DOCUMENTO DE CLASE Clase N°: 7 1. Objetivo/s de la clase

Departamento de Ciencias Económicas

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DOCUMENTO DE CLASE

Clase N°: 7

1. Objetivo/s de la clase: Destacar la trascendencia de la interacción social de los

individuos, que adopta formas fundamentales en plano jurídico a través de la

figura del contrato, entendido tanto como instrumento formal que los relaciona

entre sí, como vínculo mediante el cual las partes, por su voluntad, proyectan y

pactan sus propias reglas a las cuales quedarán subordinados. Procurar que el

alumno identifique, los clasifique y analice sus efectos jurídicos. Enfatizar la

implicancia económica de las relaciones contractuales, así como la función social

que cumplen, en tanto posibilitan movilidad social, creación de riqueza,

generación de empleos, captación tributaria, promoción de actividades creativas,

culturales, etc. Introducir al alumno en el análisis particular y pormenorizado de

los contratos nominados, priorizando la ejercitación práctica.

2. Mapa conceptual de la clase:



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3. Desarrollo:

CONTRATOS

1.- INTRODUCCIÓN.

Tradicionalmente se distingue entre convención y contrato. Según Savigny, toda

convención es un contrato, y todo contrato una convención, es decir, que resultan ser

términos intercambiables. Sin embargo, la doctrina francesa -que sigue la mayoría de

los autores nacionales- sostiene que todo contrato es una convención, pero no siempre

ocurre a la recíproca. De manera tal que serán contratos, aquellos acuerdos de

voluntades que dan lugar al nacimiento de obligaciones, y convenciones aquellos

acuerdos que originan otros vínculos jurídicos (matrimonio, actos jurídicos en general

donde intervienen dos o más personas, etc.). La doctrina francesa considera contrato a

aquellos actos jurídicos o convenciones que producen efectos en el campo del derecho

creditorio, y no a los actos o convenciones referidas a derechos reales o de familia.1

2.- CONCEPTO.

El Código define a los contratos en el art. 957: “Contrato es el acto jurídico

mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular,

modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.

De tal definición, propuesta en su momento por Alterini, resultan las siguientes

notas tipificantes: a) La causa fuente del contrato, que es un acto jurídico: el contrato

(especie) es un acto jurídico (género), pero no todo acto jurídico es un contrato; b) El

consentimiento, que es eje conceptual de la noción de contrato y determina el carácter

bilateral de ese acto jurídico; c) Los sujetos del contrato, que deben ser dos o más

partes; d) La finalidad del contrato consistente en la creación, regulación, modificación,

transferencia o extinción de relaciones jurídicas patrimoniales; e) El objeto del contrato,

esto es, las relaciones jurídicas patrimoniales, quedando excluidas por tanto, las de

índole extrapatrimonial.2

Contrato por tanto es un acto jurídico bilateral o plurilateral, de contenido

patrimonial, que trasunta un acuerdo de voluntades destinado a regular los derechos de

las partes.

1 Alterini, Atilio A.; Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría General. Abeledo Perrot, Buenos

Aires, 1999, p. 7. 2 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., pp. 9-10.



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En palabras de la CSJN, por contrato se entiende “el acto jurídico bilateral y

patrimonial en el cual están en presencia dos partes, que formulan una declaración de

voluntad común con directa atenencia a relaciones patrimoniales y que se traduce en

crear, conservar, modificar, transmitir o extinguir obligaciones”.3

Principios contractuales. Una serie de principios básicos caracterizan toda relación

contractual en nuestro ordenamiento jurídico. Ellos son la libertad de contratación; la

fuerza obligatoria; la buena fe; el principio de conservación del contrato, y el principio

de relatividad de efectos.4

El contenido del contrato es la reglamentación de intereses que las partes toman

de sus relaciones negociales; es “la voluntad traducida en precepto”. El contrato es un

acto jurídico “que crea un instrumento de autodeterminación mediante el cual las partes

disciplinan sus relaciones recíprocas y se dan a sí mismas reglas que constituyen un

precepto de autonomía privada”.5

En cuanto al fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos que genera

efecto vinculante para las partes, se ha explicado que quien quiere estar a derecho y

celebra un acto jurídico en forma voluntaria, de algún modo “restringe su libertad y

albedrío al obligarse frente a la otra parte a cumplir una prestación o a indemnizarla en

caso de incumplimiento”, de donde la razón de ser de la fuerza vinculante de ese

compromiso “obedece tanto a la regla moral que impone hacer honor a la palabra

empeñada, cuanto a la expectativa de confianza que la promesa generó en su

destinatario”.6

De esa fuerza vinculante se siguen varias consecuencias: a) Los contratantes

deben atenerse a lo contratado, y cumplirlo (pacta sunt servanda), o indemnizar al

acreedor por la inejecución de lo debido; b) Las convenciones prevalecen sobre las

leyes supletorias vigentes al tiempo de la celebración del contrato, y a las dictadas con

posterioridad (art. 7: “Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en

curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las

relaciones de consumo”); c) Los tribunales deben hacer respetar y cumplir los contratos

pudiendo interpretarlos y decidir el alcance de sus cláusulas, aunque por por excepción

3 CS, 31/07/73, “Parke Davis y Cía. de Argentina S.A.I.C.”, Cons. 11º. ED, 49-492.

4 Caramelo, Gustavo; “Comentarios a los arts. 957 a 983” en Código Civil y Comercial de la Nación

Comentado; Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y S. Picasso (Directores). Edic. Infojus, Tomo III, Buenos Aires, 2015, p. 337. 5 Aparicio, Juan Manuel. Contratos. Parte General, t. 2, Bs. As., Hammurabi, 2001, p. 219.

6 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., pp. 19-20.



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están facultados para prescindir de lo convenido, cuando ello importa la transgresión de

una ley imperativa (art. 960), o ha habido extralimitación de las facultades (por ejemplo,

abuso de derecho), o el propio sentido del contrato conduce a su extinción o

modificación (teoría de la imprevisión). d) Los derechos que surgen de un contrato

tienen la garantía constitucional de la propiedad (arts. 14 y 17, Constitución Nacional;

Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de Fallos, 137:47).7 Así lo dispone el

art. 965: “Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del

contratante”.

3.- LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. IMPORTANCIA. LÍMITES.

La voluntad juega un papel fundamental en materia de contratos, como en todos

los derechos personales en general. El art. 959 sienta el principio de la obligatoriedad de

lo pactado, según el clásico principio pacta sunt servanda, al disponer: “Todo contrato

válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser

modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo

prevé”.

Queda de este modo establecido en la ley el principio de “libertad de

contratación”, como atribución que tienen los particulares de decidir contratar y con

quién hacerlo. También queda establecida la “libertad contractual”, o facultad de los

particulares de fijar el contenido del contrato. Así lo expresa el art. 958: “Las partes son

libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites

impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.

No obstante, existen normas regulatorias de los contratos que pueden clasificarse

en tres órdenes: a) Imperativas o indisponibles: Son reglas de orden público,

obligatorias, que sirven de límite a la autonomía de la voluntad (art. 12). Por ejemplo

los plazos mínimos de locación (art. 1197); b) Dispositivas: Son reglas supletorias de la

voluntad, que están previstas en la ley para el caso de que las partes no hubieran

dispuesto nada a su respecto. Por ejemplo el art. 873 (lugar de pago); c) Interpretativas:

Son normas de carácter aclaratorio que tienen por objeto fijar el alcance de la voluntad

de los particulares, o precisar qué es lo que se ha querido establecer al contratar. Es el

supuesto del art. 1141, donde si nada se pacta, se entiende que la venta realizada es de

7 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., pp. 17-18. CS, 21/08/1922, “Horta, José c/ Harguindeguy,

Ernesto s/ consignación de alquileres”, “Fallos” 137:47.



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contado, o del art. 1252 que brinda pautas para calificar un contrato como de obra o de

servicios.

Carácter de las normas legales. Las normas legales relativas a los contratos son

supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su

contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible (art. 962).

Prelación normativa. El contrato no se da en el vacío (Alterini). Por eso todos los

contratos dependen, de algún modo, del marco de normas vinculantes que lo rodean y

que inciden sobre ellos de distinta manera.

Para la regulación de los contratos en general, la ley establece un orden jerárquico

de prelación que controle la concurrencia de las disposiciones generales del Código y

las de las leyes particulares. Como principio general, las normas legales relativas a los

contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de

expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible (art. 962);

tal el caso de las leyes imperativas. Ahora bien, cuando concurren disposiciones del

Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de

prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; b) normas

particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias

del Código (art. 963).

Además, el contenido del contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que

se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas

supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables

porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente

conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato,

excepto que su aplicación sea irrazonable (art. 964).

Límites a la autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad o la autonomía

privada, no es admitida de manera absoluta, sino como principio, con las limitaciones

que impone la ley de modo imperativo, porque ésta debe armonizar los intereses

privados con los de terceros y con el interés de la comunidad. La autonomía de la

voluntad importa la concurrencia de dos factores: la voluntad como causa eficiente de

las consecuencias y el reconocimiento de esa voluntad por el ordenamiento, con las

necesarias limitaciones que éste debe imponer en orden a salvaguardar los intereses

superiores de la comunidad.



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Dentro de nuestro sistema jurídico positivo, el principio de libertad con que actúa

el hombre, está consagrada en el art. 19 de la Constitución Nacional, al establecer que

nadie “será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no

prohíbe”.

Conforme expresa Garibotto, la noción de autonomía privada contiene dos

aspectos que deben ser distinguidos: a) La libertad de conclusión del acto jurídico que

importa la potestad que gozan los particulares para celebrar o no cualquier acto

determinado; y b) La libertad de configuración interna del acto jurídico que significa la

potestad de dar al negocio el contenido deseado por los autores, poder cuya extensión

varía de manera notable según el tipo de acto de que se trate, siendo amplia -como regla

general- en los negocios patrimoniales y restringida en los actos extrapatrimoniales.8

Los límites a la autonomía de la voluntad están dados, en primer lugar, por el

orden público que surge de leyes imperativas de aplicación forzosa, según el principio

sentado en el art. 12 del Código. En segundo término, se debe satisfacer el recaudo del

objeto-fin de carácter social del contrato, en resguardo de la moral, las buenas

costumbres y en general, en cumplimiento del objeto de los contratos (arts. 958, 1004,

1014, etc.). Asimismo, el contrato no debe significar un ejercicio abusivo de los

derechos (art. 10), ni una lesión subjetiva, en contraposición a lo dispuesto en el art.

332, ni debe proceder su fuerza obligatoria en caso de acontecimientos extraordinarios,

imprevisibles e inevitables que torne excesivamente oneroso el cumplimiento de lo

pactado (art. 1091).

Debe asimismo quedar a salvo la buena fe en la concertación del contrato (art.

961). Por aplicación de este principio, “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y

ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a

todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los

alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y

previsor”.

Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las

estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo

autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público (art.

960). Incumbe a los jueces una tarea sumamente relevante al decidir sobre la

interpretación, la integración, la ejecución, la modificación, o la extinción del contrato.

8 Garibotto, Juan Carlos, Teoría general del acto jurídico, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991, pp. 25-26.



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La sentencia que dictan los magistrados “no es una expresión neutral de técnica jurídica

o de acierto lógico, sino que debe necesariamente tener un contenido, responder a una

política jurídica: a tal fin, los jueces pueden -más vale deben- aplicar todos los criterios

axiológicos” valorando la conducta de las partes. Las facultades de los jueces para

modificar las estipulaciones contractuales se ven con nitidez en la aplicación de las

teorías del abuso del derecho, de la lesión, de la imprevisión, de la reducción de

cláusulas penales, la adecuación o eliminación de las cláusulas abusivas, en especial en

materia de contratos de consumo o con cláusulas predispuestas.9

4.- PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS.10

Presupuestos del contrato. Los presupuestos del contrato son requisitos extrínsecos al

contrato, pero que determinan su eficacia y deben ser valorados como antecedentes para

contratar. Ellos son: 1. La voluntad jurídica de los sujetos. En cuanto a las formas de

manifestación de la voluntad, incluido el silencio, remitimos a lo visto en la Unidad 2

del Programa. 2. La capacidad de los sujetos. Respecto de la capacidad de derecho y de

ejercicio de los sujetos, remitimos a lo visto en la Unidad 2 del Programa. 3. La aptitud

del objeto. De acuerdo con Alterini, se puede distinguir entre: a) El objeto inmediato del

contrato, que consiste en la obligación generada; y b) El objeto mediato del contrato,

que a su vez es el objeto de la obligación, vale decir, la cosa o el hecho, positivo o

negativo, que constituye el interés del acreedor. En cuanto a las características físicas y

jurídicas del objeto y a la validez de las obligaciones, remitidos a lo visto en las

Unidades 5 y 6 del Programa. 4. La legitimación. Según Alterini “La legitimación en

sentido amplio coincide con la noción de capacidad: está legitimado para contratar

quien es capaz. Pero la capacidad no es suficiente por sí sola para que la persona pueda

disponer del objeto del contrato; para ello debe tener también legitimación en sentido

estricto, o sea, el poder de disposición respecto de dicho objeto”. En general la

legitimación (poder de disposición) coincide con la titularidad del derecho; así, quien es

dueño de una cosa y tiene capacidad, puede venderla. Pero puede haber titularidad sin

legitimación (herederos del ausente presuntamente fallecido durante el período de

prenotación), o legitimación sin titularidad (mandatario que dispone de un derecho del

titular). 5. Las circunstancias del contrato, que son “su mundo o su ambiente” y tienen

relevancia durante la formación y la ejecución del contrato (el lugar, el tiempo, las

9 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 91.

10 Seguimos en estos puntos la citada obra de Alterini, Atilio A., Contratos…, pp. 197-262.



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circunstancias económicas que rodean al contrato y que inciden, por ejemplo, para

interpretarlo, para apreciar la buena fe, o para aplicar la equidad o la teoría de la

imprevisión.

Elementos del contrato. Los elementos del contrato, en cambio, son requisitos

intrínsecos, constitutivos del contrato: son sus cláusulas y constituyen el contenido de la

contratación. Hay cláusulas esenciales, naturales y accidentales:

A. Esenciales:

a) Los Sujetos. Toda relación jurídica exige la existencia de un sujeto, resultando, por

tanto, un elemento esencial de todo contrato. Debe tratarse de una persona humana o

jurídica, que actúa con capacidad y legitimación.

Por regla general las personas mayores de edad (18 años) con salud mental tienen

capacidad para contratar. El código establece impedimentos para contratar a aquellas

personas con incapacidad absoluta y relativa de ejercicio, fijando casos de especiales

incapacidades relativas de derecho.

Sin embargo, las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho

(18) años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres,

responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva

independientemente de ellos (art. 32 de la Ley de Contrato de Trabajo, texto según ley

26.390 B.O. 25/6/2008).

No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están

impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya

celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por

interpósita persona (art. 1001). Esta prohibición comprende no solo las situaciones

previstas en el art. 1002, sino también otras tales como, por ejemplo: el consignatario no

puede comprar ni vender para sí las cosas comprendidas en la consignación (art. 1341);

el corredor tiene prohibido adquirir por sí o por interpósita persona efectos cuya

negociación le ha sido encargada, y tener cualquier clase de participación o interés en la

negociación o en los bienes comprendidos en ella (art. 1348); no pueden celebrar

contrato de comodato los tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de las

personas incapaces o con capacidad restringida, bajo su representación, ni los

administradores de bienes ajenos, públicos o privados, respecto de los confiados a su

gestión, excepto que tengan facultades expresas para ello (art. 1535); en el contrato de

fideicomiso no puede dispensarse al fiduciario la obligación de rendir cuentas (art.



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1676); el juez no puede constituir un derecho real o imponer su constitución, excepto

disposición legal en contrario (art. 1896); los progenitores no pueden hacer contrato

alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las

donaciones sin cargo del art. 1549 (art. 689), etc.

Por su lado, el art. 1002 prevé diversos supuestos de inhabilidades especiales para

contratar que tienen en mira evitar la posibilidad de aprovechamiento de una

determinada posición de ventaja o poder.11

Conforme a este artículo, no tienen

capacidad para contratar en interés propio: a) los funcionarios públicos, respecto de

bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; b) los

jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus

auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han

intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en

los que intervienen o han intervenido; d) los cónyuges entre sí, bajo el régimen de

comunidad; e) los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de

compraventa sobre los bienes de las sucesiones testamentarias que estén a su cargo.

b) El Objeto. Toda relación jurídica requiere de un objeto, siendo también, por tanto,

un elemento esencial de todo contrato. Debe tratarse de una cosa o de un hecho, y reunir

los requisitos establecidos por los arts. 1003 a 1010. De esta manera, el objeto de los

contratos debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración

económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.

Objetos prohibidos. Correlativamente con lo dispuesto en el art. 279 para el objeto de

los actos jurídicos, el art. 1004 establece que no pueden ser objeto de los contratos los

hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al

orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni

los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto

derechos sobre el cuerpo humano se aplican los arts. 17 y 56.

Cuando el objeto se refiera a bienes, éstos deben estar determinados en su especie

o género según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser

determinada. Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su

individualización. Las partes pueden pactar que la determinación del objeto sea

efectuada por un tercero. Si este no realizara la elección, fuera imposible o no haya

11

Caramelo, Gustavo; “Comentarios a los arts. 990 a 1072”; en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado; Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y S. Picasso (Directores). Edic. Infojus, Tomo III, Buenos Aires, 2015, p. 405.



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observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y

costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial.

Los bienes inexistentes y futuros pueden ser objeto de los contratos. La promesa

de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que se

trate de contratos aleatorios.

Los bienes ajenos también pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete

transmitirlos garantizó el éxito de la promesa, y ésta no se cumple, está obligado a

indemnizar. Si no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear

los medios necesarios para que la prestación se realice y si, por su culpa, el bien no se

transmite, debe reparar los daños causados. El que ha contratado sobre bienes ajenos

como propios también es responsable de los daños si no hace entrega de ellos.

Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto

de los contratos, siempre que se declare ese carácter, y sin perjuicio de los derechos de

terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres, debe

reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe.

El Código Penal de la Nación considera casos especiales de defraudación y

penaliza con el delito de “estelionato” a quien “vendiere o gravare como bienes libres,

los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare

o arrendare como propios, bienes ajenos” (art. 173, inc. 9, del Código Penal).

La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo

los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares (art. 1010).

c) La Causa. Es la razón o la motivación que llevó a las partes a contratar (causa-fin).

Son aplicables a la causa las mismas directivas fijadas por el Código para la causa de los

actos jurídicos (art. 1012). De esta manera, y de acuerdo a los arts. 281 a 283, la causa

es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de

la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y

hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para

ambas partes. Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe

mientras no se pruebe lo contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa

si se funda en otra causa verdadera. En cuanto a los actos (pagaré, cheque) o contratos

(fianza, hipoteca, prenda) de carácter “abstracto”, la inexistencia, falsedad o ilicitud de

la causa no son discutibles mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice.



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La causa debe ser lícita (acorde con el ordenamiento jurídico) y es necesaria, esto

es, debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante

su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o

extinción del contrato (art. 1013).

Un contrato de causa ilícita será nulo cuando: a) su causa sea contraria a la moral,

al orden público o a las buenas costumbres; b) ambas partes lo hayan concluido por un

motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o

inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar

lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido (art. 1014).

B. Naturales. En ciertas categorías de contratos hay cláusulas naturales, que son

propias del acto, pero que no hacen a su vida misma. Esas cláusulas son proporcionadas

por la ley en forma supletoria, de modo que se tienen por incorporadas al contrato

aunque nada se exprese en él. Por ejemplo en los contratos onerosos el vendedor queda

obligado por la garantía de evicción (art. 1044) y por vicios redhibitorios (art. 1051),

pero pueden ser dejadas de lado por declaración expresa en contrario (art. 1036).

C. Accidentales. Son tales cualesquiera que convengan las partes, según su libre

albedrío, o en subsidio de la ley supletoria, o en sentido contrario a ella (ejemplo de esta

última clase de cláusula es la que establece la garantía de solvencia en la cesión de

derechos, art. 1628).

5.- FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO.

En esencia el contrato es un acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos

de las partes. Lo que se debe determinar es cómo debe coordinarse tal voluntad para

tener por formado el consentimiento, es decir, perfeccionado el contrato. La

determinación de ese momento es de suma importancia, porque a partir allí surgirán las

obligaciones asumidas por los contratantes.

A) Oferta y aceptación. Como premisa general el art. 971 dispone que “Los contratos

se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta, o por una conducta de las

partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo”. Se entiende que la

manifestación de voluntad (aceptación) de un parte (aceptante) es recibida por la otra

cuando quien hizo la oferta (oferente o proponente) la conoce o debió conocerla, “o

hubo de haberla conocido si hubiera actuado con la diligencia apropiada en las

circunstancias del caso” (por ejemplo, el destinatario recibió en su domicilio la carta que



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contiene la aceptación pero no la abrió).12

Por lo tanto, puede tratarse de una

comunicación verbal, o de la recepción en el domicilio del oferente del instrumento

pertinente, o de otro modo útil (art. 983).

1) Oferta. La oferta es un acto jurídico unilateral y recepticio que tiene por finalidad la

formación de un contrato.13

La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada

o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para

establecer los efectos que debe producir en caso de ser aceptada (art. 972).

Fuerza obligatoria de la oferta. La oferta obliga al proponente según sus términos, a no

ser que lo contrario resulte de estos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias

del caso (art. 974). Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha

de su recepción, excepto que contenga una previsión diferente.

Retractación de la oferta. La oferta dirigida a una persona determinada puede ser

retractada o retirada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes

o al mismo tiempo que la oferta (art. 975).

2) Aceptación. La aceptación es un acto jurídico unilateral (solo depende de la voluntad

del aceptante), recepticio (cuando va dirigida al oferente), congruente con la oferta, que

perfecciona el contrato y obliga a cumplir con la contraprestación.14

Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena

conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al

manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa una “contrapropuesta” o la

propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el

oferente si lo comunica de inmediato al aceptante (art. 978).

La aceptación de la oferta perfecciona al contrato (art. 980). No obstante debemos

distinguir según que el contrato vaya a formalizarse entre presentes o entre ausentes.

Entre presentes: el contrato queda perfeccionado cuando la aceptación es manifestada

(inc. a). Aquí la aceptación sigue inmediatamente a la oferta. La oferta hecha a una

persona presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación

de plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente (art. 974, 2do. párrafo).

Entre ausentes: si la aceptación es recibida por el proponente durante el plazo de

vigencia de la oferta (inc. b). Cuando la oferta se hace a una persona que no está

presente, sin fijación de plazo para la aceptación, el proponente queda obligado hasta el

12

Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 265. 13


Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 281



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momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida

por los medios usuales de comunicación (art. 974, 3er. párrafo).

El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se lo manifiesta

verbalmente, o por escrito o por signos inequívocos. Es tácito cuando resulta de hechos

o actos que autoricen a presumir su existencia.

Modos de aceptación. Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad

con la oferta constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe el

deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de

las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el

silencio actual y las declaraciones precedentes (art. 979).

Retractación de la aceptación. La aceptación puede ser retractada o retirada si la

comunicación de su retiro es recibida por el destinatario (oferente) antes o al mismo

tiempo que ella (art. 981).

3) Contrato plurilateral. Si el contrato ha de ser celebrado por varias partes, y la oferta

emana de distintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, no hay contrato sin el

consentimiento de todos los interesados, excepto que la convención o la ley autoricen a

la mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o permitan su conclusión sólo

entre quienes lo han consentido (art. 977).

4) Muerte o incapacidad de las partes. La oferta caduca cuando el proponente o el

destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación. El

que aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a

consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a

reclamar su reparación (art. 976).

B) Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas.

El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere

a cláusulas generales predispuestas unilateralmente por la otra parte o por un tercero, sin

que el adherente haya participado en su redacción (art. 984).

El contrato por adhesión no es un tipo general de contrato ni tampoco un contrato

de consumo propiamente dicho, sino una modalidad del consentimiento. En este caso

hay una gradación menor de la aplicación de la autonomía de la voluntad y de la libertad

de fijación del contenido del contrato debido a la desigualdad de quien no tiene otra

posibilidad que la de adherir a condiciones generales. El campo de aplicación, además



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de la contratación de consumo, es aquel que presenta situaciones de adhesión, como

ocurre entre las pequeñas y medianas empresas y los grandes operadores del mercado.

El contrato se celebra por adhesión cuando las partes no negocian sus cláusulas,

ya que una de ellas, fundada en su mayor poder de negociación, predispone el contenido

y la otra adhiere.

La predisposición de cláusulas, en cambio, es una técnica de redacción que nada

dice sobre los efectos. El contenido predispuesto unilateralmente puede ser utilizado

para celebrar un contrato paritario, o uno por adhesión o uno de consumo. La razón es

que hay muchos contratos en los que la predisposición de las cláusulas no es indicio de

la debilidad de una de las partes: esto puede ocurrir porque los contratantes disminuyen

los costos de transacción aceptando un modelo de contrato predispuesto por una de ellas

o por un tercero.

Por ello la adhesión es una característica de un acto del aceptante, y no una

calidad del contenido, como ocurre en la predisposición. El primer elemento activa el

principio protectorio, mientras que el segundo es neutro, ya que puede o no existir

abuso.

Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes.

La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas

aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la

contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.

Esta disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica, o similares (art.

985). El vocablo “generales” no alude a un concepto jurídico indeterminado, sino que

en el ámbito contractual es claro que se refiere a aquellas cláusulas que son redactadas

para una generalidad de sujetos en forma previa y no modificable mediante la

negociación individual. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se

interpretan en sentido contrario a la parte predisponente (art. 987).

Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas individualmente, amplían,

limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre

cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas (art. 986). Aquí no hay

adhesión, sino negociación individual y consentimiento.

Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en este parágrafo, se deben tener por no

escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las

que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos



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del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido,

redacción o presentación, no son razonablemente previsibles (art. 988).

Las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas. Cuando el juez declara la

nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin

comprometer su finalidad. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no

obsta a su control judicial (art. 989).

C) Tratativas contractuales.

Conforme al art. 990 las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la

formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento (libertad de

negociación). Las tratativas contractuales “constituyen diálogos, intercambios de

información y evaluaciones de factibilidad preliminares” que preceden a las

obligaciones que se asumen en el contrato y “permiten a los negociantes establecer los

términos del contrato que procuran celebrar”.15

Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las

partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento

de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por

haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato, lo que constituye un claro

límite a la libertad de contratación que castiga el obrar abusivo o de mala fe de quien

injustificadamente frustrare las tratativas.

Asimismo, si durante las negociaciones una de las partes facilita a la otra una

información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y

de no usarla inapropiadamente en su propio interés (deber de confidencialidad). El

carácter confidencial de la información lo determina quien la proporciona; no obstante

las partes pueden establecer la confidencialidad general de todo el proceso de

negociación que lleven a cabo. Este deber comprende no solo no revelar a nadie esa

información, sino también abstenerse de utilizarla en el propio interés de quien la

recibió.

La Ley 24.766 de Confidencialidad, establece en su art. 1º que “las personas

físicas o jurídicas podrán impedir que la información que esté legítimamente bajo su

control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su

consentimiento, de manera contraria a los usos comerciales honestos”, mientras dicha

información “sea secreta” (inc. a); “tenga un valor comercial por ser secreta” (inc. b), y

15

Caramelo, Gustavo; “Comentarios a los arts. 990 a 1072”; en Código Civil…; op. cit., p. 393.



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“haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta” (inc. c). La ley se

aplica “a la información que conste en documentos, medios electrónicos o magnéticos,

discos ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares” (art. 2º), y toda

persona que haya sido prevenida del carácter confidencial de una cierta información

“deberá abstenerse de usarla y de revelarla sin causa justificada o sin consentimiento de

la persona que guarda dicha información o de su usuario autorizado” (art. 3º). La parte

que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha

obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a

indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento (art. 992).

Cartas de intención (art. 993). Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas

ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a

cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la

fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos. La carta de intención “es una

forma de documentar el avance de las negociaciones, con la mirada centrada en la

eficiencia de las tratativas en curso” que por lo general incluyen los deberes de

“confidencialidad; el de lealtad y el de información, todos ellos con sujeción al principio

vertebral de buena fe”.16

D) Contratos preliminares.

Los contratos preliminares (arts. 994 a 999) deben contener el acuerdo sobre los

elementos esenciales particulares que identifiquen el futuro contrato definitivo. El plazo

de vigencia de las promesas de contrato es de un año, o el menor que convengan las

partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento.

Los contratos preliminares son de dos tipos:

a.- Promesa de contrato. Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato

futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma

bajo sanción de nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer (que prevé

la ejecución forzada o, en su caso, el otorgamiento del instrumento por el juez en el

supuesto del art. 1018, de verificarse los requisitos allí establecidos).

b.- Contrato de opción. El contrato que contiene una opción de concluir un contrato

definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito

u oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. No es

transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule. Se trata de un contrato

16

Caramelo, Gustavo; “Comentarios a los arts. 990 a 1072”; en Código Civil…; op. cit., pp. 397/398.



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preliminar que otorga a una de las partes o a varias el derecho irrevocable de aceptar el

contrato, opción que debe ejercerse dentro del plazo de un año o del menor plazo que

convengan.

E) Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad.

El pacto de preferencia confiere a ciertas personas el derecho de ser elegidos para

la celebración de un contrato futuro en caso de que el titular del bien o de los derechos

decida disponer de ellos. La obligación consiste en la elección del contratante

“preferido” (titular del derecho) para el caso de que se decida enajenar el bien. Es decir

que si una de las partes decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las

otras partes (titulares del derecho de preferencia). El Código regula el pacto de

preferencia dentro del contrato de compraventa (arts. 1165 y 1166) y en el art. 1182

como cláusula a incorporar al contrato de suministro. Pero también autoriza las

preferencias recíprocas cuando se trata de contratos asociativos como las sociedades

(art. 194 LSC), las agrupaciones de colaboración (art. 1453 y ss.), las uniones

transitorias (art. 1463), los consorcios de cooperación (art. 1470), y los condominios. De

este modo, la ubicación de esta disposición en la parte general de los contratos amplía el

limitado rol que tenía en el Código anterior como cláusula contractual, pasando a

constituir un verdadero sistema de contratación.17

Conforme al art. 997 “El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a

cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con

la otra o las otras partes. Si se trata de participaciones sociales de cualquier naturaleza,

de condominio, de partes en contratos asociativos o similares, el pacto puede ser

recíproco. Los derechos y obligaciones derivados de este pacto son transmisibles a

terceros con las modalidades que se estipulen”.

Asimismo, “el otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una

declaración, con los requisitos de la oferta, comunicándole su decisión de celebrar el

nuevo contrato, en su caso de conformidad con las estipulaciones del pacto. El contrato

queda concluido con la aceptación del o de los beneficiarios” (art. 998).

El contrato sujeto a conformidad (o contrato ad referendum), es aquel en el cual la

declaración de voluntad de uno o de ambos contratantes, “requiere ser integrada con la

declaración de voluntad de un tercero ajeno al acto, el cual tiene que dar su asentimiento

17

Kitainik, Nicolás; “artículos 957 a 1090” en Bueres, Alberto J. (Director); Código Civil y Comercial de la Nación (analizado, comparado y concordado). Ed. Hammurabi, T. I, Buenos Aires, 2014, p. 576.



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o aprobación para que éste quede perfeccionado”.18

Tal aprobación, que puede ser de un

órgano societario o de una autoridad pública (por ej. un juez), es la que perfeccionará el

acto, el que por lo tanto queda así sometido a las reglas de la condición suspensiva (arts.

343 y ss.). El art. 999 dispone: “Contrato sujeto a conformidad. El contrato cuyo

perfeccionamiento depende de una conformidad o de una autorización queda sujeto a las

reglas de la condición suspensiva”.

6.- CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.

Clasificación del Código:

UNILATERALES Y BILATERALES. Según el art. 966 son unilaterales aquellos en los

que una de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada (donación,

mandato gratuito, fianza, mutuo gratuito, comodato). Y son bilaterales, cuando las

partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (compraventa, locación, mandato

oneroso, permuta, etc.). Las normas de los contratos bilaterales se aplican

supletoriamente a los contratos plurilaterales.

ONEROSOS Y GRATUITOS. Según el art. 967 los contratos son a título oneroso

cuando las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas por una

prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra (compraventa, locación, etc.).

En este caso se tienen en cuenta exclusivamente las ventajas comparadas con los

sacrificios. Por el contrario, son a título gratuito cuando aseguran a uno de los

contratantes alguna ventaja, independiente de toda prestación a su cargo (donación,

comodato o préstamo de uso). Si bien todo contrato bilateral es oneroso, no todo

contrato unilateral es gratuito. Desde este ángulo todos los contratos bilaterales son

onerosos pero no todos los contratos unilaterales son gratuitos.

CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS. Según el art. 968 los contratos a título oneroso

son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas,

determinadas y apreciables al momento de la celebración (compraventa). Son aleatorios,

cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un

acontecimiento futuro e incierto (contrato de juego y apuesta, de seguros, compraventa

de cosecha, etc.). La aleatoriedad se verifica cuando, al momento de la celebración, no

es posible definir con certeza el contenido prestacional a cargo de los contratantes.

18

Colombres, Fernando M. “Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad” en Rivera, Julio César y Medina, Graciela (Directores); Código Civil y Comercial de la Nación comentado; T. III; Ed. La Ley, 2014, p. 561.



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FORMALES Y NO FORMALES. Conforme al art. 969 los contratos para los cuales la

ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha

(formalidad solemne absoluta). Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo

para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan

concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen

como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la formalidad

correspondiente (formalidad solemne relativa). Cuando la ley o las partes no imponen

una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración

del contrato (formales no solemnes o ad probationem).

NOMINADOS E INNOMINADOS. Los contratos son nominados e innominados según

que la ley los regule especialmente o no. Son nominados o típicos la locación, sociedad,

mutuo, etc. Son innominados o atípicos el contrato de garaje, de hospedaje, de

publicidad, etc. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a)

la voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los

usos y prácticas del lugar de celebración; d) las disposiciones correspondientes a los

contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad (art. 970).

Otras clasificaciones:

DE CUMPLIMIENTO INMEDIATO Y DE CUMPLIMIENTO DIFERIDO. Integran el

primer grupo aquellos en que las prestaciones que incumben a cada parte se realizan

contemporáneamente, aunque estén sujetas a un plazo (por ej. la entrega de la cosa a los

30 días). Es de cumplimiento diferido cuando está sujeto a condición, a un modo o

plazo periódico.

DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y DE TRACTO SUCESIVO. Esta distinción se

refiere al cumplimiento del contrato, ya sea que se realice en un solo acto o en diverso

tiempo de ejecución. Es de tracto sucesivo la locación, es de ejecución instantánea la

compraventa al contado.

CAUSADOS Y ABSTRACTOS. En los contratos causados, la carencia, ilicitud o

falsedad de la causa (finalidad) determina su invalidez. En los contratos abstractos, en

cambio, esas circunstancias no juegan ningún papel cuando el acreedor pretende el

cumplimiento, sin perjuicio de que puedan tener relevancia con ulterioridad en un juicio

futuro.19

19

Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 183.



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CONSENSUALES Y REALES. Abandono de esta clasificación. En vigencia del

Código anterior se distinguía entre contratos “consensuales” (aquellos que se

perfeccionan con el solo consentimiento, sin necesidad de realizar actos posteriores para

que quede perfeccionado, como la compraventa de cosas muebles no registrables) y

“reales” (aquellos para cuyo perfeccionamiento exigen no solo el consenso sino también

la tradición del bien o la cosa sobre la que versa el contrato, como el mutuo, comodato,

depósito, etc.). Sin embargo, en el nuevo Código todos los contratos regulados son

consensuales, pues nacen con el acuerdo de las partes que lo celebran, y la categoría de

contratos reales ha dejado de existir. La supresión de esta categoría de contratos fue

propiciada por la doctrina, que finalmente el nuevo Código receptó.20

7.- FORMA DE LOS CONTRATOS.

La forma es el conjunto de solemnidades exigidas por la ley para la formación de

los actos jurídicos respecto de los cuales el contrato es una especie. El principio general

que rige en materia de contratos es el de la libertad de formas ya que “Solo son formales

los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada” (art. 1015).

En orden a la forma de los contratos, seguimos la clasificación enunciada al tratar

sobre la forma de los actos jurídicos, de donde surgen tres clases de formalidades:

a) Solemnidad absoluta. El recaudo de la forma impuesto por la ley o por la voluntad de

las partes se convierte en un elemento constitutivo del acto, esencial para su validez, por

lo que la omisión de la forma prescripta provoca la invalidez del acto jurídico. Tales son

las donaciones de cosas inmuebles, de muebles registrables y las de prestaciones

periódicas o vitalicias (art. 1552).

b) Solemnidad relativa. Aquí la omisión de la forma impuesta por la ley acarrea la

invalidez del acto jurídico, por lo cual no produce los efectos que debía generar, pero -

no obstante- produce como consecuencia un efecto distinto, consistente en la obligación

de cumplir la solemnidad omitida, operándose la denominada “conversión” del acto.21

El acto pierde así sus efectos propios pero, por conversión, el acto nulo, pasa a ser un

acto jurídico distinto, tal como lo dispone el art. 285. Se encuentran contemplados los

supuestos del art. 1017 donde el negocio se transforma en la obligación de otorgarlo

según la forma impuesta en la ley. Deben ser otorgados por escritura pública: a) los

contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos

20

Rivera, Julio César; “Clasificación de los contratos” en Julio César Rivera y Graciela Medina (Directores); Código Civil y Comercial de la Nación comentado; T. III; Ed. La Ley, 2014, p. 484. 21

Gariboto, Juan C. op. cit., p. 46.



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reales sobre inmuebles (excepto los casos en que el acto es realizado mediante subasta

proveniente de ejecución judicial o administrativa); b) los contratos que tienen por

objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c) todos los actos que sean

accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública; d) los demás contratos que,

por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública.

Se considera subasta pública a la venta realizada mediante remate, por orden

judicial. La subasta administrativa es la que realiza un ente oficial, sin trámite judicial

que es asimilable a la subasta judicial.22

Por lo tanto, si alguien pretende vender un inmueble utilizando como instrumento

un boleto de compraventa privado, está realizando un contrato válido que lo obliga a

otorgar escritura pública a fin de integrar el acto jurídico complejo, para cuya

conclusión la ley impone el cumplimiento de esa formalidad. La nulidad del contrato de

compraventa no implica la nulidad del boleto.23

De ahí que el otorgamiento pendiente

de un instrumento previsto como formalidad solemne relativa constituye una obligación

de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. En este

caso si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación,

siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o fuera asegurado su cumplimiento

(art. 1018).

c) Formalidad simple o no solemne. En este tipo de actos la forma se exige “ad

probationem”. Los actos adquieren relieve cualquiera sea la forma en que se los

otorgue, pero no se los puede probar si no se exhibe la forma o instrumento exigido por

la ley o por las partes. Están incluidos: los contratos que sea de uso instrumentar, los

que no pueden ser probados exclusivamente por testigos (art. 1019), las donaciones no

incluidas en el art. 1552, etc.24

Por otro lado, la formalidad exigida para la celebración del contrato rige también

para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen

solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposición legal

en contrario (art. 1016).

8.- PRUEBA DE LOS CONTRATOS.

22



Belluscio, Augusto C. y Zannoni, Eduardo A. Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado. Tomo 4. Buenos Aires, Ed. Astrea. 1982, pp. 467-468.



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En materia de prueba de los contratos es aplicable todo lo relativo a la prueba de

los actos jurídicos. Naturalmente, la prueba del contrato solo será necesaria en caso de

que se cuestione su existencia. El art. 1019 establece que los contratos “pueden ser

probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las

reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto

disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos que sea de uso

instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos”. Como se advierte el

criterio es lo suficientemente amplio como para abarcar no solo los medios de prueba

existentes, sino también aquellos que puedan crearse en el futuro merced al avance

tecnológico y científico. El parámetro de valoración de la existencia de un contrato

indica que las pruebas deben ser evaluadas según las reglas de la “sana crítica”, de

naturaleza lógica y nutrida de las máximas de la experiencia, las que requieren

fundamentación y constituyen un límite a la “libre o íntima convicción” en la

apreciación del material probatorio, por lo que la sana crítica “no es más que la

aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado”.25

La norma

además restringe la prueba de testigos en los contratos que por costumbre social sean

celebrados por escrito, por lo que la prueba debe complementarse por otros medios

probatorios.

A su vez, y con respecto a la prueba de los contratos formales, el art. 1020

dispone: “Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios

pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de

obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba

instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental

cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada

en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato”.

Fuera de los casos en los que la forma es impuesta como requisito de validez del

contrato, sin cuya observancia no puede probarse la existencia del contrato (donación de

inmuebles, de muebles registrables, etc.), la hipótesis del art. 1020 abarca los supuestos

en los que la forma es impuesta a los fines probatorios (locación de cosa inmueble o

mueble registrable; contratos bancarios; fianza, transacción, seguro, etc.). La prueba

principal, en estos casos, será siempre el propio instrumento; pero faltando éste, la

25

C.S.J.N., causa C. 1757. XL. Recurso de hecho en “Casal Matías Eugenio y Otro s/ Robo simple en grado de tentativa -Causa N° 1681-”, sent. del 20-IX-2005, consid. 29º.



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norma admite su prueba por otros medios, incluida la prueba testimonial, en tres

supuestos distintos que pueden dar lugar a indicios probatorios que, complementados

por otros medios, posibiliten al juez formar convicción sobre la existencia del contrato,

según las reglas de la sana crítica. Esos supuestos son: a. Si hay imposibilidad de

obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad (casos de destrucción,

sustracción o extravío del instrumento, o imposibilidad de acceso al mismo); b. Si existe

principio de prueba instrumental (presentación de documentos, recibos, facturas,

remitos, constancias bancarias o cualquier otro instrumento vinculado al contrato

invocado, ya sea que consten en instrumentos públicos, privados o particulares no

firmados o en soporte electrónico); c. Si hay comienzo de ejecución (realización de

determinadas actividades o prestaciones que no habrían ocurrido o no tendrían razón de

ser de no haber mediado la celebración del contrato que se quiere probar).26

9.- EFECTOS DE LOS CONTRATOS. Los contratos, en tanto actos jurídicos,

producen efectos, es decir, consecuencias jurídicas consistentes en la “adquisición,

modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas” (art. 259).

A) Efecto relativo. El principio general es que los contratos sólo producen efectos

respecto de las partes y los sucesores de las partes, y no respecto de los terceros que no

intervienen en él, es decir que sus efectos son relativos. Así lo establece el art. 1021

según el cual “El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con

respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”, mientras que el art. 1022

agrega: “El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros

tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no

han convenido, excepto disposición legal”.

Se considera parte del contrato a quien: a) lo otorga a nombre propio, aunque lo

haga en interés ajeno; b) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e

interés; c) manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un

corredor o por un agente sin representación (art. 1023).

Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores

universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o

que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida

por una cláusula del contrato o la ley (art. 1024). En consecuencia el contrato no

produce efectos respecto de los sucesores universales: a) Si se trata de obligaciones

26

Caramelo, Gustavo; “Comentarios a los arts. 990 a 1072”; en Código Civil…; op. cit., pp. 423/424.



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“intuitu personae”; b) Cuando la ley impide la transmisión (caso del “pacto de

preferencia” en la compraventa, art. 1165, o de la muerte del mandante o del

mandatario, art. 1329); c) Cuando las partes han convenido la intransmisibilidad; d)

Cuando la transmisión es contraria a la naturaleza misma del contrato (contrato de

constitución de usufructo, cuyos efectos terminan con la muerte del usufructuario, art.

2140).27

Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de

otro; sucesor singular el que recibe un derecho o un bien en particular (art. 400).

B) Incorporación de terceros al contrato. La incorporación de terceros al contrato puede

resultar de diversas figuras: el contrato a nombre de tercero, la promesa del hecho de un

tercero y la estipulación a favor de un tercero. A su vez, el concepto de “tercero” es

negativo: tercero es quien no es parte, ya sea de un acto o de un contrato.

1. Contrato a nombre de tercero. Sucede cuando alguien contrata por otro pero

careciendo de su debida representación. Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo

obliga si ejerce su representación. A falta de representación suficiente el contrato es

ineficaz. La ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de representación. La

ejecución del contrato por el tercero implica ratificación tácita (art. 1025).

2. Promesa del hecho de tercero. Se da cuando quien contrata se compromete a obtener

una determinada conducta de un tercero ajeno al contrato, sea la aceptación del tercero,

sea el efectivo cumplimiento de una determinada prestación por éste. Quien promete el

hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el

tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda

obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa (art. 1026).

3. Estipulación a favor de tercero. Existe cuando las partes del contrato han convenido

una ventaja a favor de un tercero ajeno a ellas, quien puede aceptarla antes de que sea

revocada y obtener su cumplimiento.28

Las relaciones resultantes son triangulares: quien

hace la estipulación es estipulante; quien la realizará a favor del tercero es promitente, y

el tercero, como la convención ha sido concebida a su favor, es su beneficiario y puede

convertirse en acreedor de la obligación nacida de dicho contrato. Al respecto el art.

1027 dispone: “Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero

beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o

27





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facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El estipulante puede

revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no

puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea

mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades

resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de

aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se

transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La

estipulación es de interpretación restrictiva”. Para ello, conforme la norma citada, deben

concurrir estos extremos: a) El beneficiario debe aceptar la ventaja estipulada a su

favor; b) Debe hacerlo saber al obligado; c) Todo ello antes de ser revocada la

estipulación. Ejemplificando: “si E pacta con P que éste pintará la casa de T, para que T

tenga derecho a requerir de P el cumplimiento de la prestación, debe aceptarla y

hacérselo saber antes de que E revoque su decisión”.29

Contrato para “persona a designar”. Dispone el art. 1029 que “Cualquier parte puede

reservarse la facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición

contractual, excepto si el contrato no puede ser celebrado por medio de representante, o

la determinación de los sujetos es indispensable. La asunción de la posición contractual

se produce con efectos retroactivos a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la

nominación y su aceptación es comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta

comunicación debe revestir la misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro del

plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los quince días desde su celebración.

Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre las

partes”. En esta situación las partes convienen en que una, o cualquiera de ellas, se

reserva la facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición

contractual. La modalidad es frecuente en las compras en comisión, en las cuales el

contratante tiene derecho a individualizar a su comitente con posterioridad”.30

El plazo

para la determinación del sujeto designado y la comunicación a la/s otra/s parte/s será el

establecido en el contrato original y, si nada se estatuyó al respecto, será el de 15 días

desde su celebración.

Contrato “por cuenta de quien corresponda”. Este contrato tiene el sujeto “en blanco”,

porque se lo celebra en interés de un tercero que está indeterminado, y cuya

29





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determinación se hará posteriormente. Es un contrato representativo, porque el

celebrante no contrata en interés propio, sino que actúa en interés de algún tercero.31

El

contrato celebrado “por cuenta de quien corresponda” queda sujeto a las reglas de la

condición suspensiva. El tercero asume la posición contractual cuando se produce el

hecho que lo determina como beneficiario del contrato (art. 1030). De esta manera, en

este tipo de contratos, uno de los contratantes es “parte” solo en apariencia, pues

“necesaria y forzosamente será reemplazado más tarde por el verdadero contratante

quien, hasta ese momento, es un tercero”.32

C) El subcontrato. El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el

subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada

de la que aquél tiene en el contrato principal (art. 1069). En los contratos con

prestaciones pendientes éstas pueden ser subcontratadas, en el todo o en parte, a menos

que se trate de obligaciones que requieren prestaciones personales (art. 1070).

En consecuencia el subcontrato o contrato derivado, es un nuevo contrato

celebrado en relación con un contrato básico y originario, como, por ejemplo, la

sublocación de cosas: el inquilino da en alquiler al subinquilino el objeto locado por él,

lo cual constituye una nueva locación. Aquí el subcontratante no ingresa en la relación

básica, pues constituye una nueva relación; en cambio, en la transmisión de la posición

contractual, el tercero ocupa el lugar jurídico del transmitente.33

Acciones del subcontratado. El subcontratado dispone: a) de las acciones emergentes

del subcontrato, contra el subcontratante; b) de las acciones que corresponden al

subcontratante, contra la otra parte del contrato principal, en la extensión en que esté

pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del subcontratante. Estas

acciones directas se rigen por lo dispuesto en los artículos 736, 737 y 738 (art. 1071).

Acciones de la parte que no ha celebrado el subcontrato. La parte que no ha celebrado el

subcontrato mantiene contra el subcontratante las acciones emergentes del contrato

principal. Dispone también de las que corresponden al subcontratante contra el

subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e interés propio (art. 1072).

D) Contratos conexos. Dispone el art. 1073: “Hay conexidad cuando dos o más

contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común

31


Crovi, Luis Daniel; “Incorporación de terceros al contrato” en Rivera, Julio César y Medina, Graciela (Directores); Código Civil y Comercial de la Nación comentado; T. III; Ed. La Ley, 2014, p. 640. 33




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previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el

logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley,

expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone

en el artículo 1074”.

La regulación de los contratos conexos o vinculados constituye una innovación

del Código que, en cierto punto, configura una excepción al principio general del efecto

relativo que caracteriza a los contratos.

De la definición legal se extraen las siguientes características: a) pluralidad de

contratos autónomos vinculados. Pueden ser celebrados por las mismas partes o partes

diferentes, en forma simultánea o sucesiva, y en instrumentación única o separada; b)

finalidad económica común, a partir de la existencia de una conexión relevante entre

ellos, donde la celebración de uno será determinante de la celebración de los otros.

Los contratos conexos suelen presentarse en los casos de compraventas facilitadas

por un mutuo (préstamo de consumo) que permite concretar la adquisición (mutuo

hipotecario para la adquisición de un inmueble; préstamos personales para adquirir

muebles, electrodomésticos, etc.). Otro caso usual de conexidad se da en el contrato de

tarjeta de crédito, en cuyo sistema se viabilizan diversas contrataciones (compraventas,

locaciones, etc.), permitiendo al usuario de la tarjeta efectuar dichas operaciones a

crédito o difiriendo los pagos por un plazo prestablecido con el emisor.34

En cuanto a su interpretación, “los contratos conexos deben ser interpretados los

unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de

contratos, su función económica y el resultado perseguido” (art. 1074). Esta regla abre

la interpretación al grupo de contratos en el plano del método interpretativo contextual,

y aplicando las ideas de “función económica” y “resultado perseguido” como pautas

para conocer el sentido apropiado del negocio global, lo cual reenvía a la finalidad

económica común de la que da cuenta el art. 1073.35

10.- EFICACIA Y VICISITUDES DEL CONTRATO.

A) Seña, señal o arras.

Se llama “seña”, “señal” o “arras” a la entrega de una cosa mueble o de una suma

de dinero que una de las partes realiza a favor de la otra, ya sea para garantizar o

34

Chomer, Héctor y Sícoli, Jorge S.; “Comentarios a los arts. 1073 a 1075” en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado; Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y S. Picasso (Directores). Edic. Infojus, Tomo III, Buenos Aires, 2015, p. 465. 35

Hernández, Carlos A. “Arts. 1059 a 1091” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Ricardo Luis Lorenzetti (Director). Tomo VI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 155.



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reforzar el cumplimiento del contrato, o para posibilitar el arrepentimiento de cualquiera

de ellas.

Con frecuencia en algunos contratos se entrega una seña para asegurar su

cumplimiento o su perfeccionamiento, ya que no hay ejecución inmediata de las

obligaciones emergentes de los mismos. Como principio general la seña debe ser

entendida como confirmatoria del contrato, es decir, orientada a reforzar el

cumplimiento de las obligaciones, a cuenta del precio total y en signo de ratificación del

contrato. Sin embargo, puede ocurrir que las partes pacten la posibilidad de

“arrepentimiento”. En este último caso, la seña posibilita la resolución o extinción

inmediata del contrato, presentando características singulares ya que si quien dio la seña

se arrepiente de la operación pierde lo que ha entregado, pero si quien frustra el contrato

es el que recibió la seña, debe devolver el doble de su valor. Así lo estipula el art. 1059:

“La entrega de señal o arras se interpreta como confirmatoria del acto, excepto que las

partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal caso, quien entregó la señal la pierde

en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada”. Pero nada obsta a

que las partes convengan otro régimen distinto para regular la posibilidad de

arrepentimiento.

Los daños derivados del arrepentimiento se limitan al monto o valor de la seña

que opera, en este caso, como una condición resolutoria (art. 343).

Distinto es el supuesto de la “reserva”, de uso habitual en el mercado inmobiliario,

pues esta actúa como una condición suspensiva que sujeta la viabilidad de la operación

a la conformidad de la contraparte con una determinada propuesta negocial (contrato

sujeto a conformidad, art. 999).36

Como señal o arras pueden entregarse dinero o cosas muebles. Si la seña es de la

misma especie que lo que debe darse por el contrato, lo dado en seña se tiene como

parte de la prestación si el contrato se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si

la obligación es de hacer o no hacer (art. 1060).

B) Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor.

Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben

cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la

prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser

deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de

36




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varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución

completa de la contraprestación (art. 1031). La suspensión puede ser alegada en forma

extrajudicial o judicial y, en esta instancia, como acción o como excepción dilatoria, y

tendrá efecto hasta que la otra parte cumpla u ofrezca cumplir.

Esta figura tiene como antecedente la llamada “excepción de incumplimiento”

(exceptio non adimpleti contractus) que había sido prevista en el art. 1202 del Código

Civil derogado, y coincide con la situación prevista en el punto 7.1.3 de los Principios

de Unidroit 2010 sobre los contratos comerciales internacionales: “Cuando las partes

han de cumplir simultáneamente, cada parte puede suspender el cumplimiento de su

prestación hasta que la otra ofrezca su prestación”37

.

Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos

sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo

significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin

efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento

será realizado (art. 1032). Se trata de un supuesto de autoresguardo de una de las partes

ante situaciones que objetivamente hacen peligrar la posibilidad de cumplimiento de la

otra y que podrían derivar en que, en caso de cumplir con la prestación a su cargo, quien

invoca la tutela sufra un perjuicio patrimonial. La norma permite la suspensión

temporaria a modo de tutela preventiva, como instancia previa a la extinción por

resolución del contrato o por vía de “excepción de incumplimiento”. El hecho activante

no es el daño sino la amenaza de daño, es decir, la afectación de una expectativa de

cumplimiento.

Esta situación coincide con la prevista en el art. 71 de la Convención de las

Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías

(Viena, 1980): “1) Cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento de sus

obligaciones si, después de la celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra

parte no cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones a causa de: a) un grave

menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su solvencia, o b) su comportamiento

al disponerse a cumplir o al cumplir el contrato…3) La parte que difiera el

cumplimiento de lo que le incumbe, antes o después de la expedición de las

mercaderías, deberá comunicarlo inmediatamente a la otra parte y deberá proceder al

37

Texto en: http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-spanish.pdf.



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cumplimiento si esa otra parte da seguridades suficientes de que cumplirá sus

obligaciones”.38

C) Obligación de saneamiento del contrato.

La obligación de saneamiento es una característica propia de los contratos

onerosos. Dispone el art. 1034 que “el obligado al saneamiento garantiza por evicción y

por vicios ocultos”. Esto significa que quien adquiere bienes a título oneroso se

encuentra amparado tanto frente a los defectos del derecho trasmitido como también

ante la existencia de defectos ocultos en la cosa objeto del contrato.

El Código regula deber de saneamiento en los arts. 1033 a 1043, los que

establecen disposiciones comunes relativas al ámbito de aplicación, naturaleza y efectos

de las garantías por evicción y por vicios ocultos.

El saneamiento, entonces, abarca las garantías por evicción (art. 1044) y por

vicios redhibitorios (art. 1051), en una relación de género a especie, pero va más allá de

las puntuales acciones que pueden ejercer los beneficiarios de ambas garantías, porque

“también da lugar a que el adquirente [de los derechos] ejerza las acciones de

cumplimiento del contrato: por lo tanto, aquel tiene asimismo derecho a requerir al

garante que perfeccione el título, o subsane los defectos (art. 730, inc. a), o que le

indemnice los daños que ha sufrido”39

(art. 730, inc. c).

Están obligados al saneamiento: a) el transmitente de bienes a título oneroso; b)

quien ha dividido bienes con otros; c) los respectivos antecesores, si han efectuado la

correspondiente transferencia a título oneroso (art. 1033). El obligado al saneamiento

garantiza por evicción y por vicios ocultos, sin perjuicio de las normas especiales (art.

1034).

La responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido estipulada por las

partes. Estas pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla, sin perjuicio de la

interpretación restrictiva de este tipo de cláusulas (arts. 1036 y 1037). No obstante, las

cláusulas sobre supresión o disminución de la responsabilidad por saneamiento son

nulas y por tanto se tienen por no convenidas en los siguientes casos: a) si el enajenante

conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de vicios; b) si el

enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a

38

Texto disponible en: https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/V1057000-CISG-s.pdf. 39




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menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad (art.

1038).

En materia de responsabilidad, el acreedor de la obligación de saneamiento tiene

derecho a optar entre: a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los

vicios; b) reclamar un bien equivalente, si es fungible; c) declarar la resolución del

contrato, excepto en los casos previstos por los artículos 1050 y 1057 (art. 1039).

También tiene derecho a la reparación de los daños en los casos anteriores, excepto: a)

si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de

vicios; b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la

existencia de vicios; c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente; d) si la

adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa. La exención de

responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede invocarse por el

enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la

enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa

actividad (art. 1040). El obligado al saneamiento no puede invocar su ignorancia o error,

excepto estipulación en contrario (art. 1043).

1. Responsabilidad por evicción. El principal objeto de la responsabilidad por

evicción, es el de asegurar la existencia, legitimidad y plenitud del derecho transmitido.

La garantía de evicción es la que debe quien transmite un derecho o una cosa a título

oneroso “cuando un tercero, mediante un reclamo fundado, turba o priva -total o

parcialmente- al adquirente de un derecho a título oneroso (art. 1033) al cuestionar la

existencia o legitimidad del derecho transmitido, invocando para ello una causa anterior

o contemporánea a la adquisición”.40

En otros términos la garantía de evicción se debe

cuando el adquirente de un derecho a título oneroso, resulta privado en todo o en parte

del uso y goce de ese derecho, en virtud de un reclamo fundado de un tercero sobre la

cosa transmitida, originado en una causa anterior a la transmisión.

El nuevo Código asume una postura más amplia en orden a la admisión de la

evicción, incluso sin sentencia judicial. Ello así en tanto “el ámbito natural de la

garantía de evicción es el de las turbaciones de derecho, esto es, cualquier reclamación,

judicial o extrajudicial, que se dirija a cuestionar el derecho del adquirente”.41

El

40

Hernández, Carlos A. - Frustagli, Sandra A. “Arts. 1033 a 1058” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Ricardo Luis Lorenzetti (Director). Tomo VI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pp. 80-81. 41

Cafferata, Juan. “La responsabilidad por evicción en el proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”. Publicado on line por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, sección



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requisito de la sentencia judicial que reconoce el mejor derecho del tercero, si bien es de

toda prudencia, no es condición sine qua non para que proceda la evicción. En efecto, el

propio Código de Vélez mencionaba expresamente en su art. 2092 un caso de evicción

sin sentencia (adquisición del derecho transmitido por un título independiente de la

enajenación que se hizo) y la nota al art. 2091 hablaba de “demanda judicial o

extrajudicial”. La doctrina42

ha venido aceptando que cuando el tercero esgrime frente

al adquirente un derecho irrefutable frente al que no cabe oponer resistencia, el

comprador puede reconocer el derecho del tercero y reclamar igualmente la garantía de

evicción, lo cual es de toda lógica pues no tiene sentido obligar al comprador a cargar

con un juicio en su contra -que ciertamente ha de perder- como requisito previo para

reclamar la garantía de evicción, lo cual además ocasionará mayores gastos que

redundarán en perjuicio del garante. Claro que la mínima duda sobre el derecho del

tercero, tornará aconsejable que la cuestión sea resuelta judicialmente, “pues de lo

contrario el vendedor podría sostener que la pretensión del tercero no era fundada y

negarse a prestar la garantía”.43

En consonancia con ese criterio, se ha declarado que

“no puede desconocerse que en supuestos en los que el adquirente no puede conservar la

cosa de modo alguno ante un acto de la autoridad [secuestro de automotor ante la

adulteración del número chasis y subsiguiente iniciación del proceso penal], la evicción

existe sin necesidad de sentencia judicial. No caben dudas de que la privación de la

posesión, y la desposesión del automotor es bastante para poner en marcha la garantía

de evicción que existe de pleno derecho en contratos onerosos”.44

Si un tercero demanda al adquirente en un proceso judicial del que pueda resultar

la evicción de la cosa, a los fines del funcionamiento de la garantía, este debe citar al

garante (transmitente) quien comparecerá al juicio en los términos de la ley procesal y

pagará los gastos que al adquirente ha afrontado para la defensa de sus derechos, en

tanto este puede seguir actuando en el proceso (arts. 1046 y 1047). La citación del

garante es fundamental, a punto tal que si el adquirente no cumple con esta carga, pierde

el derecho de reclamar en contra del garante quien de ese modo quedará exento de

responsabilidad (art. 1048 inc. a).

“Doctrina”. Sitio: http:// www.acaderc.org.ar/doctrina/la-responsabilidad-por-eviccion-en-el-proyecto-de-codigo-civil-y-comercial-de-2012. 42

Wayar, Ernesto C. Evicción y vicios redhibitorios, Astrea, Bs. As., 1989, t. 1, p. 231. 43

Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Contratos. Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, t. I, p. 159. 44

CC0103 LP 225873 RSD-104-97, 01/04/1997, “Franco Automotores c/Torres, Ricardo s/Daños y perjuicios”. Juba sumario B.201362/3.



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En consecuencia, para que exista evicción deben reunirse las condiciones

siguientes: a) Una turbación de derecho, en la que un tercero viene a esgrimir un mejor

derecho que el del adquirente; pues las turbaciones de hecho pueden ser repelidas por el

nuevo titular, mediante acciones que la ley le reconoce en forma específica (por ej.,

acciones posesorias); b) El mejor derecho que invoque el tercero, debe tener una causa

anterior o al menos contemporánea a la fecha de venta; pues si la causa es posterior

afectaría exclusivamente al adquirente y no habría razón para que el vendedor auxilie al

comprador en la defensa de su derecho; c) La turbación de derecho debe ser actual; es

decir, debe haberse verificado en forma efectiva, no siendo admisible alegar un

perjuicio posible o eventual de una acción aun no intentada por el tercero, y sólo cuando

ella es ejercida nace el derecho del adquirente de reclamar la garantía de evicción al

vendedor.

La responsabilidad por evicción asegura la existencia y la legitimidad del derecho

transmitido, y se extiende a: a) toda turbación de derecho, total o parcial, que recae

sobre el bien, por causa anterior o contemporánea a la adquisición; b) los reclamos de

terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial,

excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones suministradas por el adquirente

(Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, Ley

22.765, art. 4245

); c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente (art. 1044).

Por lo tanto, la responsabilidad por evicción no comprende: a) las turbaciones de

hecho causadas por terceros ajenos al transmitente; b) las turbaciones de derecho

provenientes de una disposición legal; c) la evicción resultante de un derecho de origen

anterior a la transferencia, y consolidado posteriormente. Sin embargo, el tribunal puede

apartarse de esta disposición si hay un desequilibrio económico desproporcionado (art.

1045).

Cesación de la responsabilidad. En los casos en que se promueve el proceso judicial, la

responsabilidad por evicción cesa: a) si el adquirente no cita al garante, o lo hace

después de vencido el plazo que establece la ley procesal; b) si el garante no comparece

al proceso judicial, y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las defensas

pertinentes, no las sostiene, o no interpone o no prosigue los recursos ordinarios de que

dispone contra el fallo desfavorable; c) si el adquirente se allana a la demanda sin la

conformidad del garante; o somete la cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable.

45




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Sin embargo, la responsabilidad subsiste si el adquirente prueba que, por no haber

existido oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del

garante por evicción, o la interposición o sustanciación de los recursos, eran inútiles; o

que el allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a derecho (art. 1048).

Asimismo, el acreedor de la responsabilidad (adquirente) dispone del derecho a

declarar la resolución del contrato: a) si los defectos en el título afectan el valor del bien

a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su

contraprestación habría sido significativamente menor; b) si una sentencia o un laudo

declara la evicción.

Cuando el derecho del adquirente se sanea por el transcurso del plazo de

prescripción adquisitiva, se extingue la responsabilidad por evicción (art. 1050).

2. Responsabilidad por vicios ocultos. Son los defectos ocultos de la cosa adquirida a

título oneroso, preexistentes a la adquisición, que tornan impropio su destino o

dificultan su uso o goce, de suerte tal que de haberlo sabido el adquirente, no la habría

adquirido, o habría dado un menor precio por ella.

Así, todo el que transfiere el dominio de una cosa a título oneroso debe esta

garantía por los vicios ocultos que contenga. Y mientras la evicción comprende la

plenitud del derecho mismo que se ha transmitido, aquí sólo está en juego la “integridad

económica y práctica” de la cosa.46

En consecuencia, todos los defectos no visibles ni ostensibles en la cosa pueden

ser considerados como “vicios ocultos”, género que comprende a los “vicios

redhibitorios” definidos en el art. 1051 inc. b).

Para que el vendedor responda por la garantía resulta necesario: 1) Que se trate de

un vicio o defecto de hecho, y no de derecho; 2) Que el defecto esté oculto, por lo que

no debe ser ostensible o aparente; 3) Tal vicio o defecto debe existir al tiempo de la

adquisición, pero no debe ser conocido por el comprador; 4) Debe tratarse de un defecto

de entidad tal que haga impropia la cosa para su uso o destino normal y habitual.

La responsabilidad por defectos ocultos se extiende: a) a los defectos no

comprendidos en las exclusiones del artículo 1053; b) a los vicios redhibitorios,

considerándose tales los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por

razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de

46

Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Contratos. Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, t. I, p. 220. Ídem CNCiv., sala B, 22-04-08. Rev. ED, N° 12.134.



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haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese

sido significativamente menor (art. 1051).

Ampliación convencional de la garantía. Se considera que un defecto es vicio

redhibitorio: a) si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos,

aunque el adquirente debiera haberlos conocido; b) si el enajenante garantiza la

inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente

debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad; c) si el que interviene en la

fabricación o en la comercialización de la cosa otorga garantías especiales. Sin

embargo, excepto estipulación en contrario, el adquirente puede optar por ejercer los

derechos resultantes de la garantía conforme a los términos en que fue otorgada (art.

1052).

Sin embargo existen exclusiones, y la responsabilidad por defectos ocultos no

comprende: a) los defectos del bien que el adquirente conoció o debió haber conocido

mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la

adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste

características especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere

cierta preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los

usos del lugar de entrega; b) los defectos del bien que no existían al tiempo de la

adquisición. La prueba de su existencia incumbe al adquirente, excepto si el

transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión

(art. 1053).

La comprobación de la existencia del vicio hace nacer la responsabilidad del

transmitente e impone al adquirente la carga de denunciar expresamente la existencia

del defecto oculto al garante dentro de los 60 días de haberse manifestado. Si el defecto

se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo.

El incumplimiento de esta carga extingue la responsabilidad por defectos ocultos,

excepto que el enajenante haya conocido o debido conocer, la existencia de los defectos

(art. 1054).

La responsabilidad por defectos ocultos caduca: a) si la cosa es inmueble, cuando

transcurren 3 años desde que el adquirente la recibió; b) si la cosa es mueble, cuando

transcurren 6 meses desde que la recibió o puso en funcionamiento. Estos plazos pueden

ser aumentados convencionalmente (art. 1055). La prescripción de la acción es de un (1)

año (art. 2564 inc. a).



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El acreedor de la garantía dispone del derecho a declarar la resolución del

contrato: a) si se trata de un vicio redhibitorio; b) si medió una ampliación convencional

de la garantía (art. 1056). Si el defecto es subsanable, el adquirente no tiene derecho a

resolver el contrato si el garante ofrece subsanarlo y el adquirente no lo acepta. Queda a

salvo la reparación de daños (art. 1057).

Ello significa que el acreedor de la garantía por vicios ocultos puede declarar

resuelto el contrato solo cuando se verifica la existencia de un “vicio redhibitorio” (art.

1051 inc. b) o de un defecto oculto “no subsanable”, y cuando las partes hubiesen

convenido una ampliación de la garantía (art. 1052), pero no en el caso de “defectos

ocultos” que pueden ser subsanados en los términos del art. 1057, aclarándose que la

negativa a aceptar la subsanación no impide la reparación de los daños que pudo haber

sufrido el adquirente por haber sido provisto de un bien defectuoso.

Para ejercitar las posibles acciones debe distinguirse según se trate de un defecto

oculto subsanable o no subsanable: 1. El acreedor por defecto oculto no subsanable

puede: a.- si el bien es fungible, reclamar uno equivalente (art. 1039, inc. b); b.- resolver

el contrato (arts. 1039, inc. c, y 1056), siempre que se trate de un vicio redhibitorio; c.-

sumar a esas acciones el reclamo por daños y perjuicios, siempre que no haya conocido

o podido conocer la existencia de vicios, que la transmisión no haya sido hecha a riesgo

del adquirente o que no resultase de subasta judicial o administrativa (art. 1040). 2. El

acreedor por defecto oculto subsanable, por su parte, puede: a.- reclamar la subsanación

del vicio (arts. 1039, inc. a, y 1057); b.- si el bien es fungible, reclamar uno equivalente

(art. 1039, inc. b); c.- resolver el contrato (arts. 1039, inc. c), y 1057), siempre que el

enajenante no haya ofrecido la subsanación; y d.- adicionar el reclamo por daños y

perjuicios que resulta acumulable para el supuesto de defectos no subsanables (art.

1040).47

Pérdida o deterioro de la cosa. Si la cosa perece total o parcialmente a causa de sus

defectos, el garante soporta su pérdida (art. 1058). Esta disposición constituye una

excepción a la regla general establecida en el art. 755 según la cual es el propietario

(adquirente) quien “soporta los riesgos de la cosa”. En este caso el adquirente de una

cosa que perece o se deteriora por sus defectos ocultos podrá optar por reclamar un bien

equivalente, si el bien es fungible (art. 1039, inc. b), o bien resolver el contrato (arts.

47




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1039, inc. c), y 1057). A la vía que elija podrá también agregar el reclamo por daños y

perjuicios.

11.- INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO.

La interpretación de los contratos consiste en una actividad lógica, que tiende a la

búsqueda y determinación del significado y alcance del contenido del contrato según lo

que las partes han querido establecer al tiempo de su celebración.

Pese a que el Código regula de modo diferente la interpretación de la ley (art. 2) y

la propia de los contratos (arts. 1061 y ss.), no pueden negarse los puntos de contacto

que las vinculan.

El nuevo régimen de interpretación de los contratos se sintetiza del siguiente

modo: En el título introductorio se regula el ejercicio de los derechos por vía de la regla

de la buena fe (art. 9). En materia de contratos, se regulan separadamente los que son

celebrados entre partes iguales (contratos paritarios) y los de consumo. Asimismo, se

distinguen los celebrados por adhesión y los conexos. Por tanto, el esquema de

interpretación es el siguiente: los contratos en general deben interpretarse de buena fe

(art. 961). Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas

tienen un régimen especial (art. 987). Los contratos paritarios tienen las reglas generales

de interpretación (arts. 1061 y ss.). Los contratos conexos tienen una regla especial (art.

1074). Los contratos de consumo tienen sus propias normas (arts. 1094 y ss.).48

Interpretación del contrato. Por aplicación del principio establecido en el art. 1061 “El

contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de

la buena fe”, lo que concuerda con la regla del art. 961 en cuanto a que los contratos

deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.

La buena fe, como enseña Alterini, es “la pauta ordinaria de conducta en la vida

jurídica; la mala fe corrompe la armonía de la convivencia, tuerce el curso habitual de

los fenómenos jurídicos, y produce consecuencias comúnmente disvaliosas” para quien

aporta ese elemento perturbador de la convivencia social. El contrato debe ser

celebrado, interpretado y ejecutado “de buena fe” (arts. 961 y 1061), y el ordenamiento

jurídico exige este comportamiento no sólo porque descalifica las conductas

deshonestas (engaño, defraudación, etc.), sino también en cuanto propugna prestar al

prójimo lo indispensable para una fraterna convivencia (deberes de diligencia, de

48




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esmero, de cooperación, etc.), es decir, que “impone al sujeto ciertas conductas

positivas, por lo cual es insuficiente que no haya actuado con mala fe”.49

Por ello la interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se

deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta

jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto (art. 1067).

Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que les da el

uso general, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración

conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato. Estas reglas se

aplican a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el consentimiento

se manifiesta (art. 1063).

Asimismo, las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras,

y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto según el contexto. Sin

embargo, cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es

suficiente, se deben tomar en consideración: a) las circunstancias en que se celebró,

incluyendo las negociaciones preliminares; b) la conducta de las partes, incluso la

posterior a su celebración; c) la naturaleza y finalidad del contrato (art. 1065).

En caso de duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe

interpretarse en el sentido de darles efecto para la conservación y supervivencia del

contrato (art. 1066). No obstante, cuando por disposición legal o convencional se

establezca expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de

los términos utilizados al manifestar la voluntad. Ello no es aplicable a las obligaciones

del predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo,

respectivamente (art. 1062).

Cuando a pesar de las reglas señaladas prevalecieran las expresiones oscuras o

persistieran las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido

menos gravoso para el obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un

ajuste equitativo de los intereses de las partes (art. 1068).

La conducta ulterior de las partes también es una pauta de interpretación de los

contratos. En ese sentido ha dicho la Corte que “es principio de buena doctrina y

jurisprudencia que la conducta ulterior de las partes constituye base cierta de

interpretación de los términos del acto jurídico bilateral y así lo ha sostenido

49

Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., pp. 33-34.



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reiteradamente esta Corte (Fallos: 262:87; 302:242; 316:3199; 323:3035; 325:2935,

entre muchos otros)”.50

El Capítulo 4 de los Principios de Unidroit 2010 sobre los contratos comerciales

internacionales, en su art. 4.1 establece que “1) El contrato debe interpretarse conforme

a la intención común de las partes. 2) Si dicha intención no puede establecerse, el

contrato se interpretará conforme al significado que le habrían dado en circunstancias

similares personas razonables de la misma condición que las partes”; su art. 4.4 regula

la interpretación sistemática: “Los términos y expresiones se interpretarán conforme a la

totalidad del contrato o la declaración en la que aparezcan en su conjunto”, en tanto su

art. 4.5 fija el principio de conservación: “Los términos de un contrato se interpretarán

en el sentido de dar efecto a todos ellos, antes que de privar de efectos a alguno de

ellos”.

Por su lado, el art. 8 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos

de Compraventa Internacional de Mercaderías, dispone: “1) A los efectos de la presente

Convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme

a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa

intención. 2) Si el párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos

de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual

situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte. 3) Para

determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable

deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en

particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido

entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes”.

Integración del contrato. La actividad de integración está destinada a completar el

contenido normativo del contrato en aquello que no hubiera sido expresamente previsto

o considerado por las partes o que, habiéndolo sido, resulte incompatible con una norma

indisponible para ellas.

La idea de integración del contrato abarca también la idea de la ineficacia parcial,

de modo que el contrato, aunque contenga una cláusula nula o ineficaz, es válido y

eficaz en el resto. Por tanto, en caso de nulidad parcial de una cláusula, corresponde que

el juez integre el contrato “de acuerdo a su naturaleza y los intereses que

50

CSJN, 3/3/2005, Causa B. 1745. XXXVIII. Recurso de hecho “Banco Español de Crédito S.A. c/ Aerolíneas Argentinas S.A.”. Fallos 328:263.



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razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes” (art. 389). De igual

modo, ante una cláusula abusiva declarada nula por el juez, simultáneamente debe

integrar el contrato si no pudiera subsistir sin comprometer su finalidad (arts. 989 y

1122).

El contenido del contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que se

aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas

supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables

porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente

conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato,

excepto que su aplicación sea irrazonable (art. 964).

El art. 4.8 de los Principios de Unidroit 2010 sobre los contratos comerciales

internacionales, establece que “Integración del contrato. 1) Cuando las partes no se

hayan puesto de acuerdo acerca de un término importante para determinar sus derechos

y obligaciones, el contrato será integrado con un término apropiado a las circunstancias.

2) Para determinar cuál es el término más apropiado, se tendrán en cuenta, entre otros

factores, los siguientes: (a) la intención de las partes; (b) la naturaleza y finalidad del

contrato; (c) la buena fe y la lealtad negocial; (d) el sentido común”.

12.- EXTINCIÓN, MODIFICACIÓN Y ADECUACIÓN DEL CONTRATO.

Los contratos se extinguen por:

A) Causales naturales propias (cumplimiento del plazo o del objeto): la extinción de

las obligaciones contractuales por su cumplimiento extingue también el contrato por

“agotamiento” o cumplimiento natural.

B) Anulación. Por un vicio de la voluntad (error, dolo, violencia) o por un vicio del

acto jurídico (simulación, fraude o lesión) o que afecte la capacidad de los otorgantes.

C) Rescisión, Resolución y Revocación. Distinción.

1. Rescisión: se refiere a la extinción del contrato por voluntad de ambas partes, o de

una sola de ellas si ha sido previsto en el contrato o surge de la ley. Ingresan dentro de

esta categoría:

a) la rescisión bilateral o distracto (mutuo acuerdo extintivo). El art. 1076 dispone: “El

contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta extinción, excepto

estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta derechos de

terceros”.



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b) la rescisión unilateral autorizada por el contrato o por la ley. El art. 1077 señala: “El

contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las

partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el

mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad”. El Código prevé esta rescisión en la

locación, por frustración del uso o goce de la cosa (art. 1203); en los contratos bancarios

(art. 1383); en el contrato de cuenta corriente (arts. 1432, inc. b) y 1441, inc. b); en el

contrato de concesión por tiempo indeterminado (art. 1508); en el contrato de comodato

(art. 1541 inc. c), etc.

2. Revocación: se refiere a una declaración efectuada por una de las partes que pone fin

al contrato, y que es característica de los contratos unilaterales. En ciertos supuestos la

facultad de revocar es discrecional (por ej., en el contrato de mandato, art. 1329), pero

en otros está sujeta al cumplimiento de ciertos presupuestos (por ej. en la donación, sólo

procede por inejecución de los cargos, por ingratitud del donatario, y, en caso de

haberse estipulado expresamente, por supernacencia de hijos del donante, art. 1569).

La rescisión unilateral y la revocación solo producen efectos para el futuro (ex

nunc).

3. Resolución: implica la extinción del contrato en virtud de un hecho posterior a la

celebración de aquel. Se produce en diversas circunstancias: a) Cumplimiento de la

condición resolutoria, cuando el contrato se subordina a una condición de este tipo -ya

vista en materia de obligaciones-; b) Cláusula resolutoria (o “pacto comisorio”), cuando

una de las partes no ha cumplido con la prestación a su cargo. Una parte tiene la

facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple. Pero los

derechos de declarar la resolución total o la resolución parcial son excluyentes, por lo

cual, habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha

ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el

contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial (art. 1083); c) Resolución

potestativa, donde la facultad resolutoria compete a cualquiera de las partes (por ej., en

la seña, en el pacto de displicencia y, para cierta doctrina, en la cláusula penal).51

La resolución produce efectos retroactivos entre las partes (ex tunc), y no afecta el

derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe (art. 1079).

A los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la

finalidad del contrato. Se considera que es esencial cuando: a) el cumplimiento estricto

51

Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., pp. 501-502.



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de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato; b) el cumplimiento

tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor; c)

el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a

esperar; d) el incumplimiento es intencional; e) el incumplimiento ha sido anunciado

por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor (art. 1084).

Disposiciones generales para la extinción por declaración de una de las partes. Excepto

disposición legal o convencional en contrario, se aplican a la rescisión unilateral, a la

revocación y a la resolución las siguientes reglas generales: a) el derecho se ejerce

mediante comunicación a la otra parte. En caso de sujeto plural debe dirigirse por todos

los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra; b) la

extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez.

La demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo que

pudo corresponder; en tal situación se aplica el inciso f); c) la otra parte puede oponerse

a la extinción si, al tiempo de la declaración, el declarante no ha cumplido, o no está en

situación de cumplir, la prestación que debía realizar para poder ejercer la facultad de

extinguir el contrato; d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad

de restituir que tenga la parte que no la declaró; e) la parte que tiene derecho a extinguir

el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la reparación de daños. Esta

demanda no impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva; f) la comunicación

de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho, y

posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir.

Pero, en los casos en que es menester un requerimiento previo, si se promueve la

demanda por extinción sin haber intimado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta

el vencimiento del plazo de emplazamiento; g) la demanda ante un tribunal por

extinción del contrato impide deducir ulteriormente una pretensión de cumplimiento; h)

la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones,

a la reparación de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que

regule los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción (art. 1078).

Efectos de la extinción unilateral o bilateral. Si el contrato es extinguido total o

parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o por resolución, las partes deben

restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su

valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el

artículo siguiente (art. 1080). En cambio, si se trata de la extinción de un contrato



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bilateral: a) la restitución debe ser recíproca y simultánea; b) las prestaciones cumplidas

quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son divisibles

y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación; c) para

estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas que

resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad

frustrada y, en su caso, otros daños (art. 1081).

3.1. La Cláusula Resolutoria. La “cláusula resolutoria” o “pacto comisorio” es la

cláusula de un contrato, escrita o no escrita, que autoriza a una de las partes a disponer

la resolución del contrato en razón del incumplimiento de la otra parte, mientras no sea

un incumplimiento involuntario o justificado. El pacto comisorio (o cláusula

resolutoria) puede ser expreso o tácito, según que se encuentre estipulada o no en el

contrato.

Cláusula resolutoria expresa. Es una cláusula del contrato en virtud de la cual la parte

cumplidora tiene derecho a resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra. “Las

partes pueden pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de

incumplimientos genéricos o específicos debidamente identificados. En este supuesto, la

resolución surte efectos a partir de que la parte interesada comunica a la incumplidora,

en forma fehaciente, su voluntad de resolver el contrato” (art. 1086). Una vez hecha la

comunicación por la parte interesada (no incumplidora) y a partir de su recepción por la

otra parte, la resolución se produce “de pleno derecho”, lo que significa que “no es

necesario obtener pronunciamiento judicial que decrete la resolución del contrato, que

ya se ha operado de pleno derecho por autoridad de la parte no incumplidora;

obviamente, en caso de controversia sobre la procedencia o improcedencia de tal

declaración resolutoria, el tema deberá ser ventilado ante un tribunal, que se limitará a

declarar que la resolución se produjo, o que ella no se produjo, con la mencionada

comunicación, pero de ninguna manera decretará una resolución ya consumada

extrajudicialmente. La sentencia, en el caso, es del tipo de las declarativas”.52

Cláusula resolutoria implícita. Es una cláusula tácita y supletoria en los contratos

bilaterales, en función de la cual la parte cumplidora puede, mediante ciertos trámites

extrajudiciales, resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra parte. Se trata

entonces de una facultad de la parte no incumplidora, que se entiende implícita o

subentendida en el contrato, aunque no esté expresamente pactada. Dice el art. 1087:

52




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“En los contratos bilaterales la cláusula resolutoria es implícita y queda sujeta a lo

dispuesto en los artículos 1088 y 1089”.

El art. 1088 establece los requisitos que se deben reunir para que la parte

interesada torne operativa la cláusula resolutoria tácita y pueda de esa manera resolver

válidamente el contrato frente al incumplimiento de la otra parte: “La resolución por

cláusula resolutoria implícita exige: a) Un incumplimiento en los términos del art. 1084,

o sea, esencial en atención a la finalidad del contrato. Si el incumplimiento es parcial,

debe privar sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar

en razón del contrato; b) Que el deudor esté en mora; c) Que el acreedor emplace al

deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del contrato, a que

cumpla en un plazo no menor de quince (15) días, excepto que de los usos, o de la

índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce

de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si

ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, o si la parte incumplidora ha

manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible. En tales

casos, la resolución total o parcial del contrato se produce cuando el acreedor la declara

y la comunicación es recibida por la otra parte (carácter recepticio de la comunicación).

Sin embargo, el requerimiento dispuesto en el art. 1088 no es necesario en los casos en

que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del contrato, sin

perjuicio de disposiciones especiales (art. 1089).

D) Caducidad y prescripción. Caducidad significa que un derecho subjetivo o

prerrogativa se extinguió por haber transcurrido un plazo fijado por la ley (caducidad

legal) o por las partes (caducidad convencional) durante el cual no se ha ejercido ese

derecho y no ha mediado un hecho impeditivo de esa falta de ejercicio. Es normalmente

más breve que la prescripción. La prescripción extingue la acción dejando subsistente el

derecho no ejercido (aunque reducido a una mínima eficacia); la caducidad, por el

contrario, extingue el derecho. La prescripción emana solamente de la ley, es de orden

público, y sus plazos son por lo general más amplios mientras que la caducidad puede

provenir de decisión judicial, se origina a menudo en un testamento o en la convención

de los particulares y atiende a los intereses de éstos. La prescripción es una institución

general que afecta a toda clase de derechos; la caducidad, a la inversa, no es general,

sino particular de ciertos derechos, que nacen con una vida limitada en el tiempo.

E) Arrepentimiento. En los casos de señal o arras.



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F) Muerte del contratante. En ciertos casos puede producir la extinción del contrato

(locación de obra, contratos intuitu personae; mandatarios, muerte del trabajador en un

contrato de trabajo, etc.).

G) Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato

autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una

alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su

celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La

resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si

la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el

cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial (art.

1090).

El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 –basado en el Proyecto de Código Único

de 1987- preveía en su art. 943 la resolución del contrato por la frustración de su

finalidad “cuando por un acontecimiento anormal, sobreviniente, ajeno a la voluntad de

las partes, no provocado por alguna de ellas y no derivado del riesgo que la parte que la

invoca haya tomado a su cargo, se impidiere la satisfacción de la finalidad del contrato

que hubiese integrado la declaración de voluntad”.

Por tanto, y aunque la prestación siga siendo posible, el contrato se extingue

cuando su fin se frustra por causas extraordinarias ajenas a las partes, esto es, “cuando

se torna imposible obtener su finalidad propia, haciendo el contrato inútil y carente de

interés”53

, es decir, que incidan sobre la finalidad del contrato de manera tal “que

malogre el motivo que impulsó a contratar, al punto que desaparezca el interés o

utilidad en la subsistencia del contrato”.54

H) Imprevisión. Art. 1091.

1. Antecedentes. Puede ocurrir que luego de la celebración de un contrato se produzca

una alteración profunda en las circunstancias existentes en el momento de la

celebración, principalmente de carácter económico (variación brusca de los precios, o

en las condiciones del mercado, o de política económica, etc.). Dicha alteración no

impide totalmente el cumplimiento del contrato, es decir, no es imposible cumplir (si lo

fuera se trataría de un caso fortuito o fuerza mayor), pero el cumplimiento se hace

excesivamente gravoso y quizás origine la ruina del deudor. La teoría de la imprevisión

53





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postula entonces o bien la resolución del contrato para hacer cesar esos efectos

desequilibrantes, o bien el reajuste de sus cláusulas a través de su adecuación.

Sostiene Borda que el origen de esta teoría se remonta al derecho romano en el

que algunos textos hacían aplicación de la cláusula llamada “rebus sic stantibus” por la

cual los contratos debían ser interpretados según las condiciones reinantes en el

momento de su celebración (contractus qui habent tractus sucesivus uel dependentiam

de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur), “cláusula que se consideraba implícita en

los contratos y que significaba que éstos se entienden concluidos en la inteligencia de

que subsistirán las condiciones en las cuales se contrató, y que cuando ello no ocurre y

se produce una transformación de tales circunstancias, los jueces están autorizados a

revisar el contrato. La teoría mantuvo su vigencia hasta que a fines del siglo XVIII

sufrió un ocaso como consecuencia del triunfo del capitalismo y del liberalismo en el

terreno económico y jurídico. Recién después de la Primera Guerra Mundial el

problema fue nuevamente actualizado. Las profundas alteraciones provocadas en la

economía mundial por las dos grandes guerras y el fenómeno de la inflación que en

algunos países ha tenido un carácter agudísimo, no podía dejar impasibles a legisladores

y jueces. Nuevamente la teoría de la imprevisión cobró vigencia, no sin vencer

resistencias”.55

2. El art. 1091. El art. 1091 establece: “Si en un contrato conmutativo de ejecución

diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente

onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de

su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que

es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por

acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación.

Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas

obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna

excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia”.

3. Condiciones de aplicación. Para que la teoría de la imprevisión sea aplicable, es

necesario conforme al art. 1091, que se reúnan las siguientes condiciones: a) Que se

trate de contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente; b) Que haya

sobrevenido una excesiva onerosidad sobre las prestaciones a cargo de las partes; c)

Que esa excesiva onerosidad haya sido consecuencia de acontecimientos extraordinarios

55

Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. T. I, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, p. 90.



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e imprevisibles al tiempo de su celebración; d) Que tal alteración sobrevenga por causas

ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada; e) Si bien el art. 1091 no

lo menciona, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que el que reclama la

resolución no debe estar previamente constituido en mora.

a) Contratos en los cuales es aplicable la teoría. Conforme con el art. 1091, es necesario

que se trate de contratos conmutativos, de ejecución diferida o permanente.

Son contratos conmutativos aquellos que aseguran para las partes ventajas o

pérdidas inalterables, ciertas y apreciables desde el momento de la celebración del

contrato. En principio, por tanto, no se aplica a los contratos aleatorios, porque en este

caso la falta de equivalencia de las contraprestaciones resulta de la naturaleza misma del

contrato. Pero si la excesiva onerosidad derivara de causas ajenas al riesgo propio del

contrato aleatorio, también le es aplicable la teoría de la imprevisión.

Son contratos de ejecución diferida aquellos en los cuales la ejecución de una

prestación ha quedado postergada en el tiempo, como las obligaciones sujetas a plazo o

condición. Son contratos de ejecución permanente o continuada los de tracto sucesivo,

es decir, aquellos que perduran en el tiempo, o se reiteran periódicamente, como ocurre

con la locación.

b) Excesiva onerosidad sobreviniente de las prestaciones. Para que pueda aplicarse la

teoría, es preciso que una de las prestaciones se haya tornado excesivamente onerosa.

La ley deja librada al criterio judicial la apreciación de si la onerosidad es o no excesiva.

A diferencia de lo que ocurre con el caso fortuito o fuerza mayor donde que la

prestación resulta de imposible cumplimiento, el deudor puede cumplir pero ello le

irroga un sacrificio extraordinario, no razonable e inequitativo. Asimismo existe

coincidencia en que debe ser sobreviniente o posterior al nacimiento de la obligación, ya

que si las circunstancias pudieron ser conocidas al tiempo de celebración del contrato,

no habría imprevisibilidad.

El caso típico es el de la venta de un inmueble a pagar en cuotas mensuales

durante 10 o 20 años. De pronto, una situación de hiperinflación aguda e imprevisible

transforma esa mensualidad en un valor irrisorio. Juega aquí entonces la teoría de la

imprevisión para restablecer el equilibrio de las contraprestaciones.

c) Acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. La teoría sólo es aplicable cuando

la excesiva onerosidad ha derivado de una “alteración extraordinaria de las

circunstancias” existentes al tiempo de celebración del contrato, lo que indica un punto



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de contacto de esta teoría con el caso fortuito o fuerza mayor. La diferencia es que, en

este caso, el acontecimiento imprevisible y extraordinario provoca la imposibilidad de

cumplir, mientras que en aquella, hace excesivamente oneroso el cumplimiento.

La ley habla de acontecimientos extraordinarios, y lo que se requiere es que el

hecho generador de la alteración escape a la habitual y prudente previsibilidad humana.

Uno de los fenómenos que más frecuentemente provoca la aplicación de la teoría

de la imprevisión, es la inflación. Si en épocas de ritmo inflacionario sostenido se

celebra un contrato de una duración prolongada, las partes deben prever la incidencia

que la inflación tendrá sobre sus obligaciones. Por consiguiente, aunque la prestación

devenga excesivamente onerosa, no se podrá invocar la teoría de la imprevisión para

desligarse de sus obligaciones porque si la inflación perdura durante un período

prolongado deja de ser imprevisible y extraordinaria, no correspondiendo aplicar la

teoría dado que los contratantes están obligados a tener en cuenta la inflación que vive

el país al acordar los precios y condiciones de pago.

La jurisprudencia ha aplicado estos principios con motivo de la abrupta y súbita

depreciación de la moneda a raíz del paquete de medidas financieras y cambiarias

adoptadas en junio de 1975 que provocaron un agudo impacto inflacionario (hecho

conocido como “rodrigazo” en alusión al ministro de economía de entonces, Celestino

Rodrigo), considerando asimismo como imprevisible la devaluación del peso frente al

dólar operada a comienzos de 1981 (hecho conocido como “sigotazo” en alusión al

ministro de economía de entonces, Lorenzo Sigaut). La estabilidad reinante durante el

régimen introducido por la ley 23.928 (ley de convertibilidad del austral), creó en la

sociedad la creencia en la estabilidad del valor de la moneda. Su derogación por la Ley

25.561 (ley de emergencia económica y cambiaria), pese a quebrar la paridad 1 peso = 1

dólar y disponer la devaluación de nuestra moneda (aunque mantuvo la prohibición de

indexar), no modificó esta creencia. Pero si en el futuro reapareciera la inflación -o más

aun la hiperinflación- que antes habíamos sufrido, entonces este fenómeno autorizaría a

invocar nuevamente la teoría de la imprevisión, y en tal caso sería legítimo invocar el

acontecimiento extraordinario e imprevisible que torna aplicable la revisión del

contrato.

Se ha considerado como imprevisible a la desmesurada aceleración del ritmo

inflacionario desatada en la época en que el contrato debió ejecutarse (años 1988 a

1990), en la cual el índice inflacionario sufrió variaciones inesperadas, en períodos



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temporales acotados y fuera del orden ordinario exteriorizado en años anteriores a los

eventos examinados.56

d) Ajenidad de la alteración. Ausencia de culpa y de mora en el perjudicado. Conforme

la doctrina y la jurisprudencia, es necesario que el perjudicado no haya obrado con

culpa ni estuviese en mora.

El perjudicado actúa culposamente si por un obrar negligente o imprudente da

lugar a los hechos que derivan en la excesiva onerosidad; de lo que se sigue que el

acontecimiento que provoca la excesiva onerosidad debe ser extraño al deudor.57

Asimismo, para que la mora impida la aplicación de la teoría, debe haber sido

anterior al acontecimiento extraordinario e imprevisible pues, una vez ocurrido éste, la

mora posterior no impide la resolución del contrato porque la ley le reconoce al deudor

el derecho de no cumplir hasta tanto no sean reajustadas equitativamente las

condiciones del contrato.

Con relación a la mora del deudor anterior al acontecimiento extraordinario e

imprevisible, existe acuerdo en que esta debe ser relevante, pues “si con mora o sin ella

los hechos hubieran ocurrido y producido la alteración de la ecuación de valores, la

mora se puede calificar de intrascendente”58

, de modo que el deudor moroso “tiene

derecho a invocarla cuando su mora ha sido irrelevante para la excesiva onerosidad”,

como así también cuando “el retardo en el cumplimiento se hubiese originado en la

excesiva onerosidad ya sobrevenida”, caso en que no puede afirmarse que sea imputable

al deudor ni que, por ende, exista mora.59

En este sentido la jurisprudencia de la

Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires tiene establecido que “la mora o culpa

en que hubiera podido incurrir el vendedor no justifica que el mismo se vea despojado o

gravemente perjudicado para ventaja o lucro del comprador, respecto al saldo de precio

que se ha depreciado más allá de lo previsible por efecto del fenómeno inflacionario”.60

4. Efectos de la teoría. Verificada la excesiva onerosidad sobreviniente, la parte

perjudicada puede plantear extrajudicialmente o pedir ante un juez, por acción o como

excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se

56

SCBA, Causa B 53462, 7-5-2008, “Lara, Jorge Gabriel c/ Municipalidad de General Villegas s/ Demanda contencioso administrativa”; Juba Sum. n° B95126. 57

Mosset Iturraspe, Jorge; “Contratos en dólares”, Ed. La Rocca, Bs. As., 1990, p. 76. 58

Ibíd., p. 77. 59


SCBA, Ac. 52.395, 21-3-1995, “Bugelli, Saverio c/ Espósito, Humberto s/ Escrituración”; AyS 1995 I, 385.



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aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones,

resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente

onerosa por causas extrañas a su alea propia. Sin embargo, en los contratos de ejecución

continuada, la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos, lo cual es lógico,

pues no se puede borrar lo que ya ocurrió. En opinión de Llambías no corresponde

hablar de resolución sino de rescisión, por la imposibilidad de hacer funcionar

retroactivamente la disolución de la obligación.61

5. Pacto de garantía. Al igual que lo expuesto al tratar sobre las cláusulas de asunción

de responsabilidad en el caso fortuito, en principio las partes pueden pactar mantener

íntegramente las obligaciones del contrato aun en caso de que ocurra un acontecimiento

extraordinario e imprevisible que haga excesivamente onerosas las prestaciones de una

de las partes.

Ello siempre que se hayan mencionado en el acuerdo o convenio acontecimientos

extraordinarios que eventualmente puedan suceder, que sean ordinarios y comunes en la

actividad o negocio de que trata el contrato. Pero una cláusula que resguarde a las partes

de las consecuencias de cualquier acontecimiento extraordinario, o que avente todo

riesgo posible, resultaría ineficaz e inválida por ser contraria a la moral y buenas

costumbres (art. 279).

6. Diferencias con el caso fortuito. Entre la teoría de la imprevisión y el caso fortuito

pueden señalarse las siguientes diferencias: a) El hecho que configura el caso fortuito

hace imposible el cumplimiento de la obligación; en cambio el hecho que caracteriza la

teoría de la imprevisión no imposibilita totalmente el cumplimiento, aunque lo torna

excesivamente oneroso para el deudor; b) El caso fortuito extingue la obligación por la

imposibilidad de pago; en cambio en la teoría de la imprevisión, la extinción de la

obligación es consecuencia de la desaparición de su causa, bien por la resolución del

contrato, bien por la novación de la obligación primitiva, si se produce la adecuación del

contrato modificándose las condiciones contractuales originarias; c) Ambos institutos

tienen distintos campos de aplicación: la teoría de la imprevisión solo funciona respecto

de ciertos contratos, principalmente los de tracto sucesivo; mientras que el campo del

caso fortuito es más amplio, pues este eximente de responsabilidad juega tanto en

61

Llambías, Jorge J. – Raffo Benegas, Patricio - Sassot, Rafael A., Manual de Derecho Civil. Obligaciones. 11ª Edición. Perrot, Bs. As., 1997, p. 95.



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materia de cumplimiento de obligaciones como de actos ilícitos62

; d) En el caso fortuito

existe una imposibilidad jurídica de cumplir; por lo contrario, en la imprevisión la

imposibilidad es económica.63

13.- LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS.

Como principio general prevalece la autonomía de la voluntad, de modo que los

contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca,

naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de

manera cierta del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede

referirse a la totalidad o a partes del contrato (art. 2651). En cualquier momento las

partes pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya

sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código,

pero esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos

de terceros (art. 2651:a). Sin embargo, los principios de orden público y las normas

internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica,

cualquiera sea la ley que rija el contrato (art. 2651:e). De ahí que los contratos hechos

en nuestro país para violar normas internacionalmente imperativas de una nación

extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno (art. 2651:f).

A falta de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las

leyes y usos del país del lugar de cumplimiento. Si no está designado, o no resultare de

la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio

actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder

determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país

del lugar de celebración.

La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual

parte la oferta aceptada (art. 2652).

En cuanto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad

y la necesidad de publicidad, son aplicables las leyes y usos del lugar en que los actos se

hubieren celebrado, realizado u otorgado. Cuando la ley aplicable al fondo de la

relación jurídica exija determinada calidad formal, se debe determinar conforme a ese

derecho la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada. Si los contratantes

se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto

62

Llambías, Jorge J. – Raffo Benegas, Patricio - Sassot, Rafael A., Manual…, op. cit., p. 96. 63




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se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el

derecho aplicable al fondo de la relación jurídica (art. 2649).

En lo que respecta a la jurisdicción, también rige como principio general la

autonomía de la voluntad. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son

competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:

a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios

demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos; b) los

jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales; c) los

jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado,

siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato (art.

2650).

CONTRATOS EN PARTICULAR

A) COMPRAVENTA

1. Definición. El contrato de compraventa es tal vez el contrato de realización más

frecuente y el que, por lo menos en carácter de comprador, toda persona celebra a

diario. Su antecedente jurídico -el contrato de permuta- ha caído en desuso y fue

prácticamente absorbido a partir del nacimiento del signo monetario que hizo

innecesario el negocio del trueque o permutación.

El art. 1123 establece que: “Hay compraventa si una de las partes se obliga a

transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero”.

Quien se obliga a transferir la propiedad de la cosa se denomina “vendedor” o

“transmitente”, mientras que quien se obliga a pagar el precio se llama “comprador” o

“adquirente”. Conviene aclarar que las obligaciones del vendedor en la compraventa,

son asumidas por él en forma voluntaria, pues nadie está obligado a vender, excepto que

se encuentre sometido a la necesidad jurídica de hacerlo (art. 1128) como los casos de

expropiación, venta impuesta por contrato o testamento, o de cosa indivisible solicitada

por el condómino, etc.

2. Caracteres. El contrato de compraventa es: consensual, porque los efectos del

contrato surgen desde el momento en que se forma el consentimiento, y no se exige la

entrega o “tradición” de la cosa que perfecciona la ejecución del contrato; oneroso, pues

conforme al art. 967 “...las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas

por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra”. La ventaja del



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vendedor de recibir el precio es equilibrada por la ventaja que implica para el

comprador obtener la transferencia de la propiedad a su favor de la cosa adquirida;

conmutativo, porque desde la celebración del contrato ambas partes conocen el alcance

de sus respectivas obligaciones que son ciertas, determinadas y apreciables; bilateral,

porque se generan obligaciones recíprocas para ambas partes (art. 966); típico o

nominado, porque tiene nombre y expresa regulación legal (art. 970), entre los arts.

1123 a 1171 del Código; formal o no formal. Respecto de las formas, la compraventa de

bienes inmuebles se sitúa dentro de los contratos “formales”, pues debe cumplimentar

determinadas formalidades, es decir, efectuarse por escrito y mediante escritura pública

atento la necesidad de su inscripción ante el Registro respectivo. La compraventa de

bienes muebles no requiere de formalidades y la transferencia de la propiedad opera por

simple tradición, salvo para las cosas muebles registrables donde deben observarse

ciertas formalidades para su registro (automotores).

3. La transferencia de la propiedad. La compraventa es un contrato consensual, que

queda perfeccionado con el mero consentimiento de las partes, sin necesidad de hacer

tradición de la cosa vendida (según el art. 1923 tanto la posesión como la tenencia de

una cosa se adquieren por la tradición. Hay tradición cuando una parte entrega una cosa

a otra que la recibe).

Por ello cabe preguntarse si el comprador será propietario desde que el contrato

quedó perfeccionado y concluido, o si lo será una vez que reciba efectivamente la cosa

comprada de manos del vendedor. En nuestro derecho, la compraventa, por sí sola, no

es traslativa de dominio, es decir, no transmite automáticamente la propiedad de la cosa

adquirida. El comprador no se convierte instantáneamente en propietario, pues aun

cuando el contrato haya quedado perfeccionado, ello sólo le confiere un derecho

personal a exigir su entrega pero no como propietario de la cosa, sino como acreedor de

una “obligación de dar”.

Por lo tanto, será preciso que se produzca la “tradición” o entrega efectiva de la

cosa para considerar propietario al comprador. La tradición, puede ser real o simbólica.

Es real, cuando la cosa se entrega materialmente de manos del vendedor al comprador;

será simbólica, por ejemplo, cuando se entregan las llaves de la casa o del automóvil

que se vende, posibilitando al comprador disponer de la cosa en calidad de dueño. Sin

embargo, en ambos casos, no será imprescindible llegar al extremo de tener que tocar la

cosa; basta la posibilidad de ejercer sobre ella actos de dominio sin oposición alguna



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(art. 1926). Pero mientras el vendedor no se desprenda de la cosa y no efectivice su

entrega al comprador, seguirá siendo su propietario.

Está claro que el título de la compraventa de inmuebles debe inscribirse en el

registro respectivo (Registro de la Propiedad Inmueble), fundamentalmente para que

resulte oponible a terceros. Se ha interpretado que el requisito de la inscripción registral

es un recaudo más, necesario para que se produzca la transferencia de la propiedad.

Pero, a nuestro entender, la inscripción registral resulta sólo “declarativa” y no

“constitutiva” de derechos, es decir, la registración no es un requisito más que se agrega

a la tradición para transmitir la propiedad, pues el régimen legal establecido en el

Código para la constitución de derechos reales (como en el caso, el derecho de

propiedad o dominio), no ha contemplado a la inscripción registral como uno de sus

requisitos, en tanto sólo exige “Título suficiente” (“acto jurídico revestido de las formas

establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real”; en

este caso el instrumento público donde consta el contrato) y “Modo” (la tradición

posesoria de la cosa), según se establece en el art. 1892 del Código. La inscripción en el

registro, da publicidad suficiente al acto y a la propiedad (art. 1893) y resguarda el

derecho de los terceros quienes pueden determinar con certeza el carácter de dueño del

que vende. Pero la inscripción no califica a un título como perfecto; porque sólo los

títulos que ya son perfectos se pueden inscribir, es decir, el derecho real de propiedad ya

ha quedado constituido, adquirido y titulado “antes” de su inscripción, y no “por” su

inscripción.

Distinto es el caso del régimen jurídico de los automotores (bienes muebles

registrables), donde el sistema establecido por Decreto-Ley 6582/58, es constitutivo y el

dominio nace, aun entre las partes, con motivo de la inscripción. En tal sentido, el art. 1

del referido decreto ley, dispone: “La transmisión del dominio de automotores deberá

formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre las partes

y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad

Automotor”. No cabe duda que el legislador asignó carácter constitutivo a la inscripción

del dominio, siendo tal un requisito indispensable más para transmitir la propiedad, lo

que lo diferencia del carácter declarativo y de oponibilidad a terceros que tienen los

registros inmobiliarios según hemos visto y que se complementa con lo dispuesto

mediante Ley 17.801.



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Esta posición se corrobora en los Fundamentos del proyecto elaborado por la

Comisión Redactora del Código, que expresa: “A pedido de escribanos y registradores,

con invocación de la falta de preparación de los registros para tal modificación, el

Anteproyecto mantiene el sistema vigente en el cual la inscripción constitutiva

solamente se incluye como excepción para la adquisición, transmisión, etc., de ciertos

objetos (por ejemplo, automotores), mas no para todas las cosas cuyo dominio es

registrable, especialmente los inmuebles para los cuales mantiene la tradición posesoria

como modo suficiente…Respecto de la oponibilidad, como es natural se requiere la

publicidad suficiente respecto de terceros interesados y de buena fe, considerándose

publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso”.

En suma, la inscripción registral solo será modo suficiente para transmitir o

constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y

sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera (art. 1892). De

esta manera, y sin eliminar la tradición como requisito constitutivo del derecho real, la

norma impone el deber de inscripción registral que se adiciona al de la tradición (caso

de los automotores). Respecto de bienes inmuebles, la norma mantiene el sistema del

Código de Vélez. Pero la regulación resulta trascendente en materia de cosas muebles

registrables. Así, el art. 1895 establece que “Respecto de las cosas muebles registrables

no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca”. La novedad es que agrega

en un párrafo que dice: “Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de

quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos

identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes” (tal el caso de número

de motor y de chasis del automotor).

4. Capacidad. Como regla general de capacidad para comprar y vender, pueden hacerlo

todas las personas jurídicas y las humanas mayores de edad que no tengan incapacidad

de ejercicio, o capacidad restringida, inhabilitación o pese sobre ellas alguna de las

inhabilidades previstas en el art. 1001 que dispone: “No pueden contratar, en interés

propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a

disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados

sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona”. Así, los representantes

en general tienen la prohibición, como regla, de adquirir por compraventa o actos

jurídicos análogos los bienes de su representado (art. 372); los progenitores no pueden

hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad (excepto lo dispuesto



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para las donaciones sin cargo previstas en el art. 1549), prohibición que se extiende a

tutores y curadores (arts. 120 y 138). Tampoco pueden, ni aun con autorización judicial,

comprar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en

cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo (art. 689).

Sin perjuicio de ello, el Código refiere especiales inhabilidades para contratar al

disponer que “No pueden contratar en interés propio: a) los funcionarios públicos,

respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados;

b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus

auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han

intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en

los que intervienen o han intervenido; d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad,

entre sí. Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa

sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo”.

5. Cosas que pueden ser vendidas. Como principio general dispone el art. 1129 que

“Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos”, lo cual

concuerda los preceptos que, para el objeto de los contratos en general, contienen los

arts. 1003 y sigts. del Código. Siendo el contrato una especie dentro de los actos

jurídicos, al analizar la cosa (objeto) involucrada en una compraventa, deben

contemplarse tanto las disposiciones generales sobre el objeto de los actos jurídicos

(arts. 279-280), como las normas que tratan el objeto de los contratos (arts. 1003-1011).

En concordancia con lo dispuesto en el art. 279 para el objeto de los actos

jurídicos, el art. 1004 establece que no pueden ser objeto de los contratos los hechos que

son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden

público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los

bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean.

A su vez, al regular los contratos en general, el Código señala directivas

específicas que debe reunir el objeto de los contratos, a saber: debe ser lícito, posible,

determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un

interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial (art. 1003). Asimismo, en las

disposiciones subsiguientes, el Código autoriza que el objeto de los contratos sean:

bienes existentes y futuros (art. 1007); bienes ajenos (art. 1008); bienes litigiosos,

gravados o sujetos a medidas cautelares, sin perjuicio del derecho de terceros (art.



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1009); la herencia futura, en casos muy excepcionales (art. 1010); o derechos sobre el

cuerpo humano, aplicándose los arts. 17 y 56 (art. 1004).

Teniendo presente tales reglas, la cosa objeto de la compraventa debe cumplir con

los siguientes requisitos:

*Debe tratarse de una cosa, es decir, de un bien material susceptible de valor económico

(arts. 16 y 1003);

*Debe estar precisada en su especie o género, y su cantidad debe ser determinable (art.

1005). Si la venta es de cosa cierta que ha dejado de existir al tiempo de perfeccionarse

el contrato, éste no produce efecto alguno. Si ha dejado de existir parcialmente, el

comprador puede demandar la parte existente con reducción del precio. Puede pactarse

que el comprador asuma el riesgo de que la cosa cierta haya perecido o esté dañada al

celebrarse el contrato. El vendedor no puede exigir el cumplimiento del contrato si al

celebrarlo sabía que la cosa había perecido o estaba dañada (art. 1130).

*Debe existir al celebrarse el contrato o ser susceptible de existir, es decir, puede

tratarse de una cosa presente o futura (arts. 1007 y 1131). Si se vende cosa futura, se

entiende sujeta a la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir. El vendedor

debe realizar las tareas, y esfuerzos que resulten del contrato, o de las circunstancias,

para que ésta llegue a existir en las condiciones y tiempo convenidos. El comprador

puede asumir, por cláusula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a existir sin culpa

del vendedor.

*Puede ser de propiedad del vendedor o no, ya que se admite expresamente la venta de

cosas ajenas (arts. 1008 y 1132). La venta de la cosa total o parcialmente ajena es

válida, en los términos del art. 1008. El vendedor se obliga a transmitir por sí o hacer

transmitir por un tercero su dominio al comprador.

*Puede tratarse de cosas sometidas a litigios, gravadas o afectadas por medidas

cautelares (art. 1009);

*La enajenación no debe encontrarse prohibida (doct. arts. 234, 279, 1003 y 1004).64

6. El precio en la compraventa. Los requisitos que debe reunir el precio para que el

contrato de compraventa sea válido, son los siguientes:

a) Debe ser un precio en dinero. Este recaudo surge de lo dispuesto en el art. 1133

cuando dice “El precio es determinado cuando las partes lo fijan en una suma que el

64

Esper, Mariano. “Compraventa. Disposiciones generales” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Julio César Rivera – Graciela Medina (directores). T. III, La Ley. Bs. As., 2014, p. 876.



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comprador debe pagar...”. Con respecto al tipo de moneda a utilizar para el pago del

precio, recordemos que el nuevo Código ha optado por el retorno al nominalismo

monetario, que había sido parcialmente abandonado en 1991 al sancionarse la ley de

Convertibilidad. Esta última, además, pretendió instalar al dólar como una suerte de

segunda “moneda” de curso legal en nuestro país. En efecto, para el nuevo Código, el

dólar no sería una moneda sino una “cosa” por carecer del curso legal y forzoso que

distingue a la moneda nacional de uso corriente (el “peso”), y por lo tanto, las

obligaciones estipuladas en dólares son obligaciones de “dar cantidades de cosas”, que

pueden cumplirse entregando el “equivalente” en moneda nacional (art. 765).

b) Debe ser un precio determinado. Según el mismo art. 1133 “El precio es determinado

cuando las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar, cuando se deja su

indicación al arbitrio de un tercero designado o cuando lo sea con referencia a otra cosa

cierta. En cualquier otro caso, se entiende que hay precio válido si las partes previeron

el procedimiento para determinarlo”. De este modo los casos de precio determinado o

determinable que prevé el art. 1133, son: a) suma de dinero que el comprador debe

pagar, donde el precio lo fijan las partes; b) precio determinado sujeto al arbitrio de un

tercero, caso que requiere la intervención de terceros especializados en tasar o valuar el

bien; c) precio fijado con referencia a otra cosa cierta (venta de una cosa similar que las

partes toman como referencia); y d) fijación de procedimiento para determinar el precio

(por ejemplo, precio según los valores de mercado).

El precio también puede quedar sujeto a la determinación por un tercero

designado en el contrato o después de su celebración. Si las partes no llegan a un

acuerdo sobre su designación o sustitución, o si el tercero no quiere o no puede realizar

la determinación, el precio lo fija el juez por el procedimiento más breve que prevea la

ley local (art. 1134).

c) Debe ser un precio serio. La doctrina considera que éste es otro de los requisitos que

debe reunir el precio de la cosa a vender y por ello el precio serio es aquel que debe

guardar una relación cuantitativa con el valor real de la cosa vendida. Ha distinguido,

asimismo, al precio serio del precio irrisorio y del precio vil. El precio resulta irrisorio

cuando no guarda relación alguna con la cosa vendida (por ej., cuando se paga $ 1,00

por una casa). En tal caso, la compraventa no tiene efecto pues no habría precio cierto.

Pero distinto es el caso del precio vil, el cual, aunque teniendo cierta relación con el

valor real de la cosa vendida, es el que origina una desproporción injusta para alguna de



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las partes, que podría motivar la invocación de la “lesión subjetiva” (art. 332) por el

perjudicado y con ello demandarse la anulación del contrato. El precio aunque, sea vil,

se considera serio y cierto, y en tal caso el contrato mantiene sus efectos, salvo prueba

en contrario.

7. Efectos del contrato de compraventa.

I) Obligaciones del vendedor.

A) Transferir la propiedad de la cosa. El vendedor debe transferir al comprador la

propiedad de la cosa vendida. También está obligado a poner a disposición del

comprador los instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la venta, y

a prestar toda cooperación que le sea exigible para que la transferencia dominial se

concrete (art. 1137).

B) Gastos de entrega. Por otro lado, el vendedor debe además correr con los gastos de

entrega de la cosa vendida y los que se originen en la obtención de los instrumentos

referidos en el art. 1137, salvo acuerdo en contrario entre las partes (art. 1138, 1ra.

parte).

C) Venta de inmuebles. En la compraventa de inmuebles también están a cargo del

vendedor los gastos del estudio del título y sus antecedentes y, en su caso, los de

mensura y los tributos que graven la venta (art. 1138, 2da. parte). Asimismo, el

vendedor debe entregar el inmueble inmediatamente de la escrituración, excepto

convención en contrario (art. 1139).

D) Entrega de la cosa vendida. La cosa debe entregarse con sus accesorios, libre de toda

relación de poder (tenencia o posesión) y de oposición de tercero (art. 1140).

E) Obligaciones de garantía. Recordemos que siendo la compraventa un contrato

oneroso, el vendedor responde frente al comprador por la garantía de “evicción” y por

los “vicios redhibitorios” de la cosa vendida (arts. 1044, 1051 y ccts.).

II) Obligaciones del comprador.

A) Pagar el precio de la cosa recibida en el lugar y tiempo convenidos. Si nada se pacta,

se entiende que la venta es de contado (art. 1141 inc. a).

B) Recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato. Esta obligación de

recibir consiste en realizar todos los actos que razonablemente cabe esperar del

comprador para que el vendedor pueda efectuar la entrega, y hacerse cargo de la cosa

(art. 1141 inc. b).



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C) Pagar los gastos de recibo, incluidos los de testimonio de la escritura pública y los

demás posteriores a la venta (art. 1141 inc. c).

8.- Compraventa de cosas muebles. Requisitos específicos.

Sin perjuicio de la aplicación de las reglas que hemos visto hasta ahora, en cuanto

sean compatibles, el Código dedica una Sección específica a la compraventa de cosas

muebles (arts. 1142 a 1162). Partiendo de la base de que el contrato ha sido válidamente

celebrado (es decir que no sea susceptible de nulidad o anulación por alguna causa),

esas reglas son:

A) Silencio sobre el precio. Cuando el contrato ha sido válidamente celebrado, pero el

precio no se ha señalado ni expresa ni tácitamente, ni se ha estipulado un medio para

determinarlo, se considera, excepto indicación en contrario, que las partes han hecho

referencia al precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato

para tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil

(rubro comercial) de que se trate (art. 1143). Esta norma constituye una típica

disposición supletoria de la voluntad de las partes destinada a integrar el contenido del

contrato cuando los contratantes, por cualquier motivo, han omitido acordar algún

aspecto esencial o accesorio del contrato celebrado. Esto permite la subsistencia y

validez del vínculo jurídico, en lugar de invalidarlo o tornarlo ineficaz ante la ausencia

de alguno de sus elementos (doctr. arts. 982, 1066 y ccts.).65

Por otra parte, si el precio se fija con relación al peso, número o medida, se debe

el precio proporcional al número, peso o medida real de las cosas vendidas. Si el precio

se determina en función del peso de las cosas, en caso de duda, se lo calcula por el peso

neto (art. 1144).

B) Entrega de la documentación.

1. Entrega de factura. El vendedor debe entregar al comprador una factura que describa

la cosa vendida, su precio, o la parte de éste que ha sido pagada y los demás términos de

la venta. Si la factura no indica plazo para el pago del precio se presume que la venta es

de contado. La factura no observada dentro de los diez días de recibida se presume

aceptada en todo su contenido. Excepto disposición legal, si es de uso no emitir factura,

el vendedor debe entregar un documento que acredite la venta.

65

Esper, Mariano. “Precio” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Julio César Rivera – Graciela Medina (directores). T. III, La Ley. Bs. As., 2014, p. 910.



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2. Obligación de entregar documentos. Si el vendedor está obligado a entregar

documentos relacionados con las cosas vendidas, debe hacerlo en el momento, lugar y

forma fijados por el contrato. En caso de entrega anticipada de documentos, el vendedor

puede, hasta el momento fijado para la entrega, subsanar cualquier falta de conformidad

de ellos, si el ejercicio de ese derecho no ocasiona inconvenientes ni gastos excesivos al

comprador (art. 1146).

C) Entrega de la cosa.

1. Plazo para la entrega de la cosa. La entrega debe hacerse dentro de las 24 horas de

celebrado el contrato, excepto que de la convención o los usos resulte otro plazo (art.

1147).

2. Lugar de entrega de la cosa. El lugar de la entrega es el que se convino, o el que

determinen los usos o las particularidades de la venta. En su defecto, la entrega debe

hacerse en el lugar en que la cosa cierta se encontraba al celebrarse el contrato (art.

1148).

3. Puesta a disposición de las cosas vendidas. Endoso de mercaderías en tránsito. Las

partes pueden pactar que la puesta a disposición de la mercadería vendida en lugar

cierto y en forma incondicional tenga los efectos de la entrega, sin perjuicio de los

derechos del comprador de revisarla y expresar su no conformidad dentro de los diez

días de retirada. También pueden pactar que la entrega de la mercadería en tránsito

tenga lugar por el simple consentimiento de las partes materializado en la cesión o el

endoso de los documentos de transporte desde la fecha de su cesión o endoso (art.

1149).

4. Entrega anticipada de cosas no adecuadas al contrato. En caso de entrega anticipada

de cosas no adecuadas al contrato, sea en cantidad o calidad, el vendedor puede, hasta la

fecha fijada: a) entregar la parte o cantidad que falte de las cosas; b) entregar otras cosas

en sustitución de las dadas o subsanar cualquier falta de adecuación de las cosas

entregadas a lo convenido, siempre que el ejercicio de ese derecho no ocasione al

comprador inconvenientes ni gastos excesivos; no obstante, el comprador conserva el

derecho de exigir la indemnización de los daños (art. 1150).

5. Riesgos de daños o pérdida de las cosas. Están a cargo del vendedor los riesgos de

daños o pérdida de las cosas, y los gastos incurridos hasta ponerla a disposición del

comprador en los términos del art. 1149 o, en su caso, del transportista u otro tercero,



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pesada o medida y en las demás condiciones pactadas o que resulten de los usos

aplicables o de las particularidades de la venta (art. 1151).

D) Recepción de la cosa y pago del precio.

1. Tiempo del pago. El pago se hace contra la entrega de la cosa, excepto pacto en

contrario. El comprador no está obligado a pagar el precio mientras no tenga la

posibilidad de examinar las cosas, a menos que las modalidades de entrega o de pago

pactadas por las partes sean incompatibles con esta posibilidad (art. 1152).

2. Recepción de la cosa.

a) Compraventa sobre muestras. Si la compraventa se hace sobre muestras, el

comprador no puede rehusar la recepción si la cosa es de igual calidad que la muestra

(art. 1153). La muestra es una parte o fracción del producto que las partes conocen

(telas, cerámicos, materiales de construcción, etc.).

b) Compraventa de cosas que no están a la vista. En los casos de cosas que no están a la

vista y deben ser remitidas por el vendedor al comprador, la cosa debe adecuarse al

contrato al momento de su entrega al comprador, al transportista o al tercero designado

para recibirla (art. 1154). La venta regulada en esta norma no incluye, en principio, a las

compraventas de consumo que tienen su propio régimen legal (Ley 24.240; arts. 1092 a

1122 del Código, etc.).

c) Si la venta es por una cantidad de cosas “por junto” el comprador no está obligado a

recibir sólo una parte de ellas, excepto pacto en contrario. Si la recibe, la venta y

transmisión del dominio quedan firmes a su respecto (art. 1159). La venta “por junto” es

la que tiene por objeto más de una cosa, pero contratada o presentada en masa, como un

todo, por lo que más allá de la posible individualización física de cada cosa, al

adquirente le importa su compra como un todo, en masa o como conjunto (por ej., todas

las herramientas, muebles, útiles, de un taller).

d) Cosas que se entregan en fardos o bajo cubierta. Si las cosas muebles se entregan en

fardo o bajo cubierta que impiden su examen y reconocimiento, el comprador puede

reclamar en los 10 días inmediatos a la entrega, cualquier falta en la cantidad o la

inadecuación de las cosas al contrato. Asimismo el vendedor puede exigir que, en el

acto de la entrega, se haga el reconocimiento íntegro de la cantidad y de la adecuación

de las cosas entregadas al contrato, y en ese caso no hay lugar a reclamos después de

recibidas (art. 1155).



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e) Adecuación de las cosas muebles a lo convenido. Se considera que las cosas muebles

son adecuadas al contrato si: i) son aptas para los fines a que ordinariamente se destinan

cosas del mismo tipo; ii) son aptas para cualquier fin especial que expresa o tácitamente

se haya hecho saber al vendedor en el momento de la celebración del contrato, excepto

que de las circunstancias resulte que el comprador no confió o no era razonable que

confiara, en la idoneidad y criterio del vendedor; iii) están envasadas o embaladas de la

manera habitual para tales mercaderías o, si no la hay, de una adecuada para

conservarlas y protegerlas; iv) responden a lo previsto en el art. 1153.

El vendedor no es responsable, a tenor de lo dispuesto en los ítems i) y iii), de la

inadecuación de la cosa que el comprador conocía o debía conocer en el momento de la

celebración del contrato (art. 1156).

Determinación de la adecuación de las cosas al contrato. En los casos de los arts. 1153 y

1154 (compraventa sobre muestras y sobre cosas que no están a la vista), el comprador

debe informar al vendedor sin demora de la falta de adecuación de las cosas a lo

convenido. La determinación de si la cosa remitida por el vendedor es adecuada al

contrato se hace por medio de peritos arbitradores, excepto estipulación contraria. Si las

partes no acuerdan sobre la designación del perito arbitrador, cualquiera de ellas puede

demandar judicialmente su designación dentro del plazo de caducidad de 30 días de

entrega de la cosa. Corresponde al juez designar el arbitrador (art. 1157).

Si la venta fue convenida mediante entrega a un transportista o a un tercero

distinto del comprador y no ha habido inspección de la cosa, los plazos para reclamar

por las diferencias de cantidad o por su no adecuación al contrato se cuentan desde su

recepción por el comprador (art. 1158).

f) Compraventas sujetas a condición suspensiva. La compraventa está sujeta a la

condición suspensiva de la aceptación de la cosa por el comprador si:

i) El comprador se reserva la facultad de probar la cosa. Es el caso de la llamada

venta “ad gustum” en la cual el comprador se reserva la facultad de degustarla o

probarla, y de rechazar la cosa si no le satisficiera.

ii) La compraventa se conviene o es, de acuerdo con los usos, “a satisfacción del

comprador”. Es el caso en que la existencia de la venta, o su extinción, queda sujeta a

que la cosa sea del agrado del comprador, de modo que la venta se reputa hecha bajo la

condición suspensiva de “si agradase al comprador”, y hasta que éste lo decida,



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teniendo la cosa en su poder, será considerado como un comodatario, mientras no

declare expresa o tácitamente que la cosa le agrada.

El plazo para aceptar es de 10 días, excepto que otro se haya pactado o emane de

los usos. La cosa se considera aceptada y el contrato se juzga concluido cuando el

comprador paga el precio sin reserva o deja transcurrir el plazo sin pronunciarse (art.

1160).

g) Cláusulas de difusión general en los usos internacionales. Las cláusulas que tengan

difusión en los usos internacionales se presumen utilizadas con el significado que les

adjudiquen tales usos, aunque la venta no sea internacional, siempre que de las

circunstancias no resulte lo contrario (art. 1161). Las cláusulas aludidas en la norma son

todas aquellas que tienen un uso extendido en las ventas internacionales que, si bien no

están circunscriptas a ningún grupo, clase o categoría, es evidente que se remiten, entre

otras, a los denominados Incoterms, es decir, los International Commercial Terms, que

son aquellas cláusulas típicas y masivamente utilizadas en las compraventas

internacionales y que se identifican con las conocidas siglas EXW, FOB, FAS, CIF,

CFR, etc. Los Incoterms regulan algunos aspectos de la compraventa: entrega de las

mercaderías, transferencia de los riesgos por daños, etc., de las cosas vendidas, gastos y

costos de la operación, trámites y derechos aduaneros, etc. No obstante, rige en esta

materia el principio de la autonomía contractual, por lo cual es válido que los

contratantes modifiquen el contenido predeterminado de la regla Incoterms que hayan

utilizado para su compraventa y agreguen aspectos no considerados por ella, o

modifiquen sus efectos, etc.66

h) Compraventa con cláusula pago contra documentos. En la compraventa de cosas

muebles con cláusula “pago contra documentos”, “aceptación contra documentos” u

otras similares, el pago, aceptación o acto de que se trate sólo puede ser rehusado por

falta de adecuación de los documentos con el contrato, con independencia de la

inspección o aceptación de la cosa vendida, excepto que lo contrario resulte de la

convención o de los usos, o que su falta de identidad con la cosa vendida esté ya

demostrada.

66

Esper, Mariano. “Recepción de la cosa y pago del precio” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Julio César Rivera – Graciela Medina (directores). T. III, La Ley. Bs. As., 2014, pp. 950-951.



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Si el pago, aceptación o acto de que se trate debe hacerse por medio de un banco,

el vendedor no tiene acción contra el comprador hasta que el banco rehúse hacerlo (art.

1162).

En el caso, las partes vinculan uno de los deberes a cargo del vendedor como es

entregar la documentación del contrato (arts. 1137, 1141, inc. b) y 1146), con la

obligación del comprador de pagar el precio, con la aceptación definitiva de la venta por

el comprador o con cualquier otro acto propio del contrato, todo lo cual es lícito y

posible en el amplio marco de la autonomía de la voluntad (arts. 12, 958, 962 y ccts.).

La norma determina que, en esos casos, el comprador sólo puede negarse a pagar el

precio, aceptar o ejecutar el acto de que se trate, en caso de falta de adecuación de los

documentos con el contrato, excepto en los siguientes supuestos: pacto en contrario,

usos contrarios, o que ya esté demostrada la falta de identidad de los documentos con la

cosa vendida67

, lo cual es independiente de la inspección o aceptación de la cosa

vendida. Si los documentos vinculados con el contrato fueron entregados al comprador

de manera anticipada al plazo debido, se aplica el régimen del art. 1146.

9. Cláusulas especiales en la compraventa.

1) Pacto de retroventa. Pacto de retroventa es aquel por el cual el vendedor se reserva el

derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra restitución del

precio, con el exceso o disminución convenidos. El contrato sujeto a este pacto se rige

por las reglas de la compraventa sometida a condición resolutoria (art. 1163). El

vendedor puede así dejar sin efecto la venta dentro del plazo legal (5 años para

inmuebles y 2 para muebles, contados desde la celebración del contrato). Si dicho plazo

transcurre, el comprador quedará como propietario irrevocable. Recuperada por el

vendedor la cosa vendida, debe reembolsar al comprador no sólo el precio recibido por

la venta, sino también los gastos hechos en ocasión de la entrega de la cosa; los gastos

del contrato (escrituración, etc.); y las mejoras en la cosa que no hayan sido producto de

la mera voluntad del comprador (acrecimiento por accesión; mejoras necesarias y útiles,

etc.) Hasta tanto no satisfaga tales obligaciones, el vendedor no puede entrar en

posesión de la cosa recuperada. Finalmente, la alusión al “exceso o disminución”, se

relaciona con la cantidad del precio a reembolsar (puede ser el mismo precio; una suma

mayor, o menor; la fijación de intereses o de cláusula penal; reajustes, etc.).

67

Esper, Mariano. “Recepción de la cosa y pago del precio”. Op. cit., pp. 953-954.



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2) Pacto de reventa. Pacto de reventa es aquel por el cual el comprador se reserva el

derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe restituir el

precio, con el exceso o disminución convenidos. Se aplican las reglas de la compraventa

bajo condición resolutoria (art. 1164) En tal caso, el comprador queda obligado a

restituir la cosa con todos sus accesorios, y a responder con indemnización en caso de

pérdida de la cosa, o deterioro causado por su culpa.

3) Pacto de preferencia. Pacto de preferencia es aquel por el cual el vendedor tiene

derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador

decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los

herederos. El comprador debe comunicar oportunamente al vendedor su decisión de

enajenar la cosa y todas las particularidades de la operación proyectada o, en su caso, el

lugar y tiempo en que debe celebrarse la subasta. Excepto que otro plazo resulte de la

convención, los usos o las circunstancias del caso, el vendedor debe ejercer su derecho

de preferencia dentro de los 10 días de recibida dicha comunicación. Se aplican las

reglas de la compraventa bajo condición resolutoria (art. 1165).

Esta cláusula es posible siempre que el comprador quiera enajenar la cosa, lo que

incluye con amplitud todo tipo de actos de disposición (venta, dación en pago, permuta,

transacción, fideicomiso, donación, u otros que posibiliten transmitir la propiedad de la

cosa). En tal supuesto, el comprador está obligado a hacer saber al vendedor su decisión

de enajenar la cosa y las demás condiciones de la operación proyectada. Si no lo hace,

aunque la venta resulta válida, debe indemnizar al vendedor de todo perjuicio que

resulte. El vendedor está a su vez obligado a ejercer su derecho de preferencia dentro de

los 10 días de efectuada la comunicación. De no ejercitar el vendedor su derecho dentro

del plazo fijado, pierde la preferencia. El derecho de preferencia no puede cederse ni

pasa a los herederos del vendedor, ya que es intuitu personae.

Reglas comunes a los pactos especiales.

a) Pactos agregados a la compraventa de cosas registrables. Los pactos de retroventa, de

reventa y de preferencia pueden agregarse a la compraventa de cosas muebles e

inmuebles en general. Si la cosa vendida es registrable, son oponibles a terceros

interesados si resultan de los documentos inscriptos en el registro correspondiente, o si

de otro modo el tercero ha tenido conocimiento efectivo. Si las cosas vendidas son

muebles no registrables, los pactos no son oponibles a terceros adquirentes de buena fe

y a título oneroso (art. 1166).



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b) Plazos. Los pactos de retroventa, de reventa y de preferencia pueden ser convenidos

por un plazo que no exceda de 5 años si se trata de cosas inmuebles, y de 2 años si se

trata de cosas muebles, contados desde la celebración del contrato. Si las partes

conviniesen un plazo mayor este se reduce al máximo legal. El plazo establecido por la

ley es perentorio e improrrogable (art. 1167).

c) Venta condicional. Presunción. En caso de duda, la venta condicional se reputa hecha

bajo condición resolutoria, si antes del cumplimiento de la condición el vendedor hace

tradición de la cosa al comprador (art. 1168).

d) Efecto de la compraventa sujeta a condición resolutoria. La compraventa sujeta a

condición resolutoria produce los efectos propios del contrato, pero la tradición o, en su

caso, la inscripción registral, sólo transmite el dominio revocable (art. 1169). Esta

norma debe relacionarse con lo dispuesto en el art. 1965 según el cual el dominio que se

transmite al comprador sometido a un plazo o condición resolutoria es imperfecto por

ser revocable; por tanto, cumplida la condición a que se subordinó el contrato, el titular

del dominio imperfecto debe restituir la cosa a su antiguo propietario, aplicándose: a)

los arts. 1964 a 1969, que regulan el dominio imperfecto; b) las reglas sobre

obligaciones de dar para restituir a su dueño (arts. 759 a 761); y c) las disposiciones en

materia de frutos, mejoras, etc., en lo que puedan corresponder (arts. 1932 a 1940).

10. Boleto de compraventa de inmuebles.

En la gran mayoría de las operaciones inmobiliarias, la compraventa se concierta

por medio de contratos privados llamados “boletos”. El boleto de compraventa es el

paso previo a suscribir la escritura traslativa de dominio, y el tiempo que media entre

uno y otro acto es usualmente utilizado por las partes: vendedora, para recibir una seña

que asegure la seriedad del compromiso asumido, y compradora, para organizar tanto el

pago pactado como las medidas derivadas del acto, sobre todo si la compra del

inmueble supone mudar de domicilio o encadenar la compra con la venta del inmueble

actual a un tercero.

Mucho se ha discutido en nuestro Derecho acerca de la naturaleza del boleto de

compraventa, sea como promesa bilateral de venta, sea como contrato definitivo. Pero

esta distinción carece de sentido desde que, para nuestra ley, la compraventa no es más

que la promesa de transferir a otro la propiedad de una cosa a cambio de la promesa de

pagar un precio por ella (arts. 1123, 1133, 1137 y ccts.). Asimismo, la jurisprudencia ha

venido reconociendo sistemáticamente que el comprador por boleto privado tiene



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derecho a exigir el cumplimiento del contrato de venta, debiendo otorgar el juez la

escritura en caso de resistencia del vendedor. A ello se agrega que, en nuestro derecho

positivo, y pese a lo dispuesto en el art. 1017, inc. a), la escritura no es un requisito

formal del contrato de compraventa, sino solamente uno de los requisitos de la

transmisión de la propiedad. De este modo el comprador por boleto privado demanda la

escrituración no para luego poder demandar la transmisión del dominio, sino porque la

escrituración lleva implícita esa transmisión. Cumplida la escrituración, sea por el

dueño, sea por el juez, el dominio queda transferido. En otros términos, el boleto de

compraventa no tiene como efecto propio transmitir la propiedad pero, por conversión,

pasa a ser un acto jurídico distinto, tal como lo dispone el art. 285, y se encuentran

contemplados los supuestos del art. 1017 donde el negocio se transforma en la

obligación de otorgarlo según la forma impuesta en la ley. Por lo tanto, si alguien

pretende vender un inmueble utilizando un boleto de compraventa privado, está

realizando un contrato válido que lo obliga a otorgar escritura pública a fin de integrar

el acto jurídico complejo, para cuya conclusión la ley impone el cumplimiento de esa

formalidad. La nulidad del contrato de compraventa no implica la nulidad del boleto. De

ahí que el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto como formalidad solemne

relativa constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma

bajo sanción de nulidad. En este caso si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez

lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o

fuera asegurado su cumplimiento (art. 1018).

El art. 1170 dispone: “El derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre

el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si: a) el

comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de

quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; b) el

comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la

traba de la cautelar; c) el boleto tiene fecha cierta; d) la adquisición tiene publicidad

suficiente, sea registral, sea posesoria”.

Esta norma estandariza el sistema de oponibilidad del boleto de compraventa a

terceros acreedores: ya se trate de ejecuciones individuales o colectivas, la ley otorga

prevalencia al adquirente por boleto en la medida que se reúnan las condiciones que la

ley establece para cada caso. Tales requisitos son: a) Buena fe del comprador al

momento de celebrar el contrato; b) Contratación directa con el titular registral (o



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subrogación en la posición jurídica de quien lo hizo) mediante un perfecto

eslabonamiento con los adquirentes sucesivos, lo que protege a los cesionarios de un

mismo boleto, siempre que haya una concatenación perfecta que vincule al adquirente

con el titular registral originario; c) Pago como mínimo del 25% del precio, con

anterioridad a la traba de la medida cautelar, es decir que tiene que haber sido realizado

antes de la inscripción en el Registro inmobiliario de la medida cautelar decretada por el

juez; d) Fecha cierta del boleto: el nuevo Código dispone que los instrumentos privados

adquieren fecha cierta respecto de terceros “el día en que acontece un hecho del que

resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser

firmado después” (art. 317); e) Publicidad suficiente de la adquisición, sea publicidad

registral o posesoria. La publicidad puede acreditarse si el comprador por boleto fue

puesto en posesión de la cosa, o si el instrumento ingresó para su inscripción en el

Registro pertinente, cuando ello se encuentre autorizado.

Oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra. Los boletos de compraventa de

inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al

concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como mínimo el 25% del precio.

El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador

puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a

cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el

bien, en garantía del saldo de precio (art. 1171).

La norma regula el régimen de oponibilidad del titular de un boleto de

compraventa de inmuebles frente al concurso o quiebra del vendedor, para hacer valer

su instrumento y su derecho. El sistema concuerda casi al pie de la letra con lo dispuesto

en el art. 146 de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras. A ambas disposiciones, se

adiciona el requisito de que el boleto debe tener fecha cierta. Se entiende que el pago

mínimo del 25% del precio debe haber sido satisfecho antes de la apertura del concurso

o de la declaración de quiebra del vendedor.

B) PERMUTA

1. Definición. De acuerdo con el art. 1172 “Hay permuta si las partes se obligan

recíprocamente a transferirse el dominio de cosas que no son dinero”. En consecuencia,

la permuta tiene por finalidad el intercambio y transferencia de cosas u objetos que las

partes recíprocamente se realizan. Se caracteriza entonces por el intercambio o trueque

de una cosa por otra, a las que las partes asignan un valor equivalente, y el compromiso



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que éstas asumen de transferirse mutuamente la propiedad de cada cosa. Cada una de las

partes de éste contrato se denomina “permutante”, y ambos son “co-permutantes”. Tiene

tratamiento en el Código en los arts. 1172 a 1175.

2. Caracteres. La permuta es un contrato: bilateral, pues genera obligaciones

recíprocas a cargo de ambas partes; a título oneroso, porque las ventajas que una de las

partes obtiene tienen su debida contraprestación en favor de la otra parte; conmutativo,

pues las ventajas y obligaciones para ambas partes quedan claramente determinadas

desde el momento de la celebración del contrato; consensual, pues se perfecciona por el

mero consentimiento otorgado por las partes sin que sea indispensable la tradición de la

cosa; formal o no formal: si el intercambio versa sobre inmuebles será necesario

extender la correspondiente escritura pública; típico o nominado, porque tiene nombre y

expresa regulación legal.

El de permuta es un contrato que ha servido de antecedente a la compraventa y las

normas de éste último contrato, se aplican supletoriamente al de permuta en todo lo que

no se haya previsto específicamente para éste (art. 1175). La diferencia sustancial entre

el contrato de compraventa y el de permuta, reside en que en el primero existe una

diferencia clara entre cosa y precio, siendo una de las partes vendedor y la otra

comprador, mientras que en la permuta los objetos que se intercambian las partes son a

la vez cosa y precio, y cada parte comprador y vendedor al mismo tiempo.

3. Capacidad y objeto. En cuanto a la capacidad para intervenir en el contrato de

permuta, es la misma que la exigida para comprar y vender, de modo que pueden

permutar todos aquellos que pueden disponer de sus bienes. Del mismo modo, en

cuanto al objeto, no pueden permutarse las cosas que no pueden venderse.

4. Gastos. Excepto pacto en contrario, los gastos previstos en el art. 1138 (gastos de

entrega de la cosa) y todos los demás gastos que origine la permuta, son soportados por

los contratantes por partes iguales (art. 1173).

5. Responsabilidad por evicción. Dispone el art. 1174 que “El permutante que es

vencido en la propiedad de la cosa que le fue transmitida puede pedir la restitución de la

que dio a cambio o su valor al tiempo de la evicción, y los daños. Puede optar por hacer

efectiva la responsabilidad por saneamiento prevista en el Código”.

De este modo cada co-permutante es responsable por la garantía de evicción

respecto de la cosa intercambiada. En consecuencia, y además de que el co-permutante

vencido por evicción puede: a) Pedir la restitución de la cosa que dio, más los daños



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(art. 1174); b) Reclamar el valor de esa cosa, más los daños (art. 1174), resulta de

aplicación el art. 1039 que lo faculta a potar por: c) Reclamar el saneamiento del título

(esta opción no procedería en el caso del art. 1174, que presupone que el co-permutante

ya fue vencido en la propiedad de la cosa transmitida y, entonces, no se podría sanear un

título que ya fue declarado como perteneciente a un tercero); d) Reclamar un bien

equivalente si la cosa perdida por evicción era fungible; o e) Declarar la resolución del

contrato, en tanto se presenten los requisitos del art. 1049 (defectos en el título o

sentencia de evicción), salvo en los casos previstos en los arts. 1050 (prescripción

adquisitiva) ó 1057 (vicios ocultos subsanables) del Código.

C) LOCACIÓN

1. Definición. Tal como lo expresa el art. 1187, 1ra. parte, “Hay contrato de locación si

una parte se obliga a otorgar a otra el uso y goce temporario de una cosa, a cambio del

pago de un precio en dinero”.

Al contrato de locación se aplica en subsidio lo dispuesto con respecto al

consentimiento, precio y objeto del contrato de compraventa (art. 1187, 2da. parte).

El que paga el precio se llama “locatario”, “arrandatario” o “inquilino”, y el que lo

recibe “locador” o “arrendador”. El precio se llama “arrendamiento” o “alquiler”.

La locación es un contrato de uso; no hay traspaso de la propiedad como en la

compraventa sino que se persigue el uso y goce de la cosa, a cambio de un precio cierto

en dinero. Por ello constituye para locador y locatario un acto “de administración”, y no

“de disposición”: la cosa arrendada no sale del patrimonio del locador, y tampoco

ingresa al del locatario.

2. Caracteres. Este contrato presenta los siguientes caracteres: es bilateral, pues desde

el momento de su celebración nacen obligaciones recíprocas para las partes; consensual,

pues como expresa el art. 1187 “una parte se obliga a entregar a otra …”, aunque no se

haya hecho tradición de la cosa; oneroso, porque las ventajas que del contrato resultan

para ambos contratantes, se dan en virtud de la prestación que cada uno espera recibir

del otro; conmutativo, pues al momento de su celebración, las prestaciones que cada

parte debe cumplir quedan determinadas; nominado o típico, pues posee denominación

y regulación legal expresa; formal o no formal, según se involucren o no inmuebles o

muebles registrables; temporal, porque tiene un tiempo máximo de duración (art. 1197

y sigts.); de ejecución o tracto sucesivo, pues las obligaciones de las partes se renuevan

y subsisten hasta la conclusión del contrato.



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La locación es trasmisible, pues conforme al art. 1189 “Excepto pacto en

contrario, la locación: a) se transmite activa y pasivamente por causa de muerte; b)

subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada”. Además es

susceptible de ser continuada. En efecto, si la cosa locada es inmueble, o parte material

de un inmueble, destinado a habitación, en caso de abandono o fallecimiento del

locatario, la locación puede ser continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta

el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del

locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento. En

todo caso, el derecho del continuador en la locación prevalece sobre el del heredero del

locatario (art. 1190).

3. Objeto y destino. Como principio general, el art. 1192 dispone que “Toda cosa

presente o futura, cuya tenencia esté en el comercio, puede ser objeto del contrato de

locación, si es determinable, aunque sea sólo en su especie. Se comprenden en el

contrato, a falta de previsión en contrario, los productos y los frutos ordinarios”. Un

ejemplo típico cosas indeterminadas pero determinables está dado por el alquiler de un

vehículo para ser utilizado en el lugar de destino turístico contratado a distancia. Por

ello no pueden ser objeto de locación, las cosas inexistentes o que hubiesen dejado de

existir al tiempo de la celebración del contrato. En cambio, sí pueden serlo las cosas

futuras.

En cuanto a su destino, el locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado

en el contrato. A falta de convención, puede darle el destino que tenía al momento de

locarse, el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra o el que

corresponde a su naturaleza. A estos efectos, si el destino es mixto se aplican las normas

correspondientes al destino habitacional (art. 1194).

Locación habitacional. Si el destino es habitacional, no puede requerirse del locatario: a)

el pago de alquileres anticipados por períodos mayores a 1 mes; b) depósitos de garantía

o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe equivalente a un mes de

alquiler por cada año de locación contratado; c) el pago de valor llave o equivalentes; y

d) La firma de pagarés o cualquier otro documento que no forme parte del contrato

original (art. 1196, texto según Ley 27.551, B.O. 30/06/2020).

Habitación de personas incapaces o con capacidad restringida. Es nula la cláusula que

impide el ingreso, o excluye del inmueble alquilado, cualquiera sea su destino, a una

persona incapaz o con capacidad restringida que se encuentre bajo la guarda, asistencia



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o representación del locatario o sublocatario, aunque éste no habite el inmueble (art.

1195).

Por último, si el locador es una persona jurídica de derecho público, el contrato se

rige en lo pertinente por las normas administrativas y, en subsidio, por las del Código

(art. 1193).

4. Tiempo de la locación. El Código establece plazos máximos para la locación,

cualquiera sea su objeto, los que no pueden exceder de 20 años para el destino

habitacional y 50 años para los otros destinos. El contrato es renovable expresamente

por un lapso que no exceda de los máximos previstos contados desde su inicio (art.

1197).

Asimismo, el art. 1198 dispone que el contrato de locación de inmueble,

cualquiera sea su destino, si carece de plazo expreso y determinado mayor, se considera

celebrado por el plazo mínimo legal de 3 años, excepto los casos del art. 1199. El

locatario puede renunciar a este plazo si está en la tenencia de la cosa (texto según Ley

27.551).

El plazo mínimo legal no se aplica a los contratos de locación de inmuebles o

parte de ellos destinados a: a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y

el destinado a habitación de su personal extranjero diplomático o consular; b) habitación

con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o similares. Si el plazo del

contrato o de los contratos consecutivos supera los 3 meses, se presume que no fue

hecho con esos fines; c) guarda de cosas; d) exposición u oferta de cosas o servicios en

un predio ferial.

Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto el

cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que debe

normalmente cumplirse en el plazo menor pactado (art. 1199, texto según Ley 27.551).

5. El precio de la locación. Como señalamos, al contrato de locación se aplica en

subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento, precio y objeto del contrato de

compraventa. Por tanto, el precio es una de las condiciones que debe reunir el objeto del

contrato, y debe consistir en una suma determinada de dinero.

El precio no puede modificarse en forma unilateral durante el transcurso del

contrato. La ley 23.928 de convertibilidad del austral (Boletín Oficial 28/3/91), en su

art. 10, derogó a partir del 1/4/91 todas las normas que establezcan o autoricen la

indexación de precios o cualquier otra forma de repotenciación de deudas, impuestos,



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precios o tarifas. Tal derogación tuvo aplicación aun sobre los efectos de las relaciones

y situaciones jurídicas existentes, “no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula

legal, reglamentaria, contractual o convencional de fecha anterior como causa de ajustes

en las sumas de pesos que corresponda pagar”, sino hasta el día 1 de abril de 1991, en

que entrara en vigencia la convertibilidad.

El tipo de moneda en que debe integrarse el precio de la locación no está indicado

por el codificador, el que sólo refiere que debe tratarse de “un precio en dinero”. Hasta

la sanción de la ley 23.928 de convertibilidad, se discutía si había o no locación de

cosas en caso de pagarse el precio en moneda que no fuera de curso legal y forzoso

(hasta entonces, el “austral”), es decir, en moneda extranjera. La conclusión a la que se

arribaba era que si el precio de la locación era pactado en moneda extranjera, se estaba

en presencia de un contrato “innominado”, no admitiéndose calificarlo como locación

de cosas. Sin embargo, la sanción de dicha ley vino a zanjar el problema, pues el art. 11

de la ley 23.928, al modificar los arts. 617 y 619 del Código de Vélez, admitió la

posibilidad de pactar el precio de diversas transacciones en la moneda libremente

elegida por las partes, considerando que se cancelaba válidamente la obligación asumida

pagando en la moneda pactada, por cuanto dicha norma dispuso que el régimen

aplicable al pago en moneda extranjera era el que correspondía a las obligaciones de dar

sumas de dinero (art. 617 C.C. Antes, a éste tipo de operaciones se las regulaba según el

régimen de dar “cantidades de cosas”); y que se cumplía con la obligación de entregar

una suma de determinada especie o calidad de moneda, si al día del vencimiento se

entrega la cantidad de la especie designada (art. 619 C.C. Antes, para que se considerara

cumplida la obligación, debía procederse al cambio de la moneda extranjera por moneda

nacional, al valor que corra en el lugar de pago al día de vencimiento de la obligación).

Actualmente, frente al retorno del nuevo Código al principio “nominalista” de la

moneda (que fuera explicitado al tratar el contrato de compraventa), vuelve a surgir el

interrogante de la tipificación contractual cuando se ha pactado el precio en moneda

extranjera (art. 765), debiéndose estar, en este supuesto, a lo normado por el art. 970 en

materia de contratos innominados. Asimismo, el precio debe ser determinado o

determinable (art. 1133). Ante el silencio sobre el valor locativo, debe estarse por la

remisión del último párrafo a lo dispuesto en el art. 1143, y entender que el mismo es el

corriente de plaza para el tipo de cosa locada.68

68

Esper, Mariano. “Locación”. Op. cit., pp. 1008-1009.



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En los casos de precio irrisorio o exorbitante, se ha aplicado la lesión subjetiva y

la teoría de la imprevisión.

6. Forma y prueba. Dado que el contrato de locación queda perfeccionado con el

mutuo consentimiento de las partes, ello significa que tiene un carácter eminentemente

no formal, y en consecuencia, puede realizarse verbalmente sin necesidad del

cumplimiento de formalidad alguna, o bien por escrito mediante instrumento privado, o

bien por escritura pública. Ello reconoce excepciones en locación de cosa inmueble o de

cosa mueble registrable, de una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte

material de un inmueble, supuestos en los cuales los contratos, sus prórrogas y

modificaciones, deben ser celebrados por escrito (art. 1188).

Asimismo, su carácter consensual y no formal, con las excepciones antes

enunciadas, admite cualquier medio de prueba. Y aun cuando los contratos deban ser

celebrados por escrito mediante instrumento privado, podrán ser probados aunque no se

exhiba el ejemplar pertinente, si se acredita un “principio de prueba instrumental”. Se

considera principio de prueba instrumental (por escrito), “cualquier instrumento que

emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga

verosímil la existencia del contrato” (arts. 1019 y 1020); por ejemplo, cuando no se

tiene el contrato escrito y se exhibe un recibo del pago del alquiler de la cosa, firmado

por el locador.

7. Efectos de la locación. Obligaciones de las partes.

I) Obligaciones del locador.

A) Entregar la cosa. El locador debe entregar la cosa conforme a lo acordado. A falta de

previsión contractual debe entregarla en estado apropiado para su destino, excepto los

defectos que el locatario conoció o pudo haber conocido (art. 1200).

B) Conservar la cosa con aptitud para el uso convenido. El locador debe conservar la

cosa locada en estado de servir al uso y goce convenido y efectuar a su cargo la

reparación que exija el deterioro en su calidad o defecto, originado por cualquier causa

no imputable al locatario (art. 1201 texto según Ley 27.551). En caso de negativa o

silencio del locador ante un reclamo del locatario debidamente notificado, para que

efectúe alguna reparación urgente, el locatario puede realizarla por sí, con cargo al

locador, una vez transcurridas al menos 24 horas corridas, contadas a partir de la

recepción de la notificación. Si las reparaciones no fueran urgentes, el locatario debe

intimar al locador para que realice las mismas dentro de un plazo que no podrá ser



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inferior a diez (10) días corridos, contados a partir de la recepción de la intimación,

cumplido el cual podrá proceder en la forma indicada en el párrafo precedente. En todos

los casos, la notificación remitida al domicilio denunciado por el locador en el contrato

se tendrá por válida, aun si el locador se negara a recibirla o no pudiese perfeccionarse

por motivos imputables al mismo.

C) Pagar mejoras. El locador debe pagar las mejoras necesarias hechas por el locatario a

la cosa locada, aunque no lo haya convenido, si el contrato se resuelve sin culpa del

locatario, excepto que sea por destrucción de la cosa (art. 1202).

D) Frustración del uso o goce de la cosa. Si por causas no imputables al locatario, éste

se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la

convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por

el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si no se viese afectada directa o

indirectamente la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes (art. 1203, texto

según Ley 27.551).

E) Pérdida de luminosidad del inmueble. La pérdida de luminosidad del inmueble

urbano por construcciones en las fincas vecinas, no autoriza al locatario a solicitar la

reducción del precio ni a resolver el contrato, excepto que medie dolo del locador (art.

1204).

F) Compensación. Los gastos y acreencias que se encuentran a cargo del locador

conforme las disposiciones de esta sección, pueden ser compensados de pleno derecho

por el locatario con los cánones locativos, previa notificación fehaciente al locador del

detalle de los mismos art. 1204 bis agregado por Ley 27.551).

II) Obligaciones del locatario

A) Prohibición de variar el destino. El locatario puede usar y gozar de la cosa conforme

a derecho y exclusivamente para el destino correspondiente. No puede variarlo aunque

ello no cause perjuicio al locador (art. 1205).

B) Conservar la cosa en buen estado. Destrucción. El locatario debe mantener la cosa y

conservarla en el estado en que la recibió. No cumple con esta obligación si la abandona

sin dejar quien haga sus veces. Responde por cualquier deterioro causado a la cosa,

incluso por visitantes ocasionales, pero no por acción del locador o sus dependientes;

asimismo responde por la destrucción de la cosa por incendio no originado en caso

fortuito (art. 1206).



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C) Mantener la cosa en buen estado. Reparaciones. Si la cosa es mueble, el locatario

tiene a su cargo el gasto de su conservación y las mejoras de mero mantenimiento; y

sólo éstas si es inmueble. Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede

efectuarlas a costa del locador dándole aviso previo (art. 1207).

D) Pagar el canon convenido. La prestación dineraria a cargo del locatario se integra

con el precio de la locación y toda otra prestación de pago periódico asumida

convencionalmente por el locatario. Para su cobro se concede vía ejecutiva. A falta de

convención, el pago debe ser hecho por anticipado: si la cosa es mueble, de contado; y

si es inmueble, por período mensual.

E) Pagar cargas y contribuciones por la actividad. El locatario tiene a su cargo el pago

de las cargas y contribuciones que se originen en el destino que dé a la cosa locada. No

tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa ni las expensas comunes

extraordinarias. Solo puede establecerse que estén a cargo del locatario aquellas

expensas que deriven de gastos habituales, entendiéndose por tales aquellos que se

vinculan a los servicios normales y permanentes a disposición del locatario,

independientemente de que sean considerados como expensas comunes ordinarias o

extraordinarias (art. 1209, texto según Ley 27.551).

F) Restituir la cosa. El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa

en el estado en que la recibió, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso

del tiempo y el uso regular. También debe entregarle las constancias de los pagos que

efectuó en razón de la relación locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los

servicios que tenga (art. 1210).

8. Régimen de mejoras.

Como regla, el locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que

esté prohibido en el contrato, alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido

interpelado a restituirla. No tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de

mero lujo o suntuarias, pero, si son mejoras necesarias, puede reclamar su valor al

locador (art. 1211).

Recordemos que, conforme al art. 1934 es: a) mejora de mero mantenimiento: la

reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa; b) mejora

necesaria: la reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la

cosa; c) mejora útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria; d)

mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien la hizo.



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La violación al régimen de mejoras, es decir, la realización de mejoras prohibidas

en el art. 1211 viola la obligación de conservar la cosa en el estado en que se recibió

(art. 1212).

9. Cesión y sublocación.

A) Cesión. El locatario sólo puede ceder su posición contractual en los términos

previstos en los arts. 1636 y siguientes (cesión de posición contractual, en la que resulta

indispensable el consentimiento de todos los involucrados). La cesión que no reúna tales

requisitos viola la prohibición de variar el destino de la cosa locada. La prohibición

contractual de ceder importa la de sublocar y viceversa. Se considera cesión a la

sublocación de toda la cosa (art. 1213).

B) Sublocación. El locatario puede dar en sublocación parte de la cosa locada, si no hay

pacto en contrario. Para ello debe comunicar al locador, por medio fehaciente, su

intención de sublocar e indicarle el nombre y domicilio de la persona con quien se

propone contratar, y el destino que el sublocatario asignará a la cosa. El locador sólo

puede oponerse por medio fehaciente, dentro del plazo de 10 días de notificado. El

silencio del locador importa su conformidad con la sublocación propuesta. La

sublocación contratada pese la oposición del locador, o con apartamiento de los

términos que se le comunicaron, viola la prohibición de variar el destino de la cosa

locada (art. 1214).

C) Relaciones entre sublocador y sublocatario. Entre sublocador y sublocatario rigen las

normas previstas en el contrato respectivo y las del Capítulo 4 del Título IV del Libro 3

(Locación). Está implícita la cláusula de usar y gozar de la cosa sin transgredir el

contrato principal.

D) Acciones directas. Sin perjuicio de sus derechos respecto al locatario, el locador

tiene acción directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler adeudado por el

locatario, en la medida de la deuda del sublocatario. También puede exigir de éste el

cumplimiento de las obligaciones que la sublocación le impone, inclusive el

resarcimiento de los daños causados por uso indebido de la cosa. Recíprocamente, el

sublocatario tiene acción directa contra el locador para obtener a su favor el

cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de locación. La conclusión de

la locación determina la cesación del subarriendo, excepto que se haya producido por

confusión (art. 1216).

10. Extinción de la locación.



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Modos. Son modos especiales de extinción de la locación: 1) el cumplimiento del plazo

convenido, o requerimiento previsto en el art. 1218, según el caso; 2) la resolución

anticipada; 3) la renovación frustrada del contrato.

1) Continuación de la locación concluida. Si vence el plazo convenido o el plazo

mínimo legal en ausencia de convención, y el locatario continúa en la tenencia de la

cosa, no hay tácita reconducción, sino la continuación de la locación en los mismos

términos contratados, hasta que cualquiera de las partes dé por concluido el contrato

mediante comunicación fehaciente. La recepción de pagos durante la continuación de la

locación no altera lo dispuesto en el primer párrafo.

Resolución imputable al locatario. El locador puede resolver el contrato: a) por cambio

de destino o uso irregular en los términos del artículo 1205; b) por falta de conservación

de la cosa locada, o su abandono sin dejar quien haga sus veces; c) por falta de pago de

la prestación dineraria convenida, durante dos períodos consecutivos (art. 1219).

Resolución imputable al locador. El locatario puede resolver el contrato si el locador

incumple: a) la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce

convenido; b) la garantía de evicción o la de vicios redhibitorios (art. 1220).

2) En cuanto a la resolución anticipada, conforme al art. 1221, texto según Ley 27.551,

el contrato de locación puede ser resuelto anticipadamente por el locatario:

a) Si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido 6 meses de contrato, debiendo

notificar en forma fehaciente su decisión al locador con al menos 1 mes de anticipación.

Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa,

debe abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a 1 mes y

medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de 1 mes si la opción se

ejercita transcurrido dicho lapso.

En los contratos de inmuebles destinados a vivienda, cuando la notificación al locador

se realiza con una anticipación de tres (3) meses o más, transcurridos al menos seis (6)

meses de contrato, no corresponde el pago de indemnización alguna por dicho concepto;

b) En los casos del art. 1199 (contratos en los que se admiten excepciones al plazo

mínimo legal), debiendo abonar al locador el equivalente a 2 meses de alquiler.

3) Renovación frustrada del contrato. En los contratos de inmuebles destinados a

vivienda, dentro de los 3 últimos meses de la relación locativa, cualquiera de las partes

puede convocar a la otra, notificándola en forma fehaciente, a efectos de acordar la

renovación del contrato, en un plazo no mayor a 15 días corridos. En caso de silencio



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del locador o frente a su negativa de llegar a un acuerdo, estando debidamente

notificado, el locatario puede resolver el contrato de manera anticipada sin pagar la

indemnización correspondiente.

11. Efectos de la extinción de la locación.

A) Intimación de pago y desalojo de viviendas. Si el destino es habitacional,

previamente a la demanda de desalojo por falta de pago de alquileres, el locador debe

intimar fehacientemente al locatario al pago de la cantidad debida, otorgando para ello

un plazo que nunca debe ser inferior a 10 días corridos contados a partir de la recepción

de la intimación, especificando el lugar de pago.

La notificación remitida al domicilio denunciado en el contrato por el locatario se tiene

por válida, aun si éste se negara a recibirla o no pudiese perfeccionarse por motivos

imputables al mismo.

Cumplido el plazo previsto en el primer párrafo de este artículo, o habiéndose verificado

la extinción de la locación por cualquier motivo, el locatario debe restituir la tenencia

del inmueble locado. Ante el incumplimiento del locatario, el locador puede iniciar la

acción judicial de desalojo, la que debe sustanciarse por el proceso previsto al efecto en

cada jurisdicción y en caso de no prever un procedimiento especial, el más abreviado

que establezcan sus leyes procesales o especiales.

En ningún caso el locador puede negarse a recibir las llaves del inmueble o condicionar

la misma, sin perjuicio de la reserva por las obligaciones pendientes a cargo del

locatario. En caso de negativa o silencio frente al requerimiento por parte del inquilino a

efectos de que se le reciba la llave del inmueble, éste puede realizar la consignación

judicial de las mismas, siendo los gastos y costas a cargo del locador. En ningún caso se

adeudarán alquileres ni ningún tipo de obligación accesoria a partir del día de la

notificación fehaciente realizada al locador a efectos de que reciba las llaves del

inmueble, siempre que el locatario efectúe la consignación judicial dentro de los 10 días

hábiles siguientes a la misma, o desde que le fuera notificado al locador el depósito

judicial de la llave si la consignación se hubiese iniciado después del vencimiento de

dicho plazo (art. 1222, texto según Ley 27.551).

B) Desalojo. Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada. El

procedimiento previsto en el Código para la cláusula resolutoria implícita no se aplica a

la demanda de desalojo por las causas de los artículos 1217 y 1219, inciso c). El plazo

de ejecución de la sentencia de desalojo no puede ser menor a 10 días (art. 1223).



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C) Facultades sobre las mejoras útiles o suntuarias. El locatario puede retirar la mejora

útil o suntuaria al concluir la locación; pero no puede hacerlo si acordó que quede en

beneficio de la cosa, si de la separación se sigue daño para ella, o separarla no le

ocasiona provecho alguno. El locador puede adquirir la mejora hecha en violación a una

prohibición contractual, pagando el mayor valor que adquirió la cosa (art. 1224).

D) Caducidad de la fianza. Renovación. Las obligaciones del fiador cesan

automáticamente al vencimiento del plazo de la locación, excepto la que derive de la no

restitución en tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del

fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el

plazo del contrato de locación. Es nula toda disposición anticipada que extienda la

fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de

locación original (art. 1225).

E) Facultad de retención. El ejercicio del derecho de retención por el locatario lo faculta

a percibir los frutos naturales que la cosa produzca. Si lo hace, al momento de la

percepción debe compensar ese valor con la suma que le es debida (art. 1226).

12. Regulación complementaria de las locaciones habitacionales. Ley 27.551.

Garantía. En las locaciones habitacionales, en el caso de requerirse una garantía, el

locatario debe proponer al locador al menos 2 de las siguientes garantías:

a) Título de propiedad inmueble;

b) Aval bancario;

c) Seguro de caución;

d) Garantía de fianza o fiador solidario; o

e) Garantía personal del locatario, que se documenta con recibo de sueldo, certificado

de ingresos o cualquier otro medio fehaciente. En caso de ser más de un locatario, deben

sumarse los ingresos de cada uno de ellos a los efectos de este artículo.

El locador no puede requerir una garantía que supere el equivalente a cinco (5) veces el

valor mensual de la locación, salvo que se trate del supuesto previsto en el inciso e), en

el cual puede elevarse dicho valor hasta un máximo de diez (10) veces. Bajo tales

condiciones, el locador debe aceptar una de las garantías propuestas por el locatario.

En los supuestos de los incisos b), c) y d), la reglamentación debe establecer los

requisitos que deben cumplir las personas que otorguen estas garantías así como las

características y condiciones de las mismas.



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Ajustes. Los contratos de locación, cualquiera sea su destino, están exceptuados de lo

dispuesto en los artículos 7 y 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias.

En los contratos de locación de inmuebles destinados a uso habitacional, el precio del

alquiler debe fijarse como valor único y por períodos mensuales, sobre el cual solo

pueden realizarse ajustes anuales. En ningún caso se pueden establecer bonificaciones ni

otras metodologías que induzcan a error al locatario.

A los fines dispuestos en el párrafo anterior, los ajustes deben efectuarse utilizando un

índice conformado por partes iguales por las variaciones mensuales del índice de

precios al consumidor (IPC) y la remuneración imponible promedio de los trabajadores

estables (RIPTE), que debe ser elaborado y publicado mensualmente por el Banco

Central de la República Argentina (BCRA).

Consignación. Si el locador de un inmueble se rehusare a cobrar el canon locativo,

según lo dispone el art. 1208 CCCN, el locatario debe intimarlo de manera fehaciente a

que lo reciba dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación. En

caso de silencio o negativa del locador, el locatario, dentro de los tres (3) días hábiles

siguientes al vencimiento del plazo estipulado en la notificación, debe proceder a la

consignación judicial del monto adeudado, o mediante cheque cancelatorio, de

conformidad con las previsiones de la ley 25.345 y regulaciones del BCRA, de acuerdo

a las modalidades que fijen al efecto las distintas jurisdicciones provinciales, el

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y en su caso el BCRA, estando los gastos y

costas correspondientes a cargo del locador.

Declaración. Los contratos de locación de inmueble deben ser declarados por el locador

ante la Administración Federal de Ingresos Públicos de la Nación (AFIP), dentro del

plazo, en la forma y con los alcances que dicho organismo disponga. La AFIP debe

disponer un régimen de facilidades para la registración de contratos vigentes. El

incumplimiento del locador lo hace pasible de las sanciones previstas en la ley 11.683

(t.o. en 1998 y sus modificaciones).

Cuando se inicien acciones judiciales a causa de la ejecución de un contrato de locación,

previo a correr traslado de la demanda, el juez debe informar a la AFIP sobre la

existencia del contrato, a los fines de que tome la intervención que corresponda.

Sin perjuicio de la obligación del locador, cualquiera de las partes puede informar la

existencia del contrato a la AFIP a los fines dispuestos en el presente artículo, en los

términos que esta autoridad disponga.



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D) OBRAS Y SERVICIOS

I) Disposiciones comunes a las obras y a los servicios.

1. Definición. Hay contrato de obra cuando una persona, llamada contratista, actuando

independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra

material o intelectual mediante una retribución. Hay contrato de servicios cuando una

persona, llamada prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a

favor de otra, llamada comitente, a proveer un servicio mediante una retribución. (art.

1251, 1er. párrafo).

Distingo entre servicios autónomos y dependientes. La definición del contrato comienza

señalando que tanto el contratista como el prestador de servicios actúan

“independientemente”. Este elemento permite una primera división, ya que el trabajo

dependiente se encuentra regulado en la ley especial de Contrato de Trabajo 20.744 y

sus modificatorias. Para saber cuándo un servicio es dependiente o no se debe recurrir a

las normas de la ley de contrato de trabajo.

Distingo entre obras y servicios. El segundo elemento de calificación que incorpora la

definición es que se obliga a “realizar una obra material o intelectual o a proveer un

servicio”. Existe gran dificultad en la doctrina y jurisprudencia para interpretar cuándo

hay una obra y cuándo un servicio, con consecuencias importantes en numerosos casos.

Por esta razón los Fundamentos del Anteproyecto elaborado por la Comisión Redactora

suministrar algunas pautas.

Un servicio es un hacer con un valor específico y no un dar. Desde el punto de

vista económico, el servicio es todo lo que brinda una función intangible al adquirente,

que no incluye un producto. La economía distingue entonces entre el servicio y el

producto, de un modo análogo al distingo entre compraventa y el contrato de servicios.

No obstante, se observa que en algunos servicios públicos (teléfonos, electricidad), se

da una cosa a cambio de un precio, lo que puede generar confusiones. En el régimen del

Código de Vélez Sarsfield, puede contratarse un trabajo proveyendo la materia principal

y por eso la ley los denomina adecuadamente “servicios” (por ejemplo, ley 23.696). De

modo que el servicio puede caracterizarse como una actividad, que involucra una

obligación de hacer. La fabricación de bienes y la transmisión de derechos reales,

aunque puedan darse, son accesorios de la finalidad principal.

El servicio es actividad intangible. Desde el punto de vista del receptor, la

actividad es intangible, se agota con el consumo inicial y desaparece. Este dato ha sido



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puesto de relieve para justificar la inversión de la carga de la prueba, porque quien

recibe el servicio tiene dificultades probatorias una vez que la actividad se prestó

(propuesta directiva de la CEE, 18-1-91).

La obra es resultado reproducible de la actividad y susceptible de entrega. En la

obra se pretende la obtención de un resultado, y no sólo la actividad de trabajo. El

trabajo es un medio y el objeto propio es la utilidad abstracta que se puede obtener. En

los servicios, el trabajo es un fin, y el objeto del contrato es la utilidad concreta que se

deriva del trabajo. En los servicios se contrata a la persona en cuanto productora de

utilidad; en la obra se contrata a la utilidad y la persona sólo es relevante en los

supuestos en que sea intuitu personae.

En el contrato de obra se contrata la utilidad de la persona y no a la persona en

cuanto es útil. Este “producto” de la actividad tiene una característica en nuestro

derecho: debe ser reproducible. Lo que interesa para calificar a la obra es la posibilidad

de reproducirla con independencia de su autor. El servicio, por el contrario, es

intangible, desaparece al primer consumo, y es necesario que concurra el autor para

hacerlo nuevamente. Esta característica surge claramente de la ley 11.723 de propiedad

intelectual: señala que obra es toda producción científica, literaria, artística, didáctica,

cualquiera fuere el medio de reproducción (artículo 1º); también son obras los

comentarios, críticas (art. 10º); los discursos políticos, conferencias sobre temas

intelectuales (art. 27); artículos no firmados, colaboraciones anónimas, reportajes,

dibujos, grabados, informaciones en general que tengan un carácter original (art. 28); el

retrato de una persona (art. 31); la representación teatral (art. 51) y la interpretación

musical (art. 56). Como puede advertirse, no importa que la obra sea material o

intelectual ni tampoco que se asiente sobre una cosa. Así definida la obra es un bien en

el sentido del artículo 16 del Código, ya que es un objeto inmaterial susceptible de

valor. En tal carácter es susceptible de entrega (arts. 1257 y 1270).

En conclusión, la obra es “un trabajo determinado”.

Distingo entre diferentes tipos de obras: La obra material se encuentra regulada en

la Sección 2ª (arts. 1262 a 1277). La obra intelectual se rige por la ley especial 11.723, y

subsidiariamente por las disposiciones comunes de esos artículos.

En cuanto a los contratos de obra y servicios destinados a los consumidores se

regulan por la ley 24.240.



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Medios utilizados. A falta de ajuste (directivas, instrucciones) sobre el modo de hacer la

obra, el contratista o prestador de los servicios elige libremente los medios de ejecución

del contrato (art. 1253).

Sin perjuicio del distingo entre servicios autónomos y dependientes, la norma

establece que el prestador autónomo tiene discrecionalidad técnica, es decir, tiene

libertad para elegir los medios que utiliza para la ejecución del contrato. Tal

discrecionalidad técnica, caracterizada por los conocimientos propios del arte, ciencia o

técnica de que se trate, es una de las notas propias del trabajo autónomo y, por tanto,

constituye la regla de interpretación a falta de directivas o instrucciones precisas por

parte del comitente. Sin embargo, puede existir relación de dependencia aun existiendo

discrecionalidad técnica, si concurren otras notas tipificantes de la relación laboral, lo

que puede ocurrir, por ejemplo, cuando el trabajador posee alguna competencia

específica, una “profesionalidad”: es claro que el médico puede decidir por sí mismo

cómo se cura a un paciente, porque para ello tiene discrecionalidad técnica. Pero este

elemento no es esencial ya que puede o no existir en el contrato laboral.69

Cooperación de terceros. El contratista o prestador de servicios puede valerse de

terceros para ejecutar el servicio, excepto que de lo estipulado o de la índole de la

obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en

todo o en parte (intuitu personae). En cualquier caso, el contratista o prestador de

servicios conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución (art. 1254).

Riesgos de la contratación. Si los bienes necesarios para la ejecución de la obra o del

servicio perecen por fuerza mayor, la pérdida la soporta la parte que debía proveerlos

(art. 1258).

2. Caracteres. Es bilateral, porque genera obligaciones recíprocas: para el contratista o

prestador ejecutar la obra o prestar un servicio, para el comitente, pagar el precio;

consensual, porque se perfecciona con el simple consentimiento y los efectos propios

del contrato surgen desde su celebración, sin sujeción a la entrega de la obra o la

provisión del servicio; en principio es oneroso, pues la prestación de una parte es

consecuencia de la contraprestación prometida por la otra; sin embargo puede ser

gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede

presumirse la intención de beneficiar (art. 1251, 2do. párrafo); conmutativo, porque se

concibe con prestaciones equivalentes que, en principio, no están sujetas a un “alea”, lo

69

Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. t. II, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 584.



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podría dar lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión (art. 1091); formal o no

formal, según la envergadura de la obra o del servicio. Para obras o servicios de poca

relevancia, lo normal es establecer directamente entre las partes las condiciones

contractuales, sin necesidad ni obligación de observar una forma determinada, por lo

que incluso es habitual que se celebre verbalmente (por ejemplo, contratar la pintura de

un patio). Cuando la obra o el servicio revisten importancia, en cambio, es habitual que

se celebre por escrito y se establezcan cláusulas específicas para asegurar el

cumplimiento exhaustivo del contrato, fijándose los derechos y obligaciones de las

partes, o previendo, por ejemplo, ajustes del precio por los mayores costos de obra que

puedan verificarse en el valor de los materiales. En materia de obras públicas nacionales

rige la Ley 13.064 (B.O. 28/10/1947), que debe ser celebrado por escrito, y en la que los

derechos y deberes de las partes y la realización de la obra quedan sujetas a lo

establecido en los pliegos de condiciones generales y especiales que sirvieron de base

para la licitación o adjudicación directa de las mismas; finalmente es nominado o típico,

pues encuentra regulación expresa en el Código.

3. Distinción entre el contrato de obras y el de servicios. Si hay duda sobre la

calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación

de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera

que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o

susceptible de entrega.

Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del

derecho laboral. Las disposiciones que regulan las obras y los servicios se integran con

las reglas específicas que resulten aplicables a servicios u obras especialmente

regulados (art. 1252).

4. Precio. El precio en el contrato de obras y en el de servicios se determina por el

contrato, la ley, los usos o, en su defecto, por decisión judicial. Si la obra o el servicio se

ha contratado por un precio global o por una unidad de medida, ninguna de las partes

puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de medida,

respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o

más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el art.

1091 (teoría de la imprevisión).

5. Obligaciones de las partes.



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I) Obligaciones del contratista y del prestador (art. 1256). El contratista o prestador de

servicios está obligado a: a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones

contractuales y a los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su

realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad

desarrollada; b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de

la obligación comprometida; c) proveer los materiales adecuados que son necesarios

para la ejecución de la obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o

resulte de los usos; d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e

informarle inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan

vicios que el contratista o prestador debiese conocer; e) ejecutar la obra o el servicio en

el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda según su

índole.

II) Obligaciones del comitente (art. 1257). El comitente está obligado a: a) pagar la

retribución; b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria,

conforme a las características de la obra o del servicio; c) recibir la obra si fue ejecutada

conforme a lo dispuesto en el art. 1256.

6. Extinción del contrato de obras o de servicios.

Además de los modos generales previstos para los contratos, se extingue por:

1) Finalización de la obra o prestación del servicio. El contrato se extingue por

conclusión de la obra o del servicio. El cumplimiento del contrato de obra, cuando

reviste importancia, requiere que exista el “final de obra”, el que se concreta con el

certificado final de obra. A ello se agrega la entrega de la obra y la recepción por el

comitente de plena conformidad.

2) Muerte del contratista o prestador. La muerte del contratista o prestador extingue el

contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo con los herederos de aquél. En

caso de extinción, el comitente debe pagar el costo de los materiales aprovechables y el

valor de la parte realizada en proporción al precio total convenido (art. 1260).

3) Muerte del comitente. La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que

haga imposible o inútil la ejecución (art. 1259).

4) Desistimiento unilateral. El comitente puede desistir del contrato por su sola

voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos

los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede



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reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma conduce a una

notoria injusticia (art. 1261).

II) Disposiciones especiales para las obras.

1.- Sistemas de contratación. La obra puede ser contratada por ajuste alzado, también

denominado “retribución global”, por unidad de medida, por coste y costas o por

cualquier otro sistema convenido por las partes. La contratación puede hacerse con o sin

provisión de materiales por el comitente. Si se trata de inmuebles, la obra puede

realizarse en terreno del comitente o de un tercero. Si nada se convino ni surge de los

usos, se presume, excepto prueba en contrario, que la obra fue contratada por ajuste

alzado y que es el contratista quien provee los materiales (art. 1262).

Existen diversos sistemas o modos de contratación de fijación de precios

(“variación de costos”) en la contratación de una obra. Ellos son:

a) Por ajuste alzado, por medio del cual se fija un precio global fijo e invariable por toda

la obra. Dicha invariabilidad cede ante causas ajenas extraordinarias e imprevisibles que

tornan excesivamente onerosas las prestaciones (teoría de la imprevisión). En caso de

rescisión unilateral incausada del comitente, éste debe satisfacer la totalidad de la suma

convenida por la ejecución del contrato. Las obligaciones de las partes, el precio y las

características de la obra están determinadas desde el momento de la celebración del

contrato. De ahí que las partes, por vía de la autonomía de la voluntad, pueden

establecer cláusulas que les permitan apartarse de la determinación inicial, tales como

permitir el cobro de mayores costos por parte del contratista, caso en el cual el sistema

se denomina “ajuste alzado relativo”.

b) Por unidad de medida, que permite fijar el precio por cada unidad técnica o medida

concluida (por ejemplo, una suma cierta por metro cuadrado construido; por cada etapa

cumplida de la obra, o por cada departamento en un complejo habitacional). A

diferencia del sistema de ajuste alzado, el sistema de unidad de medida presupone que la

obra es divisible. No hay una determinación de la cantidad total de unidades y, como no

se conoce el monto total, no podrían fijar un monto único por una cantidad que se

desconoce;

c) Por coste y costas, que permite el reajuste del valor de los materiales, de la mano de

obra y de los honorarios de los profesionales intervinientes. Aquí no hay un monto

determinado, sino que es determinable, y el precio se fija en función de lo que cuestan

los materiales y la mano de obra realmente utilizados, más una ganancia para el



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contratista. Mientras en los sistemas de ajuste alzado y de unidad de medida existe un

precio establecido en la génesis del contrato, en el caso de coste y costas, el precio surge

a posteriori de la ejecución70

;

d) Por licitación privada, que se aplica para obras de gran valor. Aquí adquiere

relevancia el llamado “pliego de condiciones”, al que las partes deben someterse y que

integra el contrato, y que consiste en un cúmulo de estipulaciones de orden técnico, que

de modo exhaustivo abordan todos los aspectos técnicos de la obra a realizarse;

e) Por licitación pública, nacional o internacional, que es la forma de contratación

reservada al Estado por disposición de la ley 13.064 de Obras Públicas.

Si la obra se contrata por el sistema de ejecución a coste y costas, la retribución se

determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de otros gastos directos

o indirectos (art. 1263).

2.- Variaciones del proyecto convenido. Cualquiera sea el sistema de contratación, el

contratista no puede variar el proyecto ya aceptado sin autorización escrita del

comitente, excepto que las modificaciones sean necesarias para ejecutar la obra

conforme a las reglas del arte y no hubiesen podido ser previstas al momento de la

contratación; la necesidad de tales modificaciones debe ser comunicada inmediatamente

al comitente con indicación de su costo estimado. Si las variaciones implican un

aumento superior a la quinta parte del precio pactado, el comitente puede extinguirlo

comunicando su decisión dentro del plazo de 10 días de haber conocido la necesidad de

la modificación y su costo estimado.

El comitente puede introducir variantes al proyecto siempre que no impliquen

cambiar sustancialmente la naturaleza de la obra (art. 1264).

Si se hubiese autorizado modificaciones al proyecto y surgieran diferencias de

retribución, las diferencias de precio surgidas de las modificaciones autorizadas, a falta

de acuerdo, se fijan judicialmente (art. 1265).

3.- Imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa. Si la ejecución de una obra o

su continuación se hace imposible por causa no imputable a ninguna de las partes, el

contrato se extingue. El contratista tiene derecho a obtener una compensación equitativa

por la tarea efectuada (art. 1267).

70

Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo II, pp. 668-672.



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4.- Destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega. La

destrucción o el deterioro de una parte importante de la obra por caso fortuito antes de

haber sido recibida, autoriza a cualquiera de las partes a dar por extinguido el contrato,

con los siguientes efectos: a) si el contratista provee los materiales y la obra se realiza

en inmueble del comitente, el contratista tiene derecho a su valor y a una compensación

equitativa por la tarea efectuada; b) si la causa de la destrucción o del deterioro

importante es la mala calidad o inadecuación de los materiales, no se debe la

remuneración pactada aunque el contratista haya advertido oportunamente esa

circunstancia al comitente; c) si el comitente está en mora en la recepción al momento

de la destrucción o del deterioro de parte importante de la obra, debe la remuneración

pactada (art. 1268).

En todo momento, y siempre que no perjudique el desarrollo de los trabajos, el

comitente de una obra tiene derecho a verificar a su costa el estado de avance, la calidad

de los materiales utilizados y los trabajos efectuados (art. 1269).

5.- Aceptación de la obra. La obra se considera aceptada cuando concurren las

circunstancias del artículo 747 según el cual “la recepción de la cosa por el acreedor

hace presumir la inexistencia de vicios aparentes y la calidad adecuada de la cosa, sin

perjuicio de lo dispuesto sobre la obligación de saneamiento” (art. 1270)

Correlativamente con ello, las normas sobre vicios o defectos se aplican a las

diferencias en la calidad de la obra (art. 1271).

6.- Plazos de garantía (art. 1272). Si se conviene o es de uso un plazo de garantía para

que el comitente verifique la obra o compruebe su funcionamiento, la recepción se

considera provisional y no hace presumir la aceptación.

Si se trata de vicios que no afectan la solidez ni hacen la obra impropia para su

destino, no se pactó un plazo de garantía ni es de uso otorgarlo, aceptada la obra, el

contratista:

a) queda libre de responsabilidad por los vicios aparentes;

b) responde de los vicios o defectos no ostensibles al momento de la recepción, con la

extensión y en los plazos previstos para la garantía por vicios ocultos prevista en los

artículos 1054 y concordantes.

7. Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor de una obra realizada en

inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración, responde al comitente y al

adquirente de la obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen



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impropia para su destino. El constructor sólo se libera si prueba la incidencia de una

causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al

comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el

contratista (art. 1273).

La norma se refiere a la ruina de edificios y de obras realizadas en inmuebles, y

por tanto no aplica esos principios a las cosas muebles. De este modo, la

responsabilidad del comitente de la obra aparece cuando ésta ha sido entregada y

recibida de conformidad. Frente a los terceros, podrá emerger de la ruina o daños que a

éstos se ocasione, sin perjuicio de la acción que puedan tener con respecto al constructor

o contratista de la obra.

Además, se dispone que el constructor sólo se libera de las consecuencias de una

obra en ruina o impropia para su destino, si prueba la incidencia de una causa ajena,

excluyendo de este concepto al “vicio del suelo”, aunque el terreno pertenezca al

comitente o a un tercero, y al “vicio de los materiales”, aunque no sean provistos por el

contratista.

Por vicio del suelo debe entenderse toda construcción hecha sobre un lugar que no

tiene aptitud para la transmisión de la carga que se pretende hacer soportar, sea

directamente sobre el suelo, sea cuando se edifica sobre una construcción ya existente

sin tener en cuanta si la base edificada puede permitir esa sobreedificación. Ese déficit

se origina en una omisión del deber de controlar la calidad del suelo y de los materiales,

tanto en su solidez como en su aptitud, lo que incumbe a los profesionales

intervinientes. El vicio de los materiales se verifica principalmente en los defectos que

estos presentan por no resultar idóneos para su finalidad o no responder a las

especificaciones legales y contractuales. Se trata de una cuestión que debe remitirse a la

prueba pericial (por peritos ingenieros o arquitectos).

La responsabilidad prevista en el art. 1273 se extiende concurrentemente: a) a toda

persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa

actividad su profesión habitual; b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de

mandatario del dueño de la obra, cumple una misión semejante a la de un contratista; c)

según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a

cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción

referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes (art. 1274).



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Asimismo existen responsabilidades complementarias. El constructor, los

subcontratistas y los profesionales que intervienen en una construcción están obligados

a observar las normas administrativas y son responsables, incluso frente a terceros, de

cualquier daño producido por el incumplimiento de tales disposiciones (art. 1277).

Para que sea aplicable la responsabilidad prevista en los arts. 1273 y 1274, el daño

debe producirse dentro de los 10 años de aceptada la obra, siendo este un plazo de

caducidad (art. 1275).

Toda cláusula que dispense o limite la responsabilidad prevista para los daños que

comprometen la solidez de una obra realizada en inmueble destinada a larga duración o

que la hacen impropia para su destino, se tiene por no escrita (art. 1276).

III) Normas especiales para los servicios.

1. Normas aplicables. Resultan aplicables a los servicios las reglas ya vistas en las

“disposiciones comunes a las obras y a los servicios”, y las correspondientes a las

obligaciones de hacer (art. 1278).

Con relación a las obligaciones de hacer, el Código admite como regla su

ejecución forzada (ej., obligación de escriturar), salvo que sea necesario ejercer

violencia contra la persona del deudor. Si en cambio la obligación consistiera en un

hecho personal o un servicio profesional, frente a la negativa del deudor en cumplirla, el

acreedor solo podrá reclamar la indemnización de daños y perjuicios. El respeto a la

dignidad de la persona humana veda en estos casos el uso de la fuerza.

Recordemos que las obligaciones de hacer son las que tienen por objeto la

realización de un hecho positivo por parte del deudor. “La obligación de hacer es

aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un

hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes” (art. 773). El obligado a

realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las

partes o con la índole de la obligación. Si lo hace de otra manera, la prestación se tiene

por incumplida, y el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que

tal exigencia no sea abusiva (art. 775).

La prestación de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la

diligencia apropiada, independientemente de su éxito (obligaciones de medio). Las

cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están

comprendidas en este inciso; b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con



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independencia de su eficacia (obligación de resultado, sin garantía de eficacia); c) en

procurar al acreedor el resultado eficaz prometido (obligación de resultado, con garantía

de eficacia). La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este

inciso (art. 774).

Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se

aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales.

Asimismo la prestación puede ser ejecutada por persona distinta del deudor

(tercero), a no ser que de la convención, de la naturaleza de la obligación o de las

circunstancias resulte que éste fue elegido por sus cualidades para realizarla

personalmente. Esta elección se presume en los contratos que suponen una confianza

especial (art. 776), caso en el cual se trataría de una obligación intuitu personae, en las

que la figura del obligado resulta insustituible.

Sea que se trate de un hecho o de un servicio, el incumplimiento imputable de la

prestación a cargo del deudor le da derecho al acreedor a: a) exigir el cumplimiento

específico (cumplimiento forzado); b) hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor;

c) reclamar los daños y perjuicios (art. 777).

2. Servicios continuados. El contrato de servicios continuados puede pactarse por

tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo

indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duración

indeterminada; para ello debe dar preaviso con razonable anticipación (art. 1279). La

hipótesis se refiere al contrato de prestación de servicios, autónomo, que carece de plazo

contractual, en cuyo caso se entiende que es de plazo indeterminado.

3. Relación del contrato de servicios con el contrato de trabajo. Existen diferencias tan

notorias y relevantes entre ambos contratos, que no admiten su equiparación.

En primer lugar el contrato de servicios regulado en la ley civil comprende

actividades generales que abarcan diversas prestaciones sujetas a la libre autonomía de

la voluntad de las partes contratantes, mientras que el contrato de trabajo ha tenido

regulación legal a través de normas donde imperan principios de orden público y notas

de estabilidad, subordinación y dependencia que no se dan en la locación de servicios.

En efecto, la regulación de las relaciones individuales de trabajo tiene carácter de

“orden público laboral” y las disposiciones normativas que por ella se establecen,

constituyen mínimos legales o convencionales (derivados de la ley o de Convenios

Colectivos de Trabajo) que son inderogables, es decir, que no pueden ser dejados de



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lado por la voluntad de las partes. En cambio, la autonomía de la voluntad de las partes

es lo que distingue a la locación de servicios.

Además, la relación laboral se distingue porque el vínculo de subordinación o

nexo de dependencia, está siempre presente en ella, mientras que en la locación de

servicios no es un dato indispensable sino accidental. Tal subordinación laboral es de

carácter económico, técnico y jurídico, y resulta inherente a la misma el poder de

dirección y de organización del empleador (fijación de horarios de trabajo, extensión de

la jornada, el uso de uniforme o ropa de trabajo, etc.), así como la facultad sancionatoria

que la ley reconoce a todo empleador al permitirle aplicar medidas disciplinarias ante el

incumplimiento por el trabajador de alguna de las obligaciones contractuales, caracteres

éstos que están ausentes en el contrato de servicios.

Por otra parte, el contrato de trabajo está signado por el principio general de

“indeterminación del plazo”, es decir que la relación laboral está ideada para

permanecer vigente sin un tiempo determinado de duración, por ejemplo, hasta la

jubilación, muerte, renuncia o incapacidad total del trabajador, o hasta que alguna de las

partes la extinga con justa causa (“injuria laboral”, art. 242 LCT) o hasta que ambas la

extingan de común acuerdo (art. 241 LCT), o hasta que se produzca alguno de los

supuestos que la ley establece para su finalización (En ciertos casos: la quiebra del

empleador; el cumplimiento del plazo determinado; la muerte del empleador; la

incapacidad absoluta del dependiente, etc.). El contrato de servicios, en cambio, finaliza

con el cumplimiento del servicio o prestación comprometida y dura el tiempo que

demande su ejecución.

Otra nota distintiva la da el carácter personal de la prestación. En el contrato de

trabajo, la prestación del trabajador es personal, infungible, exclusiva e indelegable, no

siendo posible que otro sustituya al obrero en el cumplimiento de sus obligaciones. En

el contrato de servicios, ello no sería obstáculo para que el contrato se ejecute, a menos

que se trate de una obligación “intuitu personae” del prestador deudor. Asimismo, el

trabajador en un contrato de trabajo tiene el deber de “no concurrencia”, es decir, no

puede por su cuenta desarrollar las mismas actividades que realiza el empleador para el

que trabaja, dentro del mismo ámbito, lo que no se advierte en el contrato de servicios

en el que nada impide que el prestador pueda llegar a ser incluso un empresario de la

misma actividad del comitente.



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En el contrato de trabajo existe el principio de “ajenidad de los riesgos”, lo que

implica que todos los riesgos del emprendimiento del empleador, así como los que

provengan de la manipulación de la materia prima o de la prestación a cargo del

trabajador, son soportados por aquel, aunque medie culpa del dependiente. En el

contrato de servicios, si la obligación asumida es “de resultado” (contratación de un

plomero para que suelde una cañería que pierde agua, comprometiéndose éste a

solucionar el problema), el riesgo del trabajo mal hecho corre por cuenta del contratista

(el plomero), pudiendo reclamar el comitente daños y perjuicios. Y si la obligación

fuese de las consideradas “de medios” (el deudor sólo se compromete a poner toda la

diligencia a su alcance para ejecutar la prestación, sin garantizar el resultado), el riesgo

será asumido por el prestador, si se demuestra que actuó con culpa, negligencia o dolo

(el paciente fallece en el quirófano, por no haber el médico adoptado en forma diligente

las medidas necesarias para su adecuada atención; o el juicio encomendado al abogado

se pierde al dejar éste vencer ciertos plazos que hicieron caducar la instancia, etc.).

La remuneración debida al trabajador, tiene carácter “alimentario” y como tal

goza de privilegio general y especial según los arts. 261, 268 y 273 de la L.C.T. Además

tipifica la dependencia económica del obrero, ya que el trabajador “depende” de ese

ingreso para su subsistencia. Por ello, aunque hay una gran variedad de remuneraciones

que es posible pactar entre obreros y patronos, lo importante es la función económica de

la prestación dineraria. En el contrato laboral la obligación dineraria tiene una función

retributiva, que pactan las partes. Pero además la ley le asigna, como mínimo, la función

de asegurar alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia

sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión (art. 116, ley 20.744). De

esta causa económico-social que se le asigna surge claramente el desnivel económico71

entre las partes de un contrato de trabajo. Ninguna de esas características se verifica en

el contrato de servicios.

E) MANDATO

1. Definición. Conforme dispone el art. 1319 “Hay contrato de mandato cuando una

parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra”.

El Código trata el contrato de mandato desde el art. 1319 al 1334.

2. Caracteres. El contrato de mandato, tiene los siguientes: en principio se presume

oneroso, aunque las partes pueden pactar su gratuidad. A falta de acuerdo sobre la

71

Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo II, p. 582.



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retribución, la remuneración surge de las disposiciones legales aplicables, o el uso. A

falta de ambos, la determina el juez (art. 1332); consensual, porque se perfecciona con

el consentimiento de las partes (los efectos de producen desde la aceptación por el

mandatario); no formal, pudiendo ser conferido y aceptado en forma expresa o tácita. El

expreso puede darse por instrumento público o privado, por carta y también

verbalmente; puede ser representativo, y si el mandante confiere poder para ser

representado, le son aplicables las disposiciones de los arts. 362 y siguientes

(representación vountaria, que comprende sólo los actos que el representado puede

otorgar por sí mismo); es nominado o típico, pues encuentra regulación expresa en el

Código.

3. Funcionamiento del mandato.

1) Capacidad. Si el mandato es para actos de administración debe ser conferido por

persona que tenga la administración de sus bienes. Si lo es para actos de disposición, ésa

es la capacidad que debe poseer el mandante.

En cuanto a la capacidad para ser mandatario, el art. 1323 indica que “El mandato

puede ser conferido a una persona incapaz, pero ésta puede oponer la nulidad del

contrato si es demandado por inejecución de las obligaciones o por rendición de

cuentas, excepto la acción de restitución de lo que se ha convertido en provecho suyo”.

2) Consentimiento. En lo que respecta al consentimiento, el mandante debe proponer al

mandatario que tome a su cargo la realización de uno o varios actos jurídicos, que estén

referidos al patrimonio de aquel. Por su parte, el mandatario debe aceptar ese mandato

que se le otorga. Hay dos actos unilaterales para la formación del consentimiento: por

una parte la propuesta del mandante, y por otra la aceptación del mandatario. Tanto el

otorgamiento como la aceptación pueden ser hechos en forma expresa o tácita. El

momento del perfeccionamiento, se da: a) cuando por manifestación expresa o tácita del

mandatario éste acepta el mandato. Así, si una persona sabe que alguien está haciendo

algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido

tácitamente mandato; b) cuando, por disposiciones de la ley, se presume que el mismo

ha sido aceptado. Así, la ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar

declaración expresa sobre ella (art. 1319, 2da. parte).

3) Forma. El mandato en principio es no formal, admitiéndose la posibilidad de que

pueda ser concluido en forma tácita o verbal. Ello implica que rige la libertad de formas,

salvo que la ley indique una forma específica, como ocurre con el mandato que confiere



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representación. En este sentido el art. 363 dispone que el apoderamiento debe ser

otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar.

4) Mandato a varias personas. Si el mandato se confiere a varias personas sin estipular

expresamente la forma o el orden de su actuación, se entiende que pueden desempeñarse

conjunta o separadamente (art. 1326). Asimismo, el mandatario puede sustituir en otra

persona la ejecución del mandato y es responsable de la elección del sustituto, excepto

cuando lo haga por indicación del mandante. En caso de sustitución, el mandante tiene

la acción directa contra el sustituto prevista en los artículos 736 y concordantes (acción

directa, que es la que compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su

deudor, hasta el importe del propio crédito), pero no está obligado a pagarle retribución

si la sustitución no era necesaria. El mandatario responde directamente por la actuación

del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir, o cuando la sustitución era innecesaria

para la ejecución del mandato (art. 1327).

4. Mandato con y sin representación. Representación es la posibilidad de que alguien

resulte representado por otro para ejercitar uno o varios actos jurídicos, y en los casos de

la llamada representación legal, es una forma de proteger los intereses de las personas

menores, o con capacidad restringida, o incapaces. También esa representación puede

surgir como consecuencia de la voluntad contractual y se origina cuando se celebra el

contrato de mandato.

Poder es la facultad que una persona da a otra para que actúe en su nombre y por

su cuenta, y que consta en el documento o instrumento que se otorga por escritura

pública o por instrumento privado. El poder surge de un acto jurídico unilateral, que

debe ser regulado en forma separada del contrato al que puede acceder, que resulta ser

un acto jurídico bilateral.

Representación. Si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables

las disposiciones de los artículos 362 y siguientes (representación voluntaria). Y aun

cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican las disposiciones

citadas a las relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que no resulten

modificadas en el Capítulo 8, Título IV, del Libro 3, referido al mandato (art. 1320).

Mandato sin representación. Si el mandante no otorga poder de representación, el

mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, quien no queda

obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. El mandante

puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e igualmente



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el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el mandante (art.

1321).

Aceptado el mandato, el mandatario puede contratar en su propio nombre

(mandato sin representación) o en nombre del mandante (mandato con representación).

Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros (art. 1321).

Pero si contrata en nombre del mandante, será éste -y no el mandatario- quien queda

obligado hacia los terceros con quienes contrató el mandatario, siempre que haya

obrado dentro de los límites del mandato y conforme al mismo, o que el mandante -en

caso contrario- hubiese ratificado dicho mandato excedido, con posterioridad. En otros

términos, si los actos se cumplen dentro de los límites del mandato, se consideran como

si se hubieran ejecutado por el propio mandante. Así el art. 366 establece que: “Cuando

un representante actúa dentro del marco de su poder, sus actos obligan directamente al

representado y a los terceros. El representante no queda obligado para con los terceros,

excepto que haya garantizado de algún modo el negocio. Si la voluntad de obrar en

nombre de otro no aparece claramente, se entiende que ha procedido en nombre

propio”.

Si se contratara fuera de los límites del mandato y el mandante no ratificara el

contrato, tal contrato no crea responsabilidad para el mandante, generándose una

relación directa entre el mandatario y los terceros contratantes, pudiendo el mandatario

ser demandado por el cumplimiento del contrato o por indemnización de daños y

perjuicios por el tercero contratante de buena fe. En tal sentido el art. 376 dispone: “Si

alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades

conferidas por el representado, es responsable del daño que la otra parte sufra por haber

confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero la falta o

deficiencia de su poder, está exento de dicha responsabilidad”. Sin embargo, existe una

excepción a ésta regla, que opera cuando aun excedido el límite del mandato, el mismo

se hubiese cumplido de una manera más ventajosa que la señalada por el mandante, y de

tal modo éste se beneficiara.

5. Especies y extensión del mandato.

1) Mandato expreso y mandato tácito. Según el art. 1319, 2da. parte, “El mandato puede

ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está

haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha



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conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin

mediar declaración expresa sobre ella”.

2) Mandato con poder general y especial: El poder general comprende todos los

negocios del mandante, y el mandato especial uno o ciertos negocios determinados.

El poder conferido en términos generales sólo incluye los actos propios de

administración ordinaria y los necesarios para su ejecución (art. 375, 1ra. parte).

Son necesarias facultades expresas para: a) peticionar el divorcio, la nulidad de

matrimonio, la modificación, disolución o liquidación del régimen patrimonial del

matrimonio; b) otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que

deben identificarse los bienes a que se refiere; c) reconocer hijos, caso en el que debe

individualizarse a la persona que se reconoce; d) aceptar herencias; e) constituir,

modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes

registrables; f) crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad; g)

reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder; h) hacer pagos que

no sean los ordinarios de la administración; i) renunciar, transar, someter a juicio

arbitral derechos u obligaciones, sin perjuicio de las reglas aplicables en materia de

concursos y quiebras; j) formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de

colaboración empresaria, sociedades, asociaciones, o fundaciones; k) dar o tomar en

locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres anticipados por más de un

año; l) realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones

habituales; m) dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito

si no se trata del necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos

actos correspondan al objeto para el que se otorgó un poder en términos generales (art.

375, 2da. parte).

6. Efectos del mandato.

I) Obligaciones del mandatario (art. 1324). El mandatario está obligado a:

a) Cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a las instrucciones dadas

por el mandante y a la naturaleza del negocio que constituye su objeto, con el cuidado

que pondría en los asuntos propios o, en su caso, el exigido por las reglas de su

profesión, o por los usos del lugar de ejecución;

b) Dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que

razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo nuevas



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instrucciones o ratificación de las anteriores, y adoptar las medidas indispensables y

urgentes;

c) Informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de toda otra

circunstancia que pueda motivar la modificación o la revocación del mandato. Si media

conflicto de intereses entre el mandante y el mandatario, éste debe posponer los suyos

en la ejecución del mandato, o renunciar. La obtención, en el desempeño del cargo, de

un beneficio no autorizado por el mandante, hace perder al mandatario su derecho a la

retribución (art. 1325).

d) Mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del mandato que, por

su naturaleza o circunstancias, no está destinada a ser divulgada;

e) Dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del mandato, y

ponerlo a disposición de aquél;

f) Rendir cuenta de su gestión en las oportunidades convenidas o a la extinción del

mandato;

g) Entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio, con los intereses

moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en provecho propio;

h) Informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la ejecución del

mandato;

i) Exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión encomendada,

y entregarle la que corresponde según las circunstancias.

Si el negocio encargado al mandatario fuese de los que, por su oficio o su modo

de vivir, acepta él regularmente, aun cuando se excuse del encargo, debe tomar las

providencias conservatorias urgentes que requiera el negocio que se le encomienda.

II) Obligaciones del mandante. El mandante está obligado a:

a) Suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato y

compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo gasto razonable en que

haya incurrido para ese fin;

b) Indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia de la ejecución del

mandato, no imputables al propio mandatario;

c) Liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole de los

medios necesarios para ello;

d) Abonar al mandatario la retribución convenida. Aquí pueden surgir las siguientes

hipótesis: 1) Que no haya acuerdo entre las partes ni aranceles legales ni usos o



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costumbres. En tal caso, el mandatario debe recurrir al juez para que fije los honorarios

por la realización de su tarea al cumplimentar el mandato (art. 1322); 2) Que exista un

arancel, y en ese caso, debe pedir, por vía judicial, que se proceda a su fijación, fijando

la retribución o el honorario; 3) Puede existir un pacto de honorarios o de “cuota-litis”,

y en ese caso tales acuerdos son de cumplimiento obligatorio para las partes, en tanto no

contravengan disposiciones legales.

Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribución

proporcionada al servicio cumplido; pero si el mandatario ha recibido un adelanto

mayor de lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su restitución.

7. La ratificación posterior del mandante.

Si bien no se pueden crear obligaciones con los terceros por una simple apariencia

de mandato, puede suceder que una persona contrate, invocando frente al tercero que lo

hace en nombre de otra sin mandato o con uno insuficiente, y haber posteriormente, una

ratificación por parte del mandante. En ese caso, se considerará como si siempre

hubiese existido el mandato. Tal ratificación puede ser expresa o tácita. Es expresa,

cuando se manifiesta por actos exteriores que llegan al conocimiento de las partes; y es

tácita cuando se ejecuta el contrato sin formular oposiciones de ninguna naturaleza.

Dispone el art. 371: “La ratificación resulta de cualquier manifestación expresa o de

cualquier acto o comportamiento concluyente que necesariamente importe una

aprobación de lo que haya hecho el que invoca la representación”.

En tal caso, la ratificación equivale al mandato y tiene efecto retroactivo al día

del acto, por todas las consecuencias del mandato. El art. 369 dispone: “La ratificación

suple el defecto de representación. Luego de la ratificación, la actuación se da por

autorizada, con efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a terceros que

hayan adquirido derechos con anterioridad”. Dicha ratificación puede hacerse en

cualquier tiempo, pero los interesados pueden requerirla, fijando un plazo para ello que

no puede exceder de 15 días; el silencio se debe interpretar como negativa. Si la

ratificación depende de la autoridad administrativa o judicial, el término se extiende a 3

meses. El tercero que no haya requerido la ratificación puede revocar su consentimiento

sin esperar el vencimiento de estos términos (art. 370).

8. Extinción del mandato.

El mandato se extingue (art. 1329):



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a) Por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la

condición resolutoria pactada. Cesa también el mandato dado al sustituto, por la

cesación de los poderes del mandatario que hizo la sustitución.

b) Por la ejecución del negocio para el cual fue dado. El cumplimiento efectivo y fiel

del negocio encomendado por el mandante al mandatario, pone fin al mandato.

c) Por la revocación del mandante. La revocación sin justa causa del mandato otorgado

por tiempo o asunto determinado obliga al mandante a indemnizar los daños causados;

si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar aviso adecuado a

las circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daños que cause su omisión (art.

1331).

d) Por la renuncia del mandatario. La renuncia intempestiva y sin causa justificada del

mandatario obliga a indemnizar los daños que cause al mandante (art. 1332).

e) Por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario. Producida la muerte o

incapacidad del mandatario, sus herederos, representantes o asistentes que tengan

conocimiento del mandato deben dar pronto aviso al mandante y tomar en interés de

éste las medidas que sean requeridas por las circunstancias. Si se produce la muerte o

incapacidad del mandante, el mandatario debe ejecutar los actos de conservación si hay

peligro en la demora, excepto instrucciones expresas en contrario de los herederos o

representantes (art. 1333).

Mandato irrevocable (art. 1330). El mandato puede convenirse expresamente como

irrevocable en los casos de los incisos b) y c) del art. 380. Tales casos son: b) por la

muerte del representante o del representado; sin embargo subsiste en caso de muerte del

representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y

en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero

o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado

y tercero; c) por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder

puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente

determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede

ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y

representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue

llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa.

El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es nulo si

no puede valer como disposición de última voluntad.



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Rendición de cuentas. La rendición de cuentas por el mandatario debe ser en las

condiciones previstas en los artículos 858 y siguientes, acompañada de toda la

documentación relativa a su gestión. Excepto estipulación en contrario, las cuentas

deben rendirse en el domicilio del mandatario y los gastos que generan son a cargo del

mandante (art. 1334).

F) DEPÓSITO

1. Definición. Surge del art. 1356 que dice que “Hay contrato de depósito cuando una

parte se obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla

con sus frutos”. Quien hace entrega de la cosa recibe el nombre de “depositante”,

mientras que quien la recibe, se denomina “depositario”. El Anteproyecto de la

Comisión Redactora aclara que el depósito “es regulado como contrato consensual,

habida cuenta la desaparición de la categoría de los contratos reales”.

Requisitos para la configuración del depósito.

Para que exista contrato de depósito, deben reunirse los siguientes extremos: a)

Que haya promesa de entrega de una cosa, lo que afirma su carácter consensual; b) Que

tal entrega se efectúe confiando la custodia o guarda de la cosa, que puede ser mueble o

inmueble, con el deber de restituir la misma cosa con sus frutos; c) Que se transfiera

exclusivamente la tenencia de la cosa, salvo la excepción de depósito irregular; d) Que

haya autonomía en el contrato, pues si la entrega es consecuencia de otra relación

jurídica, no habrá contrato de depósito.

Respecto de la presunción de onerosidad, el art. 1357 aclara que “El depósito se

presume oneroso. Si se pacta la gratuidad, no se debe remuneración, pero el depositante

debe reembolsar al depositario los gastos razonables en que incurra para la custodia y

restitución”.

2. Caracteres. El depósito es un contrato consensual, desde que una parte se obliga a

recibir de otra una cosa; será bilateral o unilateral, según que el depósito sea oneroso o

gratuito, respectivamente; se presume oneroso, si bien puede pactarse la gratuidad; es

conmutativo; es de confianza en la persona del depositario, pudiendo llegar a ser intuitu

personae; es no formal, pues la validez del contrato de depósito no está sujeta a la

observancia de ninguna forma particular; suele ser profesional, pues el depositario es

elegido en virtud de su condición de experto, como ocurre con las casas de depósito,

bancos, hoteles, etc.; es nominado o típico, pues encuentra regulación expresa en el

Código en los arts. 1356 a 1377.



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3. Especies de depósito.

1) Depósito voluntario. El depósito voluntario es aquel en que la elección del

depositario depende de la mera voluntad del depositante.

2) Depósito regular. El depósito voluntario también puede ser regular o irregular. Es

regular: a) Cuando la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque

el depositante haya concedido al depositario el uso de ella; b) Cuando fuere dinero, o

una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entregó al depositario en saco o

caja cerrada; o fuese un bulto sellado; c) Cuando representase el título de algún crédito

en dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante no hubiera autorizado al

depositario para la cobranza; d) Cuando representase el título de un derecho real, o un

crédito que no sea de dinero (art. 1367 a contrario sensu). El depósito voluntario regular

se realiza con el fin de transmitir la tenencia de la cosa. En éste caso la tradición resulta

indispensable para la ejecución de las obligaciones que tienen por objeto transferir la

tenencia de las cosas para ser restituidas a sus dueños.

La regla general para calificar el depósito como regular es la “individualización de

la cosa” y tal importancia radica en la cosa es entregada para ser restituida, y si es

identificable, debe devolverse la misma cosa y no otra, de allí que sólo se entregue la

tenencia sobre la cosa.

3) Depósito irregular. Es irregular si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no

se encuentra en saco cerrado (art. 1367).

4) Depósito necesario. Es depósito necesario aquel en que el depositante no puede elegir

la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad

imperiosa, y el de los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros (art. 1368).

4. Reglas generales.

Obligación del depositario. El depositario debe poner en la guarda de la cosa la

diligencia que usa para sus cosas o la que corresponda a su profesión. No puede usar las

cosas y debe restituirlas, con sus frutos, cuando le sea requerido (art. 1358).

Plazo. Si se conviene un plazo, se presume que lo es en favor del depositante. Pero si el

depósito es gratuito, el depositario puede exigir del depositante, en todo tiempo, que

reciba la cosa depositada (art. 1359).

Depósito oneroso. Si el depósito es oneroso, el depositante debe pagar la remuneración

establecida para todo el plazo del contrato, excepto pacto en contrario. Si para la

conservación de la cosa es necesario hacer gastos extraordinarios, el depositario debe



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dar aviso inmediato al depositante, y realizar los gastos razonables causados por actos

que no puedan demorarse. Estos gastos y los de restitución son por cuenta del

depositante (art. 1360).

Lugar de restitución. La cosa depositada debe ser restituida en el lugar en que debía ser

custodiada (art. 1361).

Modalidad de la custodia. Si se convino un modo específico de efectuar la custodia y

circunstancias sobrevinientes exigen modificarlo, el depositario puede hacerlo, dando

aviso inmediato al depositante (art. 1362).

Persona a quien debe restituirse la cosa. La restitución debe hacerse al depositante o a

quien éste indique. Si la cosa se deposita también en interés de un tercero, el depositario

no puede restituirla sin su consentimiento (art. 1363).

Pérdida de la cosa. Si la cosa depositada perece sin culpa del depositario, la pérdida

debe ser soportada por el depositante (art. 1364).

Prueba del dominio. El depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser dueño

de la cosa depositada (art. 1365).

Herederos. Los herederos del depositario que de buena fe hayan enajenado la cosa

depositada sólo están obligados a restituir al depositante el precio percibido. Si éste no

ha sido pagado, deben cederle el correspondiente crédito (art. 1366).

Causa específica. La principal es la custodia o guarda de la cosa, pero anexa a ella

concurren los deberes de conservación y restitución en tiempo oportuno.

5. Depósito irregular.

Dispone el art. 1367: “Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se

encuentra en saco cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no

haya autorizado su uso o lo haya prohibido. El depositario debe restituir la misma

calidad y cantidad”.

Sin embargo, si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y el depositario tiene

la facultad de servirse de ellas, se aplican las reglas del mutuo.

Se diferencia del depósito regular, siendo ambos voluntarios, en que en el

depósito regular el depositario sólo detenta la cosa (es mero tenedor de ella), mientras

que en el irregular el depositario utiliza las cosas en el supuesto de dinero o de una

cantidad de cosas fungibles o consumibles. Además, si son cosas no identificables,

como las consumibles, no hay obligación de devolver la misma cosa, sino otra



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perteneciente al mismo género, y por ello se transmite la propiedad y no sólo la

tenencia.72

En consecuencia, existe en el depósito irregular la obligación del depositario de

devolver la totalidad de las cosas consumibles o fungibles recibidas, en la misma

calidad, cantidad y especie. Por otro lado, el depositario tiene la facultad de hacer uso de

la cosa depositada, pues existe transferencia de la propiedad, no siendo admisible que el

depositario invoque imposibilidad de devolución de la cosa.

El uso que el depositario está facultado a hacer de la cosa depositada, implica un

traspaso de propiedad del depositante en favor del depositario, pues una cosa fungible o

consumible que el depositario intercambie, sale definitivamente del patrimonio del

depositante. De allí que el depositario esté obligado a la restitución de una cosa de igual

cantidad, calidad y especie a la dada en depósito irregular, y no a la devolución de la

misma cosa, que caracteriza al depósito regular.

6. Deposito necesario.

El Código contempla dos clases de depósitos necesarios: el “extraordinario”, que

se verifica como consecuencia de una situación de necesidad imperiosa en la que no hay

tiempo o posibilidad de elegir el depositario; y el “ordinario”, que se verifica con mayor

habitualidad, que es el depósito de cosas en hoteles por los viajeros.

El art. 1368 dispone: “Es depósito necesario aquel en que el depositante no puede

elegir la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad

imperiosa, y el de los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros”.

A) Depósito extraordinario. Son casos de depósito extraordinario aquellos que se hacen

en ocasión de algún desastre (incendio, ruina, saqueo, naufragio, etc.) u otros

acontecimientos de fuerza mayor, que sometan a las personas a una imperiosa

necesidad. En estos casos, el elemento central es la restricción a la libertad de

celebración del contrato pues la situación de desastre o catástrofe determina que la

persona “deba dejar sus cosas bajo la guardia de alguien y, dadas las circunstancias

apremiantes en que debe tomar esa decisión, no puede tomarse el tiempo necesario para

elegir”.73

B) Depósito ordinario. En un grado menor de restricción a la libertad de elegir el

depositario aparece el depósito en hoteles, el que “tiene lugar por la introducción en

72

Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo III, p. 656. 73

Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo III, p. 655.



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ellos de los efectos de los viajeros, aunque no los entreguen expresamente al hotelero o

sus dependientes y aunque aquéllos tengan las llaves de las habitaciones donde se hallen

tales efectos” (art. 1369).

El hotelero responde al viajero por los daños y pérdidas sufridos en: a) los efectos

introducidos en el hotel; b) el vehículo guardado en el establecimiento, en garajes u

otros lugares adecuados puestos a disposición del viajero por el hotelero (art. 1370).

Pero no responde si los daños o pérdidas son causados por caso fortuito o fuerza

mayor ajena a la actividad hotelera. Tampoco responde por las cosas dejadas en los

vehículos de los viajeros (art. 1371).

El viajero que lleve consigo efectos de valor superior al que ordinariamente llevan

los pasajeros, debe hacerlo saber al hotelero y guardarlos en las cajas de seguridad que

se encuentren a su disposición en el establecimiento. En este caso, la responsabilidad

del hotelero se limita al valor declarado de los efectos depositados (art. 1372). Ahora

bien, si los efectos de los pasajeros son excesivamente valiosos en relación con la

importancia del establecimiento, o su guarda causa molestias extraordinarias, los

hoteleros pueden negarse a recibirlos (art. 1373).

Excepto en los casos señalados en los arts. 1372 y 1373, toda cláusula que excluya

o limite la responsabilidad del hotelero se tiene por no escrita (art. 1374).

Establecimientos y locales asimilables. Estas normas se aplican a los hospitales,

sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de

estacionamiento y otros establecimientos similares que prestan sus servicios a título

oneroso. La eximente prevista en la última frase del art. 1371 (cosas dejadas en los

vehículos de los viajeros) no rige para los garajes, lugares y playas de estacionamiento

que prestan sus servicios a título oneroso (art. 1375).

7. Casas de depósito.

Se observa que la utilización del contrato de depósito “es muy frecuente en el

tráfico de mercaderías, tanto nacional como internacional, tanto en los aeropuertos

como en los puertos, en las playas de depósito y concentración de mercaderías. Esto

último hace surgir los grandes almacenes de depósitos y el fenómeno de la logística”.74

Responsabilidad. Los propietarios de casas de depósito son responsables de la

conservación de las cosas allí depositadas, excepto que prueben que la pérdida, la

disminución o la avería han derivado de la naturaleza de dichas cosas, del vicio propio

74




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de ellas o de los de su embalaje, o de caso fortuito externo a su actividad. En estos

casos, la tasación de los daños se hace por peritos arbitradores (art. 1376).

Deberes. Los propietarios de los establecimientos mencionados deben: a) dar recibo por

las cosas que les son entregadas para su custodia, en el que se describa su naturaleza,

calidad, peso, cantidad o medida; b) permitir la inspección de las cosas recibidas en

depósito al depositante y a quien éste indique (art. 1377).

G) MUTUO

1. Concepto. Surge del art. 1525, cuando dice: “Hay contrato de mutuo cuando el

mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad

de cosas fungibles, y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma

calidad y especie”. Quien hace entrega de las cosas recibe el nombre de “mutuante” o

prestamista, mientras que quien las recibe, se denomina “mutuario” o prstatario.

De este concepto surgen los siguientes aspectos: a) La entrega de la cosa supone

la transmisión del derecho de propiedad, desde que se produce la “tradición” de ella; b)

Las cosas son muebles fungibles, por lo tanto las cosas inmuebles no pueden ser objeto

del mutuo.

El préstamo es un contrato por el cual se acuerda que un bien sale del patrimonio

del acreedor y se transmite al deudor por un tiempo determinado, creándose la

obligación de este último de restituir lo prestado. El mutuo es una especie dentro del

género de contratos de préstamo. El préstamo puede ser de uso (comodato) o de

consumo (mutuo), tal como lo establecía Vélez Sarsfield, distinguiendo ambas figuras

por sus consecuencias jurídicas.

Actualmente, el mutuo se relaciona con los contratos de crédito. Los mismos

comprenden aquellos convenios en los cuales una parte -generalmente una entidad

financiera- otorga un crédito a la otra parte, sea entregando a ésta una cantidad de dinero

o de otros bienes fungibles (caso del mutuo); o bien obligándose a tener a disposición

del otro contratante una cierta cantidad de dinero, por un plazo estipulado (contrato de

apertura de crédito) o a efectuar pagos a terceros por cuenta de la otra parte (cheques)

sin provisión de fondos hasta una suma determinada, y todos aquellos otros supuestos

en los que se coloca a disposición del cliente, dinero, bienes u otros valores. De ello se



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infiere que el préstamo es una especie dentro del género crédito, entendido en sentido

amplio del término.75

Normas supletorias. Se aplican al mutuo las disposiciones relativas a las obligaciones de

dar sumas de dinero o de género, según sea el caso (art. 1532).

2. Caracteres. Es un contrato consensual, desde que el mutuante se compromete a

entregar las cosas; unilateral, porque entregada la cosa por el mutuante, sólo subsiste la

obligación del mutuario de restituir la misma cantidad de cosas fungibles de la misma

cantidad y especie; no formal; conmutativo, pues las ventajas y pérdidas son conocidas

al momento de celebrarlo; gratuito u oneroso, aunque se presume de este último

carácter, salvo pacto en contrario; nominado o típico, ya que es tratado en los arts. 1525

a 1532 del Código.

3. Clases de mutuo.

El mutuo puede ser oneroso o gratuito. El codificador lo considera oneroso,

salvo pacto en contrario (art. 1527). Si no lleva intereses el mutuo es gratuito, caso en el

que ha sido calificado como un contrato que se celebra intuitu personae, pues quien

otorga un préstamo, sin obtener ningún beneficio económico, lo hace por especial

consideración a la persona a la que se le presta y por razones particulares que lo

vinculan con el prestatario, como el parentesco o amistad.76

Es oneroso si lleva

intereses, porque en este caso el prestamista le da dinero al prestatario en razón de que

éste le va a pagar ese accesorio.77

4. Efectos.

I) Obligaciones del mutuante.

a) Entrega de la cosa. El mutuante o prestamista debe entregar la cantidad de cosas

fungibles prometida. Si el mutuante no entrega la cantidad prometida en el plazo

pactado o, en su defecto, ante el simple requerimiento, el mutuario puede exigir el

cumplimiento o la resolución del contrato (art. 1526, 2da. parte). Se trata, por un lado,

de una pretensión de cumplimiento de contrato y, por otro, de resolución por

incumplimiento. Ante el incumplimiento del mutuante, el mutuario puede optar por

cualquiera de las vías.

75

Negri, Nicolás Jorge. “Mutuo”, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Julio César Rivera y Graciela Medina (Directores), Tomo IV, La Ley, Buenos Aires, 2014, pp. 740-741. 76


Alterini, Atilio Aníbal. Contratos civiles, comerciales, de consumo. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1999, p. 175.



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Sin embargo, el mutuante puede no entregar la cantidad prometida si, con

posterioridad al contrato, un cambio en la situación del mutuario hace incierta la

restitución (art. 1526, 1ra. parte). De este modo la ley prevé la posibilidad de que el

mutuante se abstenga de entregar la cantidad de cosas prometidas, lo que requiere la

demostración de un “cambio en la situación del mutuario” que haga “incierta” la

restitución, lo que abarca diversas situaciones de hecho que afectan al mutuario de

índole personal, económica, comercial, etc.

b) Responsabilidad por vicios. Las cosas fungibles o consumibles se entregan en

propiedad y, por lo tanto, quien las entrega, debe las garantías por vicios que incumben

a todo propietario que entrega cosas a otro, siendo responsable de los perjuicios que

sufra el mutuario por la mala calidad o vicios ocultos de las mismas.

En el supuesto de entrega en préstamo de cosas no dinerarias, esta garantía abarca

los defectos de calidad y los vicios internos. Así, el art. 1530 dispone que “Si la

cantidad prestada no es dinero, el mutuante responde por los daños causados por la mala

calidad o el vicio de la cosa prestada; si el mutuo es gratuito, responde sólo si conoce la

mala calidad o el vicio y no advierte al mutuario”.

II) Obligaciones de mutuario.

El mutuario o prestatario debe devolver al mutuante, en el término convenido, una

cantidad de cosas iguales de la misma especie y calidad que las recibidas.

Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios, que se

deben pagar en la misma moneda prestada (art. 1527). Se considera que esta norma

quedó desarticulada con la redacción definitiva del art. 765 en virtud de la modificación

introducida al Proyecto originario por parte del Poder Ejecutivo.78

Si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses se liquidan en dinero,

tomando en consideración el precio de la cantidad de cosas prestadas en el lugar en que

debe efectuarse el pago de los accesorios, el día del comienzo del período, salvo pacto

en contrario.

Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización total o

parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación distinta.

Si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya pagado el mutuario

voluntariamente son irrepetibles.

78

Negri, Nicolás Jorge. “Mutuo”, op. cit., p. 747.



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El recibo de intereses por un período, sin condición ni reserva, hace presumir el

pago de los anteriores.

Plazo y lugar de restitución. Si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar para la

restitución de lo prestado, el mutuario debe restituirlo dentro de los 10 días de requerirlo

el mutuante, excepto lo que surja de los usos, y en el lugar establecido en el art. 874, es

decir, en el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación (art. 1528).

Incumplimiento del mutuario. La falta de pago de los intereses o de cualquier

amortización de capital da derecho al mutuante a resolver el contrato y a exigir la

devolución de la totalidad de lo prestado, más sus intereses hasta la efectiva restitución.

Si el mutuo es gratuito, después del incumplimiento, se deben intereses moratorios. Si el

mutuo es oneroso, a falta de convención sobre intereses moratorios, rige lo dispuesto

para las obligaciones de dar sumas de dinero (art. 1529), es decir que, a falta de acuerdo

de las partes, la tasa de interés moratorio se determina por lo que dispongan las leyes

especiales o, en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco

Central (art. 768).

5. Los intereses en el mutuo.

En el contrato de mutuo dinerario el pacto sobre intereses debe ser expreso, ya que

de lo contrario el mutuo será gratuito y el mutuante sólo podrá exigir los intereses

moratorios, o las pérdidas e intereses de la mora (art. 1529).

En el mutuo dinerario los intereses representan la onerosidad de este contrato.

Para el mutuante o prestamista es la ganancia que produce el capital dinerario, que va

aumentando a medida que pasa el tiempo, y por ello es un fruto civil del capital. En

tanto son accesorios del capital, los intereses tienen su mismo carácter dinerario, y se

fijan en una relación porcentual o proporcional con aquel. La determinación de la tasa

de interés por las partes debe ser razonable, pues si la tasa fijada resulta excesiva, los

jueces pueden reducirla, aun de oficio (cfr. art. 771).

Se distinguen tres clases de interés:79

a) Interés compensatorio o lucrativo: que representa el precio por el uso de un capital.

En este caso, es el “fruto civil” (art. 233), renta o beneficio esperado del uso del capital.

Son válidos los intereses convenidos entre el deudor y el acreedor, como también la tasa

79

Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo III, pp. 381-384.



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fijada para su liquidación. Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta

de los usos, la tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces (art. 767).

b) Interés moratorio: que representa un monto indemnizatorio devengado por el retardo

o, en su caso, la mora en la obligación de restitución del capital dado en préstamo. La

tasa se determina por acuerdo de partes, o por lo que dispongan las leyes especiales o,

en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central (art.

768).

c) Interés punitorio: que no constituye compensación ni indemnización, sino pena, ya

que es una sanción por el incumplimiento de una carga, o una inconducta del deudor.

Los intereses punitorios convencionales se rigen por las normas que regulan la cláusula

penal (art. 769).

A estas modalidades cabe agregar el anatocismo, que es el pacto en virtud del cual

se capitalizan los intereses, sumándose al capital originario y devengando nuevos

intereses, previstos actualmente en el art. 770 del Código, en los siguientes términos:

“No se deben intereses de los intereses, excepto que: a) una cláusula expresa autorice la

acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no inferior a 6 meses; b) la

obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera desde la fecha

de la notificación de la demanda; c) la obligación se liquide judicialmente; en este caso,

la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el

deudor es moroso en hacerlo; d) otras disposiciones legales prevean la acumulación”.

H) COMODATO

1. Concepto. Dispone el art. 1533 que: “Hay comodato si una parte se obliga a entregar

a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella

y restituya la misma cosa recibida”. Quien entrega la cosa, se denomina “comodante”,

mientras quien la recibe, se llama “comodatario”.

Tradicionalmente ha sido concebido como un contrato de “beneficencia”

(Rezzónico) o una prestación de cortesía (Lorenzetti), sustentado en relaciones de afecto

o amistad (Leiva Fernández), mediante la cual una persona entrega una cosa mueble o

inmueble en forma gratuita para que otra se sirva de ella.

En la actualidad, presenta diversas utilidades en conexidad con otros contratos.

Así, se usa con frecuencia en la actividad comercial: en la distribución de bebidas cuyo

envase debe devolverse (envases “retornables”), se dan los envases en comodato

gratuito; en la venta de equipos informáticos se da el programa en comodato gratuito; en



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la venta de teléfonos, se da el aparato en comodato, en la provisión de servicios de cable

o internet se entrega el modem en comodato gratuito. En otros casos, este contrato sirve

para entregar una cosa sin transferir la propiedad, por ejemplo a fin de protegerla o

conservarla. Y también se utiliza para servicios dirigidos al público indeterminado: caso

del estacionamiento gratuito de los hipermercados o centros comerciales, o de los

objetos en salas acondicionadas para niños en restaurantes u otros locales comerciales.

Se trata de ofertas dirigidas al público indeterminado en el marco, por lo general, de

relaciones de consumo.80

En el comodato el comodante transfiere la tenencia de una cosa no fungible,

mueble o inmueble, con derecho de usarla y con la obligación del comodatario de

restituir la misma e idéntica cosa. La entrega de la cosa debe ser gratuita y con facultad

de usarla en favor del comodatario. Este derecho de uso es de carácter personal. Si le

fuera permitido al comodatario tomar una parte de los frutos habrá, además del

comodato, una donación.

Finalmente, si el préstamo consistiera en cosas fungibles, sólo se rige por las

normas del comodato si el comodatario se obliga a restituir las mismas cosas recibidas

(art. 1534).

2. Caracteres. El comodato es un contrato consensual, porque se perfecciona con el

simple consentimiento de las partes; gratuito, pues si mediara alguna retribución en

dinero habría locación, o contrato innominado en los demás casos; unilateral, pues si

bien hay obligaciones a cargo de ambas partes en la génesis del contrato, estas no son

reciprocas; puede ser celebrado intuitu personae; no formal, ya que la celebración del

contrato no está sujeta a solemnidad alguna; y típico o nominado, desde que el Código

lo aborda en los arts. 1533 a 1541.

3. Prohibiciones. No pueden celebrar contrato de comodato (art. 1535):

a) los tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de las personas incapaces o

con capacidad restringida, bajo su representación;

b) los administradores de bienes ajenos, públicos o privados, respecto de los confiados a

su gestión, excepto que tengan facultades expresas para ello.

4. Efectos del comodato.

I) Obligaciones del comodatario. Son obligaciones del comodatario (art. 1536):

80




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a) Usar de la cosa conforme al destino convenido. El comodatario no puede hacer otro

uso de la cosa que el que se hubiera expresado en el contrato. A falta de convención,

puede darle el destino que tenía al tiempo del contrato, el que se da a cosas análogas en

el lugar donde la cosa se encuentra, o el que corresponde a su naturaleza. En caso de

contravención, el comodante puede exigir la restitución inmediata de la cosa prestada

(art. 1539, inc. b).

b) Pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella. Según el

art. 1538, el comodatario no puede solicitar el reembolso de los gastos ordinarios

realizados para servirse de la cosa; tampoco puede retenerla por lo que le deba el

comodante, aunque sea en razón de gastos extraordinarios de conservación.

c) Conservar la cosa la cosa con prudencia y diligencia.

d) Responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso fortuito,

excepto que pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder

del comodante.

e) Restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos,

A falta de convención, debe hacerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se

presta la cosa. Si la duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el

comodante puede reclamar la restitución en cualquier momento.

Si hay varios comodatarios, todos responden solidariamente.

Casos especiales de restitución.

i) Restitución de la cosa prestada que es hurtada o perdida. En este caso, el comodatario

no está obligado a restituirla. Según el art. 1537 “El comodatario no puede negarse a

restituir la cosa alegando que ella no pertenece al comodante, excepto que se trate de

una cosa perdida por el dueño o hurtada a éste. Si el comodatario sabe que la cosa que

se le ha entregado es hurtada o perdida, debe denunciarlo al dueño para que éste la

reclame judicialmente en un plazo razonable. El comodatario es responsable de los

daños que cause al dueño en caso de omitir la denuncia o si, pese a hacerla, restituye la

cosa al comodante. El dueño no puede pretender del comodatario la devolución de la

cosa sin consentimiento del comodante o sin resolución del juez”.

ii) Restitución anticipada. El comodante puede exigir la restitución de la cosa antes del

vencimiento del plazo: a) si la necesita en razón de una circunstancia imprevista y

urgente; o b) si el comodatario la usa para un destino distinto al pactado, aunque no la

deteriore (art. 1539).



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II) Obligaciones del comodante. Son obligaciones del comodante (art. 1540):

a) Entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos.

b) Permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido. El comodante debe dejar al

comodatario o a sus herederos el uso de la cosa prestada durante el tiempo convenido, o

hasta que el servicio para que se prestó fuese hecho. Esta obligación cesa respecto de los

herederos del comodatario cuando resulta que el préstamo sólo ha sido efectuado en

consideración a éste (intuitu personae), o que sólo el comodatario por su profesión

podía usar la cosa prestada. Cesada la causa del préstamo, los herederos deben devolver

de inmediato la cosa prestada.

c) Responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al

comodatario. El comodante que, conociendo los vicios o defectos ocultos de la cosa

prestada, no previno de ellos al comodatario, responde por los daños que este sufra por

esa causa.

d) Reembolso de gastos extraordinarios. El comodante debe reembolsar los gastos de

conservación extraordinarios que el comodatario hace, si éste los notifica previamente o

si son urgentes.

5. Extinción del comodato. Además de los modos generales de extinción y de las

causas especiales de restitución previstas en el art. 1539, el comodato, se extingue (art.

1541):

a) Por destrucción de la cosa. No hay subrogación real, ni el comodante tiene obligación

de prestar una cosa semejante;

b) Por vencimiento del plazo, se haya usado o no la cosa prestada;

c) Por voluntad unilateral del comodatario;

d) Por muerte del comodatario, excepto que se estipule lo contrario o que el comodato

no haya sido celebrado exclusivamente en consideración a su persona.

I) DONACIÓN

1. Concepto. Según el art. 1542 “Hay donación cuando una parte se obliga a transferir

gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta”. Quien efectúa la donación de llama

“donante”; quien se beneficia se llama “donatario”.

Las normas sobre la donación se aplican subsidiariamente a los demás actos

jurídicos a título gratuito (art. 1543).

2. Naturaleza y caracterización. La finalidad típica de la donación es la transmisión

del dominio sobre la cosa que constituye su objeto, lo que la diferencia de otras



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modalidades gratuitas que no transmiten el dominio. Como contrato, la donación tiene

por objeto cosas materiales, con lo cual se diferencia de todos aquellos vínculos que

tienen por objeto bienes inmateriales. Por ejemplo, la cesión gratuita de un derecho

tiene una causa gratuita, pero no es donación, porque el objeto no es una cosa.

La causa de la donación requiere la gratuidad objetiva (ausencia de reciprocidad)

y la subjetiva (animus) voluntaria, lo que la diferencia del enriquecimiento sin causa,

que tiene el primero pero no el segundo de los elementos. La causa gratuita excluye

además aquellos actos que, si bien pueden ser gratuitos, no tienen el animus donandi,

sino el de otorgar una garantía (fianza) o un préstamo (mutuo). El animus donandi debe

entenderse como el consentimiento genérico de la liberalidad, con independencia de los

motivos internos que pueda tener el agente, los que permanecen en el campo de lo

jurídicamente irrelevante. Asimismo, se requiere ausencia de constricción, de modo que

habrá donación cuando sea espontánea, es decir, sin que el sujeto sea constreñido a ella

por una obligación preexistente que él quiera cumplir.81

En síntesis la donación es un contrato que produce efectos desde su celebración.

Entre sus rasgos distintivos encontramos que: a) Obliga a la transferencia de la

propiedad de la cosa, siempre que haya aceptación; b) La utilización del término “cosa”

excluye de la donación la transferencia de bienes inmateriales; c) La transmisión debe

ser hecha a título gratuito; tiene que haber un desprendimiento de bienes sin

compensación por la otra parte; d) Debe existir un “animus donandi”, o sea, el propósito

del donante de enriquecer al donatario.

3. Caracteres. La donación es un contrato unilateral, por cuanto al momento de la

celebración del contrato, sólo queda obligado el donante. Sin embargo, ello no ocurre en

las donaciones con cargo, donde además existe una posible obliga-ción en el donatario;

por ej. Pasar alimentos al donante; gratuito, pues se asegura una ventaja al donatario,

independientemente de toda prestación por su parte; consensual, porque se perfecciona

con el consentimiento; formal de solemnidad absoluta, pues deben ser hechas por

escritura pública las donaciones de inmuebles, muebles registrables y las prestaciones

periódicas y vitalicias, bajo pena de nulidad. De no cumplirse tal recaudo de formalidad,

la donación carece de validez. En el caso de cosas muebles no registrables, es no formal,

81




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pues basta con la entrega de la cosa o del título; típico o nominado, pues el Código trata

a las donaciones desde el art. 1542 al 1573.

4. Consentimiento. Aceptación.

Para que la donación tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario. La

aceptación puede ser expresa o tácita (por ejemplo, recibiendo la cosa donada), pero es

de interpretación restrictiva y está sujeta a las reglas establecidas respecto a la forma de

las donaciones. Además, la aceptación debe producirse en vida del donante y del

donatario (art. 1545), caso contrario la oferta de donación quedará sin efecto.

Oferta conjunta. Si la donación es hecha a varias personas solidariamente, la aceptación

de uno o algunos de los donatarios se aplica a la donación entera y beneficia al resto de

los donatarios aunque no hubiesen aceptado. Si la aceptación de unos se hace imposible

por su muerte, o por revocación del donante respecto de ellos, la donación entera se

debe aplicar a los que la aceptaron (art. 1547).

Están prohibidas las donaciones hechas bajo la condición suspensiva de producir

efectos a partir del fallecimiento del donante (art. 1546).

5. Objeto. La donación solo puede tener como objeto cosas materiales susceptibles de

valor económico y presentes en el patrimonio del donante, excluyéndose por tanto a los

derechos (bienes inmateriales).

Pero la donación no puede tener por objeto la totalidad del patrimonio del

donante, ni una alícuota de él, ni cosas determinadas de las que no tenga el dominio al

tiempo de contratar (cosas futuras). Si comprende cosas que forman todo el patrimonio

del donante o una parte sustancial de éste, sólo es válida si el donante se reserva su

usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia (art. 1551),

quedando igualmente a salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos

legítimos.

6. Capacidad.

a) Para donar. Pueden donar solamente las personas que tienen plena capacidad de

disponer de sus bienes. Las personas menores emancipadas pueden hacerlo con la

limitación del inc. b) del art. 28, es decir, no pueden hacer donación de los bienes que

hubiese recibido a título gratuito (art. 1548). Las personas menores de edad autorizadas

judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni

ejercer la opción prevista en el art. 446 inc. d) (art. 450), es decir, la opción por alguno

de los regímenes patrimoniales previstos para el matrimonio.



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Asimismo se requieren facultades expresas en el poder para realizar donaciones, u

otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales (art. 375 inc. l).

b) Para aceptar donaciones. Para aceptar donaciones se requiere ser capaz. Si la

donación es a una persona incapaz, la aceptación debe ser hecha por su representante

legal; si la donación del tercero o del representante es con cargo, se requiere

autorización judicial (art. 1549).

Por su parte, los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de quienes han

estado bajo su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y pago de cualquier

suma que hayan quedado adeudándoles (art. 1550), así como tampoco repudiar las

donaciones hechas a sus representados sin autorización judicial (art. 121 inc. e).

7. Formalidades.

1) Requisito de escritura pública. Según el art. 1552 “Deben ser hechas en escritura

pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles

registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias”.

Estas donaciones deberán ser aceptadas por el donatario en la misma escritura; y

si se trata de un contrato entre ausentes, atento a que el Código adopta la teoría de la

recepción, la notificación de la aceptación, hecha en vida de ambos, perfeccionaría el

contrato.82

Se exceptúan de la exigencia de la disposición, las donaciones hechas al Estado,

que podrán acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas (art. 1553).

2) Forma de las donaciones manuales. Establece el art. 1554 “Las donaciones de cosas

muebles no registrables y de títulos al portador deben hacerse por la tradición del objeto

donado”.

8. Especies de Donaciones.

1) Donaciones mutuas. Son aquellas en que dos o más personas se hacen donación

recíprocamente, siendo la reciprocidad el requisito esencial. Esta clase de donación

comprende el propósito de mejora del patrimonio de cada donatario pero no constituye

un contrato bilateral; sino que son dos o más contratos de contraprestación, que no

necesitan ser equivalentes entre sí. De allí la diferencia con la permuta y la

compraventa.

82

Otero, Esteban Daniel. “Donación”, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Julio César Rivera y Graciela Medina (Directores), Tomo IV, La Ley, Buenos Aires, 2014, pp. 786-787.



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El Código establece que en las donaciones mutuas “la nulidad de una de ellas

afecta a la otra, pero la ingratitud o el incumplimiento de los cargos sólo perjudican al

donatario culpable” (art. 1560).

2) Donaciones remuneratorias. Son donaciones remuneratorias las realizadas en

recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero y

por los cuales el donatario podría exigir judicialmente el pago (art. 1561, 1ra. parte).

Las donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a título oneroso,

mientras no excedan una equitativa remuneración de servicios recibidos. La finalidad

remuneratoria de la donación, debe hacerse constar en el instrumento respectivo; en

caso contrario, se considera donación gratuita y, por tanto, no producirá efecto

cancelatorio alguno por los servicios prestados y exigibles brindados por el donatario.

“La donación se juzga gratuita si no consta en el instrumento lo que se tiene en mira

remunerar” (art. 1561, 2da. parte).

3) Donaciones con cargo. El “cargo” es una disposición onerosa, excepcional y

accesoria que se impone al adquirente de un derecho, por medio del cual quien quiere

beneficiar a otro limita su promesa, exigiendo de él una prestación u obligándole a hacer

o no hacer algo, a cambio de lo que recibe.

Dispone el art. 1562 que “En las donaciones se pueden imponer cargos a favor del

donante o de un tercero, sean ellos relativos al empleo o al destino de la cosa donada, o

que consistan en una o más prestaciones”.

La donación con cargo no altera su finalidad que es siempre beneficiar al

donatario, manteniendo el carácter unilateral del acto. El cargo es siempre accesorio, se

impone al que recibe la donación, como medio de otorgar un beneficio a favor del

donante o de un tercero. Ello no excluye que la existencia del cargo permita exigir la

garantía de evicción, en la medida de su valor económico.

Si los cargos se establecieron a favor del donante, la inejecución de ellos da a éste

acción para demandar su cumplimiento, pudiendo además proceder a la revocación de la

donación. De igual modo, si el cargo se ha estipulado en favor de un tercero, tanto éste

como el donante y sus herederos pueden demandar su ejecución; pero sólo el donante y

sus herederos (y no el tercero) pueden revocar la donación por inejecución del cargo

(art. 1562, 2da. parte).

Además, si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso

de revocarse el contrato tiene derecho para reclamar del donante o, en su caso, de sus



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herederos, el cumplimiento del cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el donatario

incumplidor (art. 1562, 3ra. parte).

Por último, el donatario sólo responde por el cumplimiento de los cargos con la

cosa donada, y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo. Pero

queda liberado si la cosa ha perecido sin su culpa. Puede también sustraerse a esa

responsabilidad restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es imposible (art. 1563).

Alcance de la onerosidad. Las donaciones remuneratorias y las donaciones con cargo se

consideran como actos a título oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa

retribución de los servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la

cosa donada y los cargos impuestos. Por el excedente se les aplican las normas de las

donaciones (art. 1564). Esta disposición se correlaciona con la que dispone que los actos

mixtos, en parte onerosos y en parte gratuitos, se rigen en cuanto a su forma por las

disposiciones que regulan las donaciones; y en cuanto a su contenido, por éstas en la

parte gratuita y por las correspondientes a la naturaleza aparente del acto en la parte

onerosa” (art. 1544).

4) Donaciones inoficiosas: Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la

parte disponible del patrimonio del donante, afectando la porción legítima de sus

herederos. A este respecto, se aplican los preceptos sobre la porción legítima (art. 1565).

Son requisitos para que la donación pueda calificarse como inoficiosa: a) Que la

donación se haya hecho a favor de un tercero o de un heredero forzoso, en perjuicio de

otros de la misma categoría; b) Que afecte la porción legítima.

Las acciones legales previstas para atacar las donaciones inoficiosas son la de

“colación” (art. 2386) y la de “reducción” (art. 2453). La acción de colación, es propia

de los herederos del causante. La de reducción es aplicable al tercero extraño a quien se

donaran bienes en una porción que afecte la legítima. También es aplicable esta acción

respecto del descendiente omitido en la partición de la herencia por donación o nacido

después de realizada ésta, y el que ha recibido un lote de valor inferior al

correspondiente a su porción legítima (art. 2417).

9. Efectos de la donación.

I) Obligaciones del donante

A) Entrega de la cosa: Es la obligación principal del donante, resultando necesario que

éste sea propietario de la cosa para transmitir la propiedad.



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El art. 1555 dispone: “El donante debe entregar la cosa desde que ha sido

constituido en mora. En caso de incumplimiento o mora, sólo responde por dolo”. La

facultad del donatario de demandar el cumplimiento del contrato requerirá la previa

constitución en mora del donante aun cuando la obligación se hubiera tornado exigible,

limitando la responsabilidad del donante a la configuración de dolo en su

incumplimiento.

B) Responsabilidad por evicción. En principio, el donante no es responsable por la

evicción de la cosa donada, salvo en los siguientes casos: a) Si expresamente ha

asumido esa obligación, es decir, cuando el donante se obligó expresamente a responder

por ésta garantía; b) Si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la

cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario; c) Si la evicción se produce por

causa imputable al donante; d) Si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con

cargo (art. 1556).

Alcance de la garantía. La responsabilidad por la evicción obliga al donante a

indemnizar al donatario los gastos en que éste ha incurrido por causa de la donación. Si

ésta es mutua, remuneratoria o con cargo, el donante debe reembolsarle además el valor

de la cosa por él recibida, lo gastado en el cumplimiento del cargo, o retribuir los

servicios recibidos, respectivamente.

Si la evicción proviene de un hecho posterior a la donación imputable al donante,

éste debe indemnizar al donatario los daños ocasionados. Cuando la evicción es parcial,

el resarcimiento se reduce proporcionalmente (art. 1557).

De igual modo el donante tampoco responde por vicios ocultos de la cosa donada,

excepto que haya habido dolo de su parte, caso en el cual debe reparar al donatario los

daños ocasionados (art. 1558).

II) Obligaciones del donatario.

A) Alimentos: Cuando la donación es sin cargo, el donatario está obligado a prestar

alimentos al donante que no tuviere medios de subsistencia; pero puede librarse de esta

obligación devolviendo los bienes donados, o el valor de los mismos, si los ha

enajenado. Ello resulta lógico, porque un bien de poco valor no puede hacer recaer

sobre el donatario un deber de alimentos cuya única causa es la donación (art. 1559).

B) Cumplimiento de los cargos: El donatario debe cumplir con los cargos que el acto de

la donación le hubiera impuesto en el interés del donante o de terceros. El



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incumplimiento de los cargos, es causa suficiente para dar lugar a la revocación de la

donación.

10. Reversión de las donaciones.

Concepto. Efectos. Reversión significa restitución de una cosa al estado que tenía, o la

devolución de ella a la persona que la poseía primero.

El donante está facultado para convenir la reversión de las cosas donadas

sujetando el contrato a la condición resolutoria de que el donatario, o el donatario, su

cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante.

Para que opere la reversión, esta cláusula debe ser expresa y sólo puede estipularse en

favor del donante, y aunque se estipule en favor de él y de sus herederos o de terceros,

sólo vale respecto del donante.

Si la reversión se ha pactado para el caso de muerte del donatario sin hijos, la

existencia de éstos en el momento del deceso de su padre extingue el derecho del

donante, que no renace aunque éste les sobreviva (art. 1566).

Cumplida la condición prevista para la reversión, el donante puede exigir la

restitución de las cosas transferidas conforme a las reglas del dominio revocable (art.

1567).

Sin embargo, nada obsta a que el donante pueda, antes de llegar el caso de

reversión, renunciar al ejercicio de este derecho. En ese orden, la conformidad del

donante para que el donatario enajene las cosas donadas, importa la renuncia del

derecho de reversión. Pero la conformidad para que se los grave con derechos reales

sólo beneficia a los titulares de estos derechos (art. 1568).

La reversión determina, en suma, la existencia de una condición porque se sujeta a

un acontecimiento futuro e incierto. Futuro porque se trata de hechos que sucederán con

posterioridad a la celebración del contrato. Incierto porque no existe forma de establecer

quien morirá primero, si el donante o el donatario y, en su caso, su cónyuge y

descendientes.

11. Revocación de las donaciones.

La revocación implica dejar sin efecto la donación, por una causa proveniente del

título o establecida por la ley. En principio la donación aceptada es irrevocable por la

mera voluntad del donante. No obstante, la ley la admite solo de manera excepcional en

los siguientes casos: 1) La inejecución de los cargos; 2) La ingratitud del donatario; 3)



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La supernacencia de hijos del donante, solo si así se ha estipulado expresamente (art.

1569).

Si la donación que se revoca es onerosa, el donante debe reembolsar al donatario

el valor de los cargos satisfechos (donaciones con cargo) o de los servicios prestados

por este (donaciones remuneratorias). Lógicamente no se incluye aquí a las donaciones

mutuas, ya que en tal supuesto, el art. 1560 establece que el incumplimiento de un cargo

o la ingratitud de uno de los donatarios, solamente perjudican al donatario culpable; por

lo tanto, la restante donación no pierde vigencia.

1) Inejecución de los cargos. El art. 1570, 1ra. parte, expresa: “La donación puede ser

revocada por incumplimiento de los cargos”. Cuando el donatario ha sido constituido en

mora respecto de la inejecución de los cargos impuestos a la donación, el donante tiene

acción para pedir la revocación de la donación. La acción sólo corresponde al donante y

sus herederos (art. 1562), sea que las cargas estén impuestas a favor del donante o de

terceros. Las condiciones para el ejercicio de la acción de revocación son: 1) Debe

existir mora del donatario, sea cual fuere la causa de la falta de cumplimiento; 2) No

debe existir imposibilidad de cumplimiento anterior a la constitución en mora.

Respecto de los terceros, el Código trae disposiciones específicas. El art. 1570,

2da. parte, sienta como principio general que “La revocación no perjudica a los terceros

en cuyo beneficio se establecen los cargos”. La regla es coherente con el art. 1562 in

fine según el cual “Si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en

caso de revocarse el contrato tiene derecho para reclamar del donante o, en su caso, de

sus herederos, el cumplimiento del cargo”.

El art. 1570, 3ra. parte, establece además que “Los terceros a quienes el donatario

transmite bienes gravados con cargos sólo deben restituirlos al donante, al revocarse la

donación, si son de mala fe; pero pueden impedir los efectos de la revocación

ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario si las prestaciones que

constituyen los cargos no deben ser ejecutadas precisa y personalmente por aquél”, es

decir, siempre y cuando no sea un cargo intuitu personae.

Finalmente el art. 1570, 4to. párrafo, dispone que “El donatario que enajena los

bienes donados, o imposibilita su devolución por su culpa, debe resarcir al donante el

valor de las cosas donadas al tiempo de promoverse la acción de revocación, con sus

intereses”. Ello con el fin de garantizar al donante todas las vías legales posibles para

cumplir con los efectos patrimoniales de la revocación.



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Recordemos que el donatario responde sólo del cumplimiento de los cargos con la

cosa donada y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo, por lo

cual no está obligado personalmente con sus propios bienes, y quedará liberado si la

cosa ha perecido sin su culpa, antes de ser constituido en mora. Puede también

sustraerse al cumplimiento de los cargos, restituyendo la cosa donada, o su valor si ello

es imposible (art. 1563).

2) Revocación por ingratitud. Es una sanción legal, de base moral, motivada en el

incumplimiento de los deberes a cargo del donatario. El art. 1571 expresa que las

donaciones pueden ser revocadas por causa de ingratitud del donatario, en los cuatro

casos siguientes: a) Si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su

cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) Si injuria gravemente a las

mismas personas o las afecta en su honor; c) Si las priva injustamente de bienes que

integran su patrimonio; d) Si rehúsa alimentos al donante. Para que ello se configure, se

requiere: i) que la donación sea gratuita; ii) que el donante se encuentre en la necesidad

de recibir alimentos por no tener medios de subsistencia (art. 1559), y iii) que el donante

no pueda obtener alimentos de las personas obligadas por las relaciones de familia (art.

1572).

Debe destacarse que en todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al

donatario le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal (art. 1571 in

fine).

Son titulares de la acción, el donante y sus herederos, siendo necesario que se

haya promovido en vida del donante. El sujeto pasivo de la acción es el donatario.

Iniciada contra él la acción, puede proseguirse contra sus herederos, pero no puede

intentarse contra éstos si no ha sido iniciada en vida del donatario. Fallecido el donante

que promovió la demanda, la acción puede ser continuada por sus herederos.

La acción se extingue si el donante, con conocimiento de causa, perdona al

donatario o no la promueve dentro del plazo de caducidad de 1 año de haber sabido del

hecho tipificador de la ingratitud (art. 1573). Si bien el artículo no lo menciona, se

afirma que “la nueva comisión de una conducta del donatario, que se enmarque en

alguna de las causales de ingratitud, habilita al donante a revocar la donación, ya que



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con el perdón no se extingue la obligación del donatario, sino la acción y el derecho del

donante por un acto singular y concreto”.83

La doctrina coincide en que “la revocación por ingratitud tiene los efectos de una

condición resolutoria y por ello produce, en general, los mismos efectos que la

revocación por incumplimiento de los cargos”84

, es decir que tiene carácter retroactivo

al día en que se efectuó la donación85

. Recordemos que según el art. 1079 inc. b) “la

resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido

a título oneroso por terceros de buena fe”, a diferencia de la rescisión unilateral y la

revocación que “producen efectos solo para el futuro”, y que conforme al art. 1080 “Si

el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o

por resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han

recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de

dar para restituir”.

3) Supernacencia de hijos. Las donaciones no pueden ser revocadas por supernacencia

de hijos al donante después de la donación, si expresamente no estuviese estipulada esta

cláusula (art. 1569). La solución que se dio a este tema está fundada en la seguridad

jurídica, toda vez que si las donaciones pudieran revocarse por nacerle hijos al donante,

sería más regular decir que el que tenga hijos no puede hacer donaciones, pues el que ha

hecho una donación y la revoca por haberle nacido hijos, puede sin embargo dar a otro

la misma cosa, o cosa de mayor importancia.86

J) FIANZA

1. Concepto. Dispone el art. 1574 que “Hay contrato de fianza cuando una persona se

obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de

incumplimiento”. El obligado accesoriamente se denomina “fiador”.

El contrato de fianza desempeña un rol jurídico de “contrato de garantía” y juega

un importante papel económico como instrumento de crédito, ya que a través de este

contrato el acreedor cuenta, como sujeto activo de la obligación, con un sujeto pasivo

que no es parte en la obligación principal y es distinto del llamado deudor principal. La

fianza es un recurso simple y eficaz que facilita el tráfico jurídico y por lo general

satisface al acreedor (quien refuerza su derecho sumando al fiador solvente como un

83

Otero, Esteban Daniel. “Donación”, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Julio César Rivera y Graciela Medina (Directores), Tomo IV, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 848. 84


Otero, Esteban Daniel. “Donación”, op. cit., p. 841. 86

Vélez Sarsfield, Dalmacio. Nota al art. 1868 de su Código Civil.



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obligado más), por más que lamentablemente esta figura ha sido objeto de abusos por

parte de personas inescrupulosas que se sirvan de ella para lograr de un amigo la

garantía de una deuda que luego no piensan pagar.

Jurídicamente puede afirmarse que “la fianza es una obligación causada por un

contrato, distinta de la obligación principal del deudor, pero con la cual está vinculada

por el principio de accesoriedad”. Y si bien no representa para el fiador una

responsabilidad por una deuda propia incumplida, “el incumplimiento de la deuda

originada en la obligación principal es el elemento activante” de su responsabilidad. Por

ello, “la obligación del fiador está sujeta a la condición suspensiva del incumplimiento

por el deudor de la obligación afianzada”.87

2. Caracteres. Es consensual, pues queda perfeccionado por el simple acuerdo entre

acreedor y fiador; unilateral, porque desde que se celebra, sólo el fiador resulta

obligado al cumplimiento de obligaciones, excepto que el acreedor pague al fiador un

precio para que otorgue una fianza, en cuyo caso el contrato sería bilateral y oneroso;

formal, pues el art. 1579 dispone que “la fianza debe convenirse por escrito”; gratuito,

pues el fiador asegura al acreedor una ventaja, con independencia de toda prestación por

parte de este; accesorio, pues el fiador se obliga a responder ante el posible

incumplimiento del deudor de la obligación principal, y la extinción de ésta, acarrea la

extinción de la fianza, conforme el principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de

lo principal; en principio es subsidiaria (característica de la obligación y no del

contrato), y en su virtud se requiere la previa excusión de los bienes del deudor para que

luego se pueda proceder contra el fiador; nominado o típico, ya que tiene regulación

legal y denominación específica. Se ubica en el Código desde el art. 1574 al 1598.

3. Capacidad. La capacidad requerida para obligarse como fiador es la capacidad

genérica para contratar y para disponer de los bienes.

Recordemos que no pueden obligarse como fiadores, los menores emancipados ni

siquiera con autorización judicial (art. 28 inc. c) y que en caso de representación

voluntaria mediante poder se requieren facultades expresas para dar fianzas (art. 375

inc. m).

4. Objeto. Conforme surge del art. 1574, 2da. parte, si la deuda afianzada es de entregar

cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida personalmente por el deudor (intuitu

personae), o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que

87




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resulten de la inejecución. Es decir que en los casos señalados, y fuera de aquellos en

los que el fiador pueda cumplir con el objeto de la obligación principal (por ejemplo,

pagar sumas de dinero o entregar cosas fungibles), el fiador satisfará de modo indirecto

el objeto de la obligación a través del pago de una indemnización por los daños y

perjuicios derivados del incumplimiento del deudor de la obligación principal, pues en

aquellos casos será imposible la sustitución del deudor por el fiador de la prestación

personal, o de la entrega de cosa cierta comprometida.

Asimismo, “la prestación a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor

principal, o menor que ella, y no puede sujetarse a estipulaciones que la hagan más

onerosa” (art. 1575). Ello resulta ser consecuencia natural del carácter accesorio y de

garantía del contrato de fianza. La inobservancia de la regla precedente no invalida la

fianza, pero autoriza su reducción a los límites de la obligación principal. De modo que

el fiador no puede obligarse a más de lo que se obligó el deudor principal. Y si se

hubiese obligado a más, su obligación se reducirá a los límites de la del deudor, sin

afectar la validez de la fianza.

A su vez, el fiador puede constituir toda clase garantías en seguridad de su fianza.

Por otra parte, con relación a los posibles intereses que se devenguen en la

obligación principal, la fianza comprende los accesorios de la obligación principal y los

gastos que razonablemente demande su cobro, incluidas las costas judiciales (art. 1580),

salvo que exista acuerdo en contrario.

En lo que respecta al tipo de obligaciones que pueden ser afianzadas, el art. 1577

se refiere a ellas con gran amplitud: “Puede ser afianzada toda obligación actual o

futura, incluso la de otro fiador”.

Fianza general. El Código considera válida la fianza general que comprenda

obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas; aunque en todos los casos debe

precisarse el monto máximo al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las

nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los 5 años de otorgada. La

fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las

obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea notificada al

acreedor (art. 1578). De este modo el Código establece reglas limitativas de la fianza

general, con lo cual se persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos contratos.

La fianza general, global o también llamada “ómnibus” es empleada sobre todo en

las operaciones bancarias, ámbito en el que se realizan negocios complejos que no



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siempre son garantizados mediante la hipoteca o la prenda (v.gr., cuenta corriente

bancaria).88

Cartas de recomendación o patrocinio. Las cartas denominadas “de recomendación”,

“patrocinio” o de otra manera, por las que se asegure la solvencia, probidad u otro

hecho relativo a quien procura créditos o una contratación, no obligan a su otorgante,

excepto que hayan sido dadas de mala fe o con negligencia, supuesto en que debe

indemnizar los daños sufridos por aquel que da crédito o contrata confiando en tales

manifestaciones (art. 1581).

Compromiso de mantener una determinada situación. El compromiso de mantener o

generar una determinada situación de hecho o de derecho no es considerado fianza, pero

su incumplimiento genera responsabilidad del obligado (art. 1582). Al respecto la

doctrina refiere el caso de quien se obliga a mantener bajo su dominio determinado bien

como demostración de solvencia y luego lo enajena.89

Si bien tal compromiso “de

mantener o generar una determinada situación de hecho o de derecho” no es

considerado fianza, vale sin embargo como obligación general cuyo incumplimiento

causará la responsabilidad del deudor.

5. Especies de Fianza.

A) Fianza convencional. Es aquella que se celebra entre el acreedor y el fiador, por la

seguridad que requiere el primero para convenir con el deudor la obligación principal, y

se rige por la libre determinación y autonomía de las partes (art. 958). El deudor es, en

éste caso, un tercero ajeno a la relación contractual entre acreedor y fiador.

La fianza convencional es la que regula el Código, y reconoce a su vez tres clases:

1. Fianza simple. Es aquella en que el fiador goza de los denominados beneficios: a) de

“excusión” de los bienes del deudor, y b) de “división” de la deuda si son varios los

fiadores.

1.1.- Por beneficio de excusión se entiende la facultad del fiador de oponerse a la

ejecución que contra él emprenda el acreedor, debiendo éste último ejecutar hasta agotar

(“excutir”), primero, todos los bienes que pudiese tener el deudor de la obligación

principal. Una vez que el acreedor acredite que se concluyeron sin resultado

satisfactorio las acciones judiciales tendientes a cobrar la deuda al deudor de la

88

Negri, Nicolás Jorge. “Fianza”, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Julio César Rivera y Graciela Medina (Directores), Tomo IV, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 864. 89

Negri, Nicolás Jorge. “Fianza”, op. cit., p. 870.



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obligación principal, recién podrá encaminar su reclamo al fiador. Este tipo de fianza

prácticamente ha caído en desuso al no ser usualmente aceptada por los acreedores.

El art. 1583 establece: “El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez

que haya excutido los bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un

pago parcial, el acreedor sólo puede demandar al fiador por el saldo”.

Como excepción (art. 1584), el fiador no puede invocar el beneficio de excusión:

a) si el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o ha sido declarada su

quiebra. Aun en esos casos el plazo de la obligación subsiste y no puede ser exigido el

pago al fiador antes del vencimiento del otorgado al deudor principal, excepto pacto en

contrario (art. 1586); b) si el deudor principal no puede ser demandado judicialmente en

el territorio nacional o carece de bienes en la República; c) si la fianza es judicial; d) si

el fiador ha renunciado al beneficio.

En el caso de que hubiera deudores coobligados, el fiador de un codeudor

solidario puede exigir la excusión de los bienes de los demás codeudores (art. 1585, 1ra.

parte), lo cual resulta de toda lógica ya que los principales obligados son los deudores y

no el fiador.

Asimismo, el fiador que afianza a otro fiador, goza del beneficio de excusión

respecto de éste y del deudor principal (art. 1585, 2da. parte).

1.2.- El beneficio de división se aplica en fianzas contratadas con dos o más fiadores. En

tal supuesto “Si hay más de un fiador, cada uno responde por la cuota a que se ha

obligado. Si nada se ha estipulado, responden por partes iguales. El beneficio de

división es renunciable” (art. 1589). En estos casos es de aplicación lo previsto por el

Código para las obligaciones divisibles e indivisibles, y debe tenerse en cuenta que la

obligación que ligue a los co-fiadores debe ser mancomunada y no solidaria.

2. Fianza solidaria. Por oposición a la fianza simple, que goza de los beneficios de

excusión y de división, las partes pueden estipular que la fianza tiene el carácter

solidario, o bien que el fiador renuncie al beneficio de excusión de los bienes del deudor

principal. El art. 1590 dispone: “La responsabilidad del fiador es solidaria con la del

deudor cuando así se convenga expresamente o cuando el fiador renuncia al beneficio

de excusión”.

3. Principal pagador. Dispone el art. 1591 que “Quien se obliga como principal pagador,

aunque sea con la denominación de fiador, es considerado deudor solidario y su

obligación se rige por las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias”. Se



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coincide en que el principal pagador, también llamado “pagador liso y llano”, no reviste

la condición jurídica de fiador, pues la esencia jurídica del contrato que origina la

solidaridad, no es la atinente al contrato de fianza. Se tratará entonces de un codeudor

solidario, en una situación similar a la del deudor principal. Esto hace que no resulten

aplicables los principios de accesoriedad y subsidiariedad; no hay excusión, ni división,

ni necesidad de interpelación previa, rigiendo plenamente el régimen de las obligaciones

solidarias.

B) Fianza judicial. Es aquella que exigen los jueces, basados generalmente en

disposiciones de los Códigos de Procedimientos, y que tienden a garantizar los posibles

perjuicios que una medida ordenada en un proceso ordinario pudiera ocasionar. Este

tipo de fianza se impone por el juez, comúnmente en el caso de medidas cautelares o

precautorias como el embargo.

C) Fianza legal. Es aquella impuesta directamente por la ley. Es el caso previsto en el

art. 2142 que establece: “El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia

vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo.

Con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía

suficiente de la conservación y restitución del bien”, y en el art. 2144 que dispone: “Si

el acreedor del usufructuario ejecuta el derecho de usufructo, el adquirente del usufructo

debe dar garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución de los

bienes”.

6. Efectos de la Fianza.

I) Entre fiador y acreedor. Si se trata de una fianza simple, el fiador deberá pagar la

obligación contraída por el deudor, en caso de que éste no lo haga. Para ello, tanto el

deudor como el fiador deberán ser constituidos en mora, pudiendo éste último oponer a

la ejecución del acreedor, los beneficios de excusión o de división, según el caso.

También el fiador, aunque sea solidario con el deudor, puede oponer todas las

excepciones y defensas propias y las que correspondan al deudor principal, aun cuando

éste las haya renunciado (art. 1587).

Asimismo, no es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez, o

exigibilidad de la deuda principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente

citado a intervenir (art. 1588).



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II) Entre fiador y deudor. Interesa analizar los efectos entre fiador y deudor, para el caso

de que sea el primero quien pague la deuda, ya que si la obligación es cancelada por el

deudor principal, la fianza se extingue por la extinción de la obligación.

Cuando el fiador paga, nace en su favor la facultad de subrogarse en los derechos

del acreedor. Así lo edicta el art. 1592: “El fiador que cumple con su prestación queda

subrogado en los derechos del acreedor y puede exigir el reembolso de lo que ha

pagado, con sus intereses desde el día del pago y los daños que haya sufrido como

consecuencia de la fianza”. Es decir, satisfecho el crédito del acreedor por el fiador, éste

se encuentra frente al deudor en la misma situación que tenía el acreedor, pudiendo

ejercer todos los derechos y acciones de que este gozaba, y que no hiciera efectivos por

haber preferido cobrarse primero del fiador.

A su vez, es deber del fiador dar aviso al deudor principal del pago que ha hecho.

Si el pago ha sido hecho sin consentimiento del deudor, este puede oponer al fiador

todas las defensas que tenía contra el acreedor; y si el deudor ha pagado al acreedor

antes de tener conocimiento del pago hecho por el fiador, éste sólo puede repetir contra

el acreedor (art. 1593).

El Código reconoce al el derecho del fiador a obtener el embargo de los bienes del

deudor u otras garantías suficientes si: a) le es demandado judicialmente el pago; b)

vencida la obligación, el deudor no la cumple; c) el deudor se ha obligado a liberarlo en

un tiempo determinado y no lo hace; d) han transcurrido 5 años desde el otorgamiento

de la fianza, excepto que la obligación afianzada tenga un plazo más extenso; e) el

deudor asume riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios, disipa sus bienes

o los da en seguridad de otras operaciones; f) el deudor pretende ausentarse del país sin

dejar bienes suficientes para el pago de la deuda afianzada (art. 1594).

III) Entre co-fiadores. Subrogación. Dispone el art. 1595 que “El cofiador que cumple la

obligación accesoria en exceso de la parte que le corresponde, queda subrogado en los

derechos del acreedor contra los otros cofiadores”. Es decir que el cofiador que pagó

pasa a ocupar, por el saldo en exceso, el lugar que tenía el acreedor desinteresado,

ejercitando los mismos derechos que éste tenía contra los cofiadores. Si uno de ellos

resulta insolvente, la pérdida es soportada por todos los cofiadores, incluso el que

realiza el pago.

7. Extinción de la Fianza.



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I) Causas generales. La fianza se extingue por la extinción de la obligación principal,

que naturalmente acarrea la extinción de aquella como obligación accesoria. También

se extingue por los medios previstos para el régimen de las obligaciones en general

(pago -en todas sus especies-; novación; compensación; confusión; renuncia de los

derechos del acreedor; remisión de la deuda; imposibilidad de pago, etc.). La

prescripción de la obligación principal como causal de extinción de la fianza, debe ser

planteada en juicio. En caso de que el deudor no esgrima la prescripción como defensa

para obtener su liberación, será necesario que el fiador la oponga por vía de excepción

en un proceso judicial.

En el caso específico de la novación de la obligación principal, la fianza se

extingue aunque el acreedor haga reserva de conservar sus derechos contra el fiador (art.

1597).

II) Causas especiales. Existen además otras causas autónomas de extinción de la fianza.

Conforme al art. 1596, ellas son: a) si por hecho del acreedor no puede hacerse efectiva

la subrogación del fiador en las garantías reales o privilegios que accedían al crédito al

tiempo de la constitución de la fianza. Es decir que la fianza se extingue cuando la

subrogación se hace imposible por culpa del acreedor. Se sostiene que dado que la

subrogación “es legal y que por tanto no depende de la voluntad o conducta del

acreedor, el fiador siempre puede subrogarse, pero a veces sucede que las principales

facultades o remedios del acreedor (privilegios, derecho de retención, garantías reales,

etc.) se pierden por culpa del legitimado activo de la obligación principal. Es entonces

cuando la ley libera al fiador de sus obligaciones”90

; además sólo es aplicable respecto a

las garantías constituidas antes de la fianza y no con posterioridad a ella. También se

sostiene que esta imposibilidad puede ser alegada por el fiador simple o por el solidario,

pero no por el principal pagador; b) si se prorroga el plazo para el cumplimiento de la

obligación garantizada, sin consentimiento del fiador. Por ejemplo, en el caso de la

locación, rige el art. 1225 que exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse

en su renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo; c) si transcurren

5 años desde el otorgamiento de la fianza general en garantía de obligaciones futuras y

éstas no han nacido; d) si el acreedor no inicia acción judicial contra el deudor dentro de

los 60 días de requerido por el fiador o deja perimir la instancia. Con ello se procura que

el acreedor inicie las acciones judiciales (ejecución forzada) con diligencia, sin pérdida

90

Negri, Nicolás Jorge. “Fianza”, op. cit., p. 892.



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de tiempo, a fin de excutir los bienes del deudor principal (y evitar su eventual

insolvencia). El plazo de 60 días se computa desde la interpelación efectuada por el

fiador. Además, se persigue brindar una mayor seguridad a la situación del fiador, sobre

todo cuando perime la instancia por falta de impulso del proceso judicial.91

K) CONTRATO ONEROSO DE RENTA VITALICIA

1. Concepto y características. Conforme al art. 1599 “Contrato oneroso de renta

vitalicia es aquel por el cual alguien, a cambio de un capital o de otra prestación

mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta en forma periódica a otro, durante la

vida de una o más personas humanas ya existentes, designadas en el contrato”. En otros

términos: una persona (constituyente) se obliga a entregar un capital o prestación

mensurable en dinero a favor de otra (deudor de la renta) que, en contraprestación, se

obliga a pagar una renta periódica a favor de una o más personas (beneficiario/s),

durante la vida de una o varias personas humanas (cabeza de renta) ya existentes y

designadas en el contrato.

Por la finalidad económica perseguida, se trata de un contrato “de previsión” más

que de un contrato “aleatorio”, donde el temor al riesgo es un elemento decisivo para su

celebración. Las partes desean prevenir un riesgo futuro, para sí mismos o para terceros,

consistente en la necesidad de dinero en forma de una renta por si no pudieran obtenerla

por sí mismos. La previsión a través de este contrato ha tenido escasa utilización y

repercusión en nuestro país, careciendo de una práctica habitual en el pueblo, y en

general ha cedido ante el surgimiento de nuevas formas organizadas y profesionales con

mayor aptitud para sus fines: el seguro en sus diversas formas y la seguridad social. La

figura retorna en estos tiempos como un instrumento dentro de esos sistemas

organizados que prevén, entre otras prestaciones, la prestación de una renta vitalicia

(vgr. Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo; seguros de retiro, etc.), pero no como un

contrato autónomo y aislado, sino como forma anómala de renta vitalicia y sujeta a

regímenes especiales.92

El sistema de responsabilidad de nuestro Código prevé la constitución de rentas

periódicas en diversos supuestos: compensación económica para el cónyuge (art. 441) o

conviviente (art. 524) que sufre un desequilibrio manifiesto; renta compensatoria por el

uso del inmueble a favor del cónyuge (art. 444) o del conviviente (art. 526) a quien no

91

Negri, Nicolás Jorge. “Fianza”, op. cit., p. 893. 92




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se atribuye la vivienda; cumplimiento de la prestación alimentaria (art. 542); renta por el

uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges (art. 721); indemnización

por lesiones o incapacidad física o psíquica (art. 1746).

Los sujetos que intervienen en el contrato oneroso de renta vitalicia son: a)

Constituyente: es la persona que se obliga a entregar a otra el capital o prestación

mensurable en dinero convenida; b) Deudor de la renta: es la persona que recibe el

capital o prestación mensurable en dinero y, en contraprestación, se obliga a pagar una

renta periódica y vitalicia a favor del beneficiario; c) Beneficiario: es el acreedor de la

renta convenida, quien tiene derecho a exigir su pago; d) Cabeza de renta: es aquella

persona humana cuya vida es tomada como referencia para el pago de la renta.

De dichos sujetos sólo son partes del contrato de renta vitalicia el constituyente y

el deudor de la renta. El beneficiario puede ser el propio constituyente, el deudor, o un

tercero, que puede ser una persona humana o jurídica. El cabeza de renta puede ser el

constituyente, el deudor de la renta, el beneficiario o terceras personas sin ser

beneficiarias, pero siempre debe tratarse de personas humanas existentes.

Reglas subsidiarias. Si el contrato es a favor de tercero, respecto de éste se rige en

subsidio por las reglas de la donación, excepto que la prestación se haya convenido en

razón de otro negocio oneroso (art. 1600). De este modo, a la relación jurídica entablada

entre el constituyente y el tercero beneficiario se le aplican en subsidio las reglas de la

donación, por lo que dichas liberalidades estarán sujetas a las acciones de colación y

reducción conforme a los arts. 2385, 2417, 2453 y ccts. La relación jurídica entre las

partes (constituyente y deudor de la renta) sigue siendo onerosa, por lo que no se aplican

a su respecto las reglas de la donación.

2. Caracteres. El contrato es unilateral, pues solo surgen obligaciones para el deudor

de la renta; aleatorio, porque las ventajas o pérdidas para ambas partes dependen de un

acontecimiento futuro e incierto; oneroso, ya que quien se obliga al pago de una renta lo

hace en virtud de la prestación que ha recibido del constituyente; consensual, porque se

perfecciona con el consentimiento de las partes; de tracto sucesivo, porque las

obligaciones de pago de la renta se van devengando periódicamente; formal, porque

debe ser realizado por escritura pública; y típico o nominado, teniendo regulación en el

Código Civil desde el art. 1599 al 1608.



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3. Objeto. El capital y la renta. El objeto tenido en mira por las partes es la entrega de

un capital a cambio de una renta que el deudor se obliga a abonar al beneficiario

designado.

El capital que entrega el constituyente puede consistir en una suma de dinero u

otra prestación mensurable en dinero (cosas o bienes inmateriales) que se da en

propiedad, y al ser el contrato consensual “también podrán ser objeto de la prestación

del constituyente cosas inexistentes o futuras al momento de celebrarse el contrato”.93

La renta es una obligación de dar una suma de dinero. Conforme al art. 1602 “La

renta debe pagarse en dinero. Si se prevé esta prestación en otros bienes que no son

dinero, debe pagarse por su equivalente en dinero al momento de cada pago”. El

objetivo de la renta vitalicia consistirá siempre, entonces, en el pago periódico de una

suma de dinero o su equivalente, fijada por las partes al momento de la celebración del

contrato, y para el supuesto de haberse establecido el pago en frutos o servicios, deberá

hacerse la pertinente conversión a dinero al momento de cada pago convenido de la

renta.

El pago de la renta debe ser periódico. El contrato debe establecer la periodicidad

con que se pague la renta y el valor de cada cuota. Si no se establece el valor de las

cuotas, se considera que son de igual valor entre sí. Asimismo, la renta se devenga por

período vencido; sin embargo, se debe la parte proporcional por el tiempo transcurrido

desde el último vencimiento hasta el fallecimiento de la persona cuya vida se toma en

consideración para la duración del contrato (art. 1602, párrafos 2 y 3).

4. Forma. Conforme al art. 1601 el contrato oneroso de renta vitalicia debe celebrarse

en escritura pública. Se entiende que este es un recaudo de validez del contrato bajo

pena de nulidad, por lo cual si la forma impuesta no fuera observada, carecerá de

validez.

5. Beneficiarios de la renta. Es la persona a quien el deudor deberá pagar la renta

convenida. No es parte del contrato, a menos que haya coincida con la persona del

propio constituyente. El beneficiario debe estar designado en el contrato y puede ser

alguna de las partes del contrato o un tercero; una persona o grupo de personas, o una

persona humana o jurídica existente al momento de la celebración del contrato de renta

vitalicia.

93

Cursack, Eduardo Marcos (h.). “Contrato oneroso de renta vitalicia”, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Julio César Rivera y Graciela Medina (Directores), Tomo IV, La Ley, Bs. As., 2014, p. 899.



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Pluralidad de beneficiarios. La renta puede contratarse en beneficio de una o más

personas existentes al momento de celebrarse el contrato, y en forma sucesiva o

simultánea. Si se establece para que la perciban simultáneamente, a falta de previsión

contractual, les corresponde por partes iguales sin derecho de acrecer.

Transmisibilidad. El derecho a la renta es transmisible por actos entre vivos y por causa

de muerte (art. 1603).

6. Efectos. Una vez celebrado el contrato, lo que presupone la entrega del capital u otra

prestación mensurable en dinero al deudor, se siguen los siguientes efectos:

I) Derechos del constituyente de la renta. El que entrega el capital, o sus herederos,

pueden demandar la resolución del contrato por falta de pago del deudor y la restitución

del capital (art. 1604).

En igual caso, si la renta es en beneficio de un tercero se aplica lo dispuesto en el

art. 1027 (Estipulación a favor de tercero. Si el contrato contiene una estipulación a

favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere

los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El

estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero

beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene

interés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y

las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero

beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla

aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo

autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva).

II) Obligaciones del deudor de la renta. El deudor de la renta debe: a) Pagarla en los

plazos pactados en el contrato; y b) Dar todas las seguridades prometidas en el mismo.

El tercero beneficiario se constituye en acreedor de la renta desde su aceptación y

tiene acción directa contra el deudor para obtener su pago (art. 1605). Se aplica en

subsidio lo dispuesto en el art. 1028 (Relaciones entre las partes. El promitente puede

oponer al tercero las defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras

relaciones con él. El estipulante puede: a) exigir al promitente el cumplimiento de la

prestación, sea a favor del tercer beneficiario aceptante, sea a su favor si el tercero no la

aceptó o el estipulante la revocó; b) resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin

perjuicio de los derechos del tercero beneficiario).

6. Extinción de la renta. El derecho a la renta se extingue:



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a) Por el fallecimiento de la persona cuya vida se toma en consideración para la

duración del contrato, por cualquier causa que sea. Si son varias las personas, por el

fallecimiento de la última; hasta que ello ocurre, la renta se devenga en su totalidad. Es

nula la cláusula que autoriza a substituir dicha persona, o a incorporar otra al mismo

efecto. La prueba del fallecimiento corresponde al deudor de la renta (art. 1606).

b) Resolución por falta de garantía. Si el deudor de la renta no otorga la garantía a la

que se obliga, o si la dada disminuye, quien entrega el capital o sus herederos pueden

demandar la resolución del contrato debiendo restituirse sólo el capital (art. 1607).

c) Resolución por enfermedad coetánea a la celebración. Si la persona cuya vida se

toma en consideración para la duración del contrato no es el deudor, y dentro de los 30

días de celebrado, fallece por propia mano o por una enfermedad que padecía al

momento del contrato, éste se resuelve de pleno derecho y deben restituirse las

prestaciones (art. 1608).

L) JUEGO Y APUESTA

1. Concepto. Según el art. 1609 “Hay contrato de juego si dos o más partes compiten en

una actividad de destreza física o intelectual, aunque sea sólo parcialmente, obligándose

a pagar un bien mensurable en dinero a la que gane”. De ésta definición se extraen sus

elementos característicos, a saber: a) Que los contratantes compitan en una actividad e

destreza física o intelectual; b) Que cada uno de ellos se obligue a pagar a quien resulte

ganador, un bien mensurable en dinero. En el juego, son las mismas partes las que lo

realizan o ejecutan; en cambio en la apuesta, los contratantes tienen opiniones diferentes

o interpretaciones no coincidentes sobre el resultado del juego, es decir que no tienen

participación activa en el evento, pudiendo recaer sobre un hecho pasado, presente o

futuro, y dependen del puro azar.

2. Caracteres. Se trata de un contrato bilateral, consensual, oneroso, aleatorio por

naturaleza, puede ser intuitu personae, no formal, recreativo, y típico o nominado. El

codificador regula este contrato en los arts. 1609 a 1613.

El juego es un ejercicio recreativo sometido a reglas en el que se gana o se pierde,

y puede estar sujeto a un riesgo que depende del azar; la superación de ese riesgo puede

basarse en la destreza física o intelectual, pero siempre tomada como evento incierto. En

el juego las partes interactúan activamente intentando incidir en el resultado, mientras

que en la apuesta, por el contrario, asumen una actitud pasiva, que consiste en una mera

declaración de voluntad sobre la ocurrencia de un acontecimiento absolutamente ajeno.



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Ocurrido el evento, hay un ganador y un perdedor. El ganador obtiene el premio, que

debe consistir en un bien mensurable en dinero. Si el premio consiste en un hacer, no es

contrato de juego, sino atípico.94

El contrato de juego había sido regulado restrictivamente en el Código Civil

anterior. La evolución posterior, sobre todo en el siglo XXI, muestra un cambio

significativo, ya que el propio Estado lo promueve a través de autorizaciones

administrativas de todo tipo, que incluyen casinos, lotería, máquinas tragamonedas y

muchos otros. Se señala en los Fundamentos del Proyecto que no corresponde al Código

valorar, autorizando o prohibiendo, ese tipo de normas. Sin embargo, se prefirió

mantener una tradición restrictiva como sostiene la doctrina mayoritaria, incorporando

normas de tutela del sobreendeudamiento que, a su vez, son consistentes con lo

dispuesto para la protección de los consumidores.

3.- Facultades del juez. A la definición sigue una norma protectoria: el juez puede

reducir la deuda directamente originada en el juego si resulta extraordinaria respecto a

la fortuna del deudor (art. 1610), lo que encuentra fundamento directo en la aplicación

del principio de equidad.

4.- Juego y apuesta de puro azar. El art. 1611 reitera una regla tradicional, referida a

que no hay acción para exigir el cumplimiento de la prestación prometida en un juego

de puro azar, esté o no prohibido por la autoridad local. Si no está prohibido, lo pagado

es irrepetible. Pero ello reconoce una excepción de carácter protectorio: es repetible el

pago hecho por persona incapaz, o con capacidad restringida, o inhabilitado.

5.- Oferta pública. El Código regula las ofertas públicas, estableciendo que confieren

acción para exigir su cumplimiento, y que el oferente es responsable frente al apostador

o participante. La publicidad debe individualizar al oferente; si no lo hace, quien la

efectúe es responsable, constituyendo esta otra regla protectoria (art. 1612). Es

importante consignar que la mayoría de las modalidades del juego actual están

precedidas de una fuerte promoción publicitaria, incentivos de todo tipo, que hacen

prudente la aplicación de la normativa de consumo.

6.- Juegos y apuestas regulados por el Estado. Los juegos, apuestas y sorteos

reglamentados por el Estado Nacional, provincial, o los municipios, están excluidos de

la regulación del Código y regidos por las normas que los autorizan (art. 1613).

94




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M) CESIÓN DE DERECHOS

1. Definición. El art. 1614 establece: “Hay contrato de cesión cuando una de las partes

transfiere a la otra un derecho”. Si la contraprestación en la cesión consiste en el pago

de un precio se aplican las reglas de la compraventa; si consiste en la transmisión de la

propiedad de un bien se aplican las reglas de la permuta, y si se realiza sin

contraprestación, se aplican las reglas de la donación, salvo regulación especial del

Código para el contrato de cesión. El contrato de cesión, junto con el de compraventa, el

de permuta y el de donación, es una de las formas de transmisión de derechos por “actos

entre vivos”, por oposición a los actos “mortis causa”. Asimismo, si la cesión es en

garantía, se aplican las normas de la prenda de créditos a las relaciones entre cedente y

cesionario.

El contrato consiste en que una persona, que es titular de un derecho, lo traspasa a

otra quien en su propio nombre, por sí mismo, podrá exigir del deudor el cumplimiento

de la obligación respectiva, como lo hubiera hecho el acreedor primitivo. En la cesión

de derechos intervienen dos partes: quien transmite el derecho se llama “cedente”, y

quien lo adquiere se llama “cesionario”. El deudor de la obligación, que siempre es el

mismo y se llama “deudor cedido”, no es parte en el contrato, por lo que no puede

oponerse a la celebración del mismo, aunque para que se le pueda exigir el

cumplimiento de la obligación, deberá ser notificado de la cesión ocurrida, lo que no

significa que se le requiera su consentimiento. Su intervención se limitará entonces a

cumplir con la obligación a su cargo, en favor del cesionario (nuevo titular del derecho

o acreedor), en lugar de hacerlo con el cedente (titular o acreedor originario).

2. Caracteres. Cuando se trata de una cesión-venta es bilateral, pues impone

obligaciones a cargo de ambas partes; si es una cesión-donación será unilateral; es

conmutativo pues las partes conocen las ventajas o pérdidas que el acto importa desde

su celebración; formal, porque debe hacerse por escrito; puede ser oneroso o gratuito,

según sea efectuado por venta o permuta (oneroso) o por donación (gratuito);

consensual, pues surte efectos desde que las partes prestan su consentimiento, es típico

o nominado, y tiene tratamiento en el Código en los arts. 1614 a 1640.

3. Objeto de la cesión. El contrato de cesión de derechos puede tener por objeto la

transmisión de un crédito, de una deuda, o de la posición contractual que incluye tanto

créditos como deudas.95

95

Lorenzetti, Ricardo L. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo II, pp. 17-18.



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A) Principio general. El art. 1616 dispone: “Todo derecho puede ser cedido, excepto

que lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del

derecho”. En consecuencia, todo derecho patrimonial puede ser cedido con tal que esté

dentro del comercio y no esté prohibido por la ley o por la voluntad de las partes en el

contrato. Dentro de esta amplia regla quedan comprendidos todos los derechos

personales, reales o intelectuales, y las acciones derivadas de esos derechos.

B) Contenido de la cesión. La regla es que el derecho se cede con el contenido, alcance

y limitaciones con que lo gozaba el cedente, lo cual es una aplicación de la regla general

de que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene

(art. 399). De este modo, la cesión importa una subrogación legal del crédito, el que se

transmite con todas sus cualidades y con todos sus defectos, desventajas, cargas,

restricciones y vicios que tuviere. La transferencia del derecho principal incluye los

accesorios desde que, según el principio de la accesoriedad, siguen al principal. Dentro

de este concepto se incluyen los intereses, las garantías (fianza, prenda, hipoteca), y los

privilegios que no sean meramente personales. También se transmiten todas las

cláusulas del contrato, incluidos los pactos, salvo que fueran incesibles como el derecho

de preferencia. Estas reglas admiten estipulación en contrario, pues pueden cederse los

créditos parcialmente, o sin los intereses, o con límites o reservas de todo tipo, con los

límites impuestos por la buena fe, el abuso del derecho, la lesión, y todos los institutos

que se proponen salvaguardar la conmutatividad del negocio.96

La cesión del derecho

también incluye la cesión de las acciones, no sólo las judiciales, sino también las que

correspondan al contrato (resolución, rescisión, etc.). Por ejemplo, si una persona cede a

otra los derechos que tenía contra el deudor contenidos en un cheque o un pagaré

afianzado por un tercero, el cesionario queda en condiciones de ejecutar el título, del

mismo modo que podía hacerlo el cedente antes del traspaso, conservando las mismas

garantías y privilegios (vgr., el fuero federal para los extranjeros).

Sin embargo, en caso de cesión parcial de un crédito, el cesionario no goza de

ninguna preferencia, prioridad o prelación sobre el cedente, a menos que éste se la haya

acordado expresamente (art. 1627).

C) Prohibición de ceder. El Código prohíbe expresamente la posibilidad de ceder “los

derechos inherentes a la persona humana” (art. 1617). También prohíbe la cesión de

alimentos futuros (art. 539), aunque no de los devengados y no percibidos (art. 540).

96




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Asimismo no puede cederse el derecho que otorga el pacto de preferencia en la

compraventa (art. 1165). El locatario no puede ceder la cosa locada, salvo el caso de

cesión de la posición contractual si se cumplen los requisitos de los arts. 1636 y sigts.

(art. 1213). Tampoco el factoreado puede ceder sus créditos futuros indeterminables

(art. 1423); ni cualquiera de las partes del contrato de concesión ceder el contrato, salvo

pacto en contrario (art. 1510); ni el desarrollador en un contrato de franquicia ceder su

posición como tal o subfranquiciar, sin el consentimiento del franquiciante (art. 1513,

inc. b). Además, no pueden cederse las jubilaciones y pensiones (art. 14 Ley 24.241,

texto según Ley 26.425), ni las prestaciones dinerarias de la Ley de Riesgos del Trabajo

(art. 11 Ley 24.557, ni las remuneraciones del trabajador, las asignaciones familiares y

cualesquiera otros rubros que configuren créditos emergentes de la relación laboral,

incluyéndose las indemnizaciones que le fuesen debidas con motivo del contrato o

relación de trabajo o su extinción (art. 148, Ley 20.744 de Contrato de Trabajo).

4. Forma de la cesión. El art. 1618, 1ra. parte, expone la regla en materia de formas:

“La cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la

transmisión del título por endoso o por entrega manual”. En consecuencia, se trata de un

acto de solemnidad relativa, y si el recaudo de la forma no se cumple nace la obligación

de otorgarlo en la forma prescripta en la ley, teniendo el cesionario acción para reclamar

el cumplimiento de la formalidad. La cesión puede efectuarse por instrumento público o

privado.

Distinto es el caso previsto en la 2da. parte del art. 1618 según el cual deben

otorgarse por escritura pública: a) la cesión de derechos hereditarios; b) la cesión de

derechos litigiosos. Si no involucran derechos reales sobre inmuebles, también puede

hacerse por acta judicial, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad

del instrumento; c) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por

escritura pública. En estos casos la exigencia formal se establece como recaudo de

validez del acto (solemnidad absoluta). Estos casos concuerdan con los previstos en el

art. 1017 que requieren ser otorgados por escritura pública.

Sin embargo, el mismo artículo establece excepciones a la formalidad, en los

casos en que se admite la transmisión del título “por endoso o por entrega manual”. En

este último supuesto, los títulos al portador pueden ser cedidos o transferidos por la

entrega o tradición de ellos de manos del cedente al cesionario (art. 1837).



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El endoso, por su lado, implica la declaración de quien es portador del título de

crédito, quien coloca a otra persona en su lugar mediante de la entrega del documento y

su formalidad se opera a través de la firma del instrumento. Pero endoso y cesión son

figuras diferentes: en tanto el endoso es una declaración unilateral, la cesión es un

contrato. El endosatario adquiere un título autónomo frente al cual el deudor no puede

oponer las defensas que habría tenido contra los titulares anteriores, mientras que en la

cesión, por el contrario, puede oponer esas excepciones (v. Pto. 3, ap. B). El cedente no

responde por la insolvencia, salvo pacto en contrario o mala fe (arts. 1628 y 1630),

mientras que el endosante responde por la insolvencia de todos los obligados, excepto

cláusula expresa en contrario (art. 1846). El endoso, a diferencia de la cesión, no

requiere de la notificación al deudor cedido.97

5. Efectos de la cesión.

I) Relaciones entre cedente y cesionario.

1) Transmisión del derecho o del crédito. Entrega de documentos. La cesión surte efecto

entre cedente y cesionario desde el instante en que se forma el acuerdo de voluntades

que da lugar al contrato, atento su carácter consensual, no siendo determinante la

entrega del título. Esta entrega comprende no sólo el valor de la cesión, sino también la

fuerza ejecutiva del título y todos los accesorios que esto comprenda. De este modo el

art. 1619 impone al cedente el deber de “entregar al cesionario los documentos

probatorios del derecho cedido que se encuentren en su poder. Si la cesión es parcial, el

cedente debe entregar al cesionario una copia certificada de dichos documentos”.

2) Deberes del cedente en la cesión onerosa. En caso de cesión onerosa, el cedente de

buena fe responde doblemente frente al cesionario: por un lado debe la garantía de

evicción, “excepto que se trate de un derecho litigioso o que se lo ceda como dudoso”

(art. 1628), aplicándose en subsidio las normas establecidas en los arts. 1033 y

siguientes (art. 1631); por el otro, responde por la garantía de solvencia del deudor, si

así se estableció en el contrato, aplicándose “las reglas de la fianza, con sujeción a lo

que las partes hayan convenido” (art. 1630, 1ra. parte). Asimismo, el cedente responde

ante el cesionario si el derecho no existía al tiempo de la cesión, debiendo restituir el

precio pagado, con sus intereses; y si es de mala fe, debe además la diferencia entre el

valor real del derecho cedido y el precio de la cesión (art. 1629).

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3) Deberes del cesionario en la cesión onerosa. El cesionario tiene la obligación de

pagar el precio en la cesión-venta o de transmitir la propiedad de la cosa o crédito dado

a cambio en la cesión-permuta.

Asimismo, en caso de falta de pago del deudor del derecho cedido, el cesionario

no puede accionar directamente contra el cedente, debiendo previamente excutir los

bienes del deudor: “El cesionario sólo puede recurrir contra el cedente después de haber

excutido los bienes del deudor, excepto que éste se halle concursado o quebrado” (art.

1630, 2da. parte).

4) Obligaciones en caso de cesión gratuita. Anticipamos ya que según el art. 1614, si el

derecho fuese cedido gratuitamente, se aplican a la cesión las reglas de la donación, en

lo que no fueran modificadas por disposiciones específicas de la cesión de derechos. Es

lo que se conoce como “cesión-donación”. En tal taso el cedente no será responsable

para con el cesionario ni por la existencia y legitimidad del derecho cedido, ni por la

solvencia del deudor. En consecuencia, el cedente no responde por garantía de evicción

ni por la insolvencia del deudor, aunque se deberán tener en cuenta las excepciones

dispuestas en los arts. 1556 a 1558 que tratan la evicción en el contrato de donación, a

cuya lectura remitimos.

II) Relaciones entre cesionario y deudor.

1) Una vez transmitidos los derechos mediante la cesión, el cesionario pasa a ser

acreedor del deudor cedido, en las mismas condiciones que lo estaba el acreedor

cedente. Pero para que el cesionario pueda hacer efectivo su crédito, debe previamente

notificarse al deudor la cesión ocurrida. Si bien las partes del contrato de cesión son

cedente y cesionario, no se requiere la anuencia o consentimiento del deudor cedido,

sino que basta con anoticiarlo de la cesión, mediante una notificación formal.

En tal sentido el art. 1620 dispone que “La cesión tiene efectos respecto de

terceros desde su notificación al cedido por instrumento público o privado de fecha

cierta, sin perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes registrables”. Los

terceros a los que alude la norma son, además del propio deudor cedido, los acreedores

del cedente que hayan embargado el crédito y otros cesionarios del mismo crédito.

El deudor cedido es el tercero más cercano al contrato dado que es quien debe

pagar el crédito cedido, y si bien no puede oponerse a la cesión tiene un interés directo

en ella ya que debe conocer a quién pagar, lo que justifica que deba ser notificado.



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Una vez notificada y aceptada la cesión, el deudor, para liberarse de su obligación,

deberá pagarle al cesionario, y no al cedente. Pero recordemos que el deudor puede

oponer al cesionario todas las excepciones que podía hacer valer contra el cedente; es

decir, puede oponerle la nulidad de la obligación (cualquiera sea su causa), su extinción,

novación, prescripción, etc., como así también las que tiene contra el cesionario

personalmente (vgr. la compensación). Por ejemplo, si el deudor tenía recibos del pago

parcial o total de la deuda que no exhibió al acreedor cedente, puede hacerlos valer

frente al cesionario.

III) Relaciones entre cedente y deudor.

La notificación al deudor es un acto importantísimo porque produce el comienzo

de los efectos frente a los terceros, el cesionario se transforma en propietario del

derecho y porque causa la transmisión del riesgo entre las partes. El fundamento de esta

notificación es dar publicidad al acto, consolidar la situación jurídica en beneficio del

deudor y definir la transmisión dominial frente a los terceros. La notificación al deudor

cedido puede ser realizada por cualquiera de las partes del contrato de cesión, estando

legitimados para ello tanto el cedente como el cesionario, aunque este último tiene un

interés específico en obtener la oponibilidad de la cesión que ingresa a su patrimonio

frente a los terceros, especialmente los acreedores del deudor cedido. Si fuera moroso

en perfeccionar la cesión, los acreedores del cesionario, que pretenden que el crédito

cedido ingrese a su patrimonio, pueden ejercer la acción subrogatoria para que se

efectúe la cesión.98

Una vez notificada la cesión al deudor cedido, las relaciones existentes entre

cedente y deudor se extinguen: el cedente deja de ser acreedor del deudor cedido, y éste

deja de ser deudor de aquel, pudiendo repeler toda pretensión de cobro del cedente. Es

decir, se ha extinguido la obligación del deudor por una causal autónoma que, aunque se

parezca, no se equipara a una novación porque no nace una obligación nueva, sino que

es la misma obligación que pasa del cedente al cesionario, y porque la novación por

cambio de acreedor exige, necesariamente, el consentimiento del deudor sin el cual la

nueva obligación no puede crearse (art. 937), recaudo que no es exigido en la cesión,

donde basta la mera notificación del contrato al deudor.

Sin embargo, antes de la notificación de la cesión, aunque ésta ya haya sido

hecha, el pago del deudor al cedente es válido y surte pleno efecto liberatorio: “Los

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pagos hechos por el cedido al cedente antes de serle notificada la cesión, así como las

demás causas de extinción de la obligación, tienen efecto liberatorio para él” (art. 1621).

IV) Cesionarios y acreedores embargantes.

Si existe embargo sobre el crédito anterior a la cesión, se entiende que prevalece

el derecho del acreedor embargante sobre el del cesionario, teniendo por ello aquel

preferencia de pago, que hará efectivo sobre el crédito que integra el patrimonio del

cedente.

Si el embargo fuere posterior a la cesión, el cesionario mantiene su derecho

intangible, pues el crédito ya ha salido del patrimonio del cedente.

Asimismo, en caso de concurso o quiebra del cedente, la cesión no tiene efectos

respecto de los acreedores si es notificada después de la presentación en concurso o de

la sentencia declarativa de la quiebra (art. 1623).

V) Cesionarios concurrentes del mismo crédito.

Si existen varios cesionarios de un mismo crédito, la preferencia del cobro

corresponde al cesionario que primero haya notificado la cesión al deudor cedido,

aunque ésta sea posterior en fecha. Aquí se otorga preeminencia a aquel cesionario que

haya hecho saber al deudor el traspaso del crédito, antes que los otros, por aplicación de

la principio prior in tempore, potior in iure (art. 1622).

En el caso de que varios cesionarios hubieran notificado la cesión al deudor

cedido en el mismo día y sin indicación de la hora, ellos quedan en igualdad de rango y

condiciones para el cobro, aunque las cesiones se hubiesen hecho a distintas horas. Ello

por aplicación del principio de la par condictio creditoris (art. 1626).

6. Cesión de deudas. Hemos anticipado que la cesión de derechos puede tener por

objeto la transmisión de un crédito, de una deuda, o de la posición contractual que

incluye tanto créditos como deudas. En la cesión de deudas hay un elemento diferencial

respecto de la cesión de derechos: la figura del deudor no es indiferente. Por ello, para

concretarla, se requiere siempre la conformidad de las partes. En tal hipótesis, es

indispensable la aceptación expresa del acreedor cedido de la obligación, de cuya

voluntad dependerá la validez de la cesión de la deuda a su respecto, y la admisión del

sustituto del deudor, con o sin exoneración del deudor primitivo.

El art. 1632 dispone: “Hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y un tercero,

acuerdan que éste debe pagar la deuda, sin que haya novación. Si el acreedor no presta



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conformidad para la liberación del deudor, el tercero queda como codeudor

subsidiario”.

a) Cesión de deuda propiamente dicha. Es el convenio triangular entre el deudor

(cedente), un tercero (el cesionario) y el acreedor que acepta al cesionario en calidad de

deudor. El cambio de deudor, con liberación del anterior, se hace por un contrato de

cesión de deuda celebrado entre el deudor cedente y el deudor cesionario, pero para que

produzca efectos liberatorios se requiere el consentimiento del acreedor (delegación

perfecta). Si sólo hubiera una notificación al acreedor, no se produce la liberación,

quedando los dos deudores obligados frente al acreedor (delegación imperfecta).

b) Asunción de deuda. Una segunda hipótesis la constituye la “asunción de deuda”,

consistente en un convenio entre el acreedor y un tercero, por el cual éste se

compromete a pagar la deuda del deudor primitivo, sin que haya novación. Conforme al

Código “Hay asunción de deuda si un tercero acuerda con el acreedor pagar la deuda de

su deudor, sin que haya novación. Si el acreedor no presta conformidad para la

liberación del deudor, la asunción se tiene por rechazada” (art. 1633). Aquí no hay

cesión de deuda, ya que el deudor primitivo no queda liberado, sino que un tercero

asume el pago de la deuda vencida del deudor (asunción de cumplimiento).

En las hipótesis anteriores, el deudor sólo queda liberado si el acreedor lo admite

expresamente. Esta conformidad puede ser anterior, simultánea, o posterior a la cesión;

pero es ineficaz si ha sido prestada en un contrato celebrado por adhesión (art. 1634).

Cuando el acreedor libera al deudor originario y éste acepta su liberación, se produce

una novación por cambio de deudor (expromisión novatoria).

c) Promesa de liberación. También puede existir una “promesa de liberación”. Según el

art. 1635 “Hay promesa de liberación si el tercero se obliga frente al deudor a cumplir la

deuda en su lugar. Esta promesa sólo vincula al tercero con el deudor, excepto que haya

sido pactada como estipulación a favor de tercero”. Es un convenio paralelo a la

obligación por el cual un tercero se compromete solo frente al deudor a liberarlo

oportunamente de la deuda, sin quedar obligado a hacerlo frente al acreedor. No hay

transmisión de deuda ni incorporación del tercero en la obligación pues el que promete

es ajeno a ella y el acreedor no puede exigirle el pago.

d) Expromisión. Por último puede darse la hipótesis de la “expromisión”, que consiste

una estipulación entre un tercero y el acreedor, por la cual aquél, sin delegación del

deudor, asume su deuda frente al acreedor. Es un contrato cuyas partes son: el



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“expromitente”, persona que se compromete a pagar la deuda de otro, y el acreedor, que

acepta al nuevo deudor. El deudor originario (“exprometido”), no es parte en el

contrato. La expromisión puede ser pura y simple, cuando tiene carácter acumulativo, o

novatoria, cuando produce la liberación del deudor originario (art. 936, novación por

cambio de deudor). Si el expromitente no ha obrado con el ánimo de realizar una

liberalidad, una vez que haya cumplido la obligación asumida tiene derecho a repetir

contra el deudor o exprometido.99

La expromisión pura y simple, de carácter acumulativo, es el convenio entre el

deudor y el tercero, sin intervención del acreedor, por el que ambos quedan co-

obligados frente al acreedor. Si este acepta la acumulación del tercero como nuevo

deudor, podrá luego reclamar el pago a cualquiera de ellos. Esta figura no está legislada

y se utiliza habitualmente en la cesión de boletos de compraventa de inmuebles por el

cual el comprador (deudor del precio) transfiere el boleto a un tercero, y el vendedor

(acreedor del precio) podrá demandar el cobro a cualquiera de ellos.

N) CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

El Código establece que en los contratos con prestaciones pendientes cualquiera

de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo

consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad es previa a

la cesión, ésta sólo tiene efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma

establecida para la notificación al deudor cedido en la cesión de derechos (art. 1636).

Desde la cesión o, en su caso, desde la notificación a las otras partes, el cedente se

aparta de sus derechos y obligaciones, los que son asumidos por el cesionario. Sin

embargo, los co-contratantes cedidos conservan sus acciones contra el cedente si han

pactado con éste el mantenimiento de sus derechos para el caso de incumplimiento del

cesionario. En tal caso, el cedido o los cedidos deben notificar el incumplimiento al

cedente dentro de los 30 días de producido; de no hacerlo, el cedente queda libre de

responsabilidad (art. 1637). Los contratantes pueden oponer al cesionario todas las

excepciones derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el

cedente, excepto que hayan hecho expresa reserva al consentir la cesión.

El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato. El pacto por

el cual el cedente no garantiza la existencia y validez se tiene por no escrito si la nulidad

99

Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo II, pp. 86-87.



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o la inexistencia se debe a un hecho imputable al cedente. Si el cedente garantiza el

cumplimiento de las obligaciones de los otros contratantes, responde como fiador. Se

aplican las normas sobre evicción en la cesión de derechos en general (art. 1639). Pero

las garantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin autorización

expresa de aquéllas (art. 1640).

La cesión del contrato se distingue claramente de la subcontratación; y si bien en

ambos hay una modificación subjetiva de una de las partes del contrato, tienen efectos

diferentes. En la cesión se trasmite la posición contractual con liberación del cedente,

pasando el cesionario a ocupar su lugar: no hay extinción del contrato ni de la

obligación, no hay un contrato nuevo ni uno derivado, simplemente hay una

transmisión; por esta razón el cesionario actúa como acreedor directo contra la otra

parte contractual y no precisa de acciones oblicuas. En cambio, en la subcontratación

hay un contrato derivado unilateralmente: es otro contrato sin desplazamiento del

primer contratante; hay acción directa en virtud de que debe saltearse la posición

intermedia que ocupa el contratante no liberado.100

Los supuestos contemplados de cesión de posición contractual en nuestro

ordenamiento jurídico son entre otros: la cesión de la locación por el locatario con y sin

liberación del ce-dente; la cesión de la locación de cosas (art. 1213); la sustitución del

mandatario (art. 1327); la cesión del boleto de compraventa; la cesión del contrato de

jugadores de fútbol profesionales, etc.

O) TRANSACCIÓN

1. Concepto. Conforme al art. 1641 “La transacción es un contrato por el cual las

partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas,

extinguen obligaciones dudosas o litigiosas”.

2. Caracteres. Se trata de un contrato bilateral, pues impone obligaciones a cargo de

ambas partes; es conmutativo pues las partes conocen las ventajas o pérdidas que el acto

importa desde su celebración; formal, porque debe hacerse por escrito; es oneroso pues

las prestaciones se dan en función de las contraprestaciones que se reciben; consensual,

pues surte efectos desde que las partes prestan su consentimiento; indivisible, pues no es

susceptible de cumplimiento parcial; de interpretación restrictiva, pues contiene actos

unilaterales de renuncia y no es posible abordarlo analógicamente; y es típico o

nominado, y tiene tratamiento en el Código en los arts. 1641 a 1648.

100




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3. Configuración. La configuración típica de la transacción requiere: a) Consentimiento

mutuo, aplicándose las nociones generales relativas a los contratos; b) Incertidumbre: la

causa de la transacción es una situación de incertidumbre que debe referirse a derechos

que sean litigiosos o dudosos, ya que, si no lo fueran, habría una renuncia, pero no

reconocimiento de una situación que no está puesta en duda. Los derechos litigiosos son

los que están en juicio contradictorio y no los que eventualmente puedan serlo; los

dudosos son inciertos en su existencia o en su extensión, según el criterio de su titular,

no siendo necesario que sean objetivamente dudosos. Los derechos litigiosos o dudosos

ofrecen una inseguridad con la que se quiere terminar para evitar un conflicto o para

extinguirlo. c) Concesiones reciprocas entre las partes: estas concesiones consisten en

actos jurídicos unilaterales de renuncia y de reconocimiento de derechos, entrelazados

por la noción de reciprocidad. La transacción es un modo de composición de litigios, de

definición de situaciones de incerteza, que se caracteriza por el mecanismo de renunciar

a lo propio y reconocer lo ajeno, en una medida que satisfaga el interés de cada parte.

La reciprocidad significa que tales actos se hacen en la medida en que la otra parte

también los hace; se concede una ventaja teniendo en miras una contraprestación, pero

no es necesario que exista igualdad. d) Finalidad extintiva: que es de la esencia de este

contrato y constituye su causa en el sentido objetivo, o finalidad económico-social.101

4. Clases. La transacción puede ser judicial cuando tiene lugar en un juicio y se refiere a

obligaciones litigiosas, o extrajudicial, cuando su objeto son derechos dudosos y se

realiza sin la intervención de los tribunales. Esta distinción tiene relevancia en cuanto a

la forma de la transacción, ya que los efectos de una y otra son sustancialmente los

mismos.

5. Forma. La transacción debe hacerse por escrito. Si recae sobre derechos litigiosos

sólo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados

ante el juez en que tramita la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las

partes pueden desistir de ella (art. 1643).

6. Objeto. Se puede transar sobre toda clase de derechos, cualquiera sea su especie o

naturaleza, incluso los sometidos a una condición. El objeto debe ser posible física y

jurídicamente, determinado y lícito, no siendo posible transar sobre cosas que no están

en el comercio. El objeto pueden ser obligaciones litigiosas o dudosas, pero también

todo tipo de derechos patrimoniales personales o reales, siempre que no sean ilícitos.

101

Lorenzetti, Ricardo L. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2000, Tomo III, pp. 792-794.



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Sin embargo, se prohíbe especialmente transigir sobre derechos en los que está

comprometido el orden público, ni sobre derechos irrenunciables. Tampoco pueden ser

objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de familia o el estado de las

personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de

otros derechos sobre los que, expresamente, el Código admite pactar (art. 1644).

7. Sujetos que no pueden transigir. Conforme al art. 1646 no pueden hacer

transacciones: a) las personas que no puedan enajenar el derecho respectivo; b) los

padres, tutores, o curadores respecto de las cuentas de su gestión, ni siquiera con

autorización judicial; c) los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones que

confiere el testamento, sin la autorización del juez de la sucesión.

8. Nulidad de la transacción. La transacción es indivisible, es decir, no es susceptible

de cumplimiento parcial, lo que significa que si una de sus cláusulas fuere nula o

anulable, afecta a todo el contrato (art. 813). Al asentarse en la correspectividad de las

concesiones, resulta dificultoso para el juez declarar la nulidad de una cláusula

recomponiendo el resto del contrato porque no podrá apreciar claramente las razones,

sobre todo subjetivas, que llevaron a las partes a transar.

El art. 1645 dispone que si la obligación transada adolece de un vicio que causa su

nulidad absoluta, la transacción es inválida. Pero si es de nulidad relativa, las partes

conocen el vicio, y tratan en el contrato sobre la nulidad, entonces la transacción es

válida.

Además, y sin perjuicio de lo dispuesto en el régimen general respecto de las

nulidades de los actos jurídicos, la transacción es nula: a) si alguna de las partes invoca

títulos total o parcialmente inexistentes, o ineficaces; b) si, al celebrarla, una de las

partes ignora que el derecho que transa tiene otro título mejor; c) si versa sobre un pleito

ya resuelto por sentencia firme, siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado

(art. 1647).

Los errores aritméticos no obstan a la validez de la transacción, pero las partes

tienen derecho a obtener la rectificación correspondiente (art. 1648).

9. Efectos. La transacción tiene los siguientes efectos: a) Declarativo. La transacción es

un acto bilateral compuesto de actos unilaterales de reconocimiento y de renuncias

recíprocas que las partes se hacen sobre derechos ya existentes; por ello no constituye

derechos, sino que se pronuncia sobre derechos ya existentes, si bien en estado de

incertidumbre. Los efectos son entonces declarativos y no constitutivos. b) Extintivo.



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En tanto su finalidad es la extinción de derechos litigiosos o dudosos, ése es su efecto

principal (art. 1641). La transacción extingue los derechos y obligaciones que las partes

hubiesen renunciado, así como los accesorios de la obligación renunciada. Ese efecto es

relativo pues involucra a las partes, sus herederos y sucesores universales, pero no

perjudica ni aprovecha a los terceros, a quienes la transacción resulta inoponible. c)

Obligatoriedad. Cosa juzgada. Además de la fuerza obligatoria de todo contrato (art.

959), el Código refuerza esta obligatoriedad señalando que “la transacción produce los

efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial” y es “de

interpretación restrictiva” (art. 1642). Es decir que estamos en presencia de efectos

contractuales y de la cosa juzgada actuando conjuntamente.

La cosa juzgada se obtiene en un proceso judicial, y la razón por la cual se otorga

a la transacción los efectos de la cosa juzgada es dar seguridad y estabilidad a la

extinción de los derechos, aunque subsisten algunos problemas derivados de la

conjunción de institutos diferentes. Por ello debe distinguirse: 1) Si la transacción es

judicial, se aplica el régimen de la cosa juzgada, lo que está previsto en la mayoría de

los códigos procesales. La transacción aquí cumple dos funciones: es un modo de

extinción de derechos personales y es una forma de extinción del proceso, de modo que

se aplica el régimen de ejecución de sentencias y la preclusión procesal; 2) Si la

transacción es extrajudicial es un contrato, pero no un modo de extinción del proceso,

con lo cual no es posible invocar el régimen de ejecución de sentencias y se precisa un

trámite de conocimiento, salvo que se la hubiere celebrado mediante un instrumento que

traiga aparejada ejecución. En este caso tampoco es admisible que se vuelva a discutir

lo ya acordado, salvo que la transacción sea declarada ineficaz.102

En suma, el efecto de cosa juzgada significa: a) Que no puede volver a discutirse

lo ya transigido, lo cual es aplicable tanto a la transacción judicial como a la

extrajudicial; b) Que es ejecutable por el procedimiento de ejecución de sentencias; ello

se aplica a la transacción judicial, pero no a la celebrada extrajudicialmente, que

requiere de un proceso de conocimiento o de ejecución especial si consta en un título de

los que trae aparejada ejecución (art. 523 CPCCN; art. 521 CPCCBA); c) Que frente a

un juicio iniciado que presente identidad se sujetos y de objeto con la transacción, la

defensa de cosa juzgada, sea celebrada judicialmente o no, puede ser opuesta como

excepción procesal que obsta a la continuidad del proceso.

102

Lorenzetti, Ricardo L. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2000, Tomo III, pp. 801-803.



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4. Bibliografía: Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26994 y

modificatorias)

Disponible en: www.infoleg.gob.ar

5. Actividad pedagógica:

Cuestionario/guía de preguntas de la presente Clase/Unidad:

¿Cómo define el Código Civil al contrato?

¿Qué diferencia al Contrato de la Convención?

¿Cuál es la naturaleza jurídica del contrato?

¿Qué principios caracterizan toda relación contractual?

¿En qué consiste la autonomía de la voluntad? ¿Cuáles son sus límites?

¿Puede el juez modificar las cláusulas de un contrato? ¿En qué casos?

¿Cuáles son los elementos esenciales de un contrato? ¿Cuáles los naturales y los

accidentales? ¿Qué sucedería si faltara algún elemento?

¿Qué se entiende por causa fin en los contratos?

¿Qué requisitos debe reunir el objeto de los contratos?

¿Es posible contratar sobre herencia futura y sobre cosa embargada?

¿Es posible contratar sobre una cosa ajena?

¿Cómo se forma el consentimiento en los contratos?

¿En qué consisten la oferta y la aceptación?

¿Cuándo se perfecciona el consentimiento entre presentes y entre ausentes?

¿Cuándo se configura un contrato por adhesión?

¿Las tratativas contractuales obligan a celebrar el contrato?

¿Los contratos preliminares obligan a celebrar el contrato? ¿En qué casos?

¿Cómo se clasifican los contratos?

¿Qué forma o formalidades tienen los contratos?

¿Cómo se prueban los contratos?

¿Qué reglas existen para la interpretación de los contratos?

¿En qué consiste el “efecto relativo” de los contratos?

¿Qué efectos produce o puede producir el contrato con relación a los terceros?

¿Qué es un subcontrato?

¿En qué consiste la seña en los contratos?

¿En qué casos se puede suspender el cumplimiento de un contrato?



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¿En qué consiste la obligación de saneamiento de un contrato? ¿Qué garantías

comprende?

¿En qué consiste la garantía de evicción y la garantía de vicios ocultos? ¿A qué

tipo de contratos se aplican estas garantías?

¿Cuáles son las causales de extinción propias de los contratos?

¿En qué casos procede la anulación de un contrato?

¿Qué diferencias existen entre la rescisión, la resolución y la revocación de un

contrato?

¿Qué es la cláusula resolutoria de un contrato? ¿Qué tipos de cláusulas

resolutorias existen?

¿La muerte de uno de los contratantes extingue el contrato? ¿En qué casos?

¿En qué casos se produce la extinción de un contrato por arrepentimiento?

¿Cómo inciden la caducidad y la prescripción en la extinción de un contrato?

¿Puede extinguirse un contrato por frustración de su finalidad?

¿En qué consiste la teoría de la imprevisión?

¿En qué casos y para qué tipo de contratos se puede invocar la imprevisión

según el art. 1091 del Código?

¿Cuáles son las condiciones de aplicación de la teoría de la imprevisión? ¿Qué

significa excesiva onerosidad sobreviniente? ¿Qué tipos de acontecimientos

permiten invocar la teoría de la imprevisión?

¿Qué es lo que puede plantear, en concreto, la parte afectada por la imprevisión?

¿Son válidos los pactos de garantía? ¿En qué casos no lo son?

¿Qué diferencias esenciales existen entre la imprevisión y el caso fortuito?

Respecto de los contratos en particular, se formarán grupos de trabajo para su

investigación y desarrollo.

No obstante, se requerirá para todo el curso: concepto, identificación de las

partes, clasificación que le corresponde (oneroso, gratuito, conmutativo,

bilateral, etc.), derechos y deberes más importantes de las partes y modos de

extinción de todos los contratos, con inclusión de las pautas que siguen:

Compraventa: cómo debe ser el precio. Cláusulas especiales (retroventa, reventa

y preferencia). Locación. Plazos mínimos y máximos. Depósito: especies de

depósitos. Donación: requisito de escritura pública. Causas de revocación.



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Fianza: beneficios de excusión y división en la fianza convencional simple;

cláusula “principal pagador”.

Actividad pedagógica.

Los contenidos conceptuales prevalecen en el programa y parten de conceptos

generales, más trascendentes, para arribar a conocimientos especiales (criterio de

ordenación del conocimiento seleccionado) con secuencias alternativas de

presentación de conceptos. Los conceptos básicos más importantes se presentan al

principio de cada clase a fin de facilitar el aprendizaje significativo tanto del

conjunto de la información, como de conceptos subordinados nuevos (ordenación

jerárquica de conceptos). De este modo, el alumno asiste a la clase con

información sustancial y puede preformar un criterio que le permite efectuar las

críticas que considere apropiadas a las soluciones adoptadas por las normas en

estudio, favoreciendo el proceso de apropiación de los contenidos. Este dato es

relevante porque el alumno aprende mejor aquello que comprende en forma

adecuada y que, por tanto, le sirve para resolver los “problemas significativos”

(objetos de conocimiento que el sujeto puede aprender por haber tenido

conocimientos previos que le dan significado). A la vez, facilita al docente la

enseñanza del “aprender a pensar” para la posterior solución de problemas y

provee al alumno de información útil para avanzar en nuevos aprendizajes. La

“enseñanza a pensar”, tiende a que el alumno sepa resolver no solo los problemas

propios de una actividad determinada, sino cualquier otra cuestión aun cuando

exceda a ese ámbito, potenciando sus capacidades cognoscitivas, cooperativas y

creativas.

Las estrategias didácticas para facilitar el aprendizaje son, entre otras: 1. respetar

los tiempos de desarrollo de los contenidos; 2. no asumir una actitud directivista o

enciclopedista; 3. entender la enseñanza como medio de ayuda a otra persona; 4.

crear un espacio grupal; 5. llevar a cabo actividades de análisis y crítica; 6.

motivar al alumno con recompensas o estímulos para crear su propia expectativa,

como pieza motor del aprendizaje para que este cumpla con su destino. Tendemos

a que el alumnado conciba que el conocimiento no se origine exclusivamente en

el docente y que se desenvuelva con su asistencia y su orientación.



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El trabajo grupal, que requiere la previa lectura del material por los alumnos y la

coordinación de su exposición con sus integrantes, aspira a generar alternativas en

la modalidad de aprendizaje y la estrategia metodológica en el aula. La

participación de los alumnos apunta a que el grupo asuma responsabilidades,

comprenda el contenido asignado de la materia y sea capaz de transmitirlo a sus

pares en lenguaje corriente y llano, compartiendo con la audiencia sus

conclusiones, bajo el control y supervisión del docente para aclarar conceptos y

conectarlos con la realidad cotidiana mediante ejemplos pertinentes, procurando

una mirada “situacional” en clave de Bleger (BLEGER J., 1971, Psicología de la

conducta. Psicología. Centro Editor de América Latina. Buenos Aires) que

implica incorporar lo histórico dialécticamente como activo y presente.

La idea es que el alumnado se despoje del miedo escénico, debata entre sí y con el

docente, expongan frente a un auditorio adquiriendo mayor solvencia y se

familiaricen con el uso del lenguaje jurídico, consolidando sus conocimientos y

enriqueciendo su léxico. Ello permite una evaluación diaria que coadyuva a la

construcción de la calificación definitiva sin que esta dependa exclusivamente de

las dos evaluaciones parciales obligatorias reglamentarias, generándose así

evaluaciones alternativas y complementarias con aquellas al incorporar contenidos

actitudinales y de responsabilidad grupal como objeto de evaluación, lo que

evidencia una estrategia tendiente a que el/la estudiante sea sujeto de su propio

aprendizaje.

En tal contexto, se propende al logro de dos objetivos incluidos en el programa de

la asignatura. El primero consiste en relacionar los conceptos volcados en clase

con situaciones de la vida real con el fin de facilitar la comprensión del problema

y permitir que los/las alumnos/as lleguen a compartir en el aula, frente al grupo y

al docente, situaciones personales que iluminan la didáctica del curso, conectando

la teoría con la realidad. El segundo, tiende a hacer del debate una herramienta

importante como estrategia de enseñanza. El debate ayuda a ejercitar el

pensamiento, a generar críticas, a formar criterios de opinión y a obtener

conclusiones partiendo del aporte de los conocimientos previamente adquiridos, lo

que permite superar la rigidez de la praxis repetitiva que ha cedido paso a la praxis

inventiva y creativa en procura de la producción de algo nuevo dentro del campo

del pensamiento. Así, se ofrece al alumnado diversas alternativas para que analice



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las situaciones conflictivas y extraiga, para su solución, las conclusiones más

adecuadas y razonables, proponiendo para ello procesos inductivos o deductivos

de aprendizaje que forjan más fuertemente el conocimiento a largo plazo.

Pretendemos para ello desterrar el aprendizaje memorístico sustituyéndolo por el

aprendizaje significativo e interrelacionado, en la búsqueda de un equilibrio que

vincule saberes pedagógicos con los problemas sociales y con otras disciplinas

(contenido transversal e interdisciplinario). Algunas técnicas que favorecen el

desarrollo de tales procesos son: 1. la exposición dialogada, 2. la presentación de

interrogantes o problemas, 3. el trabajo grupal (pequeño grupo de discusión,

torbellino de ideas, grupos de trabajo, debate, etc.), 4. la unicidad bibliográfica, 5.

la indagación bibliográfica, 6. la elaboración de mapas conceptuales y de trabajos

específicos. Interpretamos que estos factores permitirán una mejor organización

del tiempo y del espacio para la enseñanza y el aprendizaje.

Asimismo, la enseñanza focalizada en la práctica profesional estimula la

integración de los conocimientos, la reflexión sobre la realidad profesional y la

toma de decisiones con fundamentación suficiente. Técnicas adecuadas para este

tipo de aprendizajes son, entre otras, la problematización, el estudio de casos, el

análisis de incidentes críticos, ejercicios de simulación, trabajos en equipo, etc.

Ante la escasez de textos bibliográficos que abordaran el estudio del nuevo

Código Civil y el precio exorbitante de las pocas obras que surgieron en forma

contemporánea al mismo y aun con posterioridad, la cátedra se abocó a la

elaboración de un trabajo integral y sistematizado que desarrolló íntegramente el

Programa a partir del nuevo cuerpo normativo, y que se dividió y sistematizó

según las unidades didácticas del Programa vigente de la asignatura, el que se

revisa en forma permanente simplificando conceptos o incorporando doctrina y

jurisprudencia relevante y actualizada.

La elaboración por la cátedra de un material de estudio completo que aborda el

programa de la asignatura en su totalidad es muy importante para los alumnos,

quienes históricamente han señalado a la dispersión bibliográfica como una de las

razones más poderosas para justificar su falta de estímulo a la consulta de los

textos tradicionales. Ese material se vuelca íntegramente en el acápite 3

“desarrollo”.



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Creemos que se trata de una herramienta sumamente útil y eficaz para el abordaje

integral de la asignatura, que marca una ruptura innovativa respecto del método de

enseñanza que se venía utilizando, al erigirse el nuevo Código Civil como un

recurso esencial para el aprendizaje. Así, el material elaborado por la cátedra,

basado en dicho Código, acerca a los alumnos directamente a la fuente de las

normas, entendiendo que así se estimula el espíritu de investigación, reflexión,

análisis crítico y superación permanente del conocimiento, a partir de premisas

vinculadas con la asignatura, alentando los procesos inductivos y deductivos,

mejorando la comunicación y las relaciones entre los sujetos de la enseñanza,

permitiendo establecer nuevas relaciones entre lo teórico y lo práctico, así como

en la forma de autoridad y las relaciones de poder, en la convicción de que el

docente debe abstenerse de imponer abierta o veladamente su concepción propia,

pudiendo sin embargo dejar a salvo su opinión personal en forma honesta y clara,

sin condicionar la opinión de los alumnos.

6. Material complementario de la clase: podrá indicarse en cada clase/reunión.

DOCUMENTO DE CLASE Clase N°: 7 1. Objetivo/s de la clase

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