UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

DOGMATICA PENAL

FUNCIONES Y PRACTICAS.

ERNESTO E. DOMENECH.

MATERIAL DE CIRCULACION INTERNA DE LA CATEDRA DE EPISTEMOLOGIA

PENAL.

1998.-

DOGMATICA PENAL:

FUNCIONES Y PRACTICAS

1. PROPUESTA

2. LA DOGMATICA PENAL

2.1. LA IMAGEN DOGMATICA DE LA DOGMATICA

2.2. OTRAS CONCEPCIONES DE LA DOGMATICA

2.2.1. LA IMAGEN DE CARLOS SANTIAGO NINO

2.2.2. EL APORTE DE JOHN HENRY MERRYMAN

2.3. LA LEY Y LA DOGMATICA: OBSTACULOS

3. EL LENGUAJE OBJETO DE LA DOGMATICA PENAL

CARACTERISTICAS Y CONSECUENCIAS

3.1. EL LENGUAJE OBJETO DE LA DOGMATICA

3.2. CARACTERISTICAS DE LOS CONJUNTOS NORMATIVOS

3.2.1. LA IMPRECISION DE LOS CONJUNTOS NORMATIVOS

3.2.2. LA MUTABILIDAD DE LOS CONJUNTOS NORMATIVOS

3.2.3. LAS RELACIONES EN LOS CONJUNTOS NORMATIVOS

3.3. CONSECUENCIAS

4. FUNCIONES METALINGUISTICAS DE LA DOGMATICA PENAL

4.1. LA FUNCION INFORMATIVA

4.2. LA FUNCION OPERATIVA

4.3. LA FUNCION EMOTIVA

5. LA DEFINICION DE DELITO

5.1. DOGMATICA Y DEFINICIONES

5.2. LA DEFINICION DE DELITO

6. CASOS DOGMATICOS Y REALES.

6.1. NO HAY CASO

6.2. LAS ALUCIONES DOGMATICAS A LOS CASOS REALES

6.3. LOS CASOS DOGMATICOS

6.4. EL METODO DOGMATICO DE CASOS Y LOS CASOS REALES

7. NOTAS

8. BIBLIOGRAFIA

1. PROPUESTA

Me propongo en este trabajo abordar la relación singular que existe

entre la formación académica dogmática en el ámbito penal y las prácticas judiciales.

Se trata de un interés provocado por un conjunto de intuiciones que

nacieron con la formación de grado primero, luego con la de post grado y por último

con la actividad de investigación y docencia que he efectuado en ambos niveles, y en

especial la relacionada con el análisis de fallos judiciales.

Una primer intuición que tuve durante la formación de grado e

inmediatamente después radicó en cierta ininteligibilidad de las polémicas que

aprendía en los Manuales y Tratados de la especialidad, confusión no exenta de

cierta aptitud amenazante pues quedaba claro que adscribir o no a ciertas teorías

importaba luego muy graves consecuencias en la administración y dosificación de la

pena. No entendía cabalmente las disputas y eso era grave.

Tuve más adelante la certeza de que ciertas discusiones eran casi

incomprensibles, y lo que era aún peor, de muy difícil abordaje pues el lenguaje

mismo empleado para polemizar no era compartido significativamente por los

polemizantes, aunque el texto fuese idéntico. Así ocurrió cuando participé‚ en un

seminario sobre causas de justificación y más adelante cuando dicté‚ uno sobre la

Antijuridicidad en un curso de Derecho Penal Profundizado, asignatura de la Maestría

en Derecho Penal de la UNLP.

Análoga conclusión se presentaba luego de haber estudiado y

comentado diversos fallos de opiniones encontradas. Advertía con claridad que

podían existir ciertos desacuerdos en las conclusiones de una polémica a la par que

acuerdos en los argumentos con que eran sostenidos, y por el contrario desacuerdos

argumentales que no importaban desacuerdos en las conclusiones de un fallo. (1).

De este conjunto de intuiciones -a las que adicioné‚ la gran

desvinculación existentes entre las Prácticas Profesionales y la formación

Académica- (2) inferí que era menester repasar la Dogmática Penal y verificar tanto

las funciones que cumple con relación a la ley penal, como con relación a las

prácticas judiciales.

2. LA DOGMATICA.

Conviene en esta empresa precisar de qué se habla cuando aludo a la

Dogmática y señalar las dificultades que se presentan en el modo de concebirla.

No hay una imagen única de la Dogmática. Aludiré primero a cómo los

Dogmáticos la conciben y luego a otras formas de entenderla.

2.1. LA IMAGEN DOGMATICA DE LA DOGMATICA.

Si repasamos los autores que militan en ella o lo hicieran, compartan o

no completamente sus teorías, podemos reconstruir la imagen dogmática de la

dogmática.

Los rasgos de esta visión pueden sintetizarse de este modo:

1. La creencia en que la Dogmática Penal es una Ciencia que posee

un objeto y un método de estudio propios. (3). No Política Criminal, sino Ciencia.

2. La identificación del objeto de estudio como la ley positiva el gran

Dogma de la Dogmática. (4). Objeto que se presenta como dado al científico: un

dato. Como ocurre con los científicos naturales.

3. El empleo del método conceptualista como estrategia de estudio del

objeto, del Dogma. (5).

Este método es también denominado de “construcción jurídica” y opera

básicamente con “definiciones” que enuncian elementos de los conceptos definidos,

elementos que luego son nuevamente definidos en una empresa sucesiva, lineal e

infinita si se la continúa.

De este modo, por ejemplo, con una definición se caracteriza el objeto

de estudio (el derecho penal), con una definición se aborda una significativa parte del

mismo (la de delito), y con definiciones se enfrentan los denominados elementos del

delito (acción, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad). Elementos que

también se definen con otros elementos (de la acción de la antijuridicidad, etc.).

Estas definiciones y sus elementos, y aún los elementos que las

integran configuran un verdadero vocabulario compartido por los dogmáticos.

Vocabulario que no posee un diccionario único. Cada uno de estos términos –“delito”

o “acción” por ejemplo, son definidos de manera diversa según sea la “teoría” en la

que se milita –causa lista o finalista- y asociados según relaciones diferentes de

pertenencia.

Otro aspecto de este método consiste en el descubrimiento de

principios que se extraen de la ley y luego se verifican en ellas y que por esta doble

operatoria se caracteriza como inductivo-deductivo. (6).

Ambas estrategias metodológicas –la definicional y la “principista”

configuran una suerte de pensamiento “lineal” que se estructura en secuencias

ordenadas (con definiciones globales y definiciones de los “elementos” de la

definición y con “principios” inferidos de los que se “deducen consecuencias”.

Si el objeto de la Dogmática, la ley positiva como un Dogma, acerca

esta concepción al positivismo jurídico, su método es heredero, en cambio, de

posiciones racionalistas jusnaturalistas poco interesadas en la legislación positiva.

Así por ejemplo pueden trazarse grandes analogías entre la definición

de Delito de Carrara (que podríamos identificar como un jurisnaturalista racionalista) y

la que para el derecho penal argentino formula Sebastián Soler (que se considera un

dogmático auténtico). No menos paradojal resulta la coexistencia del dogma en el

estudio del derecho positivo, y el carácter trasnacional de la Dogmática, capaz de

aplicarse en contextos histórico-sociales muy diversos. En el ejemplo que vimos (Italia

finisecular) y Argentina de 1940 con un instrumento de origen alemán).

2.2. OTRAS CONCEPCIONES DE LA DOGMATICA.

¿Cómo explicar estas paradojas entre su objeto y su método, sus

presupuestos y su condición...?

Con otras imágenes de la Dogmática, construidas o reconstruidas por

autores no dogmáticos de nuestra tradición jurídica, o por habitantes de otras

tradiciones.

2.2.1. LA IMAGEN DE CARLOS SANTIAGO NINO.

Así, por ejemplo, Carlos Santiago Nino caracteriza la dogmática, de un

modo diverso.

En primer lugar señaló que de ninguna manera es sencillo responder a

la pregunta sobre si el derecho es una ciencia a consecuencia de la extrema

ambigüedad (7) de esta palabra, y que deja una zona de penumbra “constituida por

actividades a las cuales vacilaríamos en aplicar o no el término, por no tener

elementos para decidir si el grado en que se presentan en ellas algunas propiedades

del conjunto es o no suficiente para caracterizarlas como científicas, probablemente

la actividad que los juristas realizan de hecho se encuentra en la zona de penumbra

de aplicabilidad del término “ciencia”. Si así fuera, cualquier decisión que se tomara

sobre si la incluimos o no en la denotación de aquel, se apoyaría en una definición

estipulativa de “ciencia” y no en el mero descubrimiento de que reine o no ciertas

propiedades relevantes, según el uso ordinario, para denominarlo con esta palabra”.

(8).

Ambigüedad que se refuerza con la existencia de muy diferentes

modos de concebir la Ciencia en general (que la polémica entre Popper y Khun

ilustra) y la “Ciencia Jurídica” en particular. En este sentido el propio Nino ha

identificado diferentes Modelos de Ciencia: el Kelseniano.

Además expresa Nino, “Ciencia” es palabra vaga. De denotación

imprecisa ya que “Ni la observación, ni la generalización, ni el uso hipotético

deductivo de aserciones, ni la mensura, ni la utilización de instrumentos, ni la

construcción, ni todos ellos juntos, pueden ser tenidos como esenciales para la

ciencia. Porque se pueden encontrar ramas científicas en donde no se usan esos

criterios o tienen poca influencia. La astronomía no hace experimentación, las

matemáticas no hacen observación, la astronomía es dudosamente descriptiva, la

arqueología raramente recurre a mensuras, muchas taxonomía no necesitan

generalizaciones abstractas, y la biología con gran esfuerzo está comenzando

apenas a utilizar la idealización matemática y la generalización. Los caracteres

mencionados no son ni necesarios ni suficientes, pero pueden estar presentes en

mayor o menor grado y contribuir a caracterizar lo que reconocemos como científico.

Su desaparición conjunta remueve de una actividad el carácter científico; su

presencia en alto grado crea condiciones reconocidas como preeminentemente

científicas. Esta línea de pensamiento nos obliga a abandonar la búsqueda de una

esencia intemporal o inmutable en favor de un sistema de criterios interactuantes”.

Claro que a las dificultades que pueden surgir de la vaguedad del uso

“ordinario” de la palabra “ciencia” deben añadirse las que se producen por la

ambigüedad del término. Porque no hay una forma unívoca en el pensamiento

epistemológico de definir ciencia. Vale decir que el uso “no ordinario” de esta palabra

nos enfrenta a las diversas connotaciones de esta palabra, fruto de teorías diferentes.

Es posible añadir a esta vaguedad de la palabra ciencia, otro motivo

de duda del “status” epistemológico de la actividad de los juristas, a saber las muy

diversas actividades que llevan adelante aún dentro de una misma tradición jurídica.

Dilucidar por lo tanto si la actividad de los dogmáticos es o no científica como ellos lo

pretenden, depende por lo tanto no sólo de determinar la connotación de “ciencia”

(discutible como se vio) o precisar su vaguedad sino también de especificar las que

los dogmáticos hacen, y muy en especial lo que hacen con la ley. (9).

Nino dice más sobre esta polémica que suele desvelar a los

estudiantes del primer año de introducción al derecho. Expone que la palabra

“ciencia” tiene un significado emotivo favorable y de allí concluye que “la discusión

sobre el carácter científico de los juristas está motivada en muy importante medida

por ese anhelo de apropiarse de un rótulo laudatorio en última instancia, la supuesta

importancia de la jurisprudencia habrá que determinarla, no mediante este o aquel

manipuleo verbal, sino a partir de las necesidades sociales que satisfaga, para lo cual

será necesario detectar qué funciones cumple”. (10).

Esta aguda observación de Nino no debe hacernos olvidar que detrás

de la administración de los prestigios se encuentra en muchas oportunidades la

administración de los recursos y que por tanto la polémica no puede agotarse en una

cuestión de condiciones laudatorias para los juristas.

Por otra parte en muchas ocasiones la palabra “ciencia” queda

asociada a la “objetividad” de sus productos y procedimientos, a su “mentalidad

ideológica” y en este aspecto la concepción “científica” del quehacer de los

dogmáticos es un complemento indispensable tanto de su concepción del dogma de

estudio como un “dato natural”, como al sistemático ocultamiento de las funciones

que se cumplen respecto de ese dato como veremos más adelante. (Ver nota (6)).

Otro aporte no menos valioso de Nino consiste en su reconstrucción

del modelo dogmático de ciencia jurídica.

Su análisis permite “explicar” el nacimiento del dogma de los

dogmáticos, su filiación racionalista, su compromiso liberal, y sus vinculaciones con

las ideas de Kelsen con las que se inicia a los estudiantes de Derecho de nuestras

facultades.

Me permitiré una larga transcripción de Nino para evidenciar esta

filiación racionalista y sus efectos.

“Como sabemos, paralelamente al movimiento iluminista de

los siglos XVII y XVIII en materia política y filosófica, se desarrolló una

concepción jurídica consistente en sostener la existencia de un

derecho universal y eterno, no fundado en la voluntad de Dios, sino en

la naturaleza de la razón humana.

Los juristas racionalistas pretendieron construir grandes

sistemas jurídicos, análogos a los que constituían los sistemas

axiomáticos de la geometría, cuya base estuviera integrada por ciertos

principios evidentes por sí mismos para la razón humana. De aquellos

principios se deducirían normas para todos los casos jurídicamente

relevantes, constituyéndose así sistemas precisos, completos y

coherentes.

Tales sistemas imaginados por los racionalistas tendrían un

notorio contraste con el derecho positivo vigente en la época, que

estaba integrado fundamentalmente por las “coutumes” de cada

condado o las arbitrarias y circunstanciales ordenanzas de los

príncipes y señores, todo lo cual constituía un cuerpo normativo

sumamente confuso e irracional.

Como dice Ross, el racionalismo llevó a los juristas a una

absoluta desatención del derecho positivo, que era despreciado en

consideración a los que se consideraban genuinos sistemas jurídicos

racionales.

Sin embargo, las especulaciones de los juristas racionalistas y

sus críticas a las normas jurídicas vigentes, tuvieron una decidida

influencia en la reforma del derecho positivo y dieron origen, junto con

otros factores, al movimiento de codificación que se difundió en

Europa desde mediados del siglo XVIII y durante todo el siglo XIX

siendo su punto culminante el Código Civil francés de 1804.

Efectivamente, los nuevos códigos que se fueron

sancionando satisfacían muchos de los ideales racionalistas. Eran

cuerpos dotados de un grado de precisión muy superior al derecho

antiguo; su completitud era también considerable; las incoherencias

eran pocas, comparadas con el caos de las normas que regían

anteriormente; la autoridad que los dictaba era identificable, y casi

siempre se explicaban los propósitos de las normas que los

integraban. Por otra parte, y esto no es lo menos importante, el

contenido de los nuevos códigos correspondía a la ideología liberal

burguesa de los juristas racionalistas.

Aquellos códigos ejercían una real fascinación entre los

hombres de derecho, hasta el punto de que los más tenaces

impugnadores del orden anteriormente existente, se convirtieron en los

conservadores más severos de los nuevos cuerpos legales.

Napoleón mismo sentó una actitud de aprehensión ante

cualquier alteración de su código, exclamando, según cuentan, ante el

primer comentario doctrinario que se realizó sobre él: ¡Mon Code est

perdu!. Los juristas posteriores a la codificación francesa manifestaron

en seguida una adhesión absoluta hacia el nuevo sistema jurídico.

Aquella actitud de reverencia ante los textos legales y la

decidida autolimitación que la ciencia jurídica se imponía en cuanto a

su facultad para hallar soluciones jurídicas, contrastaban abiertamente

con las actitudes y funciones de las elaboraciones doctrinarias

anteriores, las cuales, como hemos visto, al mismo tiempo que

mostraban un claro desdén hacia el derecho positivo, asumían amplias

funciones para proponer soluciones jurídicas, aprovechando la

imprecisión, incoherencia y confusión del derecho vigente, que les

permitía justificar prácticamente cualquier solución.

También coopera a evidenciar al menos dos funciones del

quehacer dogmático: una reconstructora y reformuladora del derecho

legislado y otra ocultadora -mediante un conjunto de técnicas de

encubrimiento- de ese proceso reconstructivo”.

Conviene detenernos en estas afirmaciones de Nino: ¿Cuáles son

estas técnicas de encubrimiento de los dogmáticos?.

La primera, explica Nino, es en realidad un supuesto a saber “el

modelo dogmático del legislador racional”, directamente vinculado, según creo, a una

concepción de los textos legales como artefactos autoparlantes que no requieren

cooperación del lector alguna. Idea esta que se percibe en el empleo de metáforas

oraculares de los textos como: “La ley dice”, “el derecho quiere”, “voluntad de la ley”.

Es a partir de estas expresiones que instituyen a un texto como una persona que se

expresa y desea que se advierte, que se infiere una cierta concepción de las palabras

legales como autosuficientes y prescindibles de sus lectores y sus contextos.

Otro supuesto relevante vinculado al “modelo” del legislador racional es

la concepción del conjunto de reglas legisladas, como un ordenamiento

cuasiaxiomático. Un sistema perfecto y completo.

El modelo del legislador racional es caracterizado por Nino con

propiedades análogas a las del Dios del Catecismo.

Estos atributos son el carácter único del legislador -cuando en realidad

el proceso legislativo es harto complejo con intervención de muy diversos individuos y

poderes-. Su condición imperecedera, con una voluntad capaz de atravesar cualquier

tiempo y contexto, y consciente. También la omnisciencia, por el atravesamiento

significativo de cualquier condición fáctica. Su operatividad, que se muestra en no

sancionar normas inaplicables. Su justicia, pues siempre indica las soluciones

axiológicamente más adecuadas. Su coherencia -pues no se contradice-, su precisión

-por la inequivocidad de su voluntad, y su omnicomprensividad “pues no deja ninguna

situación jurídica sin regular”. (11). No deja de ser curioso este isomorfismo del Dios

del Catecismo con el legislador racional en juristas que heredarán a aquellos

racionalistas que gran esfuerzo hicieron en fundar un derecho universal y eterno no

en la voluntad de Dios sino en la naturaleza de la razón humana.

Este modelo del legislador racional construido al modo divino se

traslada a la absoluta perfección de sus productos: las palabras de la ley, pues “en el

principio era el Verbo” (12). La Dogmática hace de la ley una lengua perfecta.

Perfección de doble índole.

Semiótica por un lado pues su lengua no pareciese sufrir la

precariedad de los lenguajes naturales (vaguedad, ambigüedad, textura abierta), y

del conjunto normativo -more geométrico construido- que es presentado con las

características de los sistemas axiomáticos (consistencia, completitud), sitios donde

no caben las lagunas ni las contradicciones, ni los olvidos, que enuncian axiomas,

reglas de derivación, y consecuencias lógicamente inferidas.

Modelo del legislador racional y perfección de la lengua legal sustentan

diversas reglas de interpretación como las que prescribe Sebastián Soler en la

Interpretación de la ley bajo la forma de principios interpretativos (vigencia,

sistemática, dinámico y jerárquico): 168-170.

Estos procedimientos cooperan a encubrir las funciones de la

dogmática.

Así lo expone Nino quien se inspira en las afirmaciones de Leszek

Nowak. (13).

“El rasgo característico del método dogmático jurídico (es decir,

aplicado en la ciencia llamada dogmática, la ciencia del derecho civil, penal, etc.), de

interpretación de los textos legales, es que tiende a una “optimización” de la ley, es

decir, a reconstruir a partir de prescripciones legales las mejores normas posibles

desde el punto de vista de la exigencia de la doctrina moral y política dominante.

Parece que el modo de admitir por parte de la jurisprudencia el principio de la

racionalidad del legislador real, permite arrojar cierta luz sobre esto”.

“Por las particularidades de la interpretación jurídica -el hecho de

considerar sin reservas el principio de la racionalidad del legislador, el atribuirle los

conocimientos más justificados y las preferencias “más generosas” (desde el punto

de vista del intérprete)-, ésta [la tal interpretación] encuentra su analogía con toda

interpretación dogmática, doctrinaria, la cual consiste más en respaldar las

concepciones del intérprete con el nombre de una autoridad, que en reconstruir las

consecuencias reales de una autoridad filosófica, política o teológica dada. Pero,

aunque tal operación, por ejemplo cuando trata de interpretar textos filosóficos,

carece de base cognoscitiva, la interpretación dogmática de un texto legal es un

instrumento necesario e indispensable para la adaptación de las prescripciones

legales a las exigencias de la vida social. Ella es realmente un medio eficaz para la

realización de las funciones, a decir verdad no epistemológicas, de la jurisprudencia”.

Iguales funciones reconstructoras y encubridoras poseen obras

“técnicas” dogmáticas empleadas para justificar respuestas originales, Nino hace un

inventario de ellas.

1. La sistematización del orden jurídico.

2. La formulación de teorías.

3. La búsqueda de naturalezas jurídicas.

Al realismo verbal que subyace en este mecanismo de búsqueda de

esencias a través de conceptos debe añadirse el efecto claudicador de polémicas

que producen. Quien se apropia de una esencia, o quien la descubre ¿qué interés

puede tener en debatirla?.

Encubrir la función que cumple la dogmática posee dos aspectos. El

primero negar la existencia del problema a través de la perfección del lenguaje

jurídico y luego resolverlo mediante el concepto -naturaleza jurídica, principio o teoría-

introducido. El principio “extraído” de la ley produce una consecuencia que también

se niega al presentarla como mero producto de la voluntad de la ley o el legislador.

Por ello no es empresa sencilla descubrir el problema conceptualmente

resuelto y analizar las consecuencias que gesta cada “teoría” o “principio” puede ser

un buen punto de partida para develar el misterio.

Este operativo de encubrimiento técnico de las funciones tiene un

significativo costo.

Nino lo explica de este modo con palabras de González Vincen. “Nada

de naturaleza histórica, sociológica o económica, ninguna consideración ética o

tecnológica tiene sitio en este mundo cerrado de conceptos; lo esencial es sólo la

consecuencia lógica, la concatenación formalmente correcta”. (Nino: 338)

Olvido de las consecuencias, y del contexto de surgimiento o

aplicación de las reglas no parecen ser los únicos “costos” de este operativo.

También se olvida el contexto más acotado que es el caso real y sus condiciones de

producción. De este modo se niega el papel protagónico de los intérpretes de ley:

doctrinarios o jueces y muy en especial de estos últimos. La Dogmática refuerza la

concepción del Juez como un lógico que enunció Beccaria, desinteresados de los

significados, o del Juez como un vidente del caso y no un constructor del mismo

enunciada por Montesquieu. Por otra parte el “científico dogmático” se transparenta

como oráculo al servicio de la Magistratura.

El intérprete dogmático o judicial, teórico o juez, se invisibiliza con

estas alquimias conceptuales del mismo modo que el carcelero habitante de la torreta

central del Panóptico imaginado por Bentham.

2.2.2. EL APORTE DE JOHN HENRY MERRYMAN.

Si el agudo análisis de Nino nos permite, por una aproximación

histórica entender como aparente la paradoja entre la filiación positivista del objeto

dogmático y la matriz racionalista de su método y nos familiariza con las funciones

con relación a los textos legales, tanto como con sus supuestos, otras miradas nos

ilustran sobre sus consecuencias y compromisos.

En este sentido considero muy elocuente el análisis que de la Ciencia

Jurídica efectúa John Henry Merryman, para quien “es una creación de los profesores

de derecho” y “–huele a lámpara de escritorio-“, un aroma poco agradable -sin duda-

para los moradores del Common Law, como este autor Merryman, desde afuera de

nuestra tradición jurídica, advierte sutiles relaciones entre la forma de enseñar el

derecho, de concebir la magistratura, de ejercer la abogacía y de concebir la Ciencia

Jurídica a la que describe del siguiente modo:

a) Como un producto del Siglo XIX nacido en Alemania como

consecuencia de la necesidad de realizar un estudio histórico exhaustivo del derecho

preambular a los procesos de codificación, e inspirado en las ideas de V. Savigny.

b) Este producto se caracterizó por la concepción del derecho como

fenómeno natural y su carácter altamente sistemático con gran interés por las

definiciones y las clasificaciones “Gran esfuerzo de erudición se ha encaminado hacia

el desarrollo y refinamiento de las definiciones de conceptos y clases que luego se

enseñan de una manera más bien mecánica y a-crítica. La pretensión de la Ciencia

Jurídica en el sentido de que deriva conceptos y clases del estudio de los datos

jurídicos por un lado, y por el otro, la naturaleza del proceso de educación jurídica,

generalmente autoritaria y a-crítica, tienden a producir la convicción de que las

definiciones de conceptos y clases expresan la verdad científica”. (14).

También es una característica de esta “Ciencia Jurídica” su elevado

nivel de abstracción: “Los principios desarrollados por los científicos jurídicos han sido

sacados de su contexto histórico y concreto, y por consecuencia, les falta concreción.

El científico jurídico se interesa más en desarrollar y elaborar una estructura científica

teórica que en resolver problemas concretos”. (15).

Otras dos propiedades añade Merryman: el formalismo y el purismo de

la Ciencia Jurídica.

“La obra de la Ciencia Jurídica se lleva a cabo con los métodos de la

lógica formal tradicional. El jurista toma la materia prima del derecho y mediante el

proceso de “expansión lógica” deduce conceptos más generales y principios más

abstractos. Estos mismos principios en un estudio más profundo ponen de manifiesto

los principios aún más abstractos y generales de los que sólo son representaciones

específicas y así se sigue la pirámide... la intuición y el subconciente, a pesar de la

gran influencia en los asuntos humanos, se excluyen de este proceso”. (16).

“Finalmente -concluye Merryman: la Ciencia Jurídica trata de ser pura.

Quienes cultivan la Ciencia Jurídica deliberadamente dirigen su atención hacia los

fenómenos y valores jurídicos puros como el valor “jurídico” de la certeza de la ley, y

excluyen las otras. De allí que los datos, las consideraciones y las teorías de las

ciencias sociales, por ejemplo, se excluyen por no jurídicas”.

Las afirmaciones de Merryman contextuan históricamente a la

Dogmática y enfatizan el desinterés de la Ciencia Jurídica así planteada por todo

contexto, que se evidencian en el principismo y purismo metodológico, y su elevado

nivel de abstracción. La relación con un modo de enseñar el derecho autoritario y a-

crítico es otro gran hallazgo de Merryman.

2.3. LA LEY Y LA DOGMATICA: OBSTACULOS.

Como se puede percibir muy difícil es, si partimos de concebir la

Dogmática como lo hacen los Dogmáticos, identificar sus funciones en relación a los

textos legales y analizarla en su vinculación con las prácticas judiciales.

Otras miradas, como vimos, arrojan luz sobre estos problemas.

Detengámonos primero en la relación entre la Dogmática y la Ley.

Quien desee interrogarse sobre qué es lo que la Dogmática Penal

hace con la ley tropieza con ciertos obstáculos.

Un primer obstáculo está constituido por los supuestos que la

Dogmática posee en relación al objeto que estudia. Otro por su concepción del

método que emplea. El último por las estrategias utilizadas efectivamente por los

dogmáticos para estudiar las reglas.

Si la ley es concebida como un lenguaje perfecto y autoparlante (17) y

no un instrumento perezoso que necesariamente requiere de la cooperación del

lector. Si además el conjunto de reglas es presentado como un sistema axiomático,

los haceres de la Dogmática que resuelven las imperfecciones del lenguaje legal, o

de los conjuntos de reglas quedan encubiertos. Como señaló Nino la función

encubridora de los dogmáticos, impide percibir la reconstructura de las leyes. Son

también estas concepciones subyacentes del lenguaje legal y del conjunto normativo

que se estudia las que cooperan en este proceso de encubrimiento, además de las

técnicas que Nino indica.

Pero no sólo los supuestos vinculados con el objeto de estudio son los

que obstaculizan las funciones de la dogmática penal en relación a las reglas.

También la concepción del método de estudio es en realidad engañosa. Muy lejos de

sumergirse virginalmente en las reglas para de ellas inferir principios, los dogmáticos

se aproximan a ellas dotados de un singular Cuerpo Conceptual de filiación

Germánica –la teoría del Delito-. Y esta forma de proceder produce diversos efectos.

Distancia de los textos legales a los que no se accede de modo directo, impone

modos de analizarlos que instalan obstáculos epistemológicos y semiológicos, y

finalmente una manera fragmentada de abordarlos que hace perder de vista la

unidad textual y sus relaciones, con un elevado nivel de abstracción tal como lo

señaló Merryman. Una consecuencia de toda esta operatoria metodológica es

asimismo la simplificación de los procesos complejos de significación. La distancia

que instala la Dogmática entre el lector y el texto legal también impide determinar

adecuadamente aquello que la dogmática hace con la ley.

Un alumno en la tradición jurídica romano canónica difícilmente se

conecte en forma directa con las leyes que estudia. Accede a ellas a través de los

Manuales y Tratados que las aluden. De este modo la lectura de las leyes, lejos de

ser la de un ciudadano justiciable es la de un cuerpo profesional dotado de un

conjunto de conceptos predeterminados que condicionan el acceso a las leyes.

Condicionamiento que en ocasiones es un verdadero obstáculo epistemológico, como

lo ha señalado Guillermo Ouviña (19), pues ciertas temáticas de análisis de las reglas

pasan a un segundo plano –como ocurre con la Teoría de la Pena, de la Víctima o

del Delincuente, o son lisa y llanamente ignoradas. Y en otras un obstáculo

semiológico, pues ciertas lecturas de los textos legales, determinadas

interpretaciones de los mismos, son sostenidas con prescindencia de otras posibles,

en base a polémicas generadas en la teoría que se importa por dificultades de la

legislación de los países de origen y exportadores.

Conviene detenerse en estos procesos de distanciamiento de los

textos legales que favorece la dogmática y obstaculiza determinar cuáles son sus

funciones.

Uno de ellos es la instalación de polémicas de un elevado nivel de

abstracción basadas en ciertas concepciones ontológicas de las dificultades.

Otro es el análisis fragmentario y simplificador de los problemas.

Comencemos con el elevado nivel de abstracción. Para ejemplificarlo

es conveniente referirse a una de las “teorías” que muchas polémicas ha suscitado

en la dogmática penal. La teoría de la acción humana. Como se sabe la acción

humana es uno de los referentes esenciales de la “definición de delito” pues sobre

ella ha sido construida. Pues bien las especulaciones sobre la acción humana

pretenden aludir a cualquier tipo de acción posible. Sea que se conciba a la acción

humana como casual, o como inexorablemente finalista. Es decir se especula sobre

todo tipo de acción. Sin embargo las leyes penales no se refieren a todo tipo de

acción humana, sino en realidad a clases de acciones humanas, a saber las acciones

prohibidas o imperativas bajo amenaza de pena. Acciones que se describen a través

de las denominadas figuras delictivas. Por lo tanto especular sobre cualquier tipo de

acción humana, una abstracción de las abstracciones que configuran las clases de

acciones denotadas por las figuras delictivas, es en realidad, una suerte de

abstracción de abstracciones. Procedimiento que en realidad distancia de las

acciones adscriptas por las figuras delictivas. En consecuencia muchas de las

especulaciones realizadas para todo tipo de acción difícilmente puedan ser

articuladas a los problemas que plantea una determinada clase de acción. Así por

ejemplo es casi impensable pensar en una defraudación –una clase de acción

humana descripta por el Art. 172 del C.P.- cometida por actos reflejos, uno de los

motivos que en general excluyen la acción. Es por ello que en más de una ocasión

los problemas que se enuncian en la teoría de la acción, el de la causalidad por

ejemplo, no puedan ser respondidos sino acotando el problema de una clase de

acción humana. Tal lo que propone Sebastián Soler cuando elabora la denominada

teoría de la causalidad típica.

El análisis fragmentario y simplificador de los problemas puede

ejemplificarse el modo de estudiar dogmático de una figura delictiva. Tomaremos

para mostrarlo la primera de la Parte Especial del Código Penal Argentino: el

homicidio simple del Art. 79 del C.P., una disposición en virtud de la cual se amenaza

con 8 a 25 años de prisión o reclusión al que matara a otro.

Detengámonos en la expresión “matar a otro” e imaginemos un Juez o

un lector que desea analizar los interrogantes que suscita esta expresión y acude

para ello a un Tratado o Manual del Derecho Penal.

Si se interroga, por ejemplo, qué especies de muertes connota esta

expresión la Dogmática le señalará en la Parte General, -teoría de la acción o de las

culpabilidad según el caso, que se trata de muertes intencionales. Dolosas les dirá. Y

a continuación conceptualmente caracterizar el dolo y sus especies enunciando

diversos criterios para resolver casos problemas como lo son las muertes provocadas

por asentimiento de una consecuencia necesaria o probable de un acto querido.

Luego advertirá que la noción misma de muerte deber buscarla en la

Parte Especial del Tratado o Manual que consulte.

También percibirá que muy diversos casos-problemas transitan por

páginas distintas de su obra consultada.

Y verá de este modo en la teoría de la acción, criterios para resolver

casos como los que plantean la existencia de acontecimientos que hayan colaborado

con la producción de la muerte que se pretende endosar a un sujeto (el problema

de las concausas que se analiza en las teorías de la causalidad). O haceres

humanos provocados por el sonambulismo y los actos reflejos (para los que se

negará la acción); o muertes co-provocadas por omisiones atribuibles a un sujeto. Y -

en el capítulo de la autoría- hallará respuestas para otros casos problemas que

plantea el interrogante citado (cuándo alguien mató a otro) al enfrentarse a casos

como la utilización de un niño o un loco, o un amenazado, o un adulto físicamente

forzado, para provocar la muerte de otro. Y las respuestas serán encontradas bajo los

rótulos de la “autoría inmediata” y “autoría mediata”.

Encontrará, por otra parte, conceptos destinados a dilucidar la relación

entre el matar descripto en el Art. 79 del Código Penal y otros matares o intentos en

la teoría del concurso aparente de leyes.

Puede entonces concluirse:

1. Que la dogmática le habrá puesto de relieve que su interrogante

inicial (cuándo alguien mató a otro) puede enfrentarse con dificultades de índole

diversa:

1.1. Por un lado las que surgen del interrogarse sobre el significado de

la expresión matar a otro como las siguientes:

-¿Qué formas de matar son las aludidas por esta expresión?

¿Son deliberadas, consentidas, toleradas?

-¿Qué es matar?

-¿Qué es la muerte?

1.2. Por otra parte las que derivan de imaginar conjuntos de casos de

denotación problemática como:

-La muerte concausada.

-La muerte por omisión.

-La muerte por sonambulismo o acto reflejo.

-La muerte por fuerza física o amenaza.

-La muerte empleando un niño, u otra persona incapaz o

inimputable.

2. Que la dogmática le habrá dado criterios para responder estos

interrogantes, pero de un elevado grado de abstracción.

3. Que la dogmática no le dirá que ha efectuado estas operaciones de

lectura, asignando significados, eligiéndolos entre otros posibles, sino que se

presentará como una Ciencia que opera con un objeto, la ley, el Dogma, y cuyo

Método Conceptual contribuirá a este proceso de ocultación.

En ocasiones la Dogmática al fragmentar el análisis de un texto legal le

hace perder unidad al mismo y con ello muy importantes modos de producir

significados.

Sabido es que el significado de una palabra se especifica según la

expresión en la que aparezca empleada.

La palabra “día” no significa por igual en la frase “¡Buen día!”, que en la

expresión “Día D”, o “Día del Estudiante”. Es decir que el texto en el que una palabra

es usada especifica su significado. Este texto en el que una palabra es usada suele

ser llamado cotexto de la misma.

Ahora bien cuando la Dogmática descompone en “elementos” un texto

legal, depriva a los mismos de una circunstancia relevante para su significado.

Tal como ocurre por ejemplo al analizar la fórmula del Art. 34 Inc. 1º

del C.P.

No son punibles:

1. “El que no la haya podido en el momento del hecho, ya sea por

insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su

estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la

criminalidad del acto o dirigir sus acciones”.

En estos casos:

1. La expresión “o” se ha desambiguado igualando los presuntos

términos disyuntos “error” o “ignorancia”.

2. Esto ha permitido eliminar otra ambigüedad sintáctica, a saber

si la expresión “de hecho” alcanza sólo a la ignorancia o también al error. Con la

desambiguación anterior el error es leído como error de hecho, aunque incluyendo

luego los errores de derecho extrapenal, y discriminando después entre error de

tipo o prohibición.

3. Pero además la dogmática ha acotado el ámbito de los errores

de hecho posibles, imponiendo notas o condiciones que debe reunir el error a

saber esencial e invencible. De este modo la vaguedad extrema de la expresión

“error de hecho”, si se admite esta lectura, queda limitada a los errores esenciales.

Los que comprenden los errores sobre los elementos de la figura delictiva, o sobre

circunstancias justificantes o inculpantes.

A un resultado similar se llega cuando se pretende que una palabra

signifique por igual cualquiera fuese la expresión donde es empleada como ha

ocurrido en la palabra “arma” (al menos empleada en el verbo armar y en el abuso de

armas) o cuando se afirma que una palabra significa más allá de la expresión en la

que se emplea. También en estos casos la Dogmática se desinteresa por el contexto

de las palabras empleadas en los textos legales.

Sin duda no es una faena extraña a los dogmáticos el cotejo de

expresiones legales para inferir rastros de significación (lo hacen por el contrario muy

frecuentemente en temas como el concurso aparente de leyes, o las relaciones de las

figuras delictivas entre sí, o a propósito de las naturalezas jurídicas de distintos

institutos) pero no está debidamente explicitada.

Poder enunciar las funciones metalingüísticas de la Dogmática impone

una serie de tareas que en lo sucesivo abordaré. Enunciar características de los

conjuntos normativos primero, discernir funciones luego.

3. EL LENGUAJE OBJETO DE LA DOGMÁTICA PENAL.

CARACTERÍSTICAS Y CONSECUENCIAS.

Señalados los obstáculos que presenta la Dogmática para determinar

cuáles son sus funciones respecto de los textos legales, y de alguna manera

enunciadas las mismas con las afirmaciones de Carlos Nino y González Vicen, es

necesario precisar con más detalles las primeras.

En esta empresa es útil valerse la noción de funciones del lenguaje, y

sostener que la Dogmática Penal se comparta como un lenguaje teórico que discurre

acerca de otro, el lenguaje normativo de las reglas, que estudia y configuran su

dogma. En suma que la Dogmática se comporta como un Metalenguaje, Ouviña lo

expone con claridad y señala los riesgos: “La circunstancia de concurrir un lenguaje

objetal y un lenguaje científico han producido algunas confusiones. Si resulta

verdadera, en cierto sentido, aquella afirmación según la cual toda ciencia es un

lenguaje bien hablado, la Ciencia del Derecho debe extremar sus precauciones para

que sus palabras no se confundan con las palabras de la ley” (Consideraciones...17).

Un jurista socializado en la dogmática tendrá dificultades para discriminar estos

niveles lingüísticos. Son explicables. Los dogmáticos suelen presentar a la ley como

una entidad que habla por sí misma ocultando las interpretaciones que ellos

formulan. Por otro lado gustan construir términos teóricos con las mismas palabras

que son empleadas en los textos legales. La palabra “delito” por ejemplo aparece en

reiteradas oportunidades en el Código Penal y la legislación complementaria, el

lenguaje objeto de los dogmáticos, y se emplea teóricamente por estos con

finalidades diversas. En consecuencia la indiscriminación aumenta y se encubre.

Claro que es posible discernir diversas funciones de un lenguaje y que

un mismo lenguaje presenta simultáneamente más de una (21). En consecuencia es

posible conjeturar que la Dogmática Penal como metalenguaje cumple diversas

funciones en relación al lenguaje legal y que lo hace de modo simultáneo.

3.1 EL LENGUAJE OBJETO DE LA DOGMATICA.

Conviene, sin embargo, precisar en forma previa algunas

características del lenguaje objeto que la Dogmática estudia, frecuentemente

simplificado como La Ley, obra de otra simplificación, El Legislador.

Presentar las características de los conjuntos normativos y sus

dificultades posibilita por un lado verificar los supuestos de la Dogmática Penal en

relación a la ley, al orden jurídico, y por otro precisar con más detenimiento las

funciones de aquella con respecto a ésta. (22).

Una primera serie de dificultades deriva de las propiedades del

lenguaje con que se construyen las reglas: un lenguaje natural.

De este modo las palabras de la ley pueden ser ambiguas –es decir

poseer más de un significado-, vagas –de límites de aplicación borrosos- o

potencialmente vagas, una característica que se denomina “textura abierta del

lenguaje”.

Estas propiedades han sido ya mostradas por autores como Genaro

Carrió (Notas sobre Derecho y Lenguaje. Primera Parte. Abeledo - Perrot, Bs. As.) o

Carlos Santiago Nino de modo que es redundante volver sobre ellas.

Conviene no obstante analizar sus implicancias en las funciones

dogmáticas.

Sostener, por ejemplo, que una palabra legal es ambigua, o que una

expresión legal es ambigua importa afirmar que posee más de un significado.

En este caso la información que se brinda sobre ese texto legal no

puede exceder de señalar la existencia de la ambigüedad. Si, en cambio, se opta por

“resolverla” entonces ya nada se informa ni describe.

Lo mismo ocurre con la vaguedad de las palabras de una ley. En estos

casos habrá un conjunto de casos en que esa palabra se aplique claramente y otro

en los que claramente no se aplique. Pero existirá también un tercer conjunto en el

que se dudará si esa palabra es aplicable o no. Casos que integran la “Zona de

penumbra” en una palabra.

Pues bien, si un autor desea “informar” el significado de una expresión

vaga podrá hacerlo respecto de los casos de aplicación clara o en aquellos en que

con certeza no se aplique. Pero ¿qué puede hacer con los que integren la Zona de

penumbra?. Simplemente informar que forman parte de esta Zona. Si, por el

contrario, decide dar un criterio para extraerlos de esta Zona, entonces ya nada

informará. Decidirá.

Otro tipo de inconvenientes de los conjuntos normativos son “lógicos” o

“axiológicos”.

Los conjuntos normativos pueden presentar contradicciones,

redundancias, silencios. Estos “defectos lógicos” han sido también señalados por el

Prof. Nino (Notas: ) de modo que no es menester reiterarlos.

Sí, en cambio, es necesario verificar las implicancias de estas

deficiencias para la labor que llevan adelante los autores dogmáticos.

Si un autor pretende brindar la información verificable sobre el conjunto

normativo que padezca estos “males”, entonces debe limitarse a señalar su

existencia. Demostrar las inconsistencias, individualizar los silencios, señalar las

redundancias. Si, por el contrario, el autor “elimina” estos inconvenientes no estará

informándolos, sino exponiendo un criterio de actuación, feliz o infeliz, útil o inútil,

pero no verdadero o falso.

Estas características problemáticas de los conjuntos de reglas tanto de

orden semántico como lógico desmienten algunos de los supuestos más queridos de

la Dogmática a saber la creencia que el lenguaje legal es una lengua perfecta,

omnicomprensiva, sin problemas, ni fisuras, ni contradicciones. Y que el legislador es

racional e infalible.

Ahora bien ¿qué propiedades pueden predicarse de los conjuntos

normativos que estudian los Dogmáticos Penales?. Sintéticamente puede afirmarse

que los conjuntos normativos son complejos, plurirelacionados, imprecisos y

mutantes.

3.2. CARACTERISTICAS DE LOS CONJUNTOS NORMATIVOS.

Nos detendremos en estas otras características.

3.2.1. LA IMPRECISION DE LOS CONJUNTOS NORMATIVOS.

Los conjuntos normativos que la Dogmática estudia pueden no ser

precisos. Conviene repasar estos factores que pueden volverlos imprecisos. Quien se

enfrente a ellos puede poseer dudas sobre las reglas que lo integran. Dudas

vinculadas con la incorporación o exclusión de una regla al conjunto o relacionadas

con la incompatibilidad o regla en función de lugar o el tiempo, o al caso, u

ocasionada por la existencia de reglas no enunciadas.

3.2.1.a. LOS PROBLEMAS DE LA INCORPORACION Y EXCLUSION DE REGLAS

DEL CONJUNTO.

Las reglas que estudia un dogmático prevén los modos de

construcción de otras reglas. Es decir de su incorporación al conjunto. En ocasiones

asimismo las reglas establecen modos de exclusión de disposiciones de ese

conjunto, y ambos procedimientos presentan no pocas dificultades. La primera

deviene de los problemas ya señalados que presentan los lenguajes naturales, pues

reglas de incorporación o exclusión pueden presentar vaguedades, ambigüedades y

textura abierta. Y estas dificultades hacen incierto si una nueva regla ha sido

correctamente incorporada o no, o si cierta regla ha sido excluida o no.

Por otro lado la inclusión de una regla supone un complejo

procedimiento en el que intervienen distintos órganos de poderes diversos y que

comprende desde la presentación de un proyecto, sin discusión y debate hasta su

promulgación y publicación. Etapas todas también regladas y en las que errores u

omisiones derivan en la incertidumbre de saber si una regla se ha incorporado con

obligatoriedad al conjunto.

No menos complejo es el mecanismo de exclusión de una regla,

también llamado de derogación.

En ocasiones una nueva regla establece que modifica o deroga las

anteriores que se opongan a ella, y en la imprecisión de esta formulación se

esconden muchos problemas. Sobre todo si se piensa que la oposición cubre una

regla anterior y otra posterior depende del modo como una u otra sean interpretadas.

En otras oportunidades una nueva regla es incompatible con otras

anteriores y nada regula sobre las mismas, de modo que no existe una derogación

expresa. Y la llamada derogación tácita es otra fuente de incertidumbre en torno a la

configuración de un conjunto normativo otorgado en un momento dado.

3.2.1.b. LA COMPATIBILIDAD DE LAS REGLAS EN SI.

Un mecanismo adicional de incertidumbre emerge de otro tipo de

incompatibilidad entre reglas. Tal es supuesto en el que una regla nueva es

incompatible con una anterior pero de mayor jerarquía, es decir que posee la aptitud

de invalidar a la primera. Así ocurre cuando una regla es impugnada por

inconstitucional, o cuando una regla reglamentaria de otra excede los límites que la

reglamentada estableció. Estas dificultades se han presentado en temas de

indudable importancia como la obligatoriedad de los fallos plenarios, la

constitucionalidad de las leyes penales en blanco, o de la regulación de las medidas

de seguridad, en el ámbito penal.

En todos estos casos la incompatibilidad dependen de la forma de leer

una y otra regla incompatibles y de la asignación de significado a la incompatibilidad

misma. Por otra parte decidir en estos casos que una regla ha sido bien o mal

incluida o excluida es ya utilizar el conjunto de reglas que se analiza, e interpretarlo, y

no simplemente describirlo o informar acerca de él.

3.2.1.c. EL ALCANCE DE LA INCOMPATIBILIDAD.

El alcance de esta incompatibilidad es otra fuente de dificultades. En

ocasiones una regla es declarada inconstitucional para el caso y es posible que el

órgano que lo hizo repita su criterio para casos análogos. Tal lo que ocurre con los

recursos por inconstitucionalidad locales o nacionales. En otras ocasiones existen

mecanismos reglados que permiten declaraciones de incompatibilidad más general

como ocurre con las declaraciones genéricas de inconstitucionalidad de una ley.

3.2.1.d. LA APLICABILIDAD DE LAS REGLAS.

También la precisión de los límites de un conjunto normativo es

afectada por las incertidumbres que presentan las reglas que prescriben la aplicación

de otras, la función del espacio, el tiempo, o simplemente la materia o algún otro

criterio.

Así, por ejemplo, si se prescribe que debe aplicarse siempre una ley

más benigna, es claro que conforme sea el criterio, la benignidad adoptada una regla

se considerará integrante del conjunto aplicable al caso o no.

Del mismo modo las diversas interpretaciones que genere la expresión

“territorio” incidirán en el ámbito de aplicación especial de una regla según una

disposición que la prescribe para ese “territorio”.

3.2.1.e. LAS REGLAS NO ENUNCIADAS.

Finalmente la imprecisión de ese conjunto se evidencia por la

existencia de reglas que aluden a otras no enunciadas. As¡ por ejemplo el Art. 33 de

la C.N. prevé “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución

no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados;

pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de

gobierno” y el 56 de la Constitución Provincial indica “Derechos y garantías implícitos.

Las declaraciones, derechos y garantías enumerados en esta Constitución, no serán

interpretados como negación o mengua de otros derechos y garantías no

enumerados o virtualmente retenidos por el pueblo, que nacen del principio de la

soberanía popular y que corresponden al hombre en su calidad de tal”. Por otra parte

Códigos como el de Procedimiento, prescriben... “Los autos interlocutorios que

decidan algún artículo o causen gravamen irreparable... serán fundados en el texto

expreso de una ley, y a falta de éste, en los principios jurídicos de la legislación

vigente en la materia respectiva, y en defectos de éstos, en los principios generales

del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso” (Art. 264). Estos

principios jurídicos de la legislación o los principios generales del derecho no son

reglas enunciadas pero se las invoca en las leyes para follar en casos obscuros.

3.2.1.f. EL CASO.

Estas imprecisiones es la configuración general de los conjuntos

normativos que constituyen el lenguaje objeto de la Dogmática, debe añadirse lo que

surge cuando un conjunto se vincula a un caso.

Existen reglas obviamente redactadas con las precariedades de los

lenguajes naturales que complican la configuración del conjunto de reglas aplicables

a un caso. A veces asignando un valor a reglas ya excluidas genéricamente de un

conjunto aplicable, a veces obligando a construir un collage de reglas. Estas

dificultades que se presentan en relación a un caso se perciben con facilidad en lo

que se ha denominado el ámbito temporal de aplicación de una ley (Art. 2 del C.P.).

Allí sobre la irretroactividad de la ley penal garantizada en el Art. 18 de la C.N., como

la obligatoriedad de la ley a partir de su publicación (C.C. Art.2) sufren la excepción

de la ley más benigna consagrando su retroactividad o su ultraactividad. Y en esta

temática se pueden verificar las afirmaciones realizadas en relación a la

incertidumbre que plantea el caso en esta operación de evaluar la benignidad de una

ley, y el proceso de construcción por collage de las reglas aplicables que se prescribe

para el análisis de la benignidad en relación a la prisión preventiva.

3.2.2. LA MUTABILIDAD DE LOS CONJUNTOS NORMATIVOS.

Otra propiedad de este conjunto es su mutabilidad. No se trata de un

conjunto fijo e inmutable sino cambiante, y mutaciones en un sector de las reglas

"arrastra" otros cambios pues una de las características más significativas de este

conjunto es que se encuentra plurirrelacionado, como veremos a continuación.

Ya el art. 24 de la C.N. muestra al cambio legislativo como un

imperativo constitucional del Congreso: “El Congreso promover la reforma de la

actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados”. De

igual manera la ley 340 que sancionó el C.C. preveía mecanismos para modificar los

inconvenientes que presentara.

3.2.3. LAS RELACIONES EN LOS CONJUNTOS NORMATIVOS.

Y las relaciones que existen en los conjuntos normativos son múltiples.

Algunas ya se han insinuado. Las veremos con más detalle.

3.2.3.a.

Un primer tipo de relación es jerárquica. Hay subconjuntos de reglas

que se presentan como “superiores” a otras, que deben respetarlas.

La C.N. por ejemplo prevee variantes de este tipo de relación: he aquí

el Art. 31 “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten

por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la

Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no

obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones

provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después

del Pacto del 11 de Noviembre de 1859”.y el Art. 28 establece “Los principios,

garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados

por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

Y análogas relaciones existen en las constituciones locales. Por

ejemplo el Art. 57 de la Pcia. de Bs. As.

Esta superioridad puede comprender como se advierte reglas de muy

diversa procedencia.

3.2.3.b.

Otro tipo de relación es la que podríamos denominar constructiva en

virtud de las cuales un subconjunto de reglas prevé las formas y procedimientos de

construcción de otras, sean de igual jerarquía (C.N. Art. 30) o de jerarquía inferior

(C.N. Arts. 77 a 84).

3.2.3.c.

Un tercer tipo de relación es de aplicabilidad. En estos casos una regla

determina cuando otra debe ser aplicada, sea en función del espacio, del tiempo, o

del orden jurisdiccional o de algún otro criterio (como la benignidad).

El alcance de estas reglas que prevén la aplicabilidad de otras puede

variar.

Por ejemplo el C.C. en los títulos 1 y 2 regula sobre las leyes en

general y sobre los modos, también en general, de contar los intervalos en el

derecho.

El art. 4 del C.P. –en cambio- extiende la aplicación de la Parte

General de éste a las leyes especiales “en cuanto estas no dispusieran lo contrario”.

El art. 77 del C.P. que prescribe ciertos significados imperativos posee

como ámbito de su aplicación el Código Penal.

Finalmente hay reglas que acotan su aplicación a un “segmento” de un

código, como por ejemplo el art. 185 del C.P. que regula una excusa absolutoria para

ciertos delitos contra la propiedad si víctima y victimario son parientes.

3.2.3.d.

Un cuarto tipo de relación existente en un conjunto normativo alude a

los significados de las palabras con que las reglas están construidas. Existen, en

efecto, reglas que prevén significados imperativos. En ocasiones esos significados

imperativos tienen un dominio claramente establecido, un código por ejemplo. Pero

en otras oportunidades una palabra empleada en un código y no definida en él se

encuentra definida en otro o al menos especificado en otro, con alcance no limitado

en éste.

Veamos:

La palabra “funcionario público” se encuentra definida en el Art. 77 del

C.P. y es empleada en numerosas ocasiones en el mismo código. En cambio la

palabra “cosa” o “mueble”, que en el Código Penal son mencionadas en el Art. 162,

están "definidas" en los Arts. 2311 del C.C. y si se desea saber cuando una cosa

mueble es total o parcialmente ajena, es necesario tener en cuenta un largo número

de disposiciones del C.C. (Arts. 2313 a 2323).

Fuera de estos ejemplos de palabras imperativamente definidas, es

claro que los significados también se especifican por el denominado “cotexto” en el

que se usa un término.

La palabra “hurto” empleada en el Art. 163 del C.P. se especifica en el

Art. 162, aunque este no contenga ninguna definición imperativa de ella.

Y la expresión es “cheque”, o “entregue por cualquier concepto a un

tercero”, o “provisión de fondos” o “giro en descubierto”... del inciso 1º del Art. 302 del

C.P. se especifican en la ley del cheque ajena por cierto al C.P. (Ley 24.452)

Muchas de estas relaciones de significación son extremadamente

complejas. Así el significado de una palabra empleada en una regla legislativa

depende de una reglamentaria “administrativa” de ella y mutaciones en esta alteran el

significado de aquella.

Veamos tres ejemplos “penales” de variado “alcance”.

“El término “estupefacientes” -prescribe el art. 77 del C.P.- comprende

los estupefacientes, psicotrópicos y demás substancias susceptibles de producir

dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que la autoridad sanitaria

nacional debe elaborar a este fin y actualizar periódicamente...”.

Esta regla además permite reforzar el carácter mutante del conjunto ya

señalado, mutación que en este caso depende de una autoridad sanitaria.

En otros casos, como en el art. 206 del C.P. una regla se remite a otra

para su aplicación emanada de un Poder Legislativo “ser reprimido con prisión de

uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía

sanitaria animal”.

Un último capítulo lo podremos encontrar en la definición de la palabra

“automotor” contenida en el Decreto-Ley 6582/58 ratificado por Ley 14.467.

En más de un caso estas “delegaciones de significado” han sido

cuestionadas en la materia penal, del mismo modo que aquellas otras reglas que

imponen significados imperativos como las que regulan los llamados Plenarios de

Cámara o Cámaras de Apelación.

El caso, también aquí, es el que configurar una hipótesis singular de

relación significativa entre las reglas.

La expresión “deberes de un funcionario público” empleado en el

Cap.4 del título 11 del C.P. requiere la articulación significante de reglas muy distintas

de acuerdo a la función pública de que se trate, y otro tanto ocurre, por ejemplo, con

la locución “inobservancia de los reglamentos a su cargo” (C.P. Arts. 84 y 94). En

estos casos cobran relevancia reglas de muy diversas jurisdicciones de acuerdo al

cargo que se desempeñe sea nacional, provincial o municipal.

3.3. CONSECUENCIAS.

Estas características del lenguaje objeto de la Dogmática señala ya

importantes limitaciones de algunos supuestos, operaciones y funciones que

comprende la Dogmática como adelantamos.

Es claro que las metáforas dogmáticas son extremadamente

engañosas y que la concepción supuesta por la Dogmática del lenguaje legal no se

verifica en las reglas que se estudian.

La ley no es única -las reglas se presentan en conjuntos complejos- ni

mucho menos unívoca. Por el contrario afronta las precariedades de los lenguajes

naturales. Por otra parte estos conjuntos normativos suelen contener contradicciones

-de índole diversa- redundancias y vacíos. De modo que no son muchas veces ni

consistentes, ni completos, ni prevén todo caso posible. Se alejan, por lo tanto, de las

propiedades de los sistemas axiomáticos, con los que en ocasiones los dogmáticos

definen el ordenamiento jurídico de estructura piramidal. (23).

Además ciertas operaciones que practican los dogmáticos suelen

complicarse.

En primer lugar acotar un segmento de este conjunto para estudiarlo

(lo que los penalistas enfrentan con la definición del derecho penal) es una empresa

relativa. Las múltiples relaciones que ya hemos señalado entre las reglas de estos

conjuntos imposibilitan semejante emprendimiento.

Luego también se complica la caracterización del método dogmático

como asimilable al método de las ciencias naturales. Sólo cuando no se intente

resolver los casos que integran la Zona de penumbra de un término, o su

ambigüedad, o las incongruencias o silencios que presenta un conjunto de reglas, o

algún caso- problema podrá llevarse adelante una función informativa de modo tal

que sea posible verificarla o falsarla. En todos estos supuestos tal tarea no admitir

ser evaluada con valores de verdad o falsedad excepto que se limite a indicar

existencia de la Zona de penumbra, la ambigüedad hallada, la incongruencia

detectada, o el vacío señalado. Pero no pareciera ser esta indicación de mera

existencia la que conforme a los dogmáticos los que en mayoría de sus actividades

brindarán criterios para resolver estas dificultades aún sin decirlo.

Y esta operatoria evidencia que el pensamiento dogmático no es

simplemente accesible mediante una matriz epistemológica, sino que se desempeña

opinando, brindando criterios para resolver una enorme gama de dificultades que

presentan los conjuntos normativos. Opiniones que se efectúan operando con el

conjunto de reglas que se estudian y no simplemente describiéndolas (24).

De modo que detectar las funciones de la Dogmática en relación al

lenguaje objeto tropieza con el obstáculo que presenta la simultaneidad de funciones

desempeñadas.

Ahora sí analicemos estas funciones.

4. FUNCIONES METALINGUISTICAS DE LA DOGMATICA PENAL.

Al menos tres funciones es posible discernir en relación a la

Dogmática, como metalenguaje del lenguaje legal. Informativa, operativa y emotiva.

Las analizaré a continuación.

4.1. LA FUNCIÓN INFORMATIVA.

La primera de ellas informativa. En este sentido la Dogmática da

cuenta de significados de una expresión del lenguaje objeto, o de ciertos interrogante

que se plantean en torno al mismo. Y de este modo sus afirmaciones pueden ser

evaluadas en términos de verdad o falsedad.

Las características que presenta el lenguaje objeto limita severamente

las posibilidades de esta función.

En los casos de Zona de penumbra de aplicación de un término, de

incertidumbres en la integración del conjunto normativo o de redundancias y

contradicciones en el mismo, o lagunas o vacíos, esta función informativa se limita al

señalamiento de la existencia de estas dificultades y dar criterios de solución posibles

la excede, con todo lo interesante y útil que es. Se puede informar, en cambio,

criterios de resolución de estos problemas, como las decisiones jurisprudenciales.

La función informativa de la Dogmática es llevada adelante de diversos

modos. A veces se describe el significado de un término o una expresión del Código

Penal. Son informaciones “apegadas” a un fragmento textual claramente identificable,

que se compara con otra u otros análogos y establecen semejanzas o diferencias, y

también se la relaciona con otro tipo de reglas para inferir consecuencias. En estos

casos las fórmulas legales son desarmadas en elementos (de la tentativa, por

ejemplo), o componentes (en la imputabilidad) y a este tipo de análisis sintáctico se lo

completa con el estudio de los “símbolos”, llamados también “elementos” (como

ocurre en la Versión tradicional de las figuras delictivas). Dos riesgos deben tenerse

en esta operativa. Por un lado que en ocasiones pueden producirse o bien una

pérdida de la unidad significante de la fórmula (su valor co-textual), o bien deslizarse

falacias de composición o división de modo que lo que se predique de un “elemento”

de la expresión legal estudiada se afirme luego del todo, o lo que de éste se diga

pretenda a renglón seguido afirmarse de uno de sus fragmentos. Por otro que puede

ocurrir que el análisis sintáctico dependa del semántico de manera que o bien no sea

unívoco, o bien se efectúe realizando alguna asignación de significados. Así por

ejemplo la expresión “error o ignorancia de hecho no imputable” puede analizarse de

modo diverso según se lea la conectiva “o”. Si se considera que ésta es una

equivalencia entonces es claro que la calificación “de hecho” y “no imputable” se

predican en ambos. Pero si “o” se lee como una disyunción fuerte nace entonces una

ambigüedad sintáctica, porque entonces es posible predicar “de hecho” y “no

imputable” sólo de la ignorancia.

En los estudios de las figuras delictivas de la Parte Especial estas

tareas son frecuentes.

Se analiza la estructura de una figura delictiva identificándose sus

partes o elementos (análisis sintáctico), se estudian los significados de los términos

empleados en ellas (los llamados símbolos) -análisis semántico- y en este se

reconocen los significados imperativos del propio Código Penal u otras existentes en

otras leyes, se informa de casos paradigmáticos de aplicación (significado

denotativo), se relaciona la figura delictiva estudiada con otras familiares, con las

disposiciones de la Parte General, infiriéndose consecuencias en relación al tipo de

acción penal de esa figura delictiva, su instancia y viabilidad, y la pena y sus formas

de ejecución, o las llamadas “formas ampliadas de adecuación típica”.

Otro tipo de información que brinda la Dogmática es más compleja,

mucho más oculta y distante de los textos legales.

Se trata de emprendimientos en los que la interrogación que motiva la

información, la pregunta que la genera se oculta y debe ser reconstruida, y cuya

respuesta no recorre un fragmento claramente identificado de texto legal, sino que se

eleva hacia niveles de abstracción que involucran al conjunto normativo. Tal vez el

ejemplo más sofisticado lo constituya la definición de delito, en tanto sea mirada

como un esfuerzo para construir un inventario de condiciones de punibilidad, una

mirada que, como veremos más adelante no agota todas sus funciones.

Responder al interés de dar cuenta bajo que condiciones aparece la

punibilidad, importa un recorrido no sólo por una fórmula del C.P., sino por todo el

C.P.; la constitución nacional y la legislación complementaria. Y la información que se

brinda no es fácilmente localizable en un fragmento textual.

4.2. LA FUNCIÓN OPERATIVA.

Otra función muy importante de la Dogmática Penal en relación al

lenguaje objeto es “operativa”. (25).

En esta función el Dogmático se coloca como un operador del conjunto

de normas que estudia e intenta desde el dar respuestas de alcance diverso. En

ocasiones con relación a problemas de significación de los textos legales, o a los

silencios, redundancias o inconsistencias de los conjuntos normativos, o a los

emergentes de articularlos a un caso o un conjunto de casos. La utilidad de esta

función es evidente. Aquí el dogmático enfrenta dificultades que cualquier otro

“operador” de ese conjunto deberá enfrentar, entre ellos jueces y abogados prácticos.

Sin embargo cuando el dogmático opera con las reglas no puede ser

evaluado con valores de verdad o falsedad. Sus criterios podrán ser plausibles o no,

generar consecuencias aceptables o inaceptables, fundados e infundados, pero no

verdadero o falso. Cuando más útil es la tarea dogmática es precisamente cuando es

opinable y no verdadera o falsa. Y el riesgo consiste en confundir esta discriminación

y ver allí donde se vierten opiniones, mejor o peor fundadas, verdades científicas

perfectamente verificadas. (26). Cuando esta confusión aparece la acompaña la

falacia de autoridad.

Podemos discernir variantes en el ejercicio de esta función operativa.

Una primer variante se advierte cuando los dogmáticos enfrentan los

problemas de significación de los textos legales.

En ocasiones enuncian criterios para desambiguarlos, limitar la

ambigüedad o su vaguedad.

Tomemos por ejemplo la expresión error o ignorancia de hecho no

imputable incluida en el Art. 34 Inc. 1º del C.P.

Del mismo modo el análisis de la tentativa es un territorio fecundo para

analizar criterios para desambiguar fórmulas o limitar la vaguedad posible de las

mismas.

En este caso el C.P. dispone... “El que con el fin de cometer un delito

determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a

su voluntad, sufrir las penas determinadas en el art. 42.

Como puede advertirse la expresión “su” ambigua la formula porque

puede significar tanto el comienzo de ejecución de la comisión de un delito

determinado como el comienzo de la ejecución de la intención de cometer un delito

determinado. No ha habido aquí, como en tantos otros casos, una lectura

homogénea de la expresión, pero los esfuerzos se han dirigido precisamente hacia la

desambiguación.

Y otro tanto ocurre con la labor desarrollada en relación a la distinción

entre actos preparatorios y ejecutivos que apunta a eliminar la vaguedad que emerge

de la expresión “comienzo de ejecución”.

Si en cambio de silencios se trata, nada más elocuente que el análisis

de los problemas que plantea la regulación de la pena, uno de los aspectos más

descuidados por la Dogmática Penal (27).

Así por ejemplo la ausencia de regulación de la prescripción de la

inhabilitación ha llevado a la conclusión de que esta pena es imprescriptible, de

donde la pena menos grave en el Art. 5 del C.P. -de acuerdo al 57- es inolvidable.

Y la falta de respuesta del C.P. a la administración de la prescripción

de las penas conjuntas encuentra, por ejemplo la siguiente solución: “las penas

conjuntas, salvo la de inhabilitación que es imprescriptible, prescriben con arreglo al

término mayor, ya que no se trata de penas independientes, sino de una medida

penal única, pero compleja en su composición” (28). Que cambia con relación a las

llamadas penas accesorias -C.P. Art. 12- de modo que en este caso pareciera si

prescribir la inhabilitación al menos la accesoria.

En otras oportunidades introducen criterios para “definir” un término

por connotación a través de las llamadas “teorías”. Estas teorías se convierten en

verdaderas definiciones de carácter estipulativo. Tal por ejemplo las denominadas

teorías de la amotio o remotio o la oblatio en la determinación de qué es un hurto. O

las definiciones de “arma” en el robo con armas, y las diversas subclasificaciones de

arma.

Frente a estas “definiciones” dogmáticas, los autores con frecuencia

enuncian casos de detonación problemática, para los que enuncian criterios de

respuesta.

Uno de estos casos lo plantea -por ejemplo- los denominados delitos

de comisión por omisión. Las circunstancias relevantes y problemáticas en este

ejemplo son: 1) La existencia de un resultado, típicamente relevante y atribuido en la

figura delictiva a una forma de hacer. La muerte implicada en la expresión “matar a

otro”. 2) La existencia de una omisión delibera que coadyuva en la producción de ese

resultado y 3) Y que resulta de haberse violado una regla que imponía la acción

omitida.

Para “resolver” es caso de detonación problemática la dogmática

construyó la categoría de los delitos de comisión por omisión que no se encuentran

tipificados en el C.P.

Otro ejemplo arquetípico de casos de detonación problemática lo

constituyen las denominadas “teorías de la casualidad” en la acción.

En este conjunto: 1) También existe un resultado o tipificamente

relevante y atribuido en un figura delictiva a una forma de hacer, pero 2) en la

efectiva producción de ese resultado han coincidido dos factores: uno atribuible al

sujeto activo y otro extraño a él. (Denominado concausa).

También pueden considerarse como ejemplo de casos de detonación

problemática los llamados casos de autoría mediata, en los que un cierto sujeto no

punible (en razón de su imputabilidad o su inculpabilidad) produce un acto punible

determinado por otro sujeto punible.

La respuesta que brindará la Dogmática consistirá –a través de la

conceptualización de la autoría mediata- en atribuir al sujeto el hecho punible, que

será considerado autor mediato. Los dogmáticos suelen plantear también problemas

de índole pragmáticos y determinan de este modo lugares de lectura de una

expresión legal. El robo con armas permite también ejemplificar esta tarea, ya que los

dogmáticos suelen determinar no sólo qué debe entenderse por arma, será también

qué lugar debe considerarse relevante para establecer la significación del término. El

lugar de la víctima dirán algunos, otros el del acusado, uno imparcial terciarán los

restantes (29).

Otros problemas que ejemplifican esta función operativa de la

dogmática se vinculan con los límites que plantea un texto legal a un intérprete

operativo. ¿Debe detenerse el operador de una ley en los límites que ésta le

imponga, o puede ir más allá de ellos?

En el análisis de esta tarea la dogmática se ha pronunciado de modo

diverso según sea el tema de que se trate.

Si, por ejemplo, el tema es la interpretación de las figuras delictivas

entonces la respuesta ha sido estricta. O bien no se admiten redacciones legales que

extiendan el poder interpretativo del Juez (las fórmulas que se han determinado del

crimen majestatis), o bien se considera interdicto el razonamiento analógico para el

caso de fórmulas legales redactadas con precisión.

Sin embargo no ha ocurrido lo mismo respecto de las excepciones a la

punibilidad.

Las llamadas teorías de la antijuridicidad material, o la teoría normativa

de la culpabilidad permiten al operador de un texto legal ir más allá de los catálogos

de excepciones a la punibilidad, bien porque se afirma que no es suficiente que un

acto sea formalmente antijurídico, o porque se postule que para que un acto sea

reprochable no debe haber sido exigible otra conducta. En todos estos supuestos se

postula la “supralegalidad” como forma de justificar excepciones a la punibilidad. En

el caso de la llamada teoría normativa de la culpabilidad, la no exigibilidad de otra

conducta suele ser empleada para resolver un acto de silencio normativo, como la

solución que se brinda apelando -este criterio cuando se enfrentan bienes jurídicos

de igual valor, de modo que el estado de necesidad no puede operar por suponer

una no igualdad de bienes jurídicos.

Otra variante de esta función operativa de los dogmáticos queda en

evidencia al enfrentar el problema de los casos o del caso. Más adelante me

referir‚ con detalle a la operatoria sobre el caso. Basta por el momento decir que la

Dogmática suele elaborar estrategias para enfrentar un caso, y la definición de delito

y la secuencia de sus elementos ejemplifica esta estrategia de análisis y gestación de

consecuencias, o bien elaborar respuestas para casos de denotación problemática

como ya hemos expuesto.

4.3. LA FUNCIÓN EMOTIVA. (30).

La última función metalingüística de la Dogmática que presentaré es

emotiva.

Razones históricas y conceptuales explican que la dogmática provoque

adhesión al derecho positivo.

El corpus teórico de la dogmática se inspiró en las teorías

conceptualistas que precedieron la construcción de códigos europeos de una

sistematicidad y calidad muy superior a la legislación caótica que sustituyeron. Esta

filiación sumada a la calidad de la ley ya añosa codificación explica que los teóricos

se hayan adherido a ella.

Por otro lado al suponer la legislación construida como un lenguaje

perfecto por significación y propiedades sistemáticas, no debe extrañar que esta

adhesión quedara fuertemente reforzada.

Esta adhesión se enuncia en lo que se denomina “positivismo

ideológico” en virtud del cual “los jueces están moralmente obligados a aplicar toda

norma positiva cualquiera fuese su contenido”, o el “principio legalista” según el cual

“no hay otro derecho positivo que el que se origina en la legislación”, o la

caracterización de la tarea jurisdiccional como “meramente declarativa del derecho

preexistente”, el Juez lógico de Beccaria, o vidente de Montesquieu.

5. LA DEFINICION DE DELITO.

Las diferentes funciones que hemos identificado en la Dogmática

Penal pueden percibirse en forma simultánea en el análisis de la definición de delito.

Para hacerlo conviene preliminarmente ver cÓmo se emplean las definiciones en la

Dogmática Penal.

5.1 LAS DEFINICIONES EN LA DOGMATICA PENAL.

Las definiciones en la dogmática penal son usadas de diversas

maneras. Y no es sencillo en absoluto advertir cómo y para qué se las emplea. En

ocasiones una definición es utilizada para delimitar un ámbito de estudio. Tal es lo

que ocurre por ejemplo, con las "definiciones" de derecho penal. Sin embargo esta

función delimitadora no se advierte con claridad, pues con frecuencia se apela a la

"ontología" de las reglas punitivas. Y al hacerlo de este modo pareciera que los

autores en realidad describen las características "ontológicas", "esenciales" de estas

reglas. Sin embargo lejos de informar esencias, los desacuerdos de los autores se

centran en cuáles son las reglas que desean estudiar. Qué conjunto de reglas han

decidido analizar. Y es claro que no es lo mismo "informar " las características de las

"esencias" de un conjunto de reglas, que por el contrario "elegir" cuáles son las reglas

que habrán de ser estudiadas. En otras ocasiones una definición apunta a enunciar

un criterio que permita resolver algún supuesto de denotación problemática. Y en

estos casos estas definiciones tampoco "informan" un determinado significado, sino

que enuncian un criterio para resolver un problema de interpretación, cuya

fundamentación deberá discutirse. Tal lo que ocurre, por ejemplo, con las definiciones

de la palabra arma, para incluir las denominadas armas impropias, los instrumentos

construidos no para agredir, sino para otro fin, como las herramientas, que pueden

ser empleados para agredir.

Pero hay otras definiciones cuya funciones o usos son más complejos

de enunciar. Entre ellas se cuenta la "definición" de delito. ¿Cómo analizar entonces

estas definiciones de delito?

5.2. LA DEFINICION DE DELITO.

No existe un modo único de analizar las definciones de delito. Estimo

que es posible hacerlo desde diferentes perspectivas.

5.2.1

Una primera apunta a mostrar la definición de delito como un inventario

de condiciones de punibilidad.

Estas perspectiva es fácilmente perceptible si se advierte que las

definiciones más tempranas de delito, la de Von Lizst (31) lo caracterizan como un

hecho punible, y que las que posteriormente le sucedieron mantuvieron al hecho o la

acción como elemento central de la definición, pero reemplazaron la punibilidad por

un conjunto de enunciados que la gestaban (32) polemizando una y otra vez si la

punibilidad era o no un "elemento" del delito.

Mirando en consecuencia a la definición de delito como un instrumento

para inventariar condiciones de punibilidad podemos sostener que la función que

lleva adelante la dogmática en este caso es descriptiva. Y que sus conclusiones

podrán ser por lo tanto verificadas o falsadas. Verificadas sin en el conjunto

normativo que se estudia la condición de que se trate se encuentra, falsada en caso

contrario.

También es posible examinar si las condiciones que se enuncien

configuran un catálogo exhaustivo o si, por el contrario, es insuficiente, y discriminar

por lo tanto si las condiciones que se enuncian son necesarias o no lo son y si son

suficientes o no.

Y parece claro que la definición dogmática de delito constituye un buen

inventario de condiciones necesarias de punibildad, siempre y cuando se prescinda

de un análisis de las valoraciones que subyacen a una prohibición o un mandato

conminados con pena. Pues la definición de delito manifestamente se desinteresa de

este análisis, y es por ello que ha sido considerada como "formal" y articulada a

países con valores muy distintos y aún discrepantes.

Claro que no constituye un inventario de condiciones necesarias y

suficientes de punibilidad, y en esta debilidad se pueden ejemplificar los límites de la

misma. Y por supuesto los obstáculos que ha presentado la dogmática.

Si reparamos en la estructura de alguna de las definiciones que

sustituyeron a la de Lizst la insuficiencia puede explicarse con cierta claridad.

Tomemos por ejemplo la siguiente. "El delito es una acción típicamente antijurídica y

culpable".

Al estructurarse las condiciones de punibilidad alrededor de la acción

de un sujeto activo, el sujeto punible, todas aquellas condiciones de punibilidad que

no dependan de ella quedan automáticamente excluidas. Y existen condiciones de

punibilidad que no dependen de acciones del sujeto activo, y sí de otras

circunstancias o relaciones del mismo, y otras que dependen o bien de los sujetos

damnificados, las víctimas, o bien de otras personas o sujetos.

Así, por ejemplo, la peligrosidad -y prescindo por un momento de la

constitucionalidad de la regla- es una condición de punibilidad para lo que se

denomina la tentativa imposible de delito. C.P. art. 44 en la parte final. Y también lo

es la superviviencia del sujeto activo ya que la muerte extingue toda acción penal a

su respecto, supervivencia que puede o no ser un acto voluntario del sujeto activo.

También ciertas relaciones del sujeto activo y la víctima pueden excluir

la punibilidad, como en ciertos delitos contra la propiedad. C.P. art. 185 o en la

tentativa de aborto, C.P. art. 88 o ciertas relaciones del sujeto activo con otro sujeto

activo, como en el encubrimiento. C.P. art. 279.

No pocas son las condiciones de punibilidad que dependen de un

acuerdo del sujeto activo con la víctima. Para ciertos delitos el matrimonio con la

ofendida excluye la punibilidad. C.P. art. 132 y en otros permite variantes que pueden

llegar a excluirla como ocurre con la suspensión del juicio a prueba y el ofrecimiento

de reparación del daño provocado. C.P. art. 76 bis y ter.

En otras ocasiones es la víctima la dueña absoluta de ciertas

condiciones de punibilidad. Así ocurre con el ejercicio de las acciones privadas, C.P.

art. 73 y la renuncia C.P. art. 59 inc. 4º y el perdón del ofendido C.P. art. 69.

La punibilidad, en otros casos, depende de sujetos estatales. Tal lo

que acaece con el indulto -una facultad del Poder Ejecutivo- y la Amnistía -que

corresponde al Poder Legislativo Nacional- y del éxito en la investigación de un

hecho, como sucede con la prescripción de la acción penal, y la secuela del juicio,

temática ésta en que la administración de justicia coadyuva en la producción de una

condición de punibilidad, junto con el sujeto activo que debe no haber cometido un

nuevo delito. De igual modo es el ejercicio de la acción penal en el ámbito

jurisdiccional la que extingue por completo su ejercicio ulterior impedido por el "non

bis in idem".

Todas estas condiciones de punibilidad no encuentran un registro

sistemático en la definición de delito porque se estructuran alrededor de propiedades

de la acción de un sujeto activo.

Este registro insuficiente de las condiciones de punibilidad permite

mostrar cómo el interés de la dogmática en la teoría del delito, pospone un análisis

sistemático de las condiciones de punibilidad vinculadas con el delincuente, la víctima

y otros sujetos. De este modo el interés en el delito así concebido por su definición es

un obstáculo epistemológico como lo ha destacado Guillermo J. Ouviña. (33)

La otra insuficiencia de la definición de delito se vislumbra por su

condición formal, y ejemplifica otros intereses y desintereses de la Dogmática penal:

El desinterés por los valores.

Si bien la dogmática penal, desde Von Lizst en adelante se interesó

por los bienes jurídicos lo ha hecho de una manera que no enfrenta ni las dificultades

que presenta el proceso de identificar un bien jurídico, ni mucho menos cotejarlo. Los

estudios teóricos han prescindido de plantear las disputas valorativas y sus

argumentaciones, y mucho más las inconsistencias axiológicas.

A este desinterés por los valores que se enuncian formalmente en la

ley le ha correspondido un desinterés por el dato, la ley, simplificada en su compleja

estructura como conjunto normativo y en su operativa como texto que requiere de la

cooperación lectora.

5.2.2

Sin embargo la definición de delito puede ser vista no sólo como un

inventario de condiciones de punibilidad sino como un verdadero escenario bélico en

el que diferentes teorías batallan de modo distinto. Estas batallas se enuncian en la

construcción de definiciones diversas que empalman los "elementos del delito" en

diferentes relaciones de pertenencia, y en la asignación de distintos contenidos a

cada uno de los conceptos empleados en la misma: la acción y sus teorías causalista

y finalista, la antijuridicidad y sus concepciones material o formal, subjetivo o objetiva,

y la culpabilidad y sus teorías psicológica o normativa.

Estas batallas conceptuales, en ocasiones harto confusas, expresan

verdaderos disensos sobre el modo de operar las reglas frente a diversos casos

problemáticos. Son de ese modo disputas en las que es posible visualizar la función

operativa de la dogmática penal.

Así por ejemplo, quienes sostienen que la antijuridicidad es "formal"

postulan que las eximentes de pena que denominan "causas de justificación" deben

ser leídas de modo taxativo. Vale decir sin aceptar justificantes no incluidas en el

texto legal. En cambio, los sostenedores de la antijuridicidad material admitirán que

es posible encontrar otras razones eximentes que se encuentren fuera de los textos

legales, y amplían de ese modo los límites de la operatoria de un intérprete. Una

polémica análoga subyace en las diferentes concepciones de la culpabilidad. Los

normativistas hallarán una causa supralegal de inculpabilidad -la no exigibilidad de

otra conducta- que negarán los psicologistas.

5.2.3.

Por último la definición de delito también puede ser analizada como un

recurso tecnológico para analizar casos. Recurso en el que pueden percibirse

estrategias analíticas, y secuencias de actos que de ellas se siguen, en el estudio de

los casos. Aquí también puede advertirse la función operativa de la dogmática, en

tanto indica modos de empleo de las reglas de un conjunto normativo. Habremos de

detenernos en ella al analizar el tratamiento dogmático de los casos y los "casos

reales".

6. CASOS DOGMATICOS Y REALES.

Una última manera de analizar cómo se vinculan la Dogmática Penal,

sus funciones y las Prácticas y en especial analizar aspectos de la función operativa

de la definición de delito es analizar cómo aquella alude a los casos reales.

Para hacerlo es menester previamente señala la ambigüedad de la

palabra “casos” en el lenguaje dogmático (I), luego señalar situaciones en que la

teoría penal alude a los casos reales (II), y finalmente profundizar el llamado método

de casos que los dogmáticos construyen y cotejarlo con los casos reales y sus

dificultades (III).

Sugiero en todo este capítulo que los autores dogmáticos detectan la

complejidad de los casos reales, y que los consideran una fuente de perplejidad.

También que no cuentan con estrategias para enfrentar la complejidad y perplejidad

de aquellos.

Sin embargo, los casos dogmáticos permiten detectar las funciones

metalingüísticas de la Dogmática y en especial los problemas a que se aplican.

Constituyen además un esfuerzo por estimular el pensamiento y la reflexión en el

proceso de aprendizaje.

6. 1. NO HAY CASO

La palabra casos o "caso" es ambigua también en la dogmática penal.

Se emplea para referirse a casos jurisprudenciales, dogmático-prácticos o "reales".

Un caso jurisprudencial alude, muchas veces, a una doctrina judicial

relevante por su utilización frecuente, su novedad interpretativa o empírica. Los

repertorios de casos jurisprudenciales son un inventario de doctrinas judiciales

desprendidas de sus antecedentes y contextos, es decir, sin "circunstancias" del

caso.

Un caso doctrinario, en cambio, reconoce diferentes motivaciones.

Puede ser un caso de laboratorio, una especie que puebla los

Tratados o Manuales, y en este sentido es un acontecimiento infrecuente, pero de

resolución problemática, que motiva la pesquisa de diferentes formas de analizarlo

y/o "solucionarlo".

En otras ocasiones la doctrina presenta casos sencillos,

paradigmáticos, que permiten ejemplificar una teoría, o una forma de interpretar los

textos legales. Didácticamente pueden, asimismo, cumplir una función motivacional

en el espacio y tiempos de la faena Académica.

Por último, la dogmática ha elaborado el denominado "método del

caso" que consiste en una narración construida sobre la que se propone efectuar una

serie teóricamente ordenada de interrogantes para resolver. ( )

Otro empleo de la palabra "caso" es para designar los casos "reales",

entendidos como casos judiciales, no simplificados por las doctrinas judiciales, e

instrumentados muchas veces por legajos o expedientes judiciales.

Casos que cada vez más son abordados por los medios masivos de

comunicación que los convierten en noticias en las primeras planas o páginas

policiales de los diarios, revistas (amarillas o no), noticieros radiales o televisivos y

aún programas especiales de la T-V-.

6.2.

Ahora bien, cuándo y cómo alude la Dogmática Penal a los casos

reales, más allá de las citas jurisprudenciales.

La Dogmática alude a los “casos reales” en ocasiones límites.

Consideremos, por ejemplo, estas referencias a los mismos:

“Se ha afirmado que para la elección de la ley más benigna

fracasan los criterios doctrinarios generales y que ella tiene que

hacerse en relación concreta con el caso particular. El Código no

proporciona un criterio para resolver casos dudosos. Se trata, sin

lugar a dudas, de una cuestión subordinada a las circunstancias de

cada uno de ellos...” (Nuñez, Ricardo, T. I, l43).

“La determinación conceptual debe completarse con el

exámen de la eficiencia práctica de la conducta como causa del

resultado en el caso concreto” (Nuñez, Ricardo, T. I, pág. 270).

“Pero si las circunstancias acreditan que el dueño del hogar

sabía que del invasor no debía esperar daños de esa especie, la

legitimidad de su defensa ya no se rige por las reglas especiales y

privilegiantes...sino por los principios generales de la legítima

defensa, los cuales, para eximir de pena requieren que el

propietario que padece el escalamiento, reaccione oportuna y

proporcionadamente al peligro que realmente han significado esos

actos en las circunstancias concretas del caso” (Nuñez, Ricardo, T.

I, 383)

En estos supuestos el “caso real” es percibido como un ámbito de

complejidad decisoria. Allí donde los criterios generales fracasan, se acude al caso

concreto y real. Las normas que regulan “el caso” muestran, por otra parte, la

complejidad del funcionamiento normativo respecto de “el caso”. Por otro lado, las

dificultades decisorias se evidencian cuando se apela “al caso” como sitio de

reducción de una situación problemática.

6.3. CASOS DOGMÁTICOS

Me detendré en los casos sobre los que la Dogmática Penal opera con

cierta propuesta metodológica y que han sido objeto de recopilaciones y libros

especializados (34). Es el primer paso para luego cotejar los casos dogmáticos con

los reales.

6.3.1.

Estos casos dogmáticos son concebidos en general (35) como

ejemplificadores de la teoría del delito y las diversas subteorías que la caracterizan

(de la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad).

Son, por lo tanto, recortes fragmentarios que intentan mostrar los

problemas que las diversas "teorías" o "subteorías" solucionan. Casos doblemente

fragmentarios pues se presentan en términos de "Casos de la Parte General" y

"Casos de la Parte Especial" que suelen distinguirse de los "casos complejos", y

dentro de cada una de esas partes los casos se dividen según temática. Así los

casos de la Parte General se dividen en casos de la teoría de la acción, casos de

los problemas de causalidad, del tipo objetivo y subjetivo, de la antijuridicidad, de la

culpabilidad...y así sucesivamente (36)

Estos casos pueden ser inventados, "reales" o modificados, en un

fluido intercambio entre la realidad y la fantasía.

Los casos complejos se proponen analizar cuando el alumno haya sido

familiarizado ya en las dos Partes del Derecho Penal (37).

6.3.2.

Son también, casos deliberadamente "raros", infrecuentes. Así, por

ejemplo, se puede intentar resolver el caso de "un argentino (que) lesiona a un

francés en Mar del Plata. Antes de que éste sea dado de alta, la familia lo lleva a

Uruguay, donde muere" que tal vez podría rarificarse aún más pensando la lesión

durante un tour a las Islas Malvinas, o a la Isla de Chiloe en un barco de bandera

panameña, contratado por autoridades argentinas, en aguas en disputa.

Este es un caso que plantearía los problemas que enuncian las

diversas teorías o principios que regulan o se proponen como reguladores de la

aplicación de la ley a un espacio dado y que se complica por la pluralidad de

nacionalidades, y de lugares relevantes (de la acción y del resultado).

6.3.3.

En el análisis de estos casos dos reglas poseen especial relevancia:

a) Los hechos y circunstancias se dan por probados (38) y

b) No es posible incorporar conjeturas no expuestas (39)

A través de estas reglas el caso "recorta" los problemas procesales,

todo lo no dicho expresamente, y el proceso mismo de construcción: los casos

presentados son ya construidos.

Por otro lado se pone especial énfasis en sostener que:

a). No existe una única solución posible, y

b). Lo valioso no es la respuesta sino el proceso de razonamiento (40)

6.3.4.

La dogmática penal elaboró además una estrategia de resolución de

estos casos, que se corresponde en otras dos: una metodológica y otra didáctica. En

primer lugar presentaré esta estrategia para luego analizarla en detalle y, finalmente,

relacionarla con las otras dos.

6.3.4.1.

Podríamos denominar a esta estrategia resolutiva como "lineal" o

"euclídea". La doctora Gladys Romero (41) la describe del siguiente modo:

"Antes de empezar a resolver un caso práctico o un supuesto penal

es necesario tener e cuenta una serie de principios, que nos

facilitarán el trabajo de resolución. Dichos principios los podemos

esquematizar en tres fases:

1. Fase de conocimiento del caso.

En esta fase se entra en contacto con el caso por primera

vez. El objetivo de esta fase es tomar una actitud ante él. Lo

primero que se debe hacer es leer el caso un par de veces,

detenidamente, sin pasar ningún detalle por alto ni agregar

elementos inexistentes de forma arbitraria. Nunca hay que hacer

cuestiones de prueba. Todos los hechos que se dan en el caso se

los supone absolutamente probados, con lo cual es innecesario

detenerse a examinar la certeza de ellos.

En resumen, se debe limitar el estudio del caso a los

planteamientos expuestos. Las hipótesis, suposiciones o dobles

intenciones subjetivas del lector no tienen cabida aquí.

2. Fase de captación mental del problema.

Aquí se debe captar el contenido del caso y saber plantea

(tipo de delito, elementos del tipo, aplicación de ley penal, concurso

de delitos, tentativa, participación, causas de justificación, etc.). A

continuación debemos adoptar una postura ante el caso y empezar

a esquematizar y desarrollar su solución, teniendo en cuenta lo

siguiente:

- No hay solución única;

- La solución a la cual se llegue no es tan importante como la

fundamentación que de ella se haga qué problemas

3. Fase de esquematización de la solución y conclusiones

finales.

Aquí son desarrollados los problemas captados en la fase

anterior, analizando y fundamentando por separado cada problema

en concreto, ya sea la conducta que realiza cada sujeto o los

diversos problemas que la conducta de un solo sujeto pueda

plantear el caso. Nunca se alterará el orden de razonamiento.

Una vez razonados los problemas del caso, se procederá a

redactar las conclusiones finales, que serán las soluciones del caso.

Cada solución será la respuesta a un problema concreto, que

también estará razonada individualmente.

Aconsejamos a los alumnos, tanto en los exámenes como en

los trabajos de clase, que esquematicen y anoten la solución o

posible solución del caso en un borrador, antes de transcribirla

definitivamente al papel de examen o al papel en limpio”.

Es entonces necesario obedecer una secuencia de principios y "captar

mentalmente el problema", "aquí se debe captar el contenido del caso y saber qué

tipo de problemas plantea (tipo de delito, elementos del delito, aplicación de la ley

penal, concurso de delitos, tentativa, participación, causas de justificación, etc.) (42) y

“no alterar el orden de razonamiento”, así “no podrán plantearse cuestiones de

culpabilidad sin haber comprobado con anterioridad, la realización del tipo en forma

antijurídica, ni hablar de desistimiento de una tentativa cuando todavía no se ha

hecho referencia al comienzo de ejecución, como tampoco cabrá discutir la

responsabilidad de un cómplice si no ha analizado previamente la realización del

hecho principal por parte del autor, etc.” (43).

Veámoslo con más detalle. Esta estrategia de análisis de casos se

presenta bajo una estructura lineal (44). Plantea un orden de preguntas y también de

respuestas secuencialmente organizadas. Así, siguiendo un orden que enuncia la

definición de delito, corresponde en primer lugar analizar si existe acción, y sólo si la

respuesta es afirmativa, si esa acción es antijurídica (por típica y no justificada) y, por

último, si es culpable (45).

Este orden de interrogación y de respuesta aparece asociado a un

orden de gestación

de consecuencias jurídicas establecido aproximadamente del siguiente modo:

ELEMENTOS FAZ NEGATIVA FAZ POSITIVA

1. ACCION Detiene el análisis sin

consecuencias

sigue análisis en 2

2. TIPICIDAD Idem anterior sigue análisis en 3

3. ANTIJURIDICDAD Idem anterior sigue análisis en 4

4. IMPUTABILIDAD Detiene el análisis. Medidas

de Seguridad.

sigue análisis en 5

5. CULPABILIDAD Sin Consecuencias sigue análisis en 6

6. PUNIBILIDAD Penas accesorias.

Consecuencias Civiles

La noción de unidad de la antijuridicidad permite, por otro lado, incluir

la gestación de consecuencias civiles. Sin acción antijurídica no hay consecuencia

jurídica posible alguna, se afirma. Sin embargo esta no es una adecuada

caracterización de la gestación de consecuencias civiles que las puede haber sin

hecho humano alguno.

Este esquema de ordenamiento de preguntas y respuestas produciría

asimismo una economía resolutiva, pues permite "detener" oportunamente el análisis

del caso, y por otra parte no hacerlo de modo inoportuno (aplicando, por ejemplo, una

medida de seguridad por inimputabilidad, sin haber verificado previamente la

existencia de una acción antijurídica).

6.3.4.2.

Sin embargo conviene repasar si este esquema linealmente planteado

de preguntas y respuestas es adecuado. Y no lo parece como esquema de

preguntas y de respuestas. Es un adecuado esquema de preguntas pero no de

respuestas toda vez que las respuestas evidencian diversos tipos de relaciones

temáticas.

Tomemos por ejemplo la primera cuestión que se plantea en el análisis

de un caso, a saber: qué ley lo regula (46) una pregunta compleja pues debe

analizarse la ley en función del espacio y el tiempo (en lenguaje dogmático el ámbito

espacial y temporal de aplicación de la ley).

Ocurre que para determinar la ley aplicable en función del espacio

debe tenerse en cuenta el lugar de comisión del delito y éste puede variar con cada

figura delictiva. Por lo tanto es un tema que relaciona el problema cero con el

problema de la tipicidad y todo esto con el hecho en concreto. Es también un

interrogante que se complica en función del llamado principio de defensa o real, y de

la nacionalidad del agente (por la aplicación extraterritorial eventual derivada de la

extradición del nacional).

Por lo tanto haber dado una respuesta determinada significa haber - de

algún modo- respondido expresa o tácitamente estos otros problemas vinculados al

anterior.

Mucho más compleja es la determinación de la ley aplicable en

relación al tiempo. La mayor o menor benignidad de una ley compromete el análisis

de todos los ingredientes ("elementos" en el vocabulario dogmático) del delito y

también de su punibilidad.

En síntesis, un cierto orden de preguntas queda reflejado en un orden

de respuestas. Las respuestas presentan los distintos tópicos de análisis en

interconexión recíproca y compleja que "abarcan elementos que, a su vez, se

incluyen recíprocamente" y que parecieran receptar el "consejo práctico del modelo

de red: no te preocupes por discernir un orden de fundamentalidad o dependencia:

preocúpate por establecer relaciones y conexiones mutuas" (47).

Esto no significa invalidar ciertas conclusiones del modelo lineal, por

ejemplo, la de no gestar consecuencia jurídica alguna sin la verificación previa de una

acción antijurídica. Pero a esta conclusión puede llegarse por otros caminos. Bastará,

por ejemplo, leer el inciso1 del artículo 34 del Cód. Penal para concluir que debe

mediar un hecho punible previo al análisis de la comprensión de su criminalidad (48).

6.3.4.3.

Esta estrategia de problematización se corresponde con una estrategia

metodológica de la "dogmática" de índole analítica: desarmar un delito en partes

relacionadas ordinalmente, y cada una de esas partes en subpartes, y también con

una estrategia didáctica que consiste en no familiarizar con situaciones complejas,

sino atomizarlas en elementos sencillos. Algo así como emprender el estudio de un

lenguaje con unidades como las letras del abecedario, por ejemplo, "a, e, i, o, u", y

continuar luego con otras más complejas "pa, ma", por ejemplo, y más adelante con

palabras significativas constituidas a partir de aquéllas (papa, mama, mapa).

El diseño de casos dogmáticos presenta una gran utilidad pues

permite descubrir las funciones de la dogmática penal, es decir analizar la "utilidad"

de la "teoría" y sus fronteras. Al presentar el problema que una o varias teorías

resuelven es posible dilucidar para qué sirven o se usan esas teorías.

6.4. EL METODO DOGMATICO DE CASOS Y LOS CASOS REALES

6.4.1.

El análisis de un caso "real" requiere, en cambio, una

conceptualización integradora y relacional de las diversas normas que lo aluden y

constituyen.

Conceptos que permitan mostrar que las Partes de un Código no

pueden ser analizadas separadamente, pues los significados se intersecan. Dicho

semióticamente, que todo código, y más todavía un conjunto complejísimo de reglas

funcionan como contexto (49) de una determinada expresión analizada.

Y que además muestran las relaciones múltiples que existen entre las

reglas de un caso. Relaciones de muy diversa índole.

Los casos reales se presentan mostrando que los diversos centros de

interés de su legalidad están estrechamente conectados, que no se resuelven de una

vez y para siempre y que, por lo tanto, es imposible pensarlos linealmente.

Esta estrecha dependencia de las reglas en los casos es advertida

frecuentemente por los dogmáticos cuando, frente a "casos problemáticos", remiten a

la solución en el caso en concreto, como vimos.

Por otra parte los casos "reales" no se presentan construidos sino "en

construcción". Y en el proceso constructivo los centros de interés juegan un papel

muy importante. Basta pensar las "funciones" de la tipicidad - entendida como

propiedad posible de un acto, por ejemplo -, para demostrar la importancia capital de

aquellos en un caso real.

La tipicidad posible de un acto determina la jurisdicción, las reglas

procesales aplicables, la posibilidad de la detención cautelar, y la prisión preventiva y

la excarcelación de un detenido, la viabilidad de la acción, sus características, y por lo

tanto las circunstancias de su instancia y extinción. Además, claro está, de ser marco

de referencia de buena parte de las diligencias probatorias (*verificar en ficha).

Las pruebas colectadas, además, pueden mutar una cierta tipicidad

inicial de un acto por otra, de modo que el análisis de la misma no se agota sino en

una sentencia definitiva. Y ni siquiera allí, pues tanto los recursos extraordinarios de

revisión, como las mutaciones de la ley más benigna aplicable de oficio, pueden

llegar a alterarla.

De modo que la linealidad propuesta para el análisis de casos dogmáticos no

parece un instrumento suficiente para el análisis de un caso real.

He aquí un cuadro de oposiciones entre los casos "dogmáticos" y los

"reales":

CASOS DOGMATICOS CASOS REALES

Construidos En construcción

Fragmentarios Relacionales (de la Parte Gral. Y Especial,

“procesales)

Simplificados, narrativa y normativamente Complejos, narrativa y normativamente

De análisis lineal De análisis no lineal

Infrecuentes, raros, “de laboratorio” Triviales o extraños

Unidiscursivos Pluridiscursivos

Kern advierte estas diferencias entre los "casos ejercicio" y la "práctica del

derecho penal". Lo expresa de este modo:

“Entre la actividad de un estudiante que trata en un ejercicio un

caso práctico y la actividad de un juez, de un fiscal o de un

abogado en un asunto penal, existen dos diferencias importantes

que deben tenerse bien presentes desde un principio.

Para aclarar la primera diferencia debe comenzarse desde lejos. En

la administración de justicia penal debe distinguirse entre la

cuestión de la culpabilidad (o sea, la cuestión de si el autor es

punible), de la de la pena (o sea, la cuestión de cuáles son las

consecuencias del hecho que deben imponerse y sobre todo en

qué medida debe determinarse la pena) y las cuestiones procesales

(por ejemplo, la de si se le debe tomar juramento a un testigo),

debiéndose contestar en cada cuestión sobre culpabilidad, pena o

procesal, tanto cuestiones de derecho como cuestiones de hecho.

Pues bien, dado que el juez no tiene que decidir conforme a su

sentimiento, sino a derecho y ley, para decidir un caso jurídico es

necesario un juicio lógico, y también, en la mayoría de los casos, un

encadenamiento de conclusiones. Como se sabe, un juicio lógico

está integrado por:

a) la proposición mayor (“propositio maior”)

b) la proposición menor (“propositio minor”) y

c) la conclusión (“conclusio”)

En la decisión de un caso jurídico:

a) la proposición mayor consiste en el principio jurídico (abstracto)

(que se extrae, por lo general, de la ley),

b) la proposición menor en la situación de hecho del caso particular,

y

c) la conclusión en la propia decisión, en el resultado (...)

En la práctica, la determinación de la proposición menor, esto es, el

esclarecimiento de los hechos, desempeña el papel principal.

Determinar quién ha cometido un hurto o un incendio, qué ha hecho

o dicho el autor (hechos externos), qué se ha imaginado y querido

(hechos internos), constituye a menudo una tarea

extraordinariamente difícil y exige mucho esfuerzo, trabajo y

sagacidad. No es un acto de voluntad, sino un reconocimiento (por

qué razón este reconocimiento deba ser “descolorido” -como se oye

decir con frecuencia- es incomprensible). La proposición mayor

ofrece al jurista diestro menos dificultades, sobre todo si se trata de

conceptos que se presentan a menudo o son sencillos, como los de

hurto, estafa, lesión corporal, incendio o asesinato.

En el ejercicio ocurre lo contrario. Aquí, en el planteamiento, la

proposición menor (la situación de hecho del caso particular, la

situación de lo que ha sucedido) se presenta concluida; sólo se

debe leer el planteamiento correctamente, sin pasar nada por alto y

sin hacer suposiciones. Por lo tanto, al estudiante sólo le

corresponde en esencia la tarea de determinar correctamente la

proposición mayor (por ejemplo, el concepto de falsificación de

documentos o de la intención de apoderamiento) y de extraer la

conclusión exacta.

Por consiguiente, mientras que en la práctica el punto esencial

reside, por lo general, en la cuestión de hecho, en el ejercicio ese

punto se encuentra, por el contrario, en la cuestión de derecho”.

Estas afirmaciones, sagaces sin duda, parten, no obstante, de una

simplificación de los procesos de razonamiento y fallo de los casos tal y como ocurren

en la práctica.

En primer lugar porque existen muy diversos tipos de resolución de un

caso y luego porque tener por probado un hecho o un conjunto de hechos sin duda

también es una forma reglada, vale decir un proceso de aplicación e interpretación de

reglas (las reglas de la prueba, su colección y ponderación).

Por otra parte esta estructura escamotea el proceso hermenéutico, el

que identifica reglas aplicables al caso, las pondera en su validez, les asigna cierto

significado o uso.

El problema no radica meramente en concluir una cierta consecuencia

jurídica aplicable sino en justificar por qué a cierta construcción de un hecho se la

considera denotada por una figura legal, o una eximente, agravante o atenuante.

Por cierto, es necesario que los jueces apliquen la lógica a sus

razonamientos, pero un simple razonamiento silogístico no agota las formas del

pensamiento judicial.

Esta insuficiencia se percibe mejor cuando el hecho construido no es

una claro de aplicación de una regla o un conjunto de ellas. Cuando ingresa las

zonas grises de significación o en las ambigüedades o silencios de un legal.

En todos estos casos los problemas valorativos cuestionan la

simplicidad silogística.

Pero si los casos de ejercicio difieren de la práctica del derecho penal,

¿práctica de qué son? Sin dudas de la teoría dogmática.

6.4.2.

Cuando el interés teórico se concentra en el caso real, el orden y

disposición temática se invierten.

Un claro ejemplo de esta incidencia se encuentra en la obra de

Hassemmer. Una sinopsis de su “Fundamentos de Derecho Penal” es elocuente.

Hela aquí:

Capítulo I:

Libro I El Caso

Libro II Los Protagonistas

Libro III La Producción del Caso

Libro IV La Decisión del Caso

Libro V La Solución del Caso

Como se advierte el caso real y sus vicisitudes prologa toda la obra y la

organización restante se estructura en base a él: sus protagonistas, su producción,

decisión y solución.

La Víctima y el delincuente, esos sujetos olvidados por la Dogmática

Penal cobran especial protagonismo (L. II). Las dificultades que plantean los

lenguajes naturales aparecerán una y otra vez tanto al analizar la producción del

caso (L.III Cap. Y), como su decisión (L. IV, Cap. II). la lengua precaria, vaga y

“porosa” nuestra de cada día ocupará el sitio de la lengua perfecta, la dogmática y

sus conceptos deberán convivir con los del Derecho Procesal, y las Teorías

Criminológicas en una cohabitación interdisciplinaria, lejana de la pureza jurídica. Una

y otra vez, la especulación se interesará por las normas, la realidad y las

consecuencias.

El interés por caso termina, entonces, por revertir los olvidos y los

supuestos de la Dogmática Tradicional, seductora tarea, que sin duda, instalará

también otros obstáculos.

7. N O T A S.

1. Ver Domenech, Ernesto. En Banda. (J.A. 1990 -I- p.384).

Intenciones y omisiones (J.A. 1988 -III- p.244). Once contra once y voto

reincidente (J.A. 1990 -III- p.419).

2. Es esta una crítica generalizada a la formación de los abogados en

la tradición jurídica romano canónica y muy diversos factores coinciden en

producirla. Desde la elevada abstracción de las teorías, la ausencia de

formación interdisciplinaria en los Planes de Estudio, el menosprecio por las

rutinas profesionales y las deficientes estrategias de adaptación profesional -

sin pasantías, ni clínicas de casos -y pedagógicas- sin método de casos, y

basadas casi exclusivamente en la clase magistral.

3. Ouviña, Guillermo. Consideraciones: 21. Soler, Sebastián.

Tratado: 34. Zaffaroni, E.R. Tratado: 277.

4. Ouviña, Guillermo. Consideraciones, Ia., 3, 4, 5: 17. Soler,

Sebastián. Tratado: 30.

5. Ouviña, Guillermo. Consideraciones: 23. Soler, Sebastián.

Tratado: 38. Zaffaroni, E.R. Tratado: 282.

6. Esta es la versión del “método” que dan los dogmáticos. De este modo,

exponen, un científico dogmático debe “sumergirse” en el dato

(el dogma, la ley), luego elevarse sobre él elaborando principios, luego inferir

consecuencias de esos principios, y por último “verificar” esas consecuencias

inferidas con el dato. Esta descripción de la tarea teórica les permite sostener

su “cientificidad”, que se asimila al método científico de cualquier otra ciencia;

y también la “previsibilidad” de las consecuencias. “Sin una construcción

dogmática sería prácticamente imprevisible la aplicación del derecho penal”

dice Zaffaroni (Tratado: 289) y Donna va más allá: “la única forma de poder

respetar los derechos básicos está en un Poder Judicial independiente que,

cuando interprete la ley haga dogmática penal. Dicho en otros términos, la

dogmática penal hace a la cara interna de los derechos fundamentales”

(Teoría del Delito y de la pena. 1, Cap. III: 61). Como se ve se postula un

Poder Judicial dependiente de la Dogmática.

7 y 8. Nino, Carlos S. “Ciencia” es, en primer lugar, una palabra ambigua. No

adolece de una mera homonimia accidental, sino de la llamada de “proceso-

producto”. En consecuencia, pueden producirse dudas acerca de si aquella

expresión es usada en un contexto para describir una serie de actividades o

procedimientos científicos, o el conjunto de proposiciones que constituyen el

resultado de tales actividades.

Pero el defecto más grave que la palabra “ciencia” presenta en el lenguaje

ordinario es su vaguedad, como se ha señalado en el texto.

9. Para analizar el hacer de los dogmáticos con relación a la ley introducir‚ más

adelante la idea que la Dogmática puede ser considerada un lenguaje que

habla acerca de otro (es lenguaje legal) y que por tanto puede ser

considerada como un meta-lenguaje. Lo que la Dogmática como metalenguaje

hace con el lenguaje objeto lo estudiaré apelando a lo que con un lenguaje se

puede “hacer”, es decir las funciones del lenguaje.

10. Nino, Carlos S. (320).

11. Nino, Carlos S. (329).

12. Del Evangelio según San Juan.

Con estas palabras Soler comienza su obra. Las Palabras de la ley. Mejor

dicho con una reflexión sobre la traducción de estas palabras hecha en el

Fausto.

13. Nino, Carlos S. (329).

14. Merryman. La Tradición. (113).

15. Merryman. La Tradición. (115).

16. Merryman. La Tradición. (115).

17. Tomo la expresión de ECO y la aplico para señalar un doble supuesto de

objeto de estudio de la Dogmática. Como expresa: la concepción del lenguaje

legal como no natural, y la asignación de propiedades de un sistema

axiomático al conjunto de reglas que se estudian (completitud, coherencia, no

redundancia).

18. Tomo esta expresión de ECO.

19. Ouviña, Guillermo. Dos obstáculos epistemológicos en el pensamiento penal

argentino. Boletín Informativo del Instituto Penal de la Facultad de Ciencias

Jurídicas y Sociales de la UNLP. Ouviña señala por un lado disfunciones del

dogmatismo, el reduccionismo epistemológico y la sobrevaloración cultural del

objeto, derivadas de una significativa dependencia cultural que desprecia

“nuestra real y cotidiana problematización”. Ese dogmatismo se refleja en la

relegación de la Parte Especial, el olvido de las teorías de la Pena, el

Delincuente y la víctima por la hipertrofia de la teoría del Delito y la

importación de problemas no dogmáticos.

20. Tal la definición que he propuesto de figura delictiva en Intenciones y

omisiones. (J.A. 1988 -III: 224) nota (1).

21. Sobre las funciones o usos del lenguaje, ver: Copy, I. Nino, C.S. Introducción:

63/64. Carrió, G. Notas: 19.

22. Para obtener una identificación de los elementos que integran este conjunto,

ver: Ouviña, G. Consideraciones...Paradigma de la Investigación: el dato.

Sobre las características de los lenguajes naturales ver: Nino, C.S. Notas...

pág. 19 y en especial sobre la textura abierta Hart, H.L.A. El Concepto... pág.

155.

23. Sobre la existencia de lagunas, contradicciones y redundancias en los

“sistemas jurídicos”. Ver: Nino, C.S. Introducción... 281-287, 272, y 279

respectivamente.

Claro está que existen reglas destinadas a fallar el caso y resolver en él los

vacíos normativos. La que citamos en el texto del art. 264 del C.P.P. (BA) es

una de ellas. Por cierto estas disposiciones incluyen palabras aún más vagas

como “principios generales de la materia” o “principios generales del derecho”.

Por otro lado existen figuras delictivas que obligan al juez a fallar aún

suponiendo la obscuridad, insuficiencia, o silencio de la ley. (C.P.P. art. 273).

24. Sobre la emisión de opiniones por parte de los dogmáticos. Ver: Viehweg, T.

Tópica... 101.

25. Utilizo la expresión “función operativa” de un modo muy distinto al empleado

por autores como Genaro Carrió o Carlos S. Nino que aluden a aquellos usos

del lenguaje por medio de los cuales se realiza una acción como prometer,

jurar, bautizar, o instituir un heredero por testamento. En todo caso me refiero

a cierto tipo de acciones que realizan los dogmáticos: emitir una opinión sobre

cómo interpretar o aplicar una regla.

26. Eco postula que ciertas interpretaciones pueden ser “falsadas” al modo

Popperiano. De este modo algunas interpretaciones podrían ser

descalificadas, en tanto no podría existir un criterio para privilegiar algunas de

las interpretaciones que subsistiesen a la operación de falsación. Límites... 42.

27. Ver nota 19.

El olvido de la Teoría de la Pena suele adoptar casos extremos como

Programas de la Materia que la eliminan por completo.

28. Nuñez, R.C. Manual... 378.

29. Sobre los problemas de la palabra “arma” en el robo. Ver: Domenech, Ernesto

E. Las armas en el robo.

30. Me he limitado a considerar las funciones de la Dogmática Penal con relación

a los textos legales, otras funciones no son menos importantes y han sido

destacadas por diversos autores.

Se ha sostenido que la Dogmática Penal ha cumplido importantes funciones

ideológicas en la medida en que encarna y perpetúa el liberalismo del Siglo

XIX. (Merryman... La Tradición: 118) y aún que se comporta como una

ideología Viehweg, T. Tópica...: 101 y ss.

31. Conf. Von Liszt, Franz, Tratado de Derecho Penal. Reus, Madrid, 1927. Tomo II,

pág. 252.

32. Sobre la articulación de las definiciones de Beling y Mezger al Derecho Penal

Argentino, ver: Soler, Sebastiñan. Derecho Penal Argentino. Tea. Bs.As. 1951.

Tomo Y, pág. 226 y ss. Soler señala como la definición inicial “Delito es una

acción típicamente antijurídica y culpable” sufre el añadido de la expresión: “y

adecuada a una figura legal conforme a las condiciones objetivas de esta para

sustituir la punibilidad como ingrediente de la definición de delito.

33. Ouviña, Guillermo. Dos obstáculos. Op. cit.

34. Una breve síntesis de estas posiciones puede verse en la bibliografía, sin

embargo, la apelación a los casos, como estrategia de formación de los

alumnos, consta ya en el Esquema de Derecho Penal de Ernst Von Beling en

el que se incluye un último capítulo destinado al análisis de Directivas para el

estudio de casos del Derecho Penal.

35. Digo en general pues Guillermo Ouviña los ha agrupado de otro modo,

discriminando los Casos Delictivos de los Casos Penales, es decir, los que

suscitan problemas de la Teoría de la Pena. El profesor Ouviña desanda de

este modo la significativa postergación de la Teoría de la Pena, como en la

Problemática Penal y el Programa de la asignatura en la Universidad Nacional

de La Plata, había abordado las Teorías de la Víctima y el Delincuente (conf.

Ouviña Guillermo,Casos)

36. He aquí la forma como Gladys Romero agrupa los casos: Parte General,

Parte Especial y Casos Complejos.

Un esquema análogo, aunque enfatizando los tipos de delito, es el que

emplea Marcelo Albedo Sancinetti: (Sancinetti:222) (...)

Por su lado, Guillermo Ouviña diseña casos de Teoría de la Pena.

37. “Los casos complejos son los que "mezclan diversas cuestiones tanto de la

Parte General como de la Parte Especial...Su grado de dificultad es superior a

los casos de las partes anteriores, ya que alternan problemas de concurso,

participación, tentativa, delitos concretos, etc. " (Romero :251)

38. Romero: 3; Sancinetti: 15

39. Romero: 3; Ouviña en contra.

40. Romero: 4; Sancinetti: 16.

41. Romero: 10, 16.

42. Romero: 3

43. Sancinetti: 16

44. Utilizo esta expresión como lo hace Nicolás Rescher para designar sistemas

cognitivos que - como la geometría euclídea - poseen cierto punto de entrada

(axiomas, por ej.) y luego una secuencia lógica determinada. Rescher opone

a estos sistemas cognitivos los que operan sobre el modelo de red, en los que

no hay ni puntos naturales de entrada, ni una secuencia lógica e inevitable, ni

reñidos con una presentación lineal por mera conveniencia expositiva

(Rescher: 16).

He aquí los “aspectos diferenciales críticos” según Rescher (R:62).... “Una

clara ilustración del modelo de organización de la información en red -expresa

más adelante Rescher- nos lo dá la interpretación y exégesis textual, Allí...(R:

63 hasta 64)

45. Por cierto, esta secuencia varía de teoría en teoría (causalista o finalista). He

aquí el diagrama para la teoría finalista diseñado por Gladys Romero:

TEORIA FINALISTA:

ACCION Dirección final de la voluntad

TIPICIDAD Delito Doloso Delito Culposo

Tipo Objetivo Infracción del deber

objetivo de diligencia

Descripción objetiva

de los hechos

+

Tipo subjetivo Conocimiento del tipo subjetivo

Voluntad de realizarlo

ANTIJURIDICIDAD Ausencia de justificación Ausencia de justificación

CULPABILIDAD Capacidad de culpabilidad

Conocimiento de la antijuricidad

De este esquema bien se puede predicar la apariencia de capas superpuestas

que recuerdan la estratificación geológica, símil que para Romero “ejemplifica”

el modelo lineal euclídeo (R:56)

También Bacigalupo brinda reglas para la solución de casos comenzando por

la determinación de la validez de la ley penal - espacial y temporal - y luego la

punibilidad del hecho organizados del siguiente modo: (Lineamientos págs.

167/176)

Las diversas “definiciones” de delito en sus polémicas relaciones entre

“elementos” del delito, cumplen por tanto, al menos una doble función: 1.

Enunciar condiciones de punibilidad, 2. Mostrar los modos de relación interna

de esas condiciones.

46. Un interés presente en las reglas de Bacigalupo, o en los Casos de Romero,

pero significativamente ausente en el diseño de la metodología analítica

postulada.

47. Rescher: 63

48. Un argumento práctico en favor del método lineal, por ej.: ¿ para qué colectar

prueba en un expediente sobre un posible error de hecho del autor si la

acción estaba justificada?. La sola lectura del art. 34 del C.P. no permite evitar

ese trabajo inútil, el modelo lineal sí.

49. Eco, Umberto. Tratado...172

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