no exclusivamente, a la familia basada en el matrimonio. Pero tras la reforma de la separación y el divorcio, el vínculo conyugal se hace tan evanescente que no parece que se dispense demasiada protección legal a la familia fundada en el matrimonio. La familia es una agrupación social basada en un vínculo estrecho que genera derechos y obligaciones entre los miembros del grupo, y la ley debe proteger el respeto a estos derechos y obligaciones como forma de protección a la propia familia y a sus miembros, sin perjuicio de que deba admitirse la disolución de esta agrupación cuando la convivencia no sea adecuada. Pero entender que la familia es una mera suma de sujetos individuales, como parece presuponer la ley de 2005, supone en última instancia desconocer una de las modalidades que puede adoptar la institución familiar y desprotegerla. Una familia puede fundarse en el matrimonio o en la pareja de hecho, o bien puede ser una familia monoparental. La diferencia desde un punto de vista jurídico entre el matrimonio y la pareja de hecho reside fundamentalmente en la intensidad del vínculo y los derechos y obligaciones que se asumen. Pero si el matrimonio se libera tanto que el compromiso puede romperse por la sola voluntad de un cónyuge y sin necesidad de causa que lo justifique, aproximamos el matrimonio a la pareja de hecho y desnaturalizamos al primero. Y un ordenamiento que desconoce uno de los modelos de familia, o que difumina sus rasgos característicos hasta confundirlo con otro es un ordenamiento que en última instancia suprime o ignora un modelo familiar, lo que no

48 Esta colisión entre el divorcio y el art. 39.2 CE ya ha sido apuntada con relación al divorcio de 1981 por GARCÍA CANTERO, G., “Sobre la posible inconstitucionalidad de la ley del divorcio”, en Estudio de derecho civil e homenaje al profesor J. Beltrán de Heredia y Castaño, 1984, pp. 206 y 207. Pero lo cierto es que en aquel caso, no existiendo una legislación que estimulase el divorcio con la intensidad de la reforma de 2005, quizás pudiera interpretarse la regulación de la separación y el divorcio como un mal menor que da solución a un conflicto cuya permanencia tampoco beneficia a los hijos.

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parece encajar con la libertad e igualdad que inspiran nuestro modelo democrático, y que se reconocen en los arts. 1.1 y 9.2 CE. A la luz de todo lo anterior, advertimos que la libertad del individuo termina donde empieza el respeto a los derechos de los demás, y esto parece haberlo olvidado el legislador de 2005, cegado por una pretendida defensa a ultranza de la libertad y el libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, el modelo actual sólo defiende estos valores con relación a las personas que instan el divorcio, y se olvida de los demás miembros de la familia y de la institución familiar en su conjunto, que quedan desprotegidos. El modelo de 2005 es válido para algunos tipos de matrimonio, pero no para todos, y aquellos que no se ajustan al modelo oficial quedan desprotegidos por la ley. No se trata necesariamente de derogar la reforma de 2005, porque atiende a los intereses de un sector de la población, pero lo cierto es que éste no debería ser el único modelo válido, ya que desconoce la mentalidad y convicciones de parte de los individuos y la realidad de muchos matrimonios españoles. La cuestión entonces consiste en determinar si junto al modelo vigente podrían reconocerse otras alternativas que dieran respuesta a aquellos que quieren optar por un modelo de convivencia basado en un compromiso más reforzado. Otros países han admitido la coexistencia de diferentes fórmulas, veamos algunos ejemplos antes de referirnos al caso español. 6.- Experiencias de Derecho comparado Algunos países, conscientes de la pluralidad ideológica y religiosa y de las diferentes formas de entender el matrimonio y la familia dentro de su sociedad, han admitido la coexistencia dentro de su ordenamiento jurídico de diferentes modelos de matrimonio, lo que permite a cada pareja optar por aquella forma que mejor se adapta a sus convicciones. Exponemos a continuación dos supuestos: el triple modelo de pareja de los Países Bajos y el covenant marriage de Louisiana, Arkansas y Arizona. a.- Los modelos de convivencia de los Países Bajos En los Países Bajos49 existen, como en muchos otros Estados, matrimonios, parejas de hecho y solteros. La particularidad reside en que estos tres modos de vida constituyen tres estados civiles diferenciados, mientras que en otros países como España los miembros de la pareja de hecho tendrían el estado civil de solteros. La pareja registrada se somete por analogía a las mismas normas que el matrimonio excepto con relación a los derechos sucesorios y la disolución del vínculo. Así, el matrimonio se extingue por fallecimiento de uno de los convivientes y por inscripción de la sentencia de disolución en el Registro civil. Estas causas también sirven para poner fin a la pareja registrada, pero respecto de esta última se admite además otra causa de disolución que no se acepta en el matrimonio: por mutuo acuerdo, emitiendo una declaración ante un notario o abogado y practicándose una posterior inscripción en el Registro civil. Las personas casadas, sin embargo, no pueden divorciarse sin la intervención del juez.

49 Sobre esta cuestión, TOMLOW, M., “Divorcio extrajudicial en los Países Bajos”, Escritura pública, núm. 30, 2004, p. 23.

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La diferencia esencial radica, por tanto, en que el matrimonio, como vínculo más fuerte desde el punto de vista jurídico que la pareja registrada, requiere una sentencia para su disolución, mientras que la pareja registrada puede disolverse extrajudicialmente. Lo que sucede es que en la práctica estas diferencias se diluyen en cuanto que se permite que un matrimonio que quiera poner fin a su unión pueda convertirse en pareja registrada y disolverse entonces por vía extrajudicial. Es decir, conceptualmente el matrimonio y la pareja registrada se mantienen como realidades diferenciadas, pero en la práctica estas diferencias pueden burlarse mediante la conversión de una en otra, lo cual tan sólo requiere una escritura de conversión autorizada por el encargado del Registro civil. b.- El covenant marriage * El contexto en que aparece Al introducirse en Estados Unidos el divorcio unilateral y no basado en la culpa –non fault divorce-, comenzaron a proliferar de manera masiva los casos de divorcio como consecuencia lógica de este amplio margen de libertad para poner fin al vínculo conyugal. Pero esta mayor dosis de libertad para los esposos conllevó al mismo tiempo claras consecuencias negativas para los hijos y el bienestar económico en general. No cabe duda de que la ruptura matrimonial conlleva una pérdida económica para los cónyuges, porque al iniciar vidas independientes los gastos se multiplican y cada uno de ellos debe de hacer frente a los mismos con sus solos ingresos. Y si además alguno de ellos debe asumir también el pago de pensiones (alimenticia y/o compensatoria) la situación económica se agrava aún más. Ello explica que en muchas de estas familias estadounidenses desestructuradas se siguieran graves problemas económicos como consecuencia de la ruptura, haciendo que incrementara el número de personas por debajo del umbral de la pobreza. Es decir, el divorcio libre que en principio se introdujo en el Derecho americano como solución frente a los graves problemas de convivencia de las parejas fracasadas conllevó también importantes perjuicios en el plano económico y social. Y a estos problemas se añadieron las críticas de ciertos sectores religiosos ante el panorama de constantes divorcios e inestabilidad familiar que se impuso tras la liberalización de las rupturas matrimoniales frente a los patrones tradicionales. Símbolo es estas críticas es “the Marriage Movement”. Y es precisamente en este contexto cuando el Estado de Louisiana decide aprobar en 1997, como reacción a los problemas nacidos del régimen del divorcio, el covenant marriage50, que posteriormente adoptarán también los estados de Arkansas y Arizona. Aunque una veintena más de Estados debatieron la conveniencia de introducir un modelo de este tipo en su legislación, la propuesta no llegó a prosperar. La iniciativa de Louisiana no fue del todo novedosa, en cuanto que esta posibilidad ya se había planteado en otro tiempo y lugar. Así, cuando se introdujo el divorcio en Francia, se discutió la conveniencia de poder elegir entre un matrimonio indisoluble y

50 Su regulación se encuentra incluida en el Louisiana Revised Statutes, Título 9, §§ 272 y siguientes. Puede consultarse en http://legis.la.gov/lss/lss.asp?folder=83

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un matrimonio con divorcio51. Pero lo cierto es que la primera vez que ha llegado a culminar una propuesta de esta naturaleza ha sido en el estado de Louisiana. * Contenido del covenant marriage Hasta la introducción del covenant marriage, los cónyuges podían incidir en las consecuencias económicas de la ruptura sobre la base de la autonomía de la voluntad, ya fuera mediante un acuerdo alcanzado al tiempo del divorcio o más frecuentemente mediante un pacto prematrimonial que previera de antemano estas cuestiones. Pero lo que no podían decidir los esposos al amparo de su libertad de pactos eran las causas que podían desencadenar el divorcio, pues esta materia quedaba reservada al Estado. Con el covenant marriage se amplía la libertad de los esposos en orden a la configuración de su matrimonio, pues se introduce una forma de matrimonio alternativa a la habitual que constituye un endurecimiento de las causas del divorcio como fórmula para paliar las consecuencias negativas derivadas de una generalización de las rupturas. Y esta forma de matrimonio reforzado no se impone en todo caso frente al matrimonio con un divorcio libre, sino que se presenta como una alternativa por la que pueden optar los cónyuges al contraer matrimonio, condicionando de este modo el régimen de la crisis matrimonial, que se regirá por parámetros distintos y más restrictivos, en consonancia con las demandas de ciertos sectores sociales. Pero para optar por este modelo de matrimonio, la ley considera imprescindible que los futuros esposos reciban un asesoramiento previo que, como veremos posteriormente, ha constituido uno de los principales puntos débiles de esta forma matrimonial. Concretamente, son tres los elementos que definen y diferencian al covenant marriage frente al matrimonio ordinario52: 1.- Asesoramiento prematrimonial obligatorio dirigido a incidir sobre la importancia del matrimonio y la expectativa de que sea para toda la vida 2.- Declaración de intención para el caso de que surjan dificultades en el matrimonio, en el sentido de que los cónyuges debe hacer todos los esfuerzos razonables para intentar mantener el matrimonio, incluyendo el asesoramiento matrimonial 3.- Causas limitadas de divorcio, que en el Covenant Marriage Act de Louisiana se concretan en las siguientes: - Adulterio del otro cónyuge - Comisión por parte del otro cónyuge de un delito y sentencia que imponga una pena privativa de libertad, trabajos forzados o muerte - Abandono por parte del otro cónyuge durante un año - Abuso físico o sexual del cónyuge o un hijo de cualquiera de los cónyuges - Separación de hecho de los esposos durante dos años Además, es posible solicitar la separación por consumo habitual de drogas o alcohol, trato cruel o malos tratos graves por parte del otro esposo. Y puede instarse el divorcio cuando exista una previa separación judicial o legal y hayan vivido separados desde entonces durante un año y medio si hubiera hijos menores, o durante un año si no

51 MAZEAUD, H. et al., Leçons de Droit Civil : La Famille, vol. 3, ed. Laurent Leveneur, Paris, 1995, pp. 654 y 655. 52 SPAHT, K. S., “Covenant Marriage Laws. A Model for Compromise”, Marriage and Divorce in a Multicultural Context, Cambridge University Press, 2012, p. 212.

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hubiera hijos menores o aun habiendo, la separación tuvo lugar por abuso de algún hijo de uno de los esposos. * Críticas y resultados obtenidos La introducción del covenant marriage no ha sido una cuestión pacífica a nivel doctrinal, político, religioso y social. Desde diferentes sectores se han vertido críticas a esta forma de matrimonio con base en argumentos de muy variada índole53. Así, entre otras, destacamos las razones que parecen más relevantes: 1.- El covenant marriage otorga especial relevancia al asesoramiento previo al matrimonio y previo al divorcio, pero no hay garantías de que éste se preste de forma imparcial y correcta. Se advierte que la información suministrada por sacerdotes es en ocasiones subjetiva y se encuentra manipulada, y que los funcionarios encargados de informar apenas proporcionan información correcta. 2.- Cuando una pareja se quiere divorciar, siempre encontrará una forma para hacerlo, con lo que el covenant marriage no será eficaz. 3.- Puede suponer una vuelta a tiempos en que la mujer y los hijos quedaban atrapados en un matrimonio insatisfactorio. 4.- Supone denigrar el matrimonio estándar, porque se crean dos modelos de vínculo a dos niveles distintos. 5.- El problema no es el divorcio, sino que la convivencia en ocasiones falla, y entonces la solución es el divorcio. No obstante, si contrastamos estos argumentos con la concreta regulación del covenant marriage, encontramos que quizá algunos de ellos estén faltos de razón. En esta forma de matrimonio se admite la separación y el divorcio por causas que claramente constituyen un fracaso de la convivencia, por tanto, cuando se da esta situación, el divorcio sigue siendo una solución, quien quiere divorciarse puede hacerlo, y la mujer y los hijos no quedan “atrapados” en un matrimonio insatisfactorio. De este modo, las razones aducidas en segundo, tercero y quinto lugar quedan rebatidas. De hecho, se constata tras la experiencia de Louisiana que también en los matrimonios celebrados de esta forma se ha llegado a producir el divorcio, aunque con un procedimiento menos ágil que en los otros casos. En cuanto al cuarto motivo, la práctica demuestra que la escasa utilización del covenant marriage en ningún modo ha relegado al matrimonio estándar. Sólo los problemas de información, que abordaremos seguidamente, son un obstáculo real a esta forma de matrimonio. Efectivamente, el principal problema del covenant marriage, que en gran medida se vincula a su fracaso en la práctica, reside en las deficiencias de información. El primer fallo de la legislación radica, a mi juicio, en que no toda pareja que quiera contraer matrimonio necesita este asesoramiento previo, sino sólo si se contrae matrimonio bajo la forma de covenant marriage. Esto significa que para acceder a esta forma de

53 Estas y otras críticas pueden encontrarse en NOCK, S. L., SANCHEZ, L. A. y WRIGHT, J. D., Covenant Marriage. The Movement to Reclaim Tradition in America, Rutgers University Press, USA, 2008, pp. 28 y ss.

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matrimonio hay que interesarse específicamente por ella y a partir de ahí recibir el asesoramiento, con lo que nos encontramos con que el matrimonio estándar y el covenant no se sitúan en un plano de igualdad a la hora de convertirse en una opción para los particulares. Quizás hubiera sido más adecuado que toda persona que contraiga matrimonio reciba asesoramiento sobre las dos opciones y su alcance, significado y efectos, y a partir de ahí, que cada pareja eligiera el modelo más ajustado a sus convicciones. Otras carencias derivan directamente del modo en que se suministra esta información cuando es solicitada54. Los funcionarios que conceden las licencias de matrimonio tienen la obligación legal de entregar un folleto informativo a quienes soliciten una licencia de matrimonio, explicando la posibilidad de optar por un covenant marriage y los requisitos legales para ello. Aunque en principio deben asesorar sobre la existencia de esta forma de matrimonio, lo cierto es que o no lo hacen o informan deficientemente, muchas veces por falta de conocimientos suficientes sobre este extremo y en otros casos porque tienen una visión negativa del covenant marriage de acuerdo con sus convicciones personales. Y también se encomienda a los sacerdotes de las diferentes religiones proporcionar esta información, pero lo hacen de manera muy criticable. Como en realidad el covenant marriage no se ajusta plenamente a las normas de ninguna de las religiones que existen en Louisiana, las diferentes Iglesias rechazan en mayor o menor medida esta forma de matrimonio. Así, la Iglesia católica rechaza que se admitan causas de divorcio, metodistas y episcopalianos consideran que con esta forma de matrimonio se denigran otros matrimonios con un grado de compromiso inferior y se vuelve a aquellos tiempos en que obtener el divorcio era una tarea ardua y difícil, y la comunidad judía ha manifestado informalmente que rechaza esta forma de matrimonio, con lo que sólo algunas Iglesias cristianas recomiendan a sus fieles contraer matrimonio bajo la forma del covenant marriage. Si quienes informan sobre este tema, lo hacen generalmente de forma manipulada, para disuadir o fomentar su uso de acuerdo con su propia ideología, es comprensible la escasa aceptación de esta forma de matrimonio. A mi juicio, en la medida en que estamos hablando de una regulación civil del matrimonio, la cuestión sobre la información debería quedar en manos de funcionarios independientes, aun cuando sea un matrimonio reforzado y próximo a ciertos planteamientos religiosos. Y, como dije antes, una información suministrada en un plano de igualdad con el matrimonio estándar, y que llegue a toda pareja que desee casarse. Y si analizamos el desarrollo práctico que ha tenido el covenant marriage en Louisiana, comprobamos que ha tenido escasa repercusión55. Sólo el dos por ciento de la población se ha decantado por él. Se ha tratado en todo caso de personas religiosas, tradicionales y conservadoras, que no han convivido antes del matrimonio y que rechazan el divorcio como forma de solucionar los problemas del matrimonio. Es decir, son personas que creen en el matrimonio como un vínculo duradero y que consideran que éste es uno de los elementos más importantes de su vida. Por el contrario, las parejas que optan por el matrimonio estándar tienen opiniones muy discrepantes entre sí en relación con la unión y su disolución. En este sentido, se aprecia que el asesoramiento prematrimonial lleva a algunas parejas a posponer el matrimonio o reconsiderar su decisión y para otros sirve

54 Más ampliamente, NOCK, S. L., SANCHEZ, L. A. y WRIGHT, J. D., cit., pp. 43 y ss.; SPATH, K. S., cit., pp. 122 y 123. 55 NOCK, S. L., SANCHEZ, L. A. y WRIGHT, J. D., cit., pp. 40 y ss.

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como instrumento para aclarar aspectos sobre los que haya desacuerdo y explorar posibles fórmulas para solucionar conflictos56. En consecuencia, una primera conclusión positiva dentro del contexto de escasa repercusión práctica que ha tenido el covenant marriage sería que permite disipar los problemas de señalización en el matrimonio, es decir, que cuando los cónyuges consienten, lo hacen con un significado distinto para cada uno de ellos pero sin que el otro esposo llegue a conocer esta circunstancia. Y ello se debe a que no se plantea la necesidad de discutir sobre esta cuestión. Sin embargo, el covenant marriage sirve como un mensaje que se envía al otro cónyuge, a su familia y a la sociedad en general en relación con el tipo de compromiso que se quiere asumir. Desde este punto de vista, evita problemas señalados anteriormente y que se vinculan con la frustración de expectativas ante un divorcio instado por el otro cónyuge de forma sorpresiva y sin causa justificada más allá de su mera voluntad. De este modo, frente a las críticas que se han vertido al covenant marriage, una de sus principales contribuciones puede ser, si se articula correctamente y sin las deficiencias de información que se le achacan actualmente, que ayuda a reducir los problemas de señalización y los comportamientos oportunistas a los que ya nos hemos referido anteriormente, y que tantos inconvenientes pueden comportar para uno de los cónyuges57. También es una medida positiva, y que en Estados Unidos se ha valorado muy positivamente58, el requerimiento de asesoramiento previo al divorcio, que puede servir como remedio frente a decisiones poco meditadas, achacables hoy en día al modelo de divorcio español. En este sentido, puede considerarse como un instrumento a favor de la mediación familiar como forma de solución de los conflictos familiares. Pero además, el covenant marriage permite satisfacer los intereses de determinados grupos de población con particulares creencias e ideologías. De este modo, en términos generales se advierte que el covenant marriage es de utilidad para personas religiosas que buscan una mejor realización personal que la proporcionada con el matrimonio estándar, aunque en supuestos muy extremos en que un cónyuge sea un fundamentalista religioso o el marido sea extremadamente machista y conservador, puede plantear algún problema59. No obstante, en la medida en que sería posible la ruptura en todo caso, con el cese de la convivencia durante dos años, se paliaría en alguna medida este inconveniente. Y junto a ello, es interesante destacar que las mujeres suelen mostrarse más proclives al covenant marriage, mientras que los hombres suelen preferir el matrimonio estándar, tal vez como un reflejo de que el cuidado de los hijos y las normas escasamente protectoras de la mujer en los casos de divorcio constituyen hoy en día un perjuicio para el bienestar económico de la mujer60. En definitiva, más allá de los matices religiosos que han impregnado al covenant marriage en Estados Unidos, esta dualidad de matrimonios puede ser una fórmula para quienes simplemente quieren preservar en mayor o menor medida el modelo de familia tradicional, al margen de sus convicciones religiosas y como modo de realización personal.

56 SPATH, K. S., cit., p. 127. 57 En el mismo sentido, ALASCIO CARRASCO, L. y MARÍN GARCÍA, I., cit., p. 10. 58 Así, SPATH, K. S., cit., p. 123. 59 NOCK, S. L., SANCHEZ, L. A. y WRIGHT, J. D., cit., pp. 78 y ss. 60 SPATH, K. S., cit., p. 125.

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7.- ¿Y en España? A la luz de estas experiencias comparadas cabe plantear si sería posible o conveniente en España optar por alguna de las soluciones adoptadas en otros países. Como hemos visto en páginas anteriores, el modelo actual de divorcio plantea diversas disfunciones y desequilibrios, y no responde a la lógica jurídica en cuanto que el compromiso matrimonial es absolutamente evanescente y los deberes nacidos del matrimonio carecen de un auténtico sentido jurídico. Este planteamiento realizado sobre la idea de libertad y con un pretendido apoyo constitucional en el libre desarrollo de la personalidad no respeta, sin embargo, otros derechos reconocidos constitucionalmente. Quien de verdad quiera desarrollar su vida personal en el seno de un matrimonio entendido éste con el sentido de compromiso que históricamente ha tenido no encuentra apoyo ni protección en la legislación vigente. Ante este panorama, vamos a analizar a continuación la viabilidad de que existan en nuestro país varios modelos de matrimonio que permitan dar respuesta a las demandas de aquellos colectivos que desean realmente asumir un compromiso matrimonial con todo su significado y otros que deseen moverse en un contexto de mayor libertad. Y como alternativa a esta multiplicidad de formas de matrimonio, plantearemos la conveniencia de una posible reforma dirigida a reforzar el vínculo matrimonial en contraposición con la pareja de hecho. 7.1.- La posibilidad de admitir varios modelos de matrimonio Del mismo modo que en algunos Estados de los Estados Unidos se ha admitido el covenant marriage en los términos vistos anteriormente, cabría plantear si en nuestro país sería posible también que existieran varios modelos de matrimonio y que cada pareja se acoja a aquél que más se ajuste con sus planteamientos personales. Lo que no parece posible es que mediante pacto los cónyuges o futuros cónyuges traten de limitar o restringir las causas de divorcio, ya que sobre esta materia existe una reserva de ley y por tanto el pacto sería nulo de pleno derecho. Sin embargo, tal vez en el plano legislativo podría plantearse esta posibilidad. En principio parece que la alternativa podría tener pleno encaje constitucional, a la vista de la redacción del art. 32.2 CE. Según este precepto, “la ley regulará las formas de matrimonio”. Tradicionalmente se ha venido interpretando que la norma alude a las formas de celebración del matrimonio, pero que cualquiera que sea la forma (civil o religiosa), el matrimonio queda sometido a un mismo régimen jurídico, que es el establecido en el Código civil. Sin embargo, otra interpretación de este artículo también sería posible y así, podría plantearse que la expresión “formas” aluda a la posibilidad de que existan varios modelos de matrimonio. De este modo, cada persona podría elegir, de acuerdo con sus convicciones personales, cual es el tipo de matrimonio que más se ajusta al modo de vida en pareja que quiere desarrollar, y conforme a ello, contraería un matrimonio u otro61.

61 Así, GARCÍA CANTERO, G., “Sobre la posible inconstitucionalidad…”, cit., pp. 204 y 205, “El fracaso…”, cit., pp. 200 y ss.; aunque apuesta por un matrimonio disoluble y otro indisoluble. Personalmente dudo sobre la conveniencia de admitir hoy en día un matrimonio absolutamente indisoluble por los problemas que puede acarrear cuando la convivencia sea tortuosa y la relación se haya

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Esta novedosa alternativa permitiría adoptar una regulación civil del matrimonio que satisfaga las expectativas de personas con una tendencia conservadora y religiosa, que quieren mantener una regulación proteccionista del vínculo matrimonial y limitadora de los supuestos de divorcios. En este sentido, conviene tener en cuenta que las personas que celebran su matrimonio en forma religiosa, y pensemos más concretamente en la forma religiosa más habitual en España, es decir, la católica, prestan un consentimiento y asumen un compromiso matrimonial con una voluntad de mantener el vínculo de forma indisoluble y con unos planteamientos muy alejados de la vigente regulación del divorcio. Sin embargo, actualmente estas personas quedan sometidas a la normativa única que existe actualmente en materia de crisis matrimoniales. Aunque no creo que fuera conveniente, e incluso dudo de que resultara aceptable, la introducción de un matrimonio indisoluble -tal y como postula la religión católica- sí que podría tener perfecta cabida. Y como otra posible alternativa que se aproximaría a los planteamientos religiosos, aunque no se identificara plenamente con ellos, podría se el establecimiento de un matrimonio que restrinja la absoluta libertad para instar el divorcio mediante el establecimiento de causas tasadas para la disolución del vínculo. Frente a la situación en que se encuentran hoy en día las personas que entienden el matrimonio como un vínculo real, estable y duradero, y que no encuentran en la legislación vigente un reflejo de su ideología y creencias, cabe destacar que el legislador sí ha dado respuesta a otras demandas de colectivos con signo muy diferente. Así, del mismo modo que se ha reconocido –con reciente refrendo del Tribunal Constitucional62- la posibilidad de que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio, satisfaciendo con ello las reivindicaciones de un colectivo minoritario, pero en aras del respeto a la igualdad y no discriminación, parece razonable que se tutele y dé amparo legal a los sentimientos de otros colectivos, posiblemente también minoritarios, que desde planteamientos conservadores o religiosos conciben el matrimonio en términos muy alejados de la actual regulación. La igualdad y no discriminación pasa por dar tutela a todos los colectivos, sean más o menos numerosos; y con una previsión de este tipo se daría cumplimiento al mandato del art. 9.2 CE: “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas”. Además, se respetaría la libertad y el libre desarrollo de la personalidad de todos63, y no sólo de quienes comparten el modelo de matrimonio y divorcio vigente. Y de este modo, además, podría existir una mejor correspondencia entre el consentimiento matrimonial prestado en forma religiosa y la regulación legal del vínculo matrimonial y su disolución. No obstante, ha de tenerse en cuenta que esta forma de matrimonio con vínculo reforzado o con causas de divorcio tasadas no se restringiría a los matrimonios celebrados en forma religiosa, sino que también personas que no compartan las creencias religiosas podrían acogerse a este modelo si lo que desean es un matrimonio de estas características. Lo que sucede es que previsiblemente la mayor acogida de este tipo de unión parece que se encontraría entre los colectivos religiosos.

deteriorado enormemente, dificultando la posibilidad de un nuevo matrimonio con otra persona cuando esta unión ya no se puede salvar. Pero entiendo que un matrimonio con un vínculo reforzado y que admita causas tasadas de divorcio puede ser una opción adecuada para colmar algunas carencias de la actual regulación. 62 STC de 6 de noviembre de 2012. 63 En el mismo sentido, GARCÍA CANTERO, G., “Sobre la posible inconstitucionalidad…”, cit., p. 204.

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En otro orden de cosas, la coexistencia de varios modelos de matrimonio requeriría que los cónyuges tuvieran que plantearse antes de la celebración del mismo a qué modelo se quieren acoger. Esto les obligaría a abordar, antes de contraer matrimonio, la cuestión relativa al compromiso que desean adquirir y el modo en que entienden que debe desarrollarse la vida matrimonial. De esta forma se contribuiría a disipar los problemas de señalización que surgen en un modelo de matrimonio como el actual, con un divorcio absolutamente libre, donde es posible que las expectativas de cada cónyuge sobre el compromiso matrimonial no coincidan. En estos casos, se pueden producir decepciones y frustraciones por parte de quien realizó renuncias personales y profesionales en interés de la familia, frente a un cónyuge que entiende la relación de forma mucho menos comprometida e insta el divorcio en su propio interés personal64. Junto a todos estos argumentos, podría añadirse uno más para defender la posibilidad de varios tipos de matrimonio en nuestro ordenamiento. Desde hace tiempo se viene sosteniendo que en la sociedad española actual no existe un concepto único de familia, sino que dentro de este término tienen cabida muchas formas de convivencia familiar, desde la noción tradicional de familia integrada por los padres y los hijos, a la familia monoparental, las parejas homosexuales, las parejas de hecho con o sin hijos, etc. Siendo esto así, y entendiéndose además como una manifestación de la libertad, parece que un paso más en esta flexibilización pudiera ser admitir varias formas de matrimonio de acuerdo con los planteamientos personales de los cónyuges. Sería posible así aceptar un modelo de familia basada en un matrimonio con un vínculo fundado en la sola voluntad de los esposos y disoluble a instancias de uno solo sin necesidad de causa alguna, y junto a él otro modelo de matrimonio con vínculo reforzado, en el que el divorcio sólo puede tener lugar cuando concurran ciertas causas como son el incumplimiento de deberes conyugales, el mutuo acuerdo o el transcurso de un período de tiempo de cese de la convivencia, aunque parece que estos plazos deberían ser más breves que los establecidos en la ley de 1981 para evitar los efectos negativos que comportaba el régimen anterior. En este sentido, desde un punto de vista sociológico65 se advierte que el divorcio está teniendo en España cada vez una mayor aceptación frente a quienes quieren preservar la institución matrimonial. Así en 2003, el 11% de la población llegaba incluso a defender la necesidad de mantener el matrimonio aunque funcione mal, es decir, rechazaba radicalmente cualquier forma de divorcio, frente a un 80% que valoraba positivamente el divorcio cuando el matrimonio haya fracasado. Pero entre esta postura y llegar a aceptar el divorcio en todo caso, y sin necesidad de justificación, hay toda una gama de posibilidades y matices con los que se identifican diferentes grupos de población. De este modo, en 2006 tan sólo un 6,2% de la población consideraba que el divorcio nunca era justificable, y para un 23% siempre lo era66. Entre estas dos posturas extremas, el

64 ALASCIO CARRASCO, L. y MARÍN GARCÍA, I., cit., pp. 10 y ss. 65 BECERRIL RUIZ, D., “La percepción social del divorcio en España”, Revista Española de Investigaciones Sociológicas, nº 123, 2008, pp. 187 y ss. 66 Concretamente, detallando las posturas intermedias, en una valoración de 1 a 10 en la que el 1 significa que el divorcio nunca es justificable y el 10 que siempre lo es, el estudio revela los siguientes datos: en el 1 se sitúa 6,2%; en el 2 el 0,8%; en el 3 el 2,1%; en el 4 el 2,0%; en el 5 el 14,4 %; en el 6 el 9,7 %; en el 7 el 12,6%; en el 8 el 17%; en el 9 el 11,6% y en el 10 el 23,6%. Quienes se sitúan en el 9 y 10 parecen mostrarse altamente partidarios del divorcio en todo caso, al no requerir prácticamente justificación para ello, y se alinean de este modo con la ley vigente. Estos sujetos representan el 35,2% de los encuestados. Pero con relación a todos los demás, que representan el 64,8% restante, parece que se tiende a requerir algún tipo de justificación más o menos motivada para el divorcio.

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resto de la población acepta el divorcio en mayor o menor medida, pero exigiendo cierta justificación. Y lo cierto es que la reforma del divorcio de 2005 se alinea con aquel 23%, pero no con el resto de la población. En definitiva, a la vista de todos los argumentos expuestos parece en un principio que sería posible y encajaría en el marco constitucional español admitir varios modelos de matrimonio simultáneamente en nuestro ordenamiento. Esta alternativa, además, permitiría un mejor acomodo a los diferentes enfoques que cada pareja pueda tener sobre la unión conyugal y el tipo de compromiso que se quiere asumir. Con ello se haría real la libertad de elegir el modo de convivencia familiar que mejor se ajusta a las convicciones personales, de conformidad con el pluralismo que cada vez se hace más presente en el ámbito del derecho de familia. Sin embargo, esta posibilidad de incluir varios tipos de matrimonio podría presentar las mismas deficiencias que ha tenido la puesta en marcha del covenant marriage en los Estados Unidos. La coexistencia de varios tipos de matrimonio y sus implicaciones pueden resultar fácilmente comprensibles para un jurista, pero si la información previa a la celebración del matrimonio no se articula correctamente, podría crear confusión entre los ciudadanos o conducir al fracaso de alguno de los modelos de matrimonio. Por ello sería importante que las alternativas se diseñen de manera sencilla y que se suministre la suficiente información a los particulares, con garantías de objetividad y evitando manipulaciones. En relación con esta cuestión, uno de los motivos que a mi juicio puede haber provocado el fracaso práctico del covenant marriage radica en que se ha configurado como un modelo por el que hay que optar expresamente, y en otro caso se considera que la pareja se somete al modelo general de matrimonio con divorcio unilateral sin causa. Esto supone que ambos tipos de matrimonio no se sitúan en un plano de igualdad, sino que uno es la regla general y el otro el caso especial. Quizás fuera más aconsejable que cada pareja, al contraer matrimonio, tuviera que hacer una elección expresa sobre el modelo al que se quiere acoger, con lo que los propios contrayentes deberían decidir el tipo de convivencia que quieren y esperan del otro y el grado de compromiso que desean asumir. Y para aquellos que celebren su matrimonio en forma religiosa, lo más coherente sería tal vez entender que en estos casos, y por el significado que tiene el consentimiento prestado en el rito del matrimonio religioso, parece que debería tenderse a conducir la unión a un modelo conyugal con vínculo reforzado. La otra alternativa que permitiría a mi juicio superar las deficiencias jurídicas del actual modelo de matrimonio y divorcio, frente a esta innovadora propuesta de admitir varios tipos de uniones conyugales, sería reforzar el vínculo matrimonial mediante la introducción de causas de divorcio, aunque en términos más laxos a los de la regulación de 1981, y regular la unión estable de pareja como el modelo de convivencia basado en la libertad –modelo que la reforma de 2005 ha querido reconducir al matrimonio-. Veamos seguidamente esta alternativa. 7.2.- El posible refuerzo del vínculo matrimonial frente a la pareja de hecho Como ya hemos tenido ocasión de analizar en páginas anteriores, el actual régimen de divorcio supone una relajación del vínculo matrimonial que acarrea numerosas

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consecuencias negativas tanto para los hijos como para la familia en su conjunto. Además, las diferencias con la pareja de hecho se diluyen notablemente. Frente al panorama actual, nos planteamos si sería deseable mantener una distinción más marcada entre el matrimonio y la pareja de hecho, lo que permitiría que los ciudadanos tengan una posibilidad real de elección en cuanto al modo de convivencia de la pareja: una pareja absolutamente libre o una pareja que asume un compromiso de convivencia disoluble sólo bajo los parámetros de la ley. Es decir, se trataría de reforzar el vínculo matrimonial mediante una modificación legal que restringiera en cierta medida las causas de divorcio frente a la absoluta libertad que impera hoy en día, y por otra parte, mantener la pareja de hecho como alternativa para quien desea una unión libre, sin perjuicio de que las consecuencias económicas de la ruptura de ésta también pudieran dotarse de cierta regulación para dar mayor seguridad jurídica a los convivientes. Manteniendo esta diferenciación se podrían satisfacer los intereses de personas que ven en el matrimonio y la familia un elemento esencial de sus planteamientos de vida y están dispuestos a hacer renuncias personales en interés común de la pareja siempre que el vínculo esté protegido por el Derecho. Y con ello se respetaría no sólo la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, como defiende la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, sino también otros valores y derechos constitucionales, como la libertad ideológica y religiosa y la protección jurídica de la familia. Estas críticas al actual modelo de divorcio chocarán, seguramente, con el sentir de muchos ciudadanos que preferirán una tramitación de la ruptura ágil y sencilla, y preservar su libertad para poder decidir en cualquier momento si desean poner fin a su unión matrimonial. Frente a estas posiciones que quizás podrían calificarse como populistas, tal vez haya que formular ciertas consideraciones.

Por una parte, es muy probable que la opinión de estas personas cambie si son ellas quienes tienen que soportar la decisión unilateral e injustificada del otro cónyuge de poner fin a su unión. La situación se agravaría además para ellos si resultasen perjudicados económicamente con esta decisión de su pareja. En definitiva, las posiciones en relación con este tema dependerán siempre de intereses subjetivos y del momento y situación en que se encuentre cada persona. Por tanto, cabe afirmar, siguiendo algunas opiniones doctrinales67, que la regulación de esta materia tal vez no deba basarse exclusivamente en las demandas sociales, sino que el legislador debe buscar lo mejor para la sociedad en su conjunto. No se debería partir del carácter prejurídico de la familia y de acuerdo con éste, imponer al legislador los modelos familiares, sino que al contrario, debe ser el ordenamiento jurídico el que, de acuerdo con su carácter conformador de la realidad, determine qué familia debe considerarse como tal desde el punto de vista jurídico y recibir protección legal. En este sentido, recuerda PUIG FERRIOL que la Constitución no recoge un concepto de familia, y que la política legislativa del Estado debe detectar las necesidades de los diferentes grupos para decidir si les otorga la protección del art. 39.1 o no68.

67 VALPUESTA FERNÁNDEZ, R., cit., pp. 131 y ss. 68 “Constitución y protección de la familia”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, nº 40, 2002, p. 181.

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En cualquier caso, quien no quiera asumir los deberes y responsabilidades que acarrea el compromiso matrimonial siempre tendrá a su alcance la opción de convivir more uxorio, es decir, de formar una unión libre que es lo que, por esencia, ha constituido el contrapunto del matrimonio, a pesar de que actualmente las diferencias se han diluido notablemente.

De acuerdo con estas consideraciones, una alternativa por la que podría optar el legislador frente a las actuales incoherencias jurídicas de la regulación del matrimonio y el divorcio sería modificar la regulación de la separación y el divorcio en el sentido de introducir causas tasadas que permitan que esto pueda tener lugar. Tales causas serían las siguientes:

El mutuo acuerdo, porque en consonancia con cualquier contrato, el compromiso matrimonial se ha asumido por el consentimiento de ambos contrayentes y debería poder quedar sin efecto si ambos cónyuges convienen en ello, como expresión además de la libertad que debe regir en las relaciones entre individuos, siempre dentro del respeto a los derechos e intereses de los demás. En este caso, siendo mutuo el consentimiento para poner fin a la relación o a la convivencia, se haría posible esa libertad y ese respeto al otro cónyuge. Este mutuo acuerdo debería entenderse simplemente con relación a la decisión de poner fin al matrimonio, sin requerirse necesariamente que haya un acuerdo sobre las consecuencias de la ruptura en el plano patrimonial y en relación con los hijos.

El incumplimiento de deberes conyugales por parte del otro cónyuge. Si este incumplimiento resulta intrascendente para el Derecho, como ocurre bajo la normativa actual, los deberes conyugales pierden todo su sentido jurídico y quedan, en el fondo, vacíos de contenido, vaciando con ello también el sentido del matrimonio.

El transcurso de ciertos períodos de tiempo de cese de la convivencia. Tal y como sucedía bajo el régimen de separación y divorcio de 1981, habrá supuestos en que el fracaso matrimonial no se deba al comportamiento culpable de un cónyuge que incumple sus deberes en el matrimonio, puede que tampoco se llegue a alcanzar un acuerdo sobre la separación o divorcio. Pero si la convivencia ya no es viable, al menos para uno de los cónyuges, no parece razonable que deba prolongarse forzosamente y de manera indefinida. Frente al modelo vigente, que no requiere ningún tipo de plazo y puede dar lugar a decisiones poco meditadas y sorpresivas para el otro cónyuge, que ya no tendrán marcha atrás, quizás debiera ser conveniente requerir que antes del divorcio transcurra un tiempo mínimo que asegure que la decisión es meditada y que no hay posibilidad de reconociliación –para la separación quizás no sea necesario, ya que el vínculo matrimonial se mantiene-. Incluso podría ser conveniente, en aras de la preservación del matrimonio, que durante este tiempo se acuda a la mediación familiar como forma para encontrar una solución al conflicto. Y si la mediación falla y transcurre el tiempo marcado por la ley sin que se produzca una reconciliación, entonces la alternativa habría de ser el divorcio aun cuando el otro cónyuge no consienta en ello. De este modo creo que se procuraría una mejor conciliación de los intereses contrapuestos de ambos, frente a la normativa actual, porque se articulan mecanismos que tratan

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de evitar la disolución del vínculo y sólo cuando éstos fallan se da paso al divorcio aun en contra de la voluntad del otro esposo. Lo que sucede es que los plazos para declarar el divorcio no pueden ser tan largos como en la ley de 1981 ni parece precisa la previa separación legal, porque con estos requisitos la situación parece que se habrá meditado y sopesado suficientemente y que se evitan las actuaciones inesperadas a las que da cabida la regulación vigente. Tal vez el plazo de un año de cese efectivo de la convivencia pudiera ser bastante.

Éste sería el modelo para quienes quieran optar por el matrimonio como compromiso de vida junto a otra persona con vocación de permanencia. El vínculo se podría disolver, pero no de forma absolutamente libre y sin respeto a la posición del otro cónyuge. Y frente a ello, quien quisiera sujetarse una convivencia basada en la libertad del vínculo, no debería asumir el compromiso matrimonial, sino constituirse como pareja de hecho inscrita en el correspondiente Registro. Sería deseable que, al igual que en los Países Bajos, no se tratara de un mero registro de parejas de hecho, sino que se practicara una inscripción en el Registro Civil, como reflejo de que la pareja de hecho, aun siendo una unión libre, tiene trascendencia para el Derecho como modelo de familia y se considera como un estado civil. El hecho de llevar a cabo tal inscripción sería importante porque nos estamos refiriendo a una pareja de hecho regulada, particularmente en cuanto a las consecuencias económicas de la ruptura, y por razones de seguridad jurídica esta normativa sólo se debería aplicar si la pareja se ha inscrito como tal. Para tutelar los intereses económicos de esta pareja, deberían regularse también las consecuencias económicas de la ruptura, en cuanto que sería un modo de vida plenamente reconocido y aceptado por el Estado. La diferencia esencial entre el matrimonio y la pareja de hecho se situaría entonces en la existencia o no del compromiso matrimonial, que conllevará una menor o mayor facilidad para poner fin al vínculo. Pero en la medida en que las cuestiones patrimoniales afectarán por igual a ambos tipos de parejas, quizás deberían regularse en los dos casos las consecuencias económicas de la ruptura. Y quizá debería sopesar también el legislador la conveniencia de reconocer ciertos derechos sucesorios al conviviente de hecho tras la muerte de su pareja, aunque este es otro debate que excede de las crisis matrimoniales que son el objeto de nuestro estudio. Frente a estos dos modelos –matrimonio con causas de divorcio tasadas y pareja de hecho regulada-, también cabría la posibilidad de no inscripción y no sujeción al régimen jurídico de la pareja de hecho, como opción al alcance de quien no quiera asumir ningún tipo de obligación ni responsabilidad en el ámbito de la pareja y como máxima expresión del respeto a la libertad de cada individuo. No obstante, una propuesta de este tipo dirigida a la regulación de la ruptura de la pareja de hecho no resulta adecuada a mi juicio en la actualidad. Hoy por hoy, en la medida en que el vínculo matrimonial es absolutamente libre y se aproxima por tanto al modelo de convivencia more uxorio, regular la pareja de hecho sólo conduce a una mayor confusión entre ambas instituciones jurídicas, porque la única diferencia sería la necesidad de un consentimiento formal para establecer el matrimonio y una sentencia de divorcio que ha quedado reducida a un mero trámite para poner fin al mismo, mientras que la pareja de hecho se constituye y crea libremente. Si en ambos tipos de convivencia se regularan las consecuencias de la ruptura, no habría más distinciones. No obstante, con un matrimonio disoluble sólo por el cumplimiento de determinadas causas no habría problema en regular las consecuencias de la ruptura de la pareja de hecho, dando así respuesta a una demanda social que existe desde hace años, porque ambas

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instituciones se diferenciarían por la mayor o menor fortaleza del vínculo. Y para quien quisiera escapar incluso de la pareja de hecho regulada, quedaría abierta la posibilidad de no inscribirse como pareja de hecho y mantener así una unión absolutamente libre y al margen del Derecho. 8.- Valoración final A la vista de todo lo anterior, se hace patente que la regulación actual en materia de separación y divorcio es insatisfactoria y desvanece por completo el sentido del compromiso matrimonial y del propio vínculo conyugal. No sólo se producen incoherencias jurídicas, tal y como ha quedado expuesto, sino que se lesionan otros derechos reconocidos en nuestro ordenamiento y se diluyen las diferencias entre el matrimonio y la pareja de hecho, lo que supone una pérdida de rigor jurídico. En ciertos aspectos, el matrimonio se ha rebajado a los parámetros de libertad de la pareja de hecho, con lo que se ha atacado directamente a su esencia. Y con ello, la normativa vigente supone una frustración para quienes deseen asumir un verdadero compromiso matrimonial, porque la legislación no les ampara en sus expectativas. En este estado de cosas, existen al menos dos formas de superar las actuales deficiencias legales:

La primera de ellas sería admitir varios tipos de matrimonio, uno entendido en esta forma tan laxa y poco comprometedora como es la regulada en la actualidad, y junto a ella otro tipo de matrimonio con un vínculo reforzado, para quienes quieran asumir un compromiso más fuerte.

La segunda posibilidad sería que el Estado por fin diera auténtica cobertura legal dentro del Derecho de familia a la pareja de hecho inscrita y regulara las cuestiones patrimoniales de la misma, especialmente las que afectan a la ruptura, y siempre con normas dispositivas para permitir una libertad de pactos muy amplia en este terreno. La pareja de hecho sería así la unión libre que se puede romper por la sola voluntad de uno de sus miembros, pero estaría dotada de un régimen jurídico para regular las consecuencias patrimoniales de la ruptura. Y si se desea escapar de tal regulación bastaría con no realizar la inscripción. Frente a la pareja de hecho regulada, el matrimonio debería presentarse como una unión reforzada en la que el vínculo no fuera disoluble de forma inmediata y por la sola voluntad de un cónyuge, aunque siempre que el fracaso matrimonial sea manifiesto debería poder desembocarse en el divorcio.

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