ECONOMIA_CONSTITUCIONAL_Legitimidad y Conveniencia Del Control Constitucional a La Economía -...

LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA DEL CONTROLCONSTITUCIONAL A LA ECONOMIA1

RODRIGO UPRIMNY

En uno de sus textos, Amartya Sen seala que la economa moderna se empobreci enforma sustancial debido a la distancia que se ha abierto entre la tica y la economa2 , yaque, como consecuencia de ese divorcio, la ciencia econmica ha tenido una visinestrecha de las motivaciones del comportamiento humano y del significado del desarrollosocial. Pero a su vez, seala Sen, este distanciamiento tambin ha perjudicado a la tica,que ha perdido la posibilidad de usar el fino instrumental analtico de la economa, paraenriquecer sus visiones, y en especial para poder tomar en cuenta en sus anlisis normativoslas complejas interdependencias que existen entre los comportamientos de los distintosagentes sociales.Esta reflexin de Sen puede ser proyectada a la relacin, tambin bastante problemtica,que se ha dado entre la economa y el derecho. La separacin acadmica que durantemucho tiempo ha existido entre esas disciplinas ha tenido efectos empobrecedores paraambas. La economa ha solido desconocer la importancia que tienen la dimensinnormativa y los arreglos institucionales en el comportamiento de los agentes econmicosy en el significado del propio desarrollo, mientras que el olvido de los condicionamientoseconmicos puede llevar al anlisis jurdico a moverse en abstracciones desvinculadas dela dinmica objetiva de los procesos sociales.Es cierto que, en los ltimos aos, existen interesantes propuestas acadmicas que buscanprecisamente acercar el derecho y la economa. Bstenos citar los siguientes dos ejemplos:de un lado, los trabajos de la llamada escuela neoinstitucionalista, y en especial la obra deDouglas North, han enfatizado el enorme impacto que tienen los arreglos institucionalescomo presupuestos de funcionamiento de los mercados, que es una forma de reconocer,

1 Este artculo se basa en trabajos anteriores del autor, en especial Justicia constitucional, derechos sociales yeconoma: un anlisis terico y una discusin de las sentencias de UPAC en Pensamiento Jurdico No 13(2000) y Un ejemplo, cinco tesis y una metfora: notas para estimular un dilogo en Colombia entreeconomistas, y juristas sobre la relacin entre la justicia constitucional y la economa (en prensa).2 Ver Amartya Sen.(1992) Comportamento econmico e sentimentos morais en Lua Nova, No25, pp. 108 y ss. Se trata de una traduccin del primer captulo de su libro On Ethics and Economics,Blackwell, Oxford, 1990.

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desde el campo econmico, la importancia del derecho y de las instituciones en los procesoseconmicos. Pero a su vez, toda la llamada escuela del anlisis econmico del derecho,liderada por las obras, no siempre compatibles, de autores como Posner y Calabresi, haincorporado una parte considerable del instrumental analtico de la economa, en espe-cial de la microeconoma, como criterio para evaluar las reformas legislativas y las decisionesjudiciales, que es una forma de reconocer, desde el derecho, la pertinencia de la lgicaeconmica en el anlisis normativo3 .Sin importar cual sea nuestra opinin sobre la riqueza de esas escuelas, es indudable queellas son significativas en la medida en que intentan establecer puentes entre los anlisiseconmicos y las discusiones jurdicas. Y esa perspectiva puede orientarnos sobre la maneracomo deberamos enfocar el debate que ha suscitado la jurisprudencia econmica de laCorte Constitucional, por llamar de alguna manera las decisiones de ese tribunal quehan afectado la poltica econmica del Estado colombiano. Esta controversia puede ser laoportunidad para un dilogo enriquecedor entre las perspectivas de economistas y juristassobre el papel que debe jugar el derecho en general, y la justicia constitucional en particu-lar, en la definicin y ejecucin de la poltica econmica en una democracia. Pero locierto es que hasta ahora, la polmica ha tendido a acentuar la separacin entre losanlisis econmicos y los estudios jurdicos, no slo por las innecesarias diatribas queeconomistas y juristas han intercambiado, generosamente4 , sino adems, porque inclusolos estudios ms serios no han logrado romper la unilateralidad de las perspectivas. Unejemplo significativo es el primer trabajo de Salomn Kalmanovitz sobre el tema, endonde ese autor intenta un anlisis sistemtico y comprensivo de la jurisprudenciaeconmica de la Corte, pero se queda en una visin puramente externa de las decisionesdel juez constitucional, como lo muestra incluso el propio ttulo de su artculo5 .

3 La bibliografa sobre estas dos corrientes es muy amplia y por tanto, cualquier referencia es muy limitada.Con todo, sobre neoinstitucionalismo, uno de los textos de referencia es Douglas North. (1993)Instituciones, cambio institucional y desarrollo econmico. Mxico, Fondo de Cultura Econmica. Y sobreanlisis econmico del derecho, una de las obras ms relevantes es Richard Posner. (1992) Economic Analysisof Law. Boston: Little Brown and Company.4 Por no citar sino un caso: algunos economistas prestigiosos y conocidos, como el exministro de HaciendaRudolf Hommes, han acusado a los magistrados de la Corte Constitucional de ignorancia extrema, alpunto de calificarlos de burrisconsultos, que no parece la mejor forma de iniciar un debate acadmicosobre el tema. Ver El Colombiano, julio 4 de 1999. Frente a esos ataques, uno est tentado a responder conBorges: Despus de esos insultos, seor, cules son sus argumentos?5 Su texto se llama significativamente Las consecuencias econmicas de los fallos de la CorteConstitucional, (ver Economa Colombiana. No 276. Nov. 1999) que es en el fondo una renuncia explcitaa entrar en un anlisis de los aspectos jurdicos de la jurisprudencia de la Corte. Eso no es un defecto sinouna opcin metodolgica perfectamente vlida, pero que mantiene la separacin entre las discusionesjurdicas y los anlisis econmicos. Desafortunadamente, en textos posteriores, los anlisis de Kalmanovitzsobre el trabajo de la Corte Constitucional han perdido mucho rigor, pues su crtica ya no se basa en unestudio sistemtico de la labor de ese tribunal, sino en comentarios efectistas hechos a partir de citasdescontextualizadas de las sentencias. As, en su artculo publicado en Lecturas Dominicales de El Tiempodel 11 de diciembre de 2000, Kalmanovitz invoca una referencia que hizo una sentencia de la Corte a unaencclica papal para concluir que ese tribunal recurre al Vaticano para construir su visin de la moralsocial. Sin lugar a dudas, esa referencia de esa sentencia a un documento de la iglesia Catlica fuedesafortunada, pues la Constitucin establece la igualdad entre todas las confesiones religiosas; pero

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En este contexto, ese trabajo busca abandonar las posturas puramente defensivasy, si se quiere, gremiales de economistas y abogados, a fin de intentar un dilogoconstructivo entre nuestras perspectivas. No se trata de eludir el debate, que debeser vigoroso, como corresponde a la academia, ni de ocultar las diferencias queexisten dentro de las mismas disciplinas, pues en ocasiones puede haber mayorescontroversias entre los abogados o los economistas sobre el papel jugado por laCorte Constitucional; pero creo que conviene abandonar las defensas a ultranza ylas diatribas, a fin de favorecer una discusin interdisciplinaria sobre el papel de lajusticia constitucional en el diseo y ejecucin de la poltica econmica en unademocracia.Para adelantar esa discusin, conviene comenzar por distinguir las diversas facetasdel problema, pues la polmica sobre la jurisprudencia econmica de la Corte planteacuatro interrogantes, que se encuentran interrelacionados pero que son diversos. Enprimer trmino, un problema de fundamentacin: es posible y legtimo que existaun control constitucional de la economa? Uno segundo que es institucional: culesson los diseos procesales ms adecuados para el desarrollo de la justicia constitucionalen este campo? En tercer trmino, existe un problema hermenutico: es necesariaalguna forma especial de interpretar y aplicar la Constitucin en materia econmicao son vlidas las herramientas argumentativas ordinarias? Y finalmente uno emprico,referido al trabajo de la Corte: qu tan acertadas o equivocadas han sido sus decisiones?Todos estos distintos problemas son interesantes e importantes; pero el debatesobre la fundamentacin tiene una prioridad lgica y metodolgica, pues siconcluimos que no es legtimo que la justicia constitucional intervenga en laeconoma, las otras preguntas pierden mucha de su relevancia. Por ello, mi trabajose centra en discutir si es legtimo y conveniente que exista un control judicial deconstitucionalidad de los procesos econmicos. El artculo comienza entonces porresear las principales razones que algunos estudiosos aducen en contra del con-trol constitucional de la economa, para luego intentar responder a cada una deellas, y mostrar as las posibilidades y lmites de la intervencin de los juecesconstitucionales en esa esfera.

1. Las crticas a la intromisin judicial en la economa

Segn algunos analistas, los tribunales constitucionales no deben conocer de asuntoseconmicos, por muchas razones, que pueden ser englobadas en algunas objecionesbsicas.Un primer tipo de crticas cuestiona la idoneidad tcnica de los juecesconstitucionales en este campo, por lo cual su intervencin produce malas polticaseconmicas. Segn estas objeciones, los jueces no son expertos en estos temas, ypor ende, son muy altos los riesgos de que los jueces se equivoquen, debido a sufalta de conocimientos tcnicos en la materia.Directamente ligado a lo anterior, otras crticas cuestionan la tendencia de los

igualmente desafortunada es la conclusin que intenta establecer Kalmanovitz a partir de ese prrafo, y queignora la lnea bsica de la jurisprudencia de la Corte en materia de igualdad y libertad religiosas, que lleva ese tribunal a anular todos las prerrogativas de la Iglesia Catlica.

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jueces a ser botaratas, en la medida en que no tienen en cuenta las restriccionespresupuestales, ya que no les corresponde la difcil tarea de cobrar los impuestos yobtener los recursos para financiar las polticas sociales. Permitir que los tribunalesintervengan en la poltica econmica y decreten gasto sera entonces inconveniente,pues podra conducir a una suerte de populismo judicial.Segn estos planteamientos, estos riesgos son mayores en los pases del TercerMundo, con escaso desarrollo de las fuerzas productivas, como Colombia, pueshoy en da, en general, las intervenciones judiciales en las decisiones econmicaspretenden realizar los derechos sociales, lo cual implica casi siempre erogacionespresupuestarias importantes; sin embargo, en estos pases, la posibilidad de financiarefectivamente la satisfaccin de la totalidad de los derechos sociales es todava muyprecaria, por lo cual son an ms altos los peligros de que caigamos en un populismojudicial, que tenga efectos macroeconmicos desastrosos. Jugando con las palabras,habra entonces que concluir que, al decidir estos casos econmicos, los juecesfallan mucho, y que en los pases subdesarrollados, sus fallos son an mayores.Un tercer tipo de crticas se funda en la filosofa democrtica y participativa, puesparte de la idea de que, en las democracias, los parlamentos y los gobiernos sonquienes tienen derecho a decidir sobre el modelo econmico del pas y sobre laorientacin del gasto pblico, pues al fin y al cabo, para eso fueron electos por lasmayoras polticas. La intervencin judicial en la economa sera entoncesantidemocrtica, pues los tribunales constitucionales, compuestos por jueces noelectos, impondran su filosofa econmica y arrebataran a las mayoras el derechoque stas tienen a tomar las opciones bsicas sobre el desarrollo social y econmicode un pas.Directamente ligado a lo anterior, un cuarto tipo de reparos considera que laintervencin de las cortes constitucionales en la economa desfigura y deslegitima lafuncin de las constituciones en las complejas sociedades pluralistas contemporneas.Segn estas perspectivas, la anulacin por el juez constitucional de determinadasdecisiones econmicas implica una inevitable constitucionalizacin de un ciertomodelo de desarrollo, pues el tribunal estara sealando que algunas estrategiaseconmicas no caben dentro del ordenamiento jurdico o que, a veces, slo unadeterminada poltica es posible, lo cual tiene dos efectos perversos: de un lado,introduce una excesiva rigidez en el manejo econmico, pues para modificar unaestrategia econmica, podra ser necesaria una muy dispendiosa reformaconstitucional; y, de otro lado, la exclusin por el juez constitucional de ciertasopciones econmicas, que pueden ser apoyadas por grupos importantes de lapoblacin, implica que esos sectores sociales pueden a su vez sentirse excluidos de laConstitucin, que pierde entonces apoyo y legitimidad social. La Constitucin dejaraentonces de ser un marco pluralista, en donde caben la mayor parte de opciones ymodos de vida de los ciudadanos, para convertirse en la expresin de ciertas doctrinaseconmicas y ciertos modelos de desarrollo: aquellos que son ms apreciados por losmagistrados.Un quinto tipo de crticas se basa en consideraciones de seguridad jurdica yargumenta que la intervencin de los jueces constitucionales en esta esfera pone enpeligro la certeza de los contratos y de las regulaciones, pues en cualquier momentouna ley podra ser anulada por razones de constitucionalidad, muchas veces conefectos retroactivos. Esta inseguridad jurdica tendra graves efectos sobre el

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desarrollo pues aumenta considerablemente los costos de transaccin y desestimulala inversin, ya que los agentes econmicos no logran conocer con exactitud culesson las reglas jurdicas aplicables.Un sexto tipo de crticas invoca los efectos perversos que esas injerencias judicialesen la economa tienen sobre el sistema poltico y sobre la propia administracin dejusticia. As, segn estas objeciones, la intromisin de los tribunales en las polticaseconmicas erosiona la participacin democrtica, puesto que los ciudadanosreemplazan la lucha electoral y la movilizacin poltica por la interposicin de accionesjudiciales. Adems, esta judicializacin de la poltica econmica acarrea casiinevitablemente una politizacin, en el mal sentido del trmino, de la justicia,pues los tribunales y los procesos se convierten en escenarios e instrumentos deestrategias de los actores polticos, lo cual afecta la independencia judicial ydesestabiliza en forma profunda el papel del sistema judicial como garante de losderechos de las personas y de las reglas del juego democrtico. Igualmente grave,segn estas perspectivas, es que este proceso puede comportar una sobrecarga delaparato judicial, que empieza a asumir con dificultad tareas que no le corresponden ypara las cuales carece de los medios tcnicos y materiales necesarios. As, latransferencia de la resolucin de los problemas econmicos a los jueces, y en especialal tribunal constitucional, puede terminar por afectar la propia legitimidad de laadministracin de justicia, que no tiene en el largo plazo la capacidad de enfrentartales retos.Estas crticas, que he reseado muy brevemente, no son para nada deleznables,pues se basan en argumentos tericos razonables y en experiencias histricasdesafortunadas. As, es indudable que en general los jueces, por su formacinprofesional, no suelen ser expertos en el manejo de las variables econmicas ytienden a ignorar las consecuencias financieras de sus fallos.Adems, es cierto que a veces los tribunales constitucionales han tenidointervenciones antidemocrticas, ya que han bloqueado, o al menos, obstaculizadodurablemente, los cambios econmicos, invocando filosofas personales oargumentos formalistas, para anular polticas econmicas masivamente apoyadaspor la ciudadana y por los rganos de eleccin popular. El ejemplo clsico, perono el nico, fue la actitud de la Corte Suprema de los Estados Unidos en lasprimeras dcadas de este siglo; as, entre 1905 y 1937, ese tribunal anul leyes queestablecan salarios mnimos o jornadas mximas de trabajo, con el argumento deque violaban la libertad contractual, con lo cual entorpeci la puesta en marcha depolticas sociales, y en especial el desarrollo del New Deal de Franklin DelanoRoosevelt6 . El caso ms clebre, por cuanto simboliza este proceso, fue Lochner v.New York de 1905, en donde la Corte anul una ley de ese Estado que limitaba lajornada de trabajo a diez horas diarias, con lo cual la jurisprudencia dio preferenciaal liberalismo econmico sobre los criterios de las mayoras, el pluralismo econmicoy la bsqueda de la igualdad social. Y el activismo judicial de ese tribunal en materia

6 La bibliografa sobre este tema, y en general sobre el papel de la Corte Suprema en el sistemapoltico estadounidense, es inmensa. Ver, entre muchos otros, Laurence Tribe. Constitutional Law.Law (2 Ed). New York: The Foundation Press, 1998. Ver igualmente Cass Sunstein. The partialconstitution. Cambridge: Harvard, University Press, 1993, captulo 2,

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econmica, en esa poca, se acompa de una pasividad y complacenciasorprendente en materia de eventuales violaciones a los derechos civiles. As,mientras anulaba las leyes de intervencin econmica, porque supuestamenteafectaban la libertad contractual, la Corte Suprema defenda la constitucionalidadde las leyes que establecan la segregacin racial, en el sur de los Estados Unidos,por cuanto consideraba que stas no desconocan la igualdad, en virtud de latristemente clebre doctrina de separados pero iguales, desarrollada en el casoPlessy v. Ferguson de 1896. Y eso que Estados Unidos haba vivido una guerra civilque estuvo en gran parte motivada por la idea de abolir la esclavitud y lograr unamayor igualdad entre las razas. No siempre los tribunales constitucionales hansido entonces paladines de la justicia, por lo cual, los ciudadanos no pueden depositarciegamente en ellos toda su confianza para la construccin de un mundo justo. Esms, muchos analistas consideran que los jueces en general, y en especial lostribunales constitucionales, pueden ser muy poderosos para bloquear, de maneradurable, las tentativas de progreso social, mientras que su eficacia para producirreformas emancipatorias es muy limitada7 .En ese mismo orden de ideas, tambin creo que los crticos aciertan en sealar queuna judicializacin excesiva de la poltica econmica, y de la poltica en general,puede ser muy negativa para la dinmica democrtica y para el propio aparato judi-cial, pues no slo puede generar un exceso de expectativas en las posibilidades de queunos tribunales providenciales materialicen la justicia social sino que, adems, acentala desmovilizacin ciudadana. Y ambas cosas son perjudiciales para la administracinde justicia y para el desarrollo democrtico, de suerte que las victorias democrticasde los movimientos progresistas ante la justicia constitucional terminan por ser muchasveces ilusorias, pues la decisin judicial conduce a la pasividad ciudadana y los propiostribunales no tienen los medios necesarios para poner en marcha las reformas sociales.Los riesgos de un gobierno de los jueces, en especial en el mbito econmico, y susefectos perversos sobre el desarrollo, la democracia y la legitimidad misma de laconstitucin, no son entonces meramente hipotticos, por lo cual muchos pases hantendido a limitar el papel de la justicia constitucional en este campo. As, en EstadosUnidos, en los aos treinta, luego de vigorosas crticas por parte de la opinin pblicay de amenazas del Presidente Roosevelt de modificar la composicin de la Corte Suprema,ese tribunal vari, a partir del caso West Coast Hotel Co v. Parrish de 1937, sujurisprudencia en materia de libertad contractual y reconoci la posibilidad que tenanlas mayoras democrticas de establecer normas diversas para la intervencin estatal enlos procesos econmicos. En la prctica, despus de esa verdadera revolucinconstitucional, como la denominan algunos autores8 , la Corte Suprema asumientonces los criterios del juez Oliver Holmes quien, en su clebre voto disidente en elcaso Lochner de 1905, haba indicado que la constitucin no pretende adoptar unaparticular teora econmica, sea sta paternalista, o de una relacin orgnica entre losciudadanos y el Estado, o del laissez faire. Segn Holmes, la funcin de un juezconstitucional no es determinar la correccin de una determinada poltica o doctrina

7 Ver Gerald Rosenber. The hollow hope. Can courts bring about social change? Chicago: TheUniversity of Chicago, 1993, en especial pp. 5 y ss, y pp. 336 y ss.8 Ver Cass Sunstein. The partial constitution. Loc-cit., captulo 2

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econmica pues, en una democracia, las mayoras tienen derecho a experimentar y aconvertir sus opiniones econmicas en ley y las constituciones estn hechas parapersonas con puntos de vista muy diferentes. A partir de esa sentencia, la Corte Supremade los Estados Unidos se ha abstenido, casi totalmente, de cuestionar las polticaseconmicas de los rganos polticos.Igualmente, y tal vez orientada por esa evolucin estadounidense, la doctrina y lajurisprudencia constitucionales alemanas consideran que la Carta de Bonn es neutradesde el punto de vista econmico, a fin de permitir al legislador que recurra a laestrategia de desarrollo que a su juicio sea la ms adecuada. Por ello, el control ejercidopor el Tribunal Constitucional sobre la orientacin de esas polticas ha sido muyescaso9 . En Espaa, tambin el sector mayoritario de la doctrina, y las orientacionesbsicas de la jurisprudencia constitucional, consideran que la Constitucin de 1978no incorpora un modelo econmico especfico sino que es un texto abierto en estamateria, por lo cual son posibles polticas distintas, e incluso contradictorias10 .Existen pues crticas poderosas a la intervencin de los tribunales constitucionalesen la economa. Significa todo eso que debemos entonces suprimir a la CorteConstitucional colombiana cualquier posibilidad de entrar a examinar la legitimidadde las decisiones de poltica econmica, tal y como lo han sugerido algunosrepresentantes gremiales11 ? O que esta competencia debera estar radicada en unasala econmica especial, como lo han planteado otros crticos? No lo creo, pues lasobjeciones anteriores, a pesar de que son relevantes, y no pueden ser ignoradas, noson contundentes, como intentar mostrarlo a continuacin.

2. La incapacidad tcnica de los jueces constitucionales

Comencemos entonces con las crticas sobre la incapacidad tcnica de los tribunalesconstitucionales para decidir asuntos econmicos, pues creo que son las ms fcilesde responder, a pesar de que pueden ser las ms efectistas. El argumento sobre la faltade conocimientos econmicos de los jueces es fcilmente rebatible, pues en derechoexisten los peritos, las audiencias y los conceptos tcnicos, precisamente para que lostribunales se familiaricen con los alcances de los temas que no conocen, sean estoseconmicos o de otra naturaleza. Y si se acepta que un juez puede decidir un homicidiocon base en un concepto mdico, o un asunto contractual a partir de un peritazgoarquitectnico o qumico, o una discusin sobre derechos de las comunidades indgenastomando en cuenta anlisis antropolgicos, por qu no podr pronunciarse sobre unasunto financiero o sobre una poltica macroeconmica? Cul es la especial dificultadde la ciencia econmica frente a otras disciplinas, igualmente complejas, como la

9 Al respecto ver Juan Jorge Papier. Ley Fundamental y orden econmico en Ernesto Benda et al.Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 1996, pp 561 y ss.10 Ver una presentacin de esas posiciones en Oscar de Juan Asenjo. La Constitucin econmica espaola.Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, captulo III. Ver tambin Martin Bassols Coma.Constitucin y sistema econmico. Madrid: Tecnos, 1985, captulos 1 y 2.11 As, segn Jorge Humberto Botero, presidente de Asobancaria, es necesario adoptar un modeloque limite ese superpoder que hoy tienen los magistrados y que amenaza el normal curso de laeconoma nacional (El Espectador, julio 6 de 1999).

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medicina, la ingeniera o la antropologa? No parece que exista, como lo demuestranlos permanentes pronunciamientos de los jueces y tribunales, en otros pases, sobrecomplejas materias econmicas. As, si quisiramos un ejemplo reciente, bastararecordar la decisin, en noviembre de 1999, en Estados Unidos, del juez federalThomas Penfield Jackson, quien seal que la empresa Microsoft, del poderosoBill Gates, tiene un control monoplico de los sistemas operativos y ha abusado deellos en perjuicio de los consumidores. Esta intervencin judicial podra llevar alfraccionamiento obligado de la ms poderosa empresa del mundo, en el ms estratgicode los sectores, como es la informtica y el Internet12 .Con todo, podra objetarse que este ejemplo no es relevante ya que, en ese caso, eljuez no retir del ordenamiento jurdico una disposicin legal de contenidoeconmico, sino que se limit a aplicar sus mandatos, mientras que las crticas a laCorte derivan de que sta ha anulado, o incluso modificado, el alcance de laspolticas econmicas y de las normas financieras aprobadas por el Congreso o porel Gobierno. Pero ese reparo tampoco es admisible, por cuanto en derechocomparado, no es inusual que los jueces constitucionales controlen las leyes decontenido econmico. En este campo, el ejemplo tal vez ms impactante es elTribunal de las Comunidades Europeas de Luxemburgo, que tiene, como uno desus cometidos esenciales, la tarea de controlar que las legislaciones de los pases dela Comunidad, y las decisiones de los jueces nacionales, se adecuen a las normascomunitarias, las cuales han tenido esencialmente un contenido econmico. Esetribunal puede entonces ser caracterizado como una especie de Corte EconmicaInternacional13 . Pero el anterior no es el nico caso de una incidencia decisiva delos jueces en asuntos econmicos complejos y de gran trascendencia. As, el TribunalConstitucional Espaol, por ejemplo, en la sentencia 103 de 1983, consider queera contrario a la Constitucin un modelo de seguridad social basado en lacompensacin del dao, y lo sustituy por uno fundado en la proteccin frente ala necesidad o la pobreza econmica14 . Por su parte, el Consejo Constitucional enFrancia, uno de los pases que ms temen al gobierno de los jueces, tuvo unaintervencin importante en el control de las nacionalizaciones adelantadas por elgobierno socialista en 1981, pues en la sentencia del 16 de enero de 1982 declar lainconstitucionalidad de las normas que regulaban el clculo de las indemnizaciones,por desconocer el derecho de propiedad15 . Igualmente, el tribunal constitucionalaustriaco, en sentencia del 24 de enero de 1997, anul, por violar la igualdad, unanorma que obligaba a ciertas sociedades a realizar pagos anticipados en relacincon el impuesto de sociedades. Los efectos fiscales de esa sentencia fueron de casi

12 Ver al respecto, la edicin de Time del 12 de noviembre de 1999, pp. 5 y ss. Ver igualmenteTime, mayo 5 de 2000, en donde se evalan los distintos posibles desarrollos prcticos de este caso.13 Retomo este ejemplo de la charla dictada, en la Universidad de los Andes, el 23 de marzo de1999, por Manuel Jos Cepeda sobre temas relacionados con el control judicial de la actividadeconmica.14 Ver Luis Prieto Sanchs. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial en Revistadel centro de estudios constitucionales. No. 22, (1995), p 40.15 Ver Javier Pardo Falcn. El Consejo Constitucional Francs. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,1990, pp .51 y ss.

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400 millones de chelines para solo 1996 y, segn los analistas, las repercusionesindirectas que las consideraciones de la sentencia en relacin con el principio deigualdad pueden tener en la promulgacin de nuevas leyes tributarias no puedenser estimadas ni siquiera aproximadamente16 .Podemos entonces seguir sosteniendoque el mundo de la economa y de los negocios no debe estar contaminado por elderecho constitucional y por las decisiones judiciales?Adems, el argumento de la falta de conocimientos econmicos por parte de losjueces conduce a resultados antidemocrticos, pues tampoco los parlamentarios ylos ciudadanos suelen ser peritos en esta materia. Significa entonces que lasdecisiones macroeconmicas deben ser sustradas del debate ciudadano y radicadasen el cuerpo selecto de los sabios que conocen de estas materias, como el FMI o elBanco de la Repblica? Tampoco parece razonable.En sntesis, es cierto que la teora econmica no siempre es un asunto fcil, ya quelas dinmicas sectoriales y los procesos macroeconmicos a veces son muy complejos,y su lgica puede incluso vulnerar el sentido comn. As, para quien no ha trabajadomnimamente esas materias, puede parecer incomprensible que un hechoaparentemente afortunado para un pas -como puede ser el descubrimiento de enormesreservas petroleras- pueda tener efectos negativos, en virtud de la llamada enfermedadholandesa, que tiende a generar economas rentistas y a afectar desfavorablementeal sector industrial nacional. Es cierto tambin que las explicaciones de algunoseconomistas complican, ms all de lo necesario, la presentacin de esos fenmenos.Sin embargo, eso no significa que los mecanismos econmicos sean incomprensibles,puesto que un buen concepto acadmico permite que una persona razonable -como se espera que sean los jueces- entienda la dinmica bsica de esos procesos.As, volviendo a nuestro ejemplo de la enfermedad holandesa, no se necesita serEinstein para entender que un incremento sbito y masivo de las exportaciones depetrleo que no sea adecuadamente controlado por las autoridades econmicas,genera un ingreso considerable de divisas, que tiende a sobrevaluar la monedalocal, lo cual favorece las importaciones y disminuye la competividad de lasexportaciones nacionales, y puede por ende tener efectos negativos para la indus-tria nacional que trabaja en bienes transables, esto es, vinculados al mercadointernacional.Es pues vlido exigir de los jueces que tengan en cuenta los conocimientosespecializados de las materias sobre las cuales van a tomar una decisin. Pero unacosa es exigir esa consulta a expertos, y otra muy diferente es sostener que losjueces slo pueden decidir en las materias en que sean ellos mismos especialistas,por lo cual la Corte Constitucional colombiana no puede conocer de asuntoseconmicos y debera existir una sala econmica para esas materias. Si esa crticafuera vlida, entonces debera tambin ponerse en funcionamiento una sala mdicapara estudiar los derechos de los pacientes, una sala antropolgica para decidirlos casos de comunidades indgenas, e incluso, como dijo irnicamente en unaentrevista radial uno de los magistrados de la Corte Constitucional, una sala

16 Ver Heinz Schaffer. Austria: La relacin entre el tribunal constitucioonal y el legislador enEliseo Aja (Ed) Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual.Barcelona: Ariel, 1998, p. 44

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cuna para analizar los casos de los derechos de los nios. Esa fragmentacin de lajusticia constitucional aumentara considerablemente la inseguridad jurdica, puesno existira un rgano de cierre con la facultad de unificar la interpretacin de laConstitucin.Por ltimo, conviene destacar que el control constitucional de las polticaseconmicas puede tener efectos positivos, en trminos de transparencia de laspolticas pblicas, pues el debate judicial obliga a quienes toman determinadasdecisiones a defenderlas en un lenguaje que sea accesible a quien es lego en lamateria, ya que deben explicar y convencer a los jueces de la legitimidadconstitucional de las estrategias econmicas. De esa manera, la poblacin tienetambin oportunidad de entender mejor cules son las razones ticas, polticas yeconmicas que justifican determinadas decisiones pblicas, lo cual estimula lademocracia, pues incrementa el control ciudadano a las autoridades y alimenta eldebate y la deliberacin poltica.

3. El populismo y la insensibilidad de los jueces frente a las consecuencias desus decisiones

Las objeciones por la falta de conocimientos econmicos de los tribunales no sonentonces convincentes. En ese mismo contexto, la crtica basada en la falta desensibilidad de los jueces por las consecuencias financieras de sus fallos es en partevlida, pero insuficiente, pues desconoce ciertas particularidades de la funcinjudicial y el papel del derecho en una sociedad democrtica.As, es indudable que una decisin judicial deja de ser adecuada, por bienfundamentada que se encuentre a nivel normativo, si tiene resultados catastrficosen la prctica. Los buenos jueces no pueden entonces ignorar totalmente los posiblesefectos de sus decisiones, por lo cual, en todos los campos, y en especial en materiaeconmica, es razonable que los tribunales presten consideracin a las posiblesconsecuencias de optar por una u otra determinacin. Y tal fue precisamente la raznpor la cual la sentencia C-700 de 1999 decidi mantener, por algunos meses, el sistemaUPAC, a pesar de considerar que era inconstitucional, con el fin de evitar vacosnormativos capaces de generar graves traumatismos econmicos. Dijo entonces laCorte que era necesario consagrar un plazo para permitir que la ley establezcalas directrices necesarias para la instauracin del sistema que haya de sustituir aldenominado UPAC, sin que exista un vaco inmediato, por falta de normatividadaplicable. Sin embargo, esa prudencia judicial de la Corte Constitucional fuecriticada por ciertos comentaristas, e incluso por algunos de los magistrados queaclararon su voto, quienes consideraron que era lgicamente inconsistente, ycontrario a sus funciones, que la Corte decidiera mantener en el ordenamientouna disposicin que era inconstitucional, por lo cual la sentencia debi declararsu inexequibilidad, sin importar las consecuencias. Como vemos, si la Cortedeclara la inmediata inconstitucionalidad de una norma econmica, entonces sela critica por no tener en cuenta los efectos de esa decisin; pero si, debido a lasconsecuencias traumticas de una inexequibilidad inmediata, la Corte decidemantener temporalmente en el ordenamiento una disposicin, que ha constatadoque es inconstitucional, se la cuestiona por no cumplir sus funciones de guardianade la supremaca de la Constitucin. Como dice el dicho, palo porque bogas y

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17 Ver por ejemplo el artculo de Alfonso Lpez Michelsen en El Tiempo del 3 de octubre de 1999, endonde afirma que mal puede la Corte mantener la vigencia de una disposicin inconstitucional, cuandosu misin es la guarda de la Constitucin y, precisamente, si hay determinacin, es sobre por cul de losdos conceptos se opta: si la ley es inconstitucional, para no aplicarla, o si es constitucional, paramantenerla. En el mismo sentido, ver la aclaracin de voto de los magistrados Alfredo Beltrn y JosGregorio Hernndez a esa sentencia C-700 de 1999, en donde arguyen que rie con la lgica jurdica quelo que es inconstitucional prolongue su existencia en el tiempo con posterioridad al fallo en el que as sedeclara por esta Corporacin. A pesar de su aparente fuerza, estas crticas son infundadas y desconocen elderecho constitucional contemporneo, que admite las constitucionalides temporales, o lo que es lomismo, las inconstitucionalidades diferidas. Adems, estas objeciones se basan en una confusinconceptual. Una cosa es que el juez constitucional precise si una norma legal viola o no la constitucin,que es un acto de conocimiento, y otra que decida declarar su inexequibilidad, anularla, o retirarla delordenamiento, que es una decisin. Como diran algunos filsofos, como Austin, la constatacin de lacontradiccin entre la ley y la constitucin es un acto en donde el lenguaje juega una funcin puramentedescriptiva, mientras que en la declaracin de inexequibilidad estamos frente a un acto performativo,pues el juez transforma el mundo jurdico con su pronunciamiento. Por ende, no existe ningunacontradiccin en que un juez constitucional constate la incompatibilidad de la disposicin acusada con laconstitucin, pero decida no anularla, como lo ha hecho, en innumerables ocasiones, el TribunalConstitucional alemn, el cual precisamente distingue entre la verificacin de la contradiccin de una leycon la constitucin, o inconstitucionalidad simple, y la decisin de anularla. (Ver al respecto KlausSchlaich. El Tribunal Constitucional Federal Alemn en Varios Autores. Tribunales constitucionaleseuropeos y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 192 y ss.) Y porqu recurre el tribunal alemn a esa distincin? Precisamente para tener en cuenta los efectos de lassentencias, pues qu sucede si el juez constitucional concluye que una norma es inconstitucional, pero suanulacin inmediata genera una situacin peor, desde el punto de vista de los valores constitucionales, quepreservar la disposicin en el ordenamiento? Debe el tribunal anular la norma, a pesar de esos efectos de ladecisin? No es razonable, pues estara generando una situacin constitucionalmente ms crtica. Debeentonces declararla constitucional? No es procedente, pues la norma es en s misma inconstitucional. Entales casos, la nica alternativa parece ser la constitucionalidad temporal, o la inconstitucionalidad diferida,a fin de permitir que el legislador modifique, en un plazo prudencial, la disposicin inconstitucional. Porello, en la sentencia C-221 de 1997, en donde estudi in extenso los fundamentos y la necesidad de este tipode sentencias, la Corte concluy que esa situacin explica la aparente paradoja de que la Corte constate lainconstitucionalidad material de una norma pero decida mantener su vigencia, ya que en estos casosresulta todava ms inconstitucional la expulsin de la disposicin acusada del ordenamiento por los gravesefectos que ella acarrea sobre otros principios constitucionales.

palo porque no bogas 17 .Es pues vlido que se exija de los jueces una ciertavaloracin de los eventuales efectos de las sentencias. Sin embargo, en un rgimenque reconoce los derechos de la persona, una cierta insensibilidad de los jueces porlas consecuencias - financieras o polticas - de sus decisiones es tambinrecomendable, pues implica que existe una autoridad estatal - el juez- que estardispuesta a proteger ciertos valores, sin importar que su decisin sea impopular oque cueste mucho al erario pblico. En eso consiste precisamente la independenciajudicial, que es una de las grandes conquistas del Estado de derecho. O imaginenustedes en qu quedaran los derechos humanos, si los jueces se abstuvieran deproteger al inocente por el temor a las reacciones sociales ante un fallo absolutorio,

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o de condenar al Estado por el dao ocasionado por sus agentes, en consideracin delos efectos financieros negativos de esa decisin sobre el equilibrio fiscal.El siguiente es un ejemplo, entre muchos otros, que me parece ilustrativo de las bondadesque significa para el Estado democrtico que los jueces tengan una cierta insensibilidadfinanciera: en Estados Unidos, en numerosas oportunidades, los jueces y tribunaleshan decretado rdenes para mejorar las condiciones de las prisiones, a fin de que stasse adecuen a estndares mnimos de dignidad humana. Esa intervencin judicial, apesar de que supone un gasto pblico considerable, ha sido considerada necesaria, porcuanto la sociedad y el sistema poltico no parecen desvelarse mucho por la suerte delos presos, quienes carecen de voto, son polticamente impopulares y son vistos comouna amenaza para la sociedad. Quien podra entonces interesarse en su suerte? En talcontexto, como lo seal el juez Brennan, de la Corte Suprema de ese pas, las corteshan emergido como una fuerza crtica detrs de los esfuerzos para mejorar condicionesinhumanas Y por qu ese papel? La respuesta de Brennan es ilustrativa: Aisladas,como estn, de las presiones polticas, e investidas con el deber de aplicar la Constitucin,las cortes estn en la mejor posicin para insistir en que las condiciones inconstitucionalessean remediadas, incluso si el costo financiero es significativo18 .Lo anterior muestra que si los jueces decidieran exclusivamente tomando en cuenta lasconsecuencias eventuales de su determinacin, entonces dejaran de ser juecesindependientes para convertirse en rganos polticos, y el derecho perdera todo su sentidocomo instancia normativa de cohesin social. En efecto, defender que los jueces tomensus decisiones con criterios puramente consecuencialistas, esto es, basados nicamenteen los eventuales efectos del fallo, puede conducir a una politizacin extrema de laadministracin de justicia, con graves efectos sobre la seguridad jurdica y sobre los derechosindividuales, por las siguientes tres razones: de un lado, como lo sabe cualquier socilogoo economista que haya estudiado un poco el tema, conocer con precisin los efectossociales de una decisin judicial es, en muchos casos, no slo una labor muy ardua, sinoque conduce a conclusiones encontradas entre los propios investigadores. Por ejemplo, yretomando el ejemplo del fallo del juez federal Jackson sobre Microsoft, muchos economistasestn en desacuerdo sobre su impacto sobre los consumidores: para algunos, esa decisinestimula la competencia y debera entonces favorecer a los usuarios por la disminucin deprecios y la oferta de productos diversificados, mientras que otros argumentan que eldominio del mercado de Microsoft haba tenido un efecto positivo, ya que haba logradoestandarizar los sistemas operativos de las computadoras. Por ende, si las ciencias socialesempricas no logran ponerse de acuerdo sobre qu podra suceder si un funcionariojudicial fallara de determinada manera, entonces qu puede hacer el juez que quieradecidir con base en las consecuencias sino basarse en una evaluacin subjetiva de lo quepueda acontecer? Por ello, Niklas Luhman ha criticado vigorosamente esta orientacinconsecuencialista, pues considera que conduce hacia una sociologizacin masiva eirreflexiva de la aplicacin del derecho, sin que la propia sociologa proporcioneinstrumentos o teoras para ello.19

18 Ver su voto concurrente, en el caso Rhodes v. Chapman, 452 U.S. 337 (1981). En ese voto, Brennanrelata las condiciones inhumanas de muchas prisiones estadounidenses, y los esfuerzos judiciales pormejorar esas condiciones. 19 N. Luhman. Sistema jurdico y dogmtica jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 16.

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De otro lado, incluso si logrramos determinar con precisin las consecuencias dela decisin, de todos modos el grado de subjetividad judicial sera muy importanteya que, salvo en el mundo ideal de los ptimos paretianos, toda sentencia favoreceunos intereses, mientras que afecta negativamente a otras personas. En talescondiciones, cul es la decisin ptima? No es posible determinarlo sin que existaun juicio de valor, explcito o implcito, sobre cules de esos intereses ameritanmayor proteccin judicial en el balance global de prdidas y ganancias.Con todo, ciertos economistas podran argumentar que las anteriores objecionesno son vlidas, por cuanto en muchos casos existe un amplio consenso acadmicosobre los posibles efectos de una decisin, y el anlisis econmico ha ideadoherramientas que permiten evaluar si un determinado resultado es mejor que otro,incluso en aquellos casos en donde hay ganadores y perdedores, por lo cual podrahaber anlisis consecuencialistas objetivos. Por ejemplo, conforme al llamado criterioKaldor-Hicks, el paso de la situacin A a la B implica un beneficio social, incluso siha habido personas negativamente afectadas por el cambio, siempre y cuandoaquellos que se beneficiaron de la modificacin sean potencialmente capaces decompensar a aquellos que fueron perjudicados. Sin embargo, incluso esa metodologams sofisticada no evita los juicios de valor, pues se basa en la capacidad de pago delos sujetos sin tomar en cuenta los problemas de equidad, con lo cual se introducendistorsiones notables. As, que A desee pagar una cantidad mayor que B por unobjeto X no significa que obligatoriamente produzca mayor bienestar social que elobjeto quede en manos de A. Puede suceder simplemente que A tiene muchamayor capacidad de pago que B, y por eso puede pagar ms que l por el objeto X,aunque B requiera ms de l objetivamente20 . Por eso, creo que Guido Calabresi,considerado como uno de los fundadores del llamado anlisis econmico delderecho, tiene razn cuando concluye que una evaluacin puramenteconsecuencialista de una decisin jurdica, basada en la maximizacin de la riqueza,no puede ser ticamente neutral21 .Fuera de lo anterior, una actitud consecuencialista de los jueces plantea el riesgode que el sistema jurdico se oriente con criterios puramente utilitarios. Ahorabien, la concepcin utilitaria es, para determinadas disputas, una perspectivainteresante de anlisis y evaluacin, pero en materia de derechos individuales es

20 Un ejemplo elemental ilustra esa paradoja. Ver Jeffrey L. Harrison (1995). Law and Economics in anutshell. St. Paul, Wesr Publishing Co, pp. 34 y ss. Supongamos, siguiendo un ejemplo de ese autor,que dos personas, una rica y otra pobre, quieren una botella de leche. El pobre la deseadesesperadamente y est dispuesto a entregar su ltimo dlar por ella. El rico no desea tomarse laleche pero le parece divertido mirar qu efectos produce la cada de ese lquido en un charco, y porese gusto estara dispuesto a pagar dos dlares. Conforme a los criterios Kaldor-Hicks, produce msbienestar que el rico acceda a la leche.21 En este punto, Calabresi se distancia considerablemente de otro de los representantes de estemovimiento, el juez Richard Posner, quien defiende la supuesta neutralidad valorativa del anlisiseconmico del derecho, en la medida en que ste se funda en la ciencia econmica. Calabresiobjeta que la comparacin tica es inevitable, pues la identidad y el mrito de los ganadores yperdedores se hace esencial. (Citado por Liborio Hierro. La pobreza como injusticia (Dworkin v.Calabresi) en Doxa, Alicante, 1994, No 15-16, pp 951 y ss.)

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22 Sobre las crticas al utilitarismo y la defensa de un razonamiento fundado en derechos, la Teorade la justicia de Rawls y Los derechos en serio de Dworkin siguen siendo obras ineludibles.23 N. Luhman. o.c., p 68.

peligrosa, pues puede conducir a una disolucin de esos derechos a fin de favorecerla consecucin de objetivos colectivos que incrementen el bienestar general. As,con criterios utilitarios, eventualmente habra que considerar correcta la decisindel juez que decide aceptar la tortura de un detenido porque de esa manera lapolica logra desarticular una peligrosa banda de secuestradores, pues evitar elsufrimiento que hubieran podido ocasionar esos delincuentes compensa el dolorocasionado por el Estado al detenido. Es obvio que esa conclusin resulta inaceptableen una democracia constitucional fundada en la dignidad humana22 .Una rama judicial puramente consecuencialista deja entonces de ser unaadministracin de justicia centrada en la proteccin de derechos y en la aplicacinde normas, pues deviene un rgano puramente poltico, que para decidir evala yclasifica intereses, conforme a valoraciones subjetivas. Precisamente para evitar esadisolucin del sistema jurdico, la democracia postula que los jueces deben decidircon base en las pautas normativas del ordenamiento jurdico, pues slo as se logracierta seguridad jurdica. Como dice sugestivamente Luhman, el ciudadano tieneque prever las decisiones del sistema jurdico. Precisamente por eso la decisin deeste sistema jurdico no puede basarse a su vez tan slo en la previsin de suspropias consecuencias. Esto obligara al ciudadano a prever las previsiones23 .Resulta, entonces, por lo menos extrao que muchos economistas que critican lainseguridad jurdica provocada por la Corte Constitucional, tiendan a creer que lasolucin es que la jurisprudencia tome ms en serio los efectos financieros y socialesde los fallos, cuando es muy posible que ese tipo de prctica judicial sea menossegura jurdicamente. Para formularlo paradjicamente, un anlisis consecuencialistaparece llevar a la conclusin de que lo mejor es que los jueces no seanconsecuencialistas.En tales condiciones, para que el derecho pueda regular normativamente la vidaen sociedad, es necesario que existan rganos judiciales dispuestos a aplicar susmandatos; por ello, lo propio de un juez es que debe decidir primariamente conformeal derecho vigente, y no de acuerdo a un clculo consecuencial sobre los efectos desu decisin. Esto no excluye cierta valoracin de esos efectos, pero sta no puedeconvertirse en el elemento decisivo para la solucin de las controversias judiciales.En ese sentido, son relevantes las palabras del Tribunal Europeo de Justicia, en lasentencia del 15 de diciembre de 1995, cuando rechaz la solicitud de una de laspartes en el proceso, la cual haba pedido que no se tomara una determinadadecisin por los graves efectos econmicos que sta tendra. Dijo entonces esacorporacin judicial que las consecuencias prcticas de cualquier decisinjurisdiccional deben sopesarse cuidadosamente pero que no puede llegarse hastael punto de distorsionar la objetividad del Derecho y poner en peligro su aplicacinfutura por causa de las repercusiones que puede tener una resolucin judicial. Comomximo, tales repercusiones podran ser tenidas en cuenta para decidir, en su caso,si procede, con carcter excepcional, limitar los efectos de una sentencia en eltiempo.

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24 Ver por ejemplo la sentencia C-320 de 1997, Fundamentos 15 y 16, en donde la Corte evalu lasconsecuencias eventuales de su decisin de limitar el alcance del pase, o los derechos deportivos. Sobreconsultas a expertos, ver la sentencia SU-510 de 1998, relativa a un conflicto entre libertad religiosa yautonoma cultural de la comunidad Arhuaca, en donde la Corte consult una gran cantidad de expertos en eltema. Igualmente, la sentencia SU-337 de 1999, sobre consentimiento informado en casos dehermafroditismo o ambigedad genital, en donde la Corte consult a los principales expertos nacionales einternacionales sobre este tema. Y en el tema econmico, ver la sentencia C-481 de 1999, sobre el alcance dela autonoma del Banco de la Repblica, en donde la Corte consult a numerosos expertos y examin laprincipal literatura econmica sobre la materia, al punto de que, segn el prestigioso economista Jorge IvnGonzlez, esa sentencia es una pieza maestra de anlisis de las interacciones macro de la polticaeconmica, que debera incluirse en los cursos de macroeconoma aplicada, ya que resume muy bien eldebate nacional e internacional sobre la forma como la actividad monetaria afecta la actividad real (Ver JorgeIvn Gonzlez (1999) Incompatibilidades entre el modelo econmico liberal y el Estado social de derecho,en VV.AA. Construyendo democracia. El papel de la Corte Constitucional en la consolidacin del Estadodemocrtico. Bogot: Viva la Ciudadana, pp. 133 y 134).25 Ver Amartya Sen. (1985)Rights and Capabilities en Ted Honderich (Ed) Morality andObjectivity. A tribute to J.L. Mackie. Londres, Routledge and Kegan Paul, p 136.

En sntesis, los jueces no pueden ignorar totalmente los efectos de sus decisiones,pues la conviccin de que se debe hacer justicia aunque perezca el mundo no parecerazonable en una democracia. Por ello, es necesario que los tribunales constitucionalesconsulten y escuchen a los expertos y peritos en estas materias, y de ser posible, quecuenten incluso con equipos tcnicos capacitados de economistas, que puedanasesorarlos de manera imparcial. Y lo cierto es que, en la prctica, la CorteConstitucional colombiana ha tratado de avanzar en ambas direcciones, y no sloen el campo econmico sino en muchos otros temas, como lo muestran numerosassentencias en donde ha tomado decisiones basndose en amplias consultas a losexpertos, y en donde ha evaluado cuidadosamente las eventuales consecuencias desu determinacin24 . Sin embargo, los clculos consecuenciales de tipo puramenteeconmico y sociolgico no pueden ser el criterio esencial de la decisin judicial. En esecontexto, la distincin propuesta por Amartya Sen entre un anlisis que sea sensible alas consecuencias y un anlisis totalmente consecuencialista25 resulta muy sugestiva,pues uno de los retos ms difciles e interesantes de una buena dogmtica constitucionales incorporar esa dimensin consecuencial, a fin de construir argumentaciones que seansensibles a las consecuencias, sin que el derecho se disuelva en un puro clculo pragmticode los eventuales efectos financieros y sociales de las sentencias. Y es obvio que ste es unterreno en donde el trabajo interdisciplinario entre juristas y economistas puede ofrecerresultados fecundos que mejoren la calidad de la argumentacin constitucional.Por todo lo anterior, el argumento de los rganos de direccin econmica y dealgunos gremios de la produccin de que el tribunal constitucional no debeparticipar en las controversias econmicas porque no comprende la dinmicaeconmica, no deja de evocar el reproche clsico de muchos policas contra losjueces, segn el cual, los funcionarios judiciales no deberan inspeccionar laaccin policial porque no comprenden verdaderamente qu es luchar contra ladelincuencia. En ambos casos, pareciera que la motivacin subyacente eseliminar los controles judiciales a esas actividades. Esto nos lleva pues a estudiar

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26 Ver Alexander Bickel. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. (2 Ed).New Haven: Yale University Press, 1986.27 La literatura sobre el tema es muy extensa, sobre todo en Estados Unidos. As, fuera del texto yaclsico de Bickel, una de las obras ms influyentes contemporneas es John Hart Ely. Democracyand distrust. A theory of judicial review. Cambridge : Harvard University Press, 1982, libro que fuerecientemente traducido por la Universidad de los Andes. Desde enfoques diversos, ver John Elstery Rune Slagstrad (Comps). Constitutionalism and Democracy. Cambridge: Cambridge UniversityPress, 1988. En el marco europeo, ver Mauro Cappeletti. Necesidad y legitimidad de la justiciaconstitucional en Varios Autores. Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales.Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984. En latinoamrica, pueden consultarse losnotables trabajos de Carlos Santiago Nino. Ver por ejemplo La constitucin de la democraciadeliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997. Para una buenas sntesis del debate, ver Eduardo Garca deEnterra. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Editorial Civitas. Madrid, 1985,cap. IV, V y VI. Y tambin ver Roberto Gargarella. La justicia frente al gobierno. Barcelona: Ariel,1996.

otra objecin contra el control constitucional de la economa, y es la siguiente:qu tan legtima es esa intervencin judicial en una democracia?

4. Sobre el carcter antidemocrtico del control constitucional de los procesoseconmicos

Las crticas sobre el carcter antidemocrtico del control constitucional de lasdecisiones econmicas de los rganos legislativos son mucho ms profundas y difcilesde responder, ya que remiten a discusiones filosficas y jurdicas muy complejas.En efecto, esta objecin se funda, en el fondo, en una aplicacin, al campoeconmico, de la llamada dificultad contramayoritaria, segn la sugestiva expresinde Bickel26 , con la cual se ha querido impugnar la legitimidad del controlconstitucional en todos los campos. Este cuestionamiento podra ser formuladoas: cmo es posible aceptar que en una democracia unas pocas personas, que nofueron electas popularmente, sean capaces de anular las decisiones tomadas por losrepresentantes del pueblo? Es acaso compatible el control constitucional con elprincipio de mayora, que es el fundamento democrtico de un rgimen democrtico?O, por el contrario, no implica ese poder exorbitante del tribunal constitucionalla incorporacin, en nuestras constituciones, de un elemento aristocrtico que esincompatible con el principio democrtico?Resulta ingenuo intentar resolver, en unos pocos prrafos, estos arduosinterrogantes, que han dado lugar al desarrollo de algunas de las reflexiones msprofundas e interesantes en teora constitucional27 . Adems, no es procedente entrarde lleno en estas discusiones, pues en la actualidad no se est cuestionando elcontrol constitucional en general - o al menos eso parece- sino nicamente laintervencin de la Corte y de los jueces de tutela en el mbito econmico. Sinembargo, tampoco es posible dejar totalmente de lado esta discusin, pues si engeneral el control judicial de constitucionalidad es antidemocrtico, entoncestambin es ilegtimo en relacin con las polticas econmicas. Por ello, lo que harser intentar resumir brevemente las justificaciones ms lcidas del control

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28 En este aparte me baso mucho en los textos citados en la nota anterior, y en especial en los trabajosde Nino, aunque no los citar sistemticamente para evitar que la exposicin sea demasiado engorrosa.29 Hans Kelsen. La garanta jurisdiccional de la constitucin en Escritos sobre democracia y socialismo.Madrid, 1988, p. 129 y p. 150.

constitucional, para luego examinar si existen especificidades en el mbito econmicoque expliquen la exclusin de la intervencin de los jueces constitucionales entales esferas.

a. La llamada dificultad contramayoritaria y una defensa democrtica del controlconstitucional

Existen28 tres justificaciones clsicas del control constitucional, que fueronformuladas desde los orgenes de esta institucin, en el Federalista No. 78 de Hamiltony en la clebre sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos Marbury v.Madison de 1803, y que fueron retomadas posteriormente por otros autores comoHans Kelsen. De un lado, estos textos argumentan que si la constitucin es unanorma suprema, o una ley fundamental, entonces alguien debe garantizar que lasnormas de inferior jerarqua no la desconozcan; y ese papel slo lo pueden jugarlos jueces, o un tribunal constitucional, y no el legislador, ni el jefe de Estado, porcuanto la constitucin busca precisamente limitar a los rganos polticos y en espe-cial al congreso. De otro lado, y directamente ligado a lo anterior, esa supremaca dela constitucin es considerada necesaria para asegurar un gobierno limitado y noarbitrario, pues si no existiera, o no fuera una norma suprema, el parlamento podrahacer lo que quisiera, lo cual pone en riesgo los derechos de la persona. Y, en tercertrmino, la constitucin contiene los mandatos del pueblo soberano, mientras quelos legisladores son simplemente sus representantes. Por ende, el tribunalconstitucional, al anular una ley, no est contradiciendo la voluntad popular eimponiendo su criterio sobre los legisladores. Por el contrario, esa anulacin lo nicoque hace es ratificar una voluntad popular superior encarnada en la constitucin, lacual prima sobre los deseos de las distintas mayoras histricas. Como dice Hamiltonen el Federalista No. 78, la anulacin de las leyes por el tribunal constitucional nosupone de ningn modo la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Slo significaque el poder del pueblo es superior a ambos, y que donde la voluntad de la legislatura,declarada en sus leyes, se encuentra en oposicin con la del pueblo, declarada en laConstitucin, los jueces debern gobernarse por esta ltima antes que por las primeras.Estas justificaciones tienen elementos vlidos y sustanciales que hacen que sigan siendoimportantes. Por ejemplo, es indudable que si asumimos que la Constitucin es unanorma de superior jerarqua, que vincula al legislador, entonces debe haber un controlconstitucional por un rgano judicial o semijudicial. As, segn Kelsen, slo la existenciade un tribunal constitucional, con esas caractersticas, asegura la vinculacin del Legisladora la Constitucin pues, como dice el jurista viens, no es, pues, con el propio parlamentocon quien hay que contar para hacer efectiva su subordinacin a la Constitucin, por locual hay que concluir que una constitucin que carezca de la garanta de anulabilidadde los actos inconstitucionales no es una Constitucin plenamente obligatoria, en sentidotcnico29 . Sin embargo, un examen crtico muestra que esas justificaciones clsicas son

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30 Ver su voto concurrente en el caso Brown v. Allen, 344 U.S. 443, 540 (1953).

insuficientes. As, el argumento sobre la fuerza normativa de la constitucin y susupremaca no resuelve el problema sino que simplemente lo desplaza, puesinevitablemente surgen nuevos interrogantes: por qu las constituciones debenser consideradas normas y por qu tienen que tener una fuerza normativa superiora la de las leyes? No es acaso ms democrtico considerarlas simplementedocumentos polticos que guan la accin de los rganos polticos, a fin de permitirque las mayoras puedan gobernar sin ataduras?Por su parte, el argumento relativo al gobierno limitado es tambin discutible, porcuanto el control judicial de constitucionalidad convierte a los jueces constitucionalesen rganos supremos del ordenamiento, ya que son depositarios de la ltima palabrasobre el alcance de la norma fundamental, con lo cual devienen, en cierta medida,un rgano jurdicamente infalible. As, el Juez Jackson de la Corte Suprema deEstados Unidos deca explcitamente: No tenemos la ltima palabra porque seamosinfalibles pero somos infalibles porque tenemos la ltima palabra30 . Nuevaspreguntas surgen entonces: quien garantiza que el tribunal constitucional no sedesborde a su vez, con lo cual el gobierno deja de ser limitado? Y por qu noconsiderar que la soberana del parlamento asegura mejor que el controlconstitucional los derechos de las personas y el carcter limitado del gobierno? Y side todos modos va a existir un rgano supremo no es mejor que sea el parlamento,que tiene origen democrtico, y no el tribunal constitucional, que carece de esalegitimacin? Al fin y al cabo, podra aducir un demcrata: Al menos a loscongresistas podemos no reelegirlos, si no nos gusta lo que hacen pero qu podemoshacer con los jueces del tribunal constitucional?Finalmente, la justificacin de Hamilton, basada en la idea de que el juezconstitucional se limita a expresar la voluntad del pueblo contenida en laconstitucin, es cuestionable desde tres puntos de vista: (i) no es histricamenteclaro que las asambleas que hacen las constituciones sean ms democrticasque los congresos que hacen las leyes, ni existe ningn mecanismo que permitaconcluir que en estas asambleas se manifiesta el pueblo, mientras que en laslegislaturas operan nicamente sus representantes; (ii) incluso si aceptramosque la constitucin efectivamente fue obra del pueblo (por ejemplo, porque fueaprobada por un referndum) cul es la razn para que generaciones posterioresdeban ajustarse a los mandatos de una constitucin que no tuvieron laoportunidad de aprobar?; y (iii), la tesis de Hamilton supone que unaconstitucin tiene un sentido inequvoco y no est sujeta a controversias, puessi el texto implica debates hermenuticos, y existen interpretaciones dismilesy contradictorias sobre su alcance, como suele suceder, entonces resulta difcilsostener que el tribunal constitucional lo nico que hace es ejecutar la voluntadpopular constituyente.Las defensas clsicas, sin ser irrelevantes, no son entonces concluyentes. Sin em-bargo, eso no significa que no exista una posibilidad de fundamentardemocrticamente el control constitucional, por cuanto existen justificacionescontemporneas que son mucho ms convincentes. Ellas reposan, a mi juicio, sobredos ideas elementales, pero profundas y complementarias: los defectos y

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31 El lector atento notar que, aunque no sigo literalmente sus textos, mis deudas tericas con Ely y Nino, yen especial con este ltimo, son enormes. Y es que no pretendo ser original sino simplemente incorporar aldebate colombiano unas reflexiones muy sugestivas pero que, desafortunadamente, no son suficientementeconocidas en nuestro medio.32 Ver Stephen Holmes. Precommitment and the paradox of democracy en John Elster y RuneSlagstrad (Comps). Constitutionalism and Democracy. Cambridge: Cambridge University Press, 1988,p. 232. Segn este autor, la paradoja de la democracia es que sin atarse las manos, el pueblo notendra manos.

paradojas del principio de mayora, y la importancia de los derechosfundamentales en las sociedades contemporneas31 .As, en primer trmino, la democracia no puede ser concebida simplemente comoel gobierno omnmodo de las mayoras, por cuanto esa concepcin conduce a unaanulacin de la propia democracia. En efecto, supongamos que una mayora polticaocasional aprueba una norma en virtud de la cual delega todo el poder en un dictador,o establece que las leyes aprobadas por esa mayora no podrn ser cambiadas en elfuturo. Debemos aceptar esa decisin por ser expresin del principio de mayora?No parece posible, por cuanto esa determinacin acaba con la operatividad futurade ese principio democrtico. Por consiguiente, existen algunas cosas que no puedenser decididas por el principio de mayora, pues si lo permitimos, corremos el riesgode que ese principio se anule a s mismo, por cuanto una mayora ocasional tratarade autoperpetuarse en el poder, modificando las reglas de los procesos electorales,o imponiendo el silencio a sus oponentes. Hay pues aspectos que no deben serdebatidos ni decididos en el proceso democrtico, por cuanto constituyen las reglasmismas del juego democrtico, ya que representan el presupuesto de funcionamientodel principio de mayora.La democracia y el principio de mayora, si quieren ser funcionales y perdurar,deben entonces admitir que no deben tocar ciertos temas, a saber, aquellos quedefinen el proceso democrtico. Por ello, como sugiere un analista, la democracia,si quiere preservar sus manos - esto es, subsistir como democracia- debe atarse unpoco las manos, esto es, aceptar que ciertos asuntos, y en especial, las reglas deljuego democrtico, quedan sustradas del debate democrtico32 . Y esto es lo queexplica los pactos constituyentes, la supremaca de la constitucin sobre las leyesordinarias, as como la legitimidad democrtica del control judicial deconstitucionalidad. En efecto, estos pactos representan el acuerdo sobre las reglasdel juego democrtico; y deben tener supremaca sobre las leyes, pues es la nicaforma de que esas reglas no puedan ser afectadas por el debate democrtico ordinario;y, finalmente, para que esas reglas de juego sean respetadas, es necesario que existaun guardin que las haga cumplir. Y como es obvio, ese garante del cumplimientodel juego democrtico no puede a su vez pertenecer a las mayoras, pues precisamentepretende controlarlas; debe ser un rgano independiente, esto es, algo parecido aun tribunal constitucional, sin importar el nombre que se le d. Por ende, si bienno tiene un origen democrtico, el juez constitucional cumple un papel democrticoesencial pues es el guardin de la continuidad del proceso democrtico.La anterior justificacin del control constitucional se vincula adems a laimportancia que tienen los derechos fundamentales en una sociedad democrtica.

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33 Ver Ronald Dworkin. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1984.

La idea es que muchos de esos derechos son en primer trmino presupuestos procesalesdel funcionamiento de la democracia, pues no podra existir un verdadero debatedemocrtico si no se garantiza la libertad de expresin y de movilizacin, los derechos deasociacin, los derechos polticos, etc. La existencia de esos derechos es pues un elementoesencial para que la democracia pueda realmente ser considerada un rgimen en dondelos ciudadanos son libres y deliberan para autogobernarse. Pero para que esas personassean verdaderamente libres, es adems necesario asegurarles unas condiciones mnimasde dignidad, que les permitan desenvolverse como individuos autnomos. Los derechosfundamentales representan entonces esos bienes, que se consideran que son indispens-ables para que todas las personas gocen de la dignidad necesaria para ser ciudadanosverdaderamente libres, iguales y autnomos. En esa medida, esos derechos aparecentambin como una suerte de presupuestos materiales del rgimen democrtico, pues sinciudadanos libres e iguales, mal podramos hablar de gobierno democrtico. Por ende, silos derechos fundamentales son tanto presupuestos procesales como materiales de lademocracia, es obvio que estos derechos deben ser garantizados, independientemente dela opinin de las mayoras. Esto explica la sugestiva idea de Ronald Dworkin33 , segn lacual, los derechos constitucionales constituyen, en el sentido riguroso del trmino, cartasde triunfo contra las mayoras y la persecucin del bienestar colectivo, pues slo se puededecir que una persona A tiene derecho a adoptar una conducta X si la mayora no puedeevitar que A realice X, aun cuando la mayora considere que la realizacin de X disminuyesu bienestar. Es pues lgico que tales derechos sean asegurados por una institucin queno pertenezca a las mayoras, como puede ser el tribunal constitucional. En tal contexto,si los derechos fundamentales son, y sea lcita la redundancia, fundamentales para lademocracia, entonces es obvio que al asegurar su realizacin, el juez constitucional cumpleuna funcin democrtica esencial.Las reflexiones precedentes conducen finalmente a otra conclusin, que constituyeuna tercera justificacin del control constitucional, y es la siguiente: para conservaraquellos elementos por los cuales es un rgimen digno de ser respetado y obedecido,la democracia no puede ser tampoco pensada como un gobierno de las mayoras enbeneficio de las mayoras; la democracia utiliza como criterio de decisin el principiomayoritario, por cuanto, en materias complejas y en organizaciones numerosas, esimposible alcanzar el consenso, que parece ser el nico criterio de justicia aceptableen nuestras sociedades pluralistas. El principio de mayora opera entonces comouna especie de consenso imperfecto, y por eso parece el mecanismo ms adecuadoy justo de decisin. Pero esto no significa que las mayoras que controlan elParlamento puedan gozar exclusivamente de los beneficios de las polticas que allse decretan, mientras que descargan sus costos en aquellas minoras que no puedenacceder al poder, puesto que la idea del consenso, que es la que justifica el principiode mayora, implica que es justa aquella decisin que toma en consideracin, demanera imparcial, los intereses de todos los eventuales afectados por esadeterminacin. La democracia no es entonces una tirana de la mayora sino quees un rgimen basado en el principio de mayora pero que debe procurar satisfacerigualitariamente los intereses de todos. Las mayoras tienen por lo tanto el derechode optar por determinadas polticas, siempre y cuando esas estrategias tomen en

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consideracin, de manera imparcial, los intereses de todos los gobernados. Porende, tambin debe existir un rgano que asegure la imparcialidad de los resultadosdel proceso democrtico. Y, por las mismas razones que seal anteriormente, estainstitucin debe ser independiente de las mayoras, esto es, debe ser algo como untribunal constitucional.Conforme a lo anterior, y utilizando la terminologa sugerida por Luigi Ferrajoli34 ,aunque los tribunales constitucionales carecen de legitimidad democrtica formal,pues no tienen origen en la voluntad popular, lo cierto es que gozan de unalegitimidad democrtica sustancial, en la medida en que aseguran los derechosfundamentales y protegen la continuidad e imparcialidad del proceso democrtico.El control judicial de constitucionalidad tiene entonces una amplia justificacindemocrtica. Y esto explicara que la tendencia dominante, a nivel mundial, es laexistencia de alguna forma de justicia constitucional, en general por medio de laintroduccin de cortes especializadas en la materia: los tribunales constitucionales35 .Esto no significa, sin embargo, que cualquier intervencin del juez constitucional sealegtima, puesto que si desborda estas funciones de proteccin del proceso democrticoy garanta de los derechos humanos, entonces su actividad es cuestionable en trminosdemocrticos. Una cosa es entonces defender democrticamente cierta forma de con-trol judicial de constitucionalidad, que es lo que he intentado hacer en los prrafosprecedentes, y otra muy diferente es respaldar ciegamente toda intervencin de losjueces constitucionales. Una obvia pregunta surge: tiene la regulacin de la economaciertas especificidades que justifican que se excluya al juez constitucional de este campo?

b. La especificidad del mbito econmico y el problema de la justiciabilidad delos derechos sociales.

Algunos crticos podran compartir las anteriores consideraciones sobre la legitimidaddemocrtica del control constitucional y, sin embargo argir que, en materia econmica,los tribunales constitucionales no deben intervenir, o al menos deben hacerlo de maneramuy prudente y limitada por cuanto estas decisiones son mucho ms delicadas, ya queimplican una reorientacin del gasto pblico y de las dinmicas financieras, conconsecuencias macroeconmicas que los jueces no pueden prever adecuadamente. Estame parece que es, en cierta medida, la posicin de Kalmanovitz, quien defiende la labor

34 Ver Luigi Ferrajoli. Razn y derecho. Madrid: Trotta, 1985, pp. 855 y ss.35 As, despues de la Segunda Guerra Mundial, varias democracias importantes -como Italia yAlemania- adoptaron cortes constitucionales. Luego de la cada de sus dictaduras, en los aossetenta, Portugal y Espaa tambin incorporaron un tribunal constitucional. En los aos noventa,una vez cado el comunismo, casi todos los pases de Europa oriental introdujeron tribunalesconstitucionales. Incluso Francia, el pas ms temeroso del gobierno de los jueces, ha adoptado unaforma de justicia constitucional. En Africa, tambin algunos pases, como Surfrica, tienen controlconstitucional. En Asia, la Corte Suprema de India ha ejercido una funcin esencial como juezconstitucional. Y en las Amricas, no slo existen los pases con una tradicin importante encontrol constitucional, como Estados Unidos, Colombia, Venezuela y Argentina, sino que en losltimos aos otras naciones han adoptado alguna forma de control constitucional, como CostaRica, Bolivia y Guatemala.

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de la Corte Constitucional en el campo de las libertades individuales y la limitacin delos poderes excesivos del Congreso y del Presidente, pero cuestiona duramente susintervenciones en la regulacin del sector financiero y la economa36 .Segn estas perspectivas, ni siquiera el argumento de los derechos sociales essuficiente, ya que stos no pueden ser satisfechos de la misma forma que losderechos civiles y polticos, por la sencilla razn de que la realizacin de losprimeros implica, en general, un ordenamiento de un gasto pblico, a partir derecursos que no son infinitos, mientras que la proteccin de los derechos civilesclsicos no implica ese tipo de erogaciones. Por ende, podra continuar la objecin,si la Corte Constitucional decide inaplicar o anular una regulacin legal para satisfacerun determinado derecho social, en una situacin especfica, entonces pueden seguirsevarios efectos complejos y delicados: de un lado, si es un caso de tutela y la Cortelimita su decisin a la situacin particular, y la singulariza, entonces paradjicamenteel tribunal constitucional podra estar propiciando una violacin al principio deigualdad, ya que slo gozaran de ese derecho social aquellos peticionarios que tuvieronla suerte de que su tutela fuera seleccionada y decidida por esa corporacin judicial,lo cual no parece muy compatible con los valores constitucionales del Estado socialde derecho. Si, por el contrario, con el fin de evitar esa afectacin de la igualdad,la Corte establece una regla general que cubra todos los casos que tienen ciertascaractersticas, que en el fondo es lo jurdicamente correcto, pues los jueces debenfallar guiados por el principio de universalidad que obliga a tratar de la mismamanera los casos semejantes37 , entonces esa decisin puede tener consecuenciasfinancieras y presupuestales muy complejas. Puede ser que la determinacin generedesequilibrios en campos que el juez constitucional no poda prever, agudizando porejemplo una recesin o un dficit fiscal, o que la sentencia sustraiga recursos importantesque estaban destinados a satisfacer otros derechos sociales, con lo cual, la determinacindel juez constitucional podra convertirse, paradjicamente, en un factor de violacinde derechos fundamentales. Por ejemplo, algunos criticaron la sentencia C-136 de1999, que extendi el impuesto del dos por mil a las transacciones interbancarias,argumentando que ella habra obstaculizado el descenso de las tasas de inters, y coneso, habra introducido un nuevo factor recesivo en la economa. Otros han criticadolas tutelas en donde la Corte ha ordenado medicamentos para ciertas enfermedadescatastrficas, por fuera del plan obligatorio de salud, por cuanto esas providenciasestaran desequilibrando el sistema de seguridad social, de suerte que, a veces, esposible que se deje de vacunar a centenares de nios por atender a uno de esosenfermos. As, segn Kalmanovitz, con este tipo de sentencias, la Corte le estresolviendo el problema a un paciente pero est comprometiendo el derecho a lasalud de 12 millones de colombianos que cotizan responsablemente38 . No entro

36 Ver Salomn Kalmanovtiz: o.c., p 124.37 La exigencia de universalidad es tan importante que es para muchos tericos contemporneos elrequisito elemental de racionalidad de toda decisin judicial. Ver, entre muchos otros, RobertAlexy. Teora de la argumentacin jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp.214 y ss. La Corte Constitucional explic en detalle ese principio en los fundamentos 48 y ss. de lasentencia SU-047 de 1999.38 Salomn Kalmanotiz. o.c., p. 125.

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a analizar, por el momento, la validez de estas crticas; simplemente las cito comouna ilustracin del tipo de objeciones que se formulan a estas decisiones judiciales.Por todo ello, concluiran los crticos, los tribunales constitucionales debenabstenerse de invocar el Estado social de derecho y los derechos sociales paraintervenir en los procesos econmicos, ya que es imposible satisfacer todos esosderechos al mismo tiempo. Las decisiones sobre asignacin y distribucin de losrecursos econmicos, por definicin escasos, para la realizacin de esos derechos,debe entonces, segn tales enfoques, dejarse a los rganos polticos, no slo porqueellos tienen la responsabilidad de financiar esas polticas, sino adems, porque seadecua ms a la filosofa democrtica que las mayoras sociales decidan acerca delmodelo de desarrollo y adopten las estrategias econmicas para lograr la justiciasocial. Por tales razones, muchos autores importantes. y algunos sistemasconstitucionales han negado una verdadera eficacia jurdica a los derechos sociales.Por ejemplo, en su clsica teora de la constitucin, Carl Schmitt distingue entrelos verdaderos derechos fundamentales, que son aquellos de la tradicin liberal, ylos derechos sociales, que son a lo sumo mandatos al legislador, pero que no debenser considerados derechos fundamentales subjetivos, ya que no pueden ser exigidosjudicialmente39 . Por esas mismas razones, algunas constituciones, como la de Indiao la de Espaa, no establecen expresamente derechos sociales, sino que proclamanprincipios sociales, precisamente con el nimo de evitar que las garantas socialessean concebidas como derechos subjetivos que puedan ser invocadas directamenteante los jueces40 . En el mismo sentido, en el debate sobre la reforma a la declaracinde derechos en Canad, en 1992, el llamado Comit Beaudoin Dobbie prefiriadoptar una Carta Social, basada en una declaracin de compromisos sociales,en vez de recurrir a una proclamacin de derechos sociales justiciables. Las razonesinvocadas fueron las siguientes:

Estos compromisos son, en muchos aspectos, tan importantes para loscanadienses como sus derechos y libertades; pero son diferentes. Estoscompromisos expresan objetivos, no derechos, y abarcan responsabilidadesenormes. Por consiguiente, aunque son materias apropiadas para serreconocidas en la Constitucin, los rganos electos deben conservar laatribucin de decidir cmo es la mejor forma de cumplirlos. Creemos quelos temas tratados en la Carta Social son resueltos mejor por mediosdemocrticos41

Las anteriores objeciones no son deleznables ya que nadie puede negar las enormesdificultades que plantea la proteccin judicial de los derechos sociales, debido a sucarcter esencialmente prestacional, esto es, a que su satisfaccin supone unaaccin estatal a fin de que la persona pueda acceder a un bien o servicio, como la

39 Ver Carl Schmitt. Teora de la Constitucin. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1934, p. 196.40 Sobre el caso espaol, ver Martin Bassols Coma. o.c., pp. 987 y ss.41 Ver Martha Jackman. Constitutional rethoric and social justice: reflections on the justiciabilitydebate in Joel Bakan and D. Schneiderman (eds) Social justice and the Constitution: Perspectives on a SocialUnion for Canada 17 (1992), 18.

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alimentacin, la educacin, la salud o la vivienda42 . Las rdenes judiciales pararealizar esos derechos tienen entonces, sin lugar a dudas, efectos complejos sobrelas dinmicas econmicas, el gasto pblico y el arbitraje de recursos econmicosescasos, en especial en los pases del Tercer Mundo, como el nuestro. Sin embargo, elreconocimiento de esa dificultad no implica la consecuencia que algunos intentan extraer,que es negar toda eficacia jurdica o justiciabilidad a esos derechos sociales, a fin deconcebirlos como pautas puramente programticas, que el legislador podra desarrollar,pero que no pueden ser exigidas por la va judicial.En primer trmino, sin negar la especificidad de los derechos sociales, es indudableque la oposicin entre los derechos civiles, que supuestamente implicaran nicamenteabstenciones u obligaciones negativas del Estado, y derechos sociales, que implicaranprestaciones positivas de las autoridades, debe ser matizada, pues no todos losderechos sociales implican prestaciones positivas para el Estado, ni todos los derechosciviles y polticos generan nicamente deberes de abstencin. La situacin es mscompleja. As, muchos derechos sociales no establecen una prestacin sino un mandatode respeto de parte de las autoridades, como sucede con el derecho de sindicalizacinde los trabajadores, que implica ante todo que el Estado no interfiera en el desarrollode estas asociaciones. Y, ms importante an, la garanta de los derechos civilessupone, en muchos casos, no slo claras prestaciones positivas, como sucede con elderecho de defensa, que incluye el deber del Estado de suministrar un abogado alacusado pobre sino que, adems, la vigencia efectiva de las libertades ms clsicas,como la intimidad, requiere que existan unas autoridades policiales y judiciales capacesde amparar a las personas contra las agresiones a sus derechos por parte de los otrosciudadanos. Por ello, como lo han mostrado Sunstein y Holmes, la proteccin detodos los derechos, incluso de las libertades civiles, tiene costos econmicos y suponeun arbitraje entre usos alternativos de recursos escasos43 . Por ende, si el argumentofuera exclusivamente de costos y de ordenamiento de gasto por la va judicial, entonceshabra que eliminar tambin las decisiones judiciales para amparar los derechos civiles,ya que esas intervenciones implican, en muchos casos, erogaciones presupuestarias.De otro lado, el argumento sobre la absoluta libertad de los rganos polticos y de lasmayoras para optar por cualquier modelo econmico se basa, en el fondo, en undeseo de eliminar toda fuerza normativa al contenido social de la Constitucin y alos pactos internacionales que reconocen derechos sociales. Y eso es inaceptable yaque, as como no puede existir una verdadera democracia sin una garanta a la libertadde expresin y una proteccin del debido proceso, la incorporacin de los derechossociales parte del supuesto de que no puede existir una verdadera deliberacin

42 Para anlisis profundos de la complejidad jurdica y conceptual de esos derechos, ver el captulo sobrederechos prestacionales de Robert Alexy. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro deEstudios Constitucionales, 1993, pp. 435 y ss. Ver igualmente Luis Prieto Sanchs. Los derechossociales y el principio de igualdad sustancial en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, No. 22,1995. Ver tambin J. J. Gomes Canotilho Vital Moreira. Fundamentos da Constituiao. Coimbra:Coimbra editora, 1991, pp. 127 y ss. En la doctrina colombiana, ver Rodolfo Arango. Los derechossociales fundamentales como derechos subjetivos en Pensamiento Jurdico, No 8, pp. 63 y ss.43 Ver Stephen Holmes y Cass Sunstein. The cost of rights. Why liberty depends on taxes. New York:Norton, 1999.

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44 Ver Rousseau. El Contrato Social , libro II, cap.1145 Sobre esta ampliacin de los derechos y de la ciudadana, ver, a un nivel sociolgico, el trabajoya clsico de T.H. Marshall. Class, Citizenship and Social Development. Westport. Greenwold, 1973.En mi texto La dialctica de los derechos humanos en Colombia. Bogot: FUAC, 1990, captulo dos,analic ms en detalle esta evolucin. Finalmente, para una aplicacin sugestiva de estos tipos dederechos en la teora constitucional, ver J.J. Gomes Canotilho Vital Moreira, o.c.,captulo III.

democrtica, si no existe una cierta igualdad social y no se garantiza a las personas almenos una satisfaccin bsica de sus necesidades. En efecto, quin puederazonablemente negar que la falta de alimentacin, salud, vivienda o educacin afectala dignidad humana, y por ende disminuye la capacidad de las personas para serciudadanos autnomos? Como lo seal Rousseau hace ms de doscientos aos, elejercicio de la libertad democrtica supone un mnimo de igualdad fctica, a fin deque ningn ciudadano sea suficientemente opulento como para comprar a otro, nininguno tan pobre como para ser obligado a venderse44 Esto muestra entonces queuna democracia constitucional genuina supone el reconocimiento de al menos trestipos de derechos constitucionales: unos derechos de defensa contra el Estado, a finamparar la autonoma de la persona y protegerla contra el gobierno arbitrario; unosderechos a la igual participacin poltica o derechos de ciudadana poltica, que tienensu expresin ms clara en la universalidad del voto; y, finalmente, unas garantasmateriales, que configuran una suerte de ciudadana social, pues slo con ellasexistirn verdaderamente ciudadanos libres e iguales45 .Esta dimensin social de la ciudadana y de la dignidad de la persona justifican yexplican entonces que la Constitucin haya incorporado derechos sociales -como elderecho a la vivienda o el derecho a la salud- que tienen fuerza normativa. Porconsiguiente, las mayoras polticas no son totalmente libres para escoger cualquierpoltica econmica, ya que, como lo explicamos anteriormente, un derechoconstitucional es precisamente algo que ha sido sustrado al debate democrtico,pues se considera que debe ser garantizado, independientemente de la opinin de lasmayoras, por su importancia para asegurar un mnimo de dignidad humana y parapreservar el propio proceso democrtico. En tales circunstancias, el reconocimientoconstitucional e internacional de los derechos sociales implica que las distintasestrategias econmicas deben estar orientadas a realizar progresivamente esos derechos,que son entonces lmites a la libertad que tienen las mayoras para optar por distintaspolticas econmicas. Por ello, incluso en aquellos pases cuyas constitucionesprefirieron hablar de principios sociales en vez de derechos sociales, lajurisprudencia ha terminado por sealar que esos principios son verdaderas normas,que deben ser aplicadas por los jueces y que condicionan la validez de las leyesexpedidas por los parlamentos.Ahora bien, y siguiendo el argumento desarrollado en el punto anterior, si los derechossociales son lmites normativos que deben ser respetados por las mayoras polticas,es obvio que alguien debe garantizar que tales lmites no sean violados, si no queremosque los derechos sociales tengan una pura eficacia retrica. Y nuevamente es claroque ese alguien debe ser un rgano contramayoritario, como el tribunal constitucional,puesto que se trata precisamente de controlar que las mayoras cumplan con el deberde realizar esos derechos a fin de materializar la ciudadana social.

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En ese orden de ideas, creo que las dificultades de las decisiones relativas a larealizacin de los derechos sociales no impiden que el tribunal constitucional sepronuncie sobre estos temas; es ms, es su deber hacerlo, por cuanto as lo ordenanla propia constitucin y los pactos de derechos humanos. Sin embargo, esasdif

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