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EB 2013/051 Resolución 91/2013, de 30 de septiembre de 2013, del titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Euskal Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoaren titularra, que resuelve los recursos especiales en materia de contratación interpuestos por D. J.A. S.P., D. A. H.G. y D. M.A. L.M. frente a los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rigen el servicio de mantenimiento, conservación de las vías públicas y redes de saneamiento de los Parques empresariales promovidos por Álava, Agencia de Desarrollo, S.A.: P.I. Agurain, P.I. Asparrena-San Millán, P.I. Casablanca II, P.I. Goiain y la Promoción de Pabellones existentes en la C/ Tratado de París nº 1 del Polígono Industrial Subillabide y el servicio de mantenimiento y conservación de las vías públicas y redes de saneamiento de los siguientes Parques empresariales gestionados a través de las Entidades Urbanísticas de Conservación de El Carrascal, Lantaron, Galtzar, Okiturri y Subillabide.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Con fecha de entrada en el registro del órgano de contratación de 30 de abril de 2013 D. A.H.G y D. M.A.L.M presentan recurso especial en materia de contratación frente a los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rigen el servicio de mantenimiento, conservación de las vías públicas y redes de saneamiento de los Parques empresariales promovidos por Álava, Agencia de Desarrollo, S.A.: P.I. Agurain, P.I. Asparrena-San Millán, P.I. Casablanca II, P.I. Goiain y la Promoción de Pabellones existentes en la C/ Tratado de París nº 1 del Polígono Industrial Subillabide y el servicio de mantenimiento y conservación de las vías públicas y redes de saneamiento de los siguientes Parques empresariales gestionados a través de las Entidades Urbanísticas de Conservación de El Carrascal, Lantaron, Galtzar, Okiturri y Subillabide. SEGUNDO: El día 18 de junio de 2013 tiene entrada en el registro del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco / Euskal Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administración Organoa (en adelante, OARC/KEAO) el mencionado recurso especial en materia de contratación junto con la copia de los expedientes de contratación y el informe emitido por Álava Agencia de Desarrollo, S.A. (en adelante, poder adjudicador).

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II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: En su informe de 30 de mayo de 2013, el poder adjudicador opone la falta de legitimación activa de los trabajadores para la impugnación de los pliegos. Se ha de señalar que los recurrentes son trabajadores de las empresas que han sido las anteriores adjudicatarias de los contratos de servicios cuyos pliegos impugnan. Considera, por ello, el poder adjudicador que los recurrentes no pueden obtener ningún efecto cierto y real, ya sea positivo o negativo, en función de si prospera su recurso especial contra los pliegos pues la finalidad del artículo 120 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), que los trabajadores consideran infringido, es la de incluir en los pliegos del contrato información sobre las condiciones de subrogación con el fin de que los eventuales licitadores dispongan de la información suficiente sobre los costes laborales a los efectos de preparar su oferta económica. Por ello, si los convenios colectivos en vigor del sector impusieran la subrogación y esta información no hubiera sido contenida en los pliegos, serían las licitadoras las legitimadas activamente para la impugnación de los mismos. Alegan que la obligación de subrogación no se deriva del derecho administrativo sino de la legislación laboral. Por su parte, los recurrentes alegan que son trabajadores de Ferroser Infraestructuras, S.A. y de Copalsa y están destinados a los puestos de trabajo que en estas dos empresas se dedican a las actividades objeto del contrato cuyos pliegos se impugnan, y entienden que su contenido les perjudica. Alegan que los pliegos impugnados omiten la cláusula, que si figuraba en el anterior contrato, de que la nueva empresa adjudicataria se subrogue como empleador en las relaciones laborales existentes, entre las que se encuentran los contratos de los trabajadores recurrentes, y consideran que tal omisión conculca el artículo 20 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del Personal al servicio de la Diputación Foral de Álava. El análisis de la alegación debe ser iniciado con el artículo 42 del TRLCSP el cual dispone que:

«Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.»

El precepto reproducido en el párrafo anterior debe interpretarse a luz de la doctrina sentada por los Tribunales que, en relación con el concepto de «interés legítimo», exigen que el acto impugnado pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir no meramente hipotético, potencial o futuro, en la correspondiente esfera jurídica del que recurre. Se trata de acreditar la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión, no necesariamente de contenido patrimonial, que se materializaría de prosperar ésta, lo que descarta la acción pública fuera de los casos excepcionales en los que el ordenamiento jurídico la permite. Esto última significa que el interés legítimo no puede ser asimilado al del interés en la legalidad. (SSTC 60/82 y 257/88 entre otras y SSTS de 14 de marzo de 1997 y de 11 de febrero de 2003).

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Como se ha indicado, los recurrentes solicitan la inclusión en los pliegos de condiciones de los contratos de una cláusula de subrogación del nuevo adjudicatario del contrato en las relaciones laborales existentes y solicitan la nulidad de los pliegos aprobados basándose en la falta de motivación del poder adjudicador en este punto, que se separa del criterio seguido en actuaciones precedentes, y en el incumplimiento del artículo 20 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del personal al servicio de la Diputación Foral de Álava. Este órgano resolutorio ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la subrogación en pronunciamientos anteriores (Resolución 17/2013) y en concreto sobre el alcance del artículo 120 del TRLCSP, en los que se viene a concluir que

«La posible subrogación del licitador en las relaciones laborales que mantenía el anterior adjudicatario tiene su fundamento en la normativa laboral sobre la sucesión de empresa, en concreto, en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, de Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) que en su párrafo primero dispone que «El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.» Además de la subrogación empresarial basada en la sucesión de empresas cabe que aquella tenga su origen en alguna de los fuentes de la relación laboral que enumera el artículo 3 del ET, y que bajo la rúbrica de «Fuentes de la Relación laboral» preceptúa que los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan únicamente: «a) por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado; b) por los convenios colectivos; c) por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo [...] d) por los usos y costumbres locales y profesionales». Cabe poner de manifiesto que el artículo 3 del ET no reconoce los pliegos de cláusulas administrativas particulares que dicte una Administración como fuente para regular elementos de la relación laboral. Además, se ha de tener en cuenta que la Administración autora de los pliegos es ajena a la relación entre el adjudicatario saliente y sus empleados y la relación de éstos con el entrante y, además, está actuando en el ámbito de la contratación pública, que regula la ejecución del servicio, y no en el plano de las relaciones laborales. En este sentido, cabe recordar que la obligación de subrogación en las obligaciones laborales no alcanzará nunca al poder adjudicador pues el artículo 301.4 TRLCSP dispone que «A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante». Sentado lo anterior, cabe afirmar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 120 TRLCSP, la administración no tiene por qué incluir en el PCAP la obligación de subrogación, sino sólo la información al respecto, toda vez que la existencia o no de sucesión de empresa excede del ámbito de la contratación administrativa.»

Como correctamente apunta el poder adjudicador en su informe, en aplicación del artículo 120 del TRLCSP los pliegos de condiciones deben recoger la información necesaria sobre las condiciones de subrogación siendo su finalidad la de que los licitadores tengan en cuenta este coste.

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En este sentido, se puede afirmar que la satisfacción del interés de los recurrentes no deriva de que se estime su pretensión de nulidad de los pliegos, pues su interés en que el nuevo adjudicatario se subrogue como empleador en sus contratos de trabajo dependerá de la aplicación de la normativa laboral, de si concurren los presupuestos exigidos por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores para que se entienda que existe la sucesión de empresa o de si la subrogación está prevista en el convenio colectivo del sector, debiendo instar los recurrentes la satisfacción de su interés en esta rama del derecho. Por ello, se puede afirmar que no hay relación entre el acto recurrido y la esfera jurídica de los recurrentes ya que su derecho a que el nuevo adjudicatario del contrato se subrogue como empleador en sus contratos laborales no va a surgir de los pliegos de condiciones que, en aplicación del artículo 120 TRLCSP, recogerán únicamente información sobre las condiciones de subrogación. Además, la eventual infracción del artículo 120 del TRLCSP afectaría a quienes necesitan de la información sobre las condiciones de subrogación en los contratos de trabajo para efectuar una oferta económica con conocimiento de todos los costes que inciden en la correcta prestación del servicio, que sí se hallarían legitimados para recurrir, pero no afectaría a quienes su interés se halla circunscrito al plano de las relaciones laborales entre el adjudicatario entrante y saliente con sus empleados, todas ellas ajenas al poder adjudicador, y que se concretarían con posterioridad a la adjudicación del contrato, por lo que la eventual estimación del recurso no reportaría ningún beneficio jurídico a los recurrentes. SEGUNDO: Si bien lo señalado en el fundamento anterior determina la inadmisión de los recursos especiales planteados, se considera necesario realizar algunas consideraciones sobre la alegación efectuada por el poder adjudicador en su informe de fecha 30 de mayo de 2013 acerca de que los recursos especiales deben ser inadmitidos por ser el valor estimado del contrato inferior al señalado en el artículo 40 del TRLCSP. El artículo 40.1 a) y b) del TRLCSP dispone que serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación:

«a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada. b) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 200.000 euros (…)»

Por su parte, el artículo 16.1 b) del propio TRLCSP prevé que:

«1. Están sujetos a regulación armonizada los contratos de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades: b) 200.000 euros, cuando los contratos hayan de adjudicarse por entes, organismos o entidades del sector público distintos a la Administración General del Estado, sus organismos autónomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad

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Social, o cuando, aun siendo adjudicados por estos sujetos, se trate de contratos de la categoría 5 consistentes en servicios de difusión de emisiones de televisión y de radio, servicios de conexión o servicios integrados de telecomunicaciones, o contratos de la categoría 8, según se definen estas categorías en el Anexo II.»

Con independencia de cómo se hayan calificado los contratos por el poder adjudicador, lo cierto es que en los contratos de servicios su valor estimado ha de ser superior a 200.000 euros para que este órgano resolutorio pueda revisar los actos a los que se refiere el art. 40.2 TRLCSP. La forma de calcular el valor estimado de los contratos es la que se detalla en el artículo 88 del TRLCSP cuyo apartado primero señala que:

«1. A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos vendrá determinado por el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según las estimaciones del órgano de contratación. En el cálculo del importe total estimado, deberán tenerse en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato. Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos se tendrá en cuenta en el cálculo del valor estimado del contrato. En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106, se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que éste pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones previstas.»

El poder adjudicador en su informe afirma que el valor estimado de los contratos no alcanza el umbral de los 200.000 €, pero este órgano resolutorio debe proceder al examen de los correspondientes documentos contractuales con el fin de apreciar si goza de competencia para entrar en el fondo de los recursos planteados. El presupuesto del contrato de «mantenimiento, conservación de las vías públicas y redes de saneamiento de los Parques empresariales promovidos por Álava, Agencia de Desarrollo, S.A.: P.I. Agurain, P.I. Asparrena-San Millán, P.I. Casablanca II, P.I. Goiain y la Promoción de Pabellones existentes en la C/ Tratado de París nº 1 del Polígono Industrial Subillabide» se expresa en la cláusula 2.2 del PCAP de la siguiente forma «el precio del contrato será el que resulte de la adjudicación del mismo y no podrá superar el presupuesto formulado por Álava Agencia de Desarrollo que es de 64.000 € anuales (IVA EXCLUIDO), para los trabajos por canon, y para los trabajos por valoración, el Grupo A no podrá superar el tipo de 5.917,24 € y el Grupo B el tipo de 502,02 € (IVA EXCLUIDO)». Por su parte, la cláusula 11.3 referida a plazos de ejecución dispone que «El plazo general de ejecución del contrato será de DOS AÑOS pudiendo ser prorrogado un año más. (…).» Se observa que el precio del contrato se determinará de dos formas diferentes: de un lado, el licitador deberá ofertar un tanto alzado por cada uno de los polígonos en los que debe prestar el servicio, no debiendo superar la suma de los precios alzados ofertados por este concepto la cuantía de 64.000 € y, por otro lado, se debe presentar una relación de precios unitarios para los trabajos por valoración que se clasifican en dos grupos, el A cuyo presupuesto máximo será de 5.917,24 € y el B cuyo presupuesto máximo será de 502,02 €. Además, de conformidad con la cláusula 4 del Pliego de Condiciones Técnicas (en adelante, PCT) cuando la superficie de actuación del contrato haya aumentado en un porcentaje anual mayor al 5% de la superficie inicial se

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prevé la revisión del precio del contrato y en el supuesto de disminución la correspondiente detracción, lo cual supone introducir un supuesto de modificación del contrato. Pues bien, tomando en consideración la forma de determinar el precio del contrato, la valoración asignada en el PCAP a la misma, la posibilidad de modificación del contrato y el plazo de ejecución inicial más el de las eventuales prórrogas, se concluye que el contrato tiene un valor estimado superior a 200.000 €. Por su parte, el presupuesto del contrato de «mantenimiento y conservación de las vías públicas y redes de saneamiento de los siguientes Parques empresariales gestionados a través de las Entidades Urbanísticas de Conservación de El Carrascal, Lantaron, Galtzar, Okiturri y Subillabide» se expresa en la cláusula 2.2 del PCAP de la siguiente forma «el precio del contrato será el que resulte de la adjudicación del mismo y no podrá superar el presupuesto formulado por Álava Agencia de Desarrollo que es de 35.000 € anuales (IVA EXCLUIDO), para los trabajos por canon, y para los trabajos por valoración, el Grupo A no podrá superar el tipo de 5.917,24 € y el Grupo B el tipo de 502,02 € (IVA EXCLUIDO)». Por su parte, la cláusula 11.3 referida a plazos de ejecución dispone que «El plazo general de ejecución del contrato será de DOS AÑOS pudiendo ser prorrogado un año más. (…).». En este segundo contrato la forma de determinación del precio es igual al anterior y sumando el presupuesto máximo establecido en el PCAP tanto para los trabajos por canon(a tanto alzado) como para los trabajos por valoración del Grupo A y del Grupo B (precios unitarios), y tomando en consideración estas cuantías más las eventuales modificaciones previstas en la cláusula 4 del PCT y la eventual prórroga del contrato, se puede concluir que su valor estimado no alcanza los 200.000 € por lo que este órgano resolutorio no sería competente para conocer de la impugnación de los pliegos que lo rigen. Por todo lo expuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41.2 del TRLCSP y en la Disposición Adicional Octava del a Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales del a Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2011, el titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi:

III.- RESUELVE PRIMERO: Inadmitir los recursos por D. J.A. S.P., D. A.H.G. y D. M.A. L.M. contra los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rigen el servicio de mantenimiento, conservación de las vías públicas y redes de saneamiento de los Parques empresariales promovidos por Álava, Agencia de Desarrollo, S.A.: P.I. Agurain, P.I. Asparrena-San Millán, P.I. Casablanca II, P.I. Goiain y la Promoción de Pabellones existentes en la C/ Tratado de París nº 1 del Polígono Industrial Subillabide y el servicio de mantenimiento y conservación de las vías públicas y redes de saneamiento de los siguientes Parques empresariales gestionados a través de las

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Entidades Urbanísticas de Conservación de El Carrascal, Lantaron, Galtzar, Okiturri y Subillabide, por falta de legitimación de los recurrentes. SEGUNDO: Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. TERCERO: Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento. CUARTO: Contra la presente resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso- administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de la misma (artículo 46. 1 LJ), ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (artículo 10 k) LJ), de conformidad con el artículo 49 del TRLCSP.

Vitoria-Gasteiz, 2013ko irailaren 30a Vitoria-Gasteiz, a 30 de septiembre de 2013