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EFECTOS LABORALES DE LA CONTRATACIÓN EN EL MARCO DEL OUTSOURCING Y/O SUBCONTRATACIÓN EN COLOMBIA OSCAR JULIÁN TRIANA ZAMBRANO UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURÍDICAS BOGOTÁ, D. C. 2015
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EFECTOS LABORALES DE LA CONTRATACIÓN EN EL MARCO DE L OUTSOURCING Y/O SUBCONTRATACIÓN EN COLOMBIA
OSCAR JULIÁN TRIANA ZAMBRANO
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO
CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURÍDICAS BOGOTÁ, D. C.
2015
EFECTOS LABORALES DE LA CONTRATACIÓN EN EL MARCO DE L OUTSOURCING Y/O SUBCONTRATACIÓN EN COLOMBIA
OSCAR JULIÁN TRIANA ZAMBRANO
Trabajo de grado para optar al título de Abogado
Director TARY CUYANA GARZÓN LANDÍNEZ
Abogado
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO
CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURÍDICAS BOGOTÁ, D. C.
2015
______________________________________ Presidente del Jurado ______________________________________ Jurado ______________________________________ Jurado Nota de aceptación ______________________________________ ______________________________________ ______________________________________ Bogotá D. C., enero de 2015
Dedico esta monografía a DIOS, a mis padres quienes me dieron vida, educación,
apoyo incondicional e inestimables consejos.
A mi novia y a mis compañeros de estudio, A mis maestros y amigos, sin cuya ayuda
nunca hubiera sido posible culminar este proyecto.
A todos ellos dedico este ingente fruto de mi esfuerzo.
Oscar Julián
AGRADECIMIENTOS El autor expresa sus agradecimientos a: La doctora Tary Cuyana Garzón Landínez por su acompañamiento y orientación en el desarrollo de la investigación.
CONTENIDO
pág.
INTRODUCCIÓN 12 1. JUSTIFICACIÓN 15 2. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN 21 3. ESTADO DEL ARTE 25 3.1 SUBCONTRATACIÓN 25 3.1.1 Subcontratación, tercerización, externalización: un mismo
concepto 25 3.2 ESTUDIO DE CASO 32 3.3 NOTICIAS DE PRENSA, GACETAS Y COMUNICADOS 37 3.4 ÚLTIMOS DECRETOS RELACIONADOS DIRECTA O
INDIRECTAMENTE CON LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL EN COLOMBIA, DE 2010 A 2014 39
3.4.1 Decreto 135 del 31 de enero de 2014 39 3.4.2 Decreto 1047 del 4 de junio de 2014 39 3.4.3 Decreto 0664 del 1° de abril de 2013 40 3.4.4 Decreto 0721 del 15 de abril de 2013 40 3.4.5 Decreto 0722 del 15 de abril de 2013 40 3.4.6 Decreto 2616 del 20 de noviembre de 2013 41 3.4.7 Decreto 4691 del 20 de diciembre de 2011 41 3.4.8 Ley 1429 del 29 de diciembre de 2010 41 4. MARCO TEÓRICO O REFERENCIAL 42 5. CONCEPTO DE OUTSOURCING 47 5.1 OUTSOURCING 47 5.2 EMPRESAS DEL TIPO OUTSOURCING 48 5.2.1 A nivel nacional 48 5.2.2 A nivel Internacional 49 6. CONCLUSIONES 55 BIBLIOGRAFÍA 57
LISTA DE CUADROS
pág. Cuadro 1. Diferencias entre outsourcing y otras modalidades de contratos
en el caso peruano 27 Cuadro 2. Ejemplos de empresas del tipo outsorcing en Colombia 48
LISTA DE FIGURAS
pág. Figura 1. Retícula de interrogantes metodológicos 22 Figura 2. Figuras relacionadas con el outsourcing 28 Figura 3. Participación del empleo no permanente en la industria
manufacturera en Colombia 52
LISTA DE SIGLAS En el presente trabajo de investigación se emplearán las siguientes abreviaturas estilísticas:
ca. Circa= Cerca, aproximadamente. Cf. Conferre= Confrontar. Ibid. Ibidem= Tomado del mismo lugar. Op. Cit. Opus Citato= Obra citada. Passim A todo lo largo del texto. Sic Tomado literalmente, tal cual. ss. Y páginas sucesivas1.
1 ECO, Humberto. Cómo se hace una tesis. Madrid: Gedisa, 1995, p. 29. Cf. ESPINOSA SALES, Lola. Manual de estilo [en línea] Alicante (España) [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://publicaciones.ua.es/publica/Manual%20de%20estilo%20web.pdf>.
INTRODUCCIÓN
Los factores reales de poder que rigen dentro de cada sociedad
son aquella fuerza activa y eficaz que informa la totalidad de las
leyes e instituciones jurídicas de tal sociedad, causando el que
no puedan ser, en esencia, sino tal y como son.
Ferdinand Lasalle
Los denominados tiempos de la postmodernidad 2 han venido implementando
cambios significativos en la relación jurídica entre los ciudadanos, a la luz de
conceptos novedosos surgidos en el marco de la contratación y/o de la medición
de estándares de eficiencia y productividad, tales como la tercerización y/o el
outsourcing*, en aras de simplificar los procesos de contratación de bienes y
servicios, por parte de las empresas y/o de los particulares, con el fin de hacer
más ágil y efectiva la adquisición y consumo de los mismos. La empresa clásica
tradicional, eventual contratadora directa de todos los empleados y prestadores de
servicios dentro del andamiaje de su producción, empezó a ser reemplazada
gradualmente a partir de la década de los ochentas, por empresas prestadoras o
facilitadoras de estos servicios, que empezaron a flexibilizar el acceso a los
mismos, como una forma de no tener que asumir directamente la consecuente
carga prestacional y los respectivos anexos, que una contratación directa supone
de suyo.3
Lo anterior empezó a aflojar viejas amarras jurídico-laborales que anteriormente
oponían serias barreras a las empresas en sus correspondientes procesos
2 LYOTARD, Jean-François. La condición postmoderna: informe sobre el saber. 8 ed. Madrid: Cátedra, 2004, 119 p. * A lo largo del desarrollo temático del presente anteproyecto se aportará bibliografía actual especializada sobre estos conceptos. 3 LYOTARD, Jean-François. Op. cit., p. 56.
13
productivos, lo que comenzó a traducirse en una cierta forma de especialización* a
la larga, además a las empresas contratantes del outsourcing, encauzar todas sus
energías en el objeto central de su ámbito productivo, sin distraerse con
contrataciones colaterales.
Fue así como el novedoso concepto de la tercerización u outsourcing, empezó a
modelar en el ámbito empresarial, inicialmente en los Estados Unidos,
posteriormente en Europa y el Sudeste Asiático, en la década de los ochentas,
una nueva cepa de empresas enteramente dedicadas a cubrir necesidades varias,
de otras empresas, a la manera de satisfactores externos. Valga el concepto,
empresas transversalizadas, que empezaron a generarse a partir del aparato
productor mismo de otras, a falta de las cuales seguramente no tendrían medios
de subsistencia.4
El tema central del presente trabajo de investigación gira en torno a los efectos
laborales que la tercerización u outsourcing produce en términos del sistema legal
vigente en Colombia, a la luz de las leyes y decretos que hasta el momento se han
expedido sobre el asunto. El tema elegido se fundamenta sobre la base del
incremento gradual que dicha modalidad de contratación presenta actualmente en
el país, lo que lo convierte hoy por hoy en tema de primerísimo orden de
importancia y vigencia, dado que los tiempos de la globalización han traído a
Colombia esta modalidad de flexibilización laboral, en aras quizás de incrementar
el dinamismo en los procesos productivos del mercado, tanto en bienes como en
servicios.
* Entendido este concepto como la respuesta directa y expedita a un cierto conjunto de necesidades a cubrir dentro del andamiaje productivo y/o misional de una empresa (aporte conceptual del autor del presente trabajo investigativo). 4 PEREIRAS, Martha Elena y RÍOS, Sandra Patricia. Estudio exploratorio para implementar el outsourcing de recursos humanos en Henkel Colombiana S.A. Trabajo de grado. Especialista en Gestión del Desarrollo Humano en la Organización. Bogotá: Universidad de la Sabana., 2008. p. 33.
14
El método investigativo implementado fue el etnográfico-descriptivo toda vez que
el estudio juicioso de la legislación vigente en torno a un tema específico, se
inscribe por razones de tema, método y enfoque, en el ámbito de las ciencias
sociales, dentro de la cual se halla incluido el derecho. El método etnográfico-
descriptivo privilegia la mirada como acercamiento al objeto de estudio, el cual a la
vez se determina, o de alguna manera se constituye, en tanto a los fenómenos de
manifestación y que es objeto de la valoración descriptiva del fenómeno social a
investigar y elucidar. Los alcances del presente trabajo no pretenden ser
exhaustivos hasta el punto de agotar el tema, porque ello ciertamente no es
posible, dado que el tema del outsourcing o tercerización en Colombia siempre
permitirá distintas perspectivas y valoraciones de estudio etnográfico y
hermenéutico-jurídico. Se busca ahondar de manera modesta aunque significativa
en el actual momento de desarrollo de la legislación colombiana respecto del tema
que nos ocupa. Se adelantará un proceso de búsqueda de información, rastreo de
la misma, elaboración conceptual y formulación de posibles interpretaciones, con
el apoyo de doctrinantes y expertos en la materia, respecto de las evoluciones
fenomenológicas que el tema del outsourcing o tercerización ha permitido en
Colombia.
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1. JUSTIFICACIÓN
Existen pocos trabajos actualizados en Colombia, en la actualidad, sobre la
temática central del presente trabajo. Es de capital importancia ahondar en el
conocimiento de las nuevas relaciones y figuras obrero-patronales a la luz de los
nuevos procesos que la globalización ha traído aparejadas consigo, como una
forma de conocer la paulatina respuesta legal-laboral del país a las especiales
condiciones de contratación que el outsourcing trae consigo. Veamos no obstante
algunos de los estudios más significativos en materia de outsourcing y BPO en
Colombia, sobre el particular nos ilustran las graduandas de ingeniería industrial
de la universidad ICESI, de Santiago de Cali, en el año 2012.
En Colombia los estudios realizados sobre BPO son limitados, entre esos se
encuentra un proyecto realizado por la Universidad Nacional de Colombia, titulado
“Diseño del servicio BPO (business process outsourcing) para contact center”.
En él se hace un estudio detallado de los contact center (una de las áreas en las
que interviene BPO), relatando los objetivos del servicio, sus beneficios, las
actividades de relacionamiento con el usuario, las áreas que soportan la
operación, los recursos humanos y tecnológicos y los indicadores de gestión del
servicio de BPO.
Por otra parte, la Universidad Sergio Arboleda de Bogotá publicó el artículo
“Estudio sobre las estrategias tecnológicas y corporativas en empresas de contact
centers”, en el cual se elaboró un estudio básico sobre el BPO analizando y
diagnosticando las estrategias utilizadas por los call centers y contact centers a
nivel mundial. De igual forma, la Universidad ICESI también cuenta con un
proyecto llamado “Análisis de los componentes claves para la construcción de
16
centros de servicios compartidos” donde se revisan los aspectos técnicos y
administrativos para la construcción de un CSC5.
Es de anotar que se trata de trabajos de grado al nivel de pregrado, que se han
constituido, al menos hasta 2012, en los pocos estudios sistemáticos asequibles
que se han adelantado en Colombia sobre la incidencia laboral de la modalidad de
la tercerización laboral. Se hace de capital importancia ahondar en los estudios
sistemáticos que se hayan adelantado sobre el particular en el país con
posterioridad a 2012, con el ánimo de documentar lo más ampliamente que se
pueda el tema, en aras de consolidar un juicioso y documentado estado del arte
sobre el particular. Al decir del abogado Miguel Pérez García, no existe en el
ordenamiento laboral vigente en Colombia el concepto de tercerización; en su
lugar existirían figuras de contratación tendientes a la obtención de bienes y
servicios, en tanto resultado final, no de medio.6
Hoy en día es importante conocer tanto las ventajas como las desventajas de
dichos métodos de contratación, por cuanto Colombia no es ajena a la
implementación del outsourcing o tercerización, de hecho por las condiciones
políticas, sociales y económicas de nuestro país, este se encuentra posicionado
como la joya de la tercerización en la región (sic), tal y como lo establece en un
estudio la firma THOLONS, contratada para el efecto por el Banco Interamericano
de Desarrollo, en donde se establece al país como una nación atractiva para las
empresas que contemplen, a corto y medio plazo, la internacionalización de
servicios, debido al idioma, el sistema educativo, la mano de obra, la
infraestructura, la reducción de costos, la compatibilidad cultural, la madurez
5 DAVID TRUJILLO, Natalia y GALVIS MENESES, Daniela. Análisis del estado actual de Business Process Outsourcing (BPO) y Outsourcing (tercerización) en Colombia [en línea] Santiago de Cali [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://bibliotecadigital.icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/10906/68607/1/analisis_estado_business.pdf>. 6 PÉREZ GARCÍA, Miguel y ARAGÓN DE PÉREZ, Victoria. Flexibilización laboral y outsourcing. Santafé de Bogotá: Biblioteca Jurídica Diké, 1999. 206 p.
17
global y legal, la propiedad intelectual, el ambiente político y económico, y el
apoyo gubernamental.7
En razón de la proliferante utilización del outsourcing y de figuras relacionadas con
este, es posible que se presenten problemáticas o desconocimientos de carácter
legal, al no aplicarlo de manera amplia y correcta. Es por tal motivo que se hace
necesario profundizar tanto en sus orígenes extra nacionales, como en su
desarrollo, legislación y aplicación comparada. Todo esto con el fin de fijar un
precedente y determinar los usos correctos y permitidos por la ley a los métodos
tercerizados y flexibilizados de contratación, con el fin de que en su aplicación no
se desconozcan garantías laborales, o que por la cohibición de aplicación o por
el desconocimiento de sus garantías, se trunque el desarrollo económico y
competitivo de una empresa o institución, debido a la limitación que los métodos
tradicionales generan en ocasiones, al resultar obsoletos o costosos ante las
exigencias que proponen la globalización y la transnacionalización del derecho
laboral.
Según el Ministro de Trabajo de Colombia, Rafael Pardo Rueda, en los últimos
tres años se han impuesto 4.300 sanciones a empresas nacionales, debido a que
modalidades indebidas de contratación continúan vigentes. Pardo manifestó que
estas multas, aplicadas en 2.000 visitas hechas por el Ministerio de Trabajo,
ascienden a $45.000 millones. Figuras de empleo como prestación de servicios,
tercerización no autorizada, cooperativas laborales y omisión del pago de
seguridad social son algunas de las razones que llevaron al Gobierno a aplicar las
sanciones.8
Conocer a fondo las implicaciones laborales de la tercerización u outsourcing, lo
cual permitirá a la larga salirle al paso a eventuales desconocimientos de los 7 GARCÉS, Claudia. Colombia es la joya de la tercerización en la región. En: Portafolio. Marzo 26 de 2012, p. 12-16. 8 POR UN EMPLEO DECENTE. En: El Espectador, Octubre 7 de 2013, p. 3B, cols. 2-3.
18
derechos laborales de la población colombiana, como una forma de aportar al
ulterior perfeccionamiento de las leyes nacionales ante este nuevo reto que la
economía mundial de la globalización impone.
En 2013, de las 16.195 visitas e investigaciones adelantadas en “empresas”, solo
el 6,47% se hicieron en SAS; de acuerdo con un informe del Ministerio, mientras
que en 2013 se tramitaron 1,262 sanciones a “empresas” por violaciones a leyes
laborales, solo el 3% correspondió a sanciones a EST (38 sanciones en total). El
Ministerio del Trabajo no usa el decreto 2025 para formalizar el trabajo, en vez de
disuelve la CTA y el trabajador queda sin empleo alguno, o la CTA se muta a otra
figura (SAS). Número de inspecciones para la protección de derechos sindicales:
en 2012 se dieron solo 38 soluciones ejecutoriadas, o al 0,32% de las actuaciones
del Ministerio del Trabajo.9
Evidenciamos entonces un agudo vacío jurídico en nuestra legislación, habida
cuenta que dicha modalidad de contrato exigiría una legislación ex professo, que
responda a la salvaguarda de los derechos laborales del personal trabajador y no
lo deje a la merced de una contratación indiscriminada que soslaye sus garantías
laborales mínimas. Dicho vacío jurídico es el objeto temático central del presente
trabajo de investigación, toda vez que actualmente no es posible tener acceso a
información amplia, suficiente y expedita sobre el tema de la tercerización y sus
efectos laborales en Colombia. Es por ello que nos hemos visto en la imperiosa
necesidad de adelantar un proceso exhaustivo de compilación, búsqueda, análisis
y descripción etnográfica en materia laboral10 sobre los efectos del outsourcing en
9 PREZI. La tercerización y subcontratación laboral en Colombia [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: https://prezi.com/nvypfjc0xshy/copy-of-la-tercerizacion-y-subcontratacion-laboral-en-colombia/>. 10 MURILLO, Javier [y otros]. Investigación etnográfica [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://www.uam.es/personal_pdi/stmaria/jmurillo/InvestigacionEE/Presentaciones/Curso_10/I_Etnografica_Trabajo.pdf>.
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Colombia, aportará sin duda una valiosa fuente documental de consulta a los
interesados en el tema.
Dicho vacío jurídico es aún más notorio al comparar nuestra legislación por
ejemplo con la mexicana, nación que al ver la creciente utilización del outsourcing,
en los últimos años ha legislado sobre el tema, todo con el ánimo de impedir el
desconocimiento de las garantías laborales de los trabajadores. Veamos:
El 9 de julio de 2009 fueron publicadas en el Diario Oficial de la
Federación varias reformas a la Ley del Instituto Mexicano del Seguro
Social (LIMSS), las cuales hacen referencia al outsourcing. La reforma
al artículo 15–A de la LIMSS establece lo siguiente:
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando un
patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o
su naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea
su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas,
ponga a disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para
que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del
beneficiario de los mismos, en las instalaciones que éste determine, el
beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones
establecidas en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el
supuesto de que el patrón omita su cumplimiento, siempre y cuando el
Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento
correspondiente y éste no lo hubiera atendido.
Con el objetivo de captar una mayor cantidad de cuotas obrero-
patronales, las reformas a la LIMSS trasladan la obligación del pago de
las cuotas obrero-patronales del patrón al beneficiario del trabajo. Lo
anterior, debido a la gran cantidad de empresas que utilizan personal
20
bajo el esquema de outsourcing, y a la dificultad de fiscalizar a las
empresas de outsourcing.11
11 LEY DEL IMSS AFECTA LOS SERVICIOS “OUTSOURCING” [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://www.eluniversal.com.mx/finanzas/73141.html>.
21
2. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
La tercerización u outsourcing ha empezado a cambiar de forma significativa las
relaciones laborales, en el ámbito de la contratación, toda vez que establece
condiciones contractuales distintas a las que el marco laboral clásico ofrecía,
hasta hace apenas unos treinta años atrás. Dicha flexibilización ha comenzado a
disparar el aparato productivo empresarial tanto en el ámbito de Colombia, en
concreto, como del resto de América latina, donde el outsourcing ha empezado a
hacer presencia con mayor énfasis, introduciendo en el mercado de nuestras
naciones latinoamericanas un cambio lento pero progresivo en la mentalidad y
cultura tradicionales de la empresa contratante, para dar paso a la subcontratante,
con todo su cúmulo de ventajas, como también de drásticos cambios en la
dependencia, tanto jerárquica como de manejo de los prestadores directos del
servicio contratado. La innovación en materia de la contratación por tercerización
ha hecho crisis en Colombia, en materia de garantías de los derechos laborales de
los trabajadores, debido a que en el sistema laboral legal vigente en Colombia no
se contemplaban las incidencias de la contratación indirecta y todo lo que ello
podría suscitar en materia de derechos y acreencias laborales.
En síntesis el problema de investigación metodológica es el siguiente:
¿Cuáles son las partes dentro de estos contratos y por lo tanto, cuál es la carga de
responsabilidad, frente a las obligaciones laborales?
La tercerización laboral en el actual sistema jurídico colombiano aún no se halla
del todo definida, en cuanto a su naturaleza, alcances y posibles efectos
colaterales. Coexisten varios actos decretos, que hacen referencias indirectas a
algunos aspectos derivados de la tercerización, sin asumir focalmente ese tipo de
contratación, novedoso en nuestro ordenamiento jurídico, bajo cuya figura, aun no
22
desarrollada plenamente por los jurisconsultos colombianos, pareciera que se
amparan injusticias contra los trabajadores tercerizados.
¿Cuáles son las partes dentro de estos contratos y por lo tanto, cuál es la carga de
responsabilidad, frente a las obligaciones laborales?
Figura 1. Retícula de interrogantes metodológicos.
Fuente: Autor.
En el presente trabajo de investigación se buscarán fundamentalmente los
siguientes objetivos: Adelantar un proceso de búsqueda, documentación y
consulta de fuentes e información de primera mano, en torno al tema central de los
efectos laborales en Colombia, de la tercerización, subcontratación o outsourcing,
en términos del sistema laboral legal vigente en el país; con miras a aportar a una
mejor comprensión de dicha problemática en la actualidad en el ámbito laboral.
Adelantar un proceso de revisión bibliográfica de los documentos actualizados,
tanto bibliográficos como legales, en torno al tema de los efectos legales y
laborales de la tercerización en Colombia.
23
Una vez determinado el estado real actual de la cuestión, en términos de avance y
respuesta tanto de la legislación laboral colombiana como de la doctrina
jurisprudencial al respecto, aportar al conocimiento sucinto y expedito del mismo
con la consolidación de un documento ágil y de fácil consulta.
Profundizar en el sistema de contratación laboral de la tercerización con miras a la
optimización de conocimientos ulteriores en la materia, en aras de la optimización
de conocimientos en la carrera de derecho.
Adelantar un proceso de análisis hermenéutico de fuentes jurídicas pertinentes
con el tema de la subcontratación o tercerización en el marco del outsourcing, en
aras de determinar con rigor los alcances y cobertura de las mismas, en materia
de la protección de los derechos de los trabajadores colombianos.
Proponer a nivel teórico los lineamentos generales de lo que podría ser la ley
marco o ley genérica para reglamentar la tercerización laboral en Colombia,
teniendo en cuenta el debido replanteamiento y redefinición laboral del mismo, en
términos de naturaleza, tipo de contratación, efectos laborales y alcances.
Y el diseño metodológico a implementar será el siguiente:
A manera de hipótesis o de trabajo se implementará la siguiente: La
subcontratación laboral en Colombia deberá implementar un amplio y vasto
proceso de desarrollo tanto legal como jurisprudencial, que coadyuve a la plena
garantía de los derechos laborales de los trabajadores colombianos; a partir de la
implementación de una ley marco o en su defecto de un conjunto de decretos
reglamentarios.
Las variables o categorías de análisis que de lo anterior se desglosan, son las
siguientes:
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Posibles enmiendas o adendas al Código Sustantivo del Trabajo y al Código
Procesal del Trabajo a la luz de las nuevas exigencias.
La subcontratación en Colombia con posterioridad a la reforma del artículo34 del
Código Sustantivo del Trabajo y determinaciones legales ulteriores, tanto nuevas
como reglamentarias.
Las organizaciones sindicales en Colombia frente a la subcontratación y derivados
su no reglamentación hasta el momento en el país, en materia laboral.
Implementación del método descriptivo etnográfico, privilegiando la mirada
analítica, desde el punto de vista jurídico laboral, en función de un grupo social
especifico en la población colombiana, a saber, el personal contratado en el
marco.
25
3. ESTADO DEL ARTE
La subcontratación, la tercerización, la externalización y/o la intermediación
laboral en Colombia son conceptos o figuras colaterales derivadas, hasta el
momento del concepto de outsourcing, que en el país no han sido desarrolladas
plenamente, como quiera que se ha dado lugar a aspectos parcialmente claros en
la nueva modalidad de contratación o flexibilización laboral, como de inmediato
pasaremos a explicar. Las cuatro formas jurídicas derivadas en el ordenamiento
jurídico colombiano del outsourcing, en lo que va corrido de la segunda década del
siglo XXI en Colombia, son las siguientes:
• Subcontratación en los sentidos tanto estricto como amplio.
• La intermediación laboral.
• El suministro de mano de obra temporal.
• La utilización de trabajadores autónomos e independientes.12
A continuación miraremos en detalle cada una de las cuatro formas previamente
anunciadas:
3.1 SUBCONTRATACIÓN, INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERC ERIZACIÓN
Los teorizantes sobre la subcontratación* y sus conceptos jurídicos derivados, a
saber: Julio Puig Farrás y Viviana Osorio, puntualizan sobre el particular lo
siguiente:
3.1.1 Subcontratación, tercerización, externalización: un mismo concepto.
Efectivamente, estos tres términos suelen utilizarse con el mismo significado. Sin
12 PREZI. La tercerización y subcontratación laboral en Colombia [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: https://prezi.com/nvypfjc0xshy/copy-of-la-tercerizacion-y-subcontratacion-laboral-en-colombia/>. * Una definición de índole lingüística la aporta el DRAE en los siguientes términos: f. Contrato que una empresa hace a otra para que realice determinados servicios, asignados originalmente a la primera.
26
embargo, el de uso más antiguo es el de subcontratación –en particular en las
legislaciones laborales– y, el más en boga, es el de externalización (neologismo
por outsourcing). Además, es bajo este último vocablo y por su sentido etimológico
que el concepto del fenómeno puede entenderse y especificarse más
adecuadamente.
Pues bien, la externalización (sacar u obtener afuera de la empresa) se subdivide
en dos tipos: la “externalización de actividades” y la “externalización laboral” o de
mano de obra o fuerza de trabajo.
Externalización (subcontratación, tercerización) de actividades. Tiene como objeto
el giro del negocio llamado también actividades características, core business o,
en las normas recientes colombianas sobre intermediación laboral ilegal,
actividades misionales permanentes, así como las actividades de soporte o apoyo
denominadas también periféricas, complementarias, etc. Hay externalización de
actividades cuando una entidad confía (transfiere) a otra entidad externa (jurídica
o natural) la ejecución con autonomía de unas actividades, perdiendo así el control
directo de dicha ejecución. Esto es lo que representa el criterio primordial de la
externalización y no la ubicación geográfica de la entidad subcontratista y de sus
trabajadores en la ejecución de su labor. Ahora bien, la externalización tiene tres
tipos básicos: i) la empresa externalizadora venía realizando una determinada
actividad con activos y personal propios y se deshace definitivamente de la misma
transfiriendo al subcontratista esos activos y ese personal, o despidiendo a estos
últimos; ii) la empresa subcontrata nuevas actividades que nunca había realizado;
iii) la empresa confía a otra la ejecución de un incremento transitorio o definitivo de
actividades (de giro o soporte) sin la transferencia de los recursos
correspondientes. En los dos primeros casos los sociólogos hablan de
subcontratación de especialización y, en el tercero, de volumen o capacidad.
27
El contrato de prestación de servicios, cuando la ejecución de las actividades se
realiza sin subordinación, en el sentido del derecho laboral, respecto al
beneficiario (es decir, cuando se está en presencia de un trabajador realmente
independiente), corresponde a una externalización de actividades. También en
principio sería el caso de una cooperativa verdadera que subcontrata actividades y
sus asociados las ejecutan sin subordinación respecto a la entidad cliente o
beneficiaria. Pero, ¿cómo imaginar que un sindicato pudiera ejecutar un contrato
sindical en estas mismas condiciones, y usando por lo demás sus propios medios
de trabajo y producción, que es lo que se le exige a una cooperativa?13
Cuadro 1. Diferencias entre outsourcing y otras modalidades de contratos en el
caso peruano.
Outsourcing Intermediación laboral
• La propia empresa prestadora es la que realiza la labor contratada, utilizando sus propios recursos.
• Existen solo 2 partes que comparecen, la empresa contratada y la entidad asesora.
• Las relaciones con la empresa contratada se establece en términos de alianzas estratégicas.
• La definición del modus operandi y el control administrativo lo realiza la empresa de outsourcing.
• La intervención de la empresa especial se limita a destacar un grupo de trabajadores especializados para el cumplimiento de la labor contratada.
• Comparecen 3 partes; la empresa contratante, la empresa de servicios y los trabajadores.
• Las relaciones con la empresa contratada se establecen en los límites CLIENTE-PROVEEDOR.
• El modus operandi y el control administrativo está previamente pautado y lo define la empresa contratante.
Fuente: DOLORIER TORRES, Javier. El outsourcing y el derecho laboral en el
Perú [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL:
http://www.gydabogados.com/publicaciones/descentralizacion_y_outsourcing.pdf>.
13 PUIG FARRÁS, Julio y OSORIO, Viviana. Subcontratación laboral: precisiones conceptuales y algunas regulaciones. En: Cultura y Trabajo (Febrero, 2014), no. 90, p. 42-52.
28
El concepto de externalización diversificó el abanico de posibilidades de
contratación, tanto en materia civil como laboral en Colombia, incluyendo la
subcontratación y sus derivados. En dicha diversificación no siempre quedó claro
el tema de la responsabilidad laboral derivada del proceso de subcontratación.
Una sinopsis gráfica de los aportes esenciales del planteamiento anteriormente
citado, la veremos a continuación:
Figura 2. Figuras relacionadas con el outsourcing.
Fuente: Autor.
Aquí en este proceso de transferencia de actividades misionales por parte de las
empresas contratantes*, a las empresas subcontratadas o externalizadas, surge el
siguiente interrogante de índole laboral: ¿cuál de los actores en el proceso de
contratación y/o subcontratación se hace responsable de la carga prestacional
derivada de la misma? Veamos lo que sobre este particular consagra
* Externalización.
29
taxativamente el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el
artículo 3° del Decreto 2351 de 1965:
ARTÍCULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES
1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos
empleadores y no representantes ni intermediarios las personas
naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o
la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio
determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus
propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el
beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos de que se trate de
labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio,
será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los
salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho
los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario
estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra
él lo pagado a esos trabajadores.
2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será
solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso
anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus
trabajadores, aun en el caso de que los contratistas no estén
autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.14
De lo anterior se infiere que la carga prestacional derivada de un proceso de
subcontratación, deberá ser asumida, en principio, por el directo contratante del
trabajador, independientemente que el objeto materia del contrato beneficie a
terceros. Se hace expresa salvedad que el beneficiario de las obras responderá
solidariamente junto con el contratante, por la carga prestacional, en el caso que el
14 CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Artículo 34.
30
objeto materia del contrato sea distinto de las actividades misionales de la
empresa beneficiaria.15
Los doctrinantes precitados al principio de este apartado, a saber, Julio Puig
Farrás y Viviana Osorio nos aportan puntualizaciones sobremanera valiosas en
torno al tema que nos ocupa, toda vez que son de 2014, lo cual permite el
beneficio de acceder a estudios más actualizados que el editorial de Katherine
Bermúdez, el cual habíamos venido teniendo a la vista para las apreciaciones
anteriores, como reconocida teorizante en el tema. De otra parte, Puig y Osorio
hacen caer en cuenta que el vacío jurídico en torno a la externalización, la
subcontratación y la tercerización en Colombia no solo se vive en el ámbito
netamente jurídico, sino en el ámbito terminológico, toda vez que ha habido casos
de equívoco semántico en el uso de los vocablos: contratista, contratante,
subcontratista, tercerización, etc. Veamos:
Usos incongruentes de términos
Algunos términos se usan, aunque en forma convencionalmente
aceptada, con un sentido contrario a sus connotaciones etimológicas, o
con un objeto variable.
Contratista y subcontratista. Tradicionalmente, en ciertos derechos
laborales, cuyas normas se ajustaban a las prácticas observables en los
campos de las obras públicas y la construcción, se hablaba de
subcontratista cuando había un contratista, y de contratista cuando
había primero un contratante o comitente. Y esta terminología era
conforme al sentido etimológico de subcontratación y subcontratista.
Consecuentemente, para una única operación de externalización, se
hablaba de contratante y contratista. Actualmente, se habla sin
15 BERMÚDEZ, Katerine. Outsourcing y derecho laboral. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Laboral, 2005. p. 3.
31
miramientos de subcontratación y subcontratista a propósito de esta
operación simple de externalización de actividades entre dos empresas.
Sin embargo, en sociología, para evitar toda confusión, dada la
existencia actualmente de externalizaciones en cascada a lo largo de
cadenas productivas, se indica el rango del subcontratista respecto a la
empresa desde la cual se inicia la cascada: subcontratista de primer
rango (contratista, en la terminología tradicional), subcontratista de
segundo rango […], y subcontratista de rango n. Cabe señalar que el
Artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo (CST), fuente en Colombia
de la regulación de la externalización de actividades que se remonta a
los años cincuenta, emplea aquella terminología tradicional: dueño de la
obra (para comitente o contratante), y contratista, subcontratista
pensado para aquellas pequeñas cadenas de tres eslabones, propias
de la construcción y las obras públicas.
Tercerización. Como externalización, esta palabra es de curso más
reciente que la de subcontratación. Etimológicamente implica la
intervención de un tercero en una situación donde ya están presentes
dos personas. En las distintas modalidades de intermediación laboral,
se respeta literalmente esta connotación: amén de la empresa
beneficiaria y controladora de la prestación laboral y del trabajador que
la efectúa, se tiene la entidad intermediaria. No así con la otra forma
particular de subcontratación laboral, como es el contrato de prestación
de servicios, ni con todos los casos de externalización simple de
actividades. No obstante, con imaginación se podría forzar la aparición
de algún tercer actor en el escenario, o encontrar alguna explicación a
esta anomalía semántica.
Terceros. Aparte de no ser a menudo el “tercero” una tercera persona,
su uso adolece de otra curiosidad: su asignación es variable,
dependiendo del actor que se toma como punto de vista. Ejemplos: si
bien en la intermediación laboral el “tercero” suele ser la entidad que
32
suministra la mano de obra, para el Decreto 2025 de 2011 “el tercero
contratante” es la empresa beneficiaria de la prestación laboral; y en la
industria de la confección del Valle de Aburrá, para el maquilador el
“tercero” es la empresa para la cual trabaja, y para esta el “tercero” es el
maquilador.16
De donde se tiene que la falta de claridad de un norte, una naturaleza y una
delimitación semántica en materia estrictamente jurídica, en torno a los conceptos
de externalización, subcontratación y tercerización, ha dado en la práctica en
Colombia, para incurrir en anfibologías y polisemias17 en torno a dichos conceptos,
como certeramente lo señalan los coautores precitados. Eventualmente la
polisemia jurídico-semántica surge de la fijación* que se hace de los diversos
actores en el proceso de subcontratación, triangulación o hasta cuadruplicación.
Lo cual significa que se ha incurrido en conflictos jurídico-semánticos entre
conceptos de la década del 50 y los neo conceptos derivados de la incursión del
outsourcing, después de su lenta irrupción en el país, en la década de los
ochentas.
3.2 ESTUDIO DE CASO
El artículo 59 de la ley 1438 del 19 de enero de 2011, que faculta a las empresas
sociales del Estado**, para operar mediante terceros, fue demandado por
inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional el pasado 7 de marzo del año
2012. ¿La razón? Dicho artículo de alguna manera significaba una reforma del
sistema de salud de los colombianos, al autorizar la prestación de dicho servicio
mediante la contratación de terceros, presuntamente se establecería una forma
16 PUIG FARRÁS, Julio y OSORIO, Viviana, Op. cit., p. 45. 17 ANFIBOLOGÍAS Y POLISEMIAS [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://cvonline.uaeh.edu.mx/Cursos/BV/L0402/Unidad%202/sem2/Errores_hab_en_el_uso_del_leng/anfibologas.html>. * Es decir, en hacer referencia a uno u otro. ** Que para el caso que nos ocupa era referente al área de la salud pública en Colombia.
33
legal de que no existan ni el empleo público ni el contrato de trabajo en las plantas
de personal, haciendo que desaparezcan las mismas, lo cual sería violatorio de la
naturaleza de la contratación, ya se trate de contratos de prestación de servicios o
de contratos laborales, de alguna manera afecta el sistema de salud de los
colombianos. La parte de dicha demanda de inconstitucionalidad es la siguiente:
LEY 1438 DE 2011
(Enero 19)
Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social
en Salud y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas
Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante
contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel
de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa
verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema
obligatorio de garantía en calidad.
III. LA DEMANDA
El ciudadano considera que la norma demandada es violatoria del
Preámbulo de la Constitución Política, y de los artículos 1º, 2º, 25, 29,
53, 123 y 125 de la Constitución Política, por las siguientes razones:
1. Considera que el precepto acusado viola el Preámbulo, el artículo 1º
y el artículo 2º de la Constitución, por cuanto el derecho al trabajo es de
vital importancia para el Estado Social de Derecho como una forma de
34
garantizar la prosperidad y el interés general. En su criterio, la norma, al
permitir que las Empresas Sociales del Estado puedan desarrollar sus
funciones de prestación de servicios de salud a través de contratación
con terceros o con entidades privadas, está estableciendo que las
funciones permanentes en las entidades públicas, puedan ser
desarrolladas por medio del contrato de prestación de servicios, lo cual
acaba con la obligación de crear empleos públicos y con el contrato de
trabajo.
Menciona los criterios establecidos por la Corte Constitucional para que
existan verdaderas relaciones de trabajo. En este sentido, considera
que una de las condiciones que permite diferenciar un contrato laboral,
de uno de prestación de servicios, es el ejercicio de la labor contratada,
pues sólo si no hace parte de las funciones propias de la entidad, o
haciendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta
o que requieran conocimientos especializados, pueden celebrarse
contratos de prestación de servicios. De lo contrario, la administración
debe recurrir a la ampliación de la planta de personal para celebrar
contratos laborales.
Sostiene por tanto, que a través del artículo legal que se demanda, el
Legislador, no solo desconoce los pronunciamientos constitucionales,
sino que de forma directa está reformando la Constitución en el
Preámbulo y los fines esenciales del Estado, “al establecer formas
legales que acaban con la obligación de garantizar y promover el
trabajo, como concepto constitucional fundante de lo que se denomina
Estado Social de Derecho en el artículo 10 de la Carta”.
2. En cuanto a la violación del artículo 25 de la Constitución Política,
afirma que al ser el trabajo un derecho fundamental, y al establecer el
Legislador que las ESE pueden desarrollar sus funciones mediante
contrato con terceros, ya sean operadores externos, cooperativas de
trabajo asociado transformadas en operadores, o, en Sociedades
35
Anónimas Simplificadas SAS, o con entidades privadas, desconoce la
especial protección al trabajo “pues al permitir que las funciones de
estas entidades puedan ser contratadas con terceros, establece
claramente una forma legal de que no existan ni el empleo público ni el
contrato de trabajo en las plantas de personal, haciendo que
desaparezcan las mismas, como forma constitucional de desarrollar la
función pública, permitiendo la deslaboralización en estas entidades
públicas en contraposición de la obligación de generar empleo público y
acabar con la tercerización laboral, como precedente judicial”.
En este sentido, observa que la norma fomenta no solamente acabar
con el trabajo en estas entidades, sino que permite la generación de
una práctica de deslaboralización en las empresas sociales del Estado,
las cuales pueden de forma legal, funcionar sin plantas de personal y a
través de terceros.
3. En relación con la violación del artículo 29 superior, estima que este
artículo sustituye la Constitución al introducir cambios significativos en el
ámbito laboral del país y del sector público, sin tener competencia el
poder legislativo, como poder derivado, para realizar dichos cambios.
4. Respecto del artículo 53 Superior considera que la norma, al
fomentar la deslaboralización en las Empresas Sociales del Estado y
permitir como regla general la contratación con terceros para el
desarrollo de las funciones de prestación de servicios de salud, se
encuentra en contravía del derecho al trabajo y de los derechos de los
trabajadores, por cuanto estipula formas de contratación que suplantan
el empleo público o el contrato de trabajo en el sector público de la
salud.
5. Finalmente, estima violados los artículos 123 y 125 de la
Constitución, en razón a que estos preceptos superiores consagran
como regla general que la administración pública debe prestar sus
servicios a través del empleo público en el sistema general de carrera,
36
primando el mérito y el derecho a la igualdad. Considera que esta regla
general es inaplicada por el Legislador, al imponer que las funciones de
las Empresas Sociales del Estado pueden ser desarrolladas por
operadores externos, o entidades privadas e incluso por cooperativas
de trabajo asociado convertidas en Sociedades Anónimas Simplificadas
o en Sindicatos.18
Se habría incurrido en el insólito caso que hasta las propias ESE* echarían mano
de los contratos de prestación de servicios para cumplir con actividades
misionales que les serían inherentes a las mismas, en desmedro de los derechos
laborales de los así subcontratados, en claro conflicto con algunos artículos y
hasta con el preámbulo de la Carta Magna de 1991. La Corte Constitucional
declaró exequible el artículo demandado, pero restringió el ámbito de
interpretación y aplicación del mismo. Veamos:
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de
Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- DECLARAR EXEQUIBLE el artículo 59 de la Ley 1438 de
2011, en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por
este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante
terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de
funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones
no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la
Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos
especializados. 18 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-171 de 2012 [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoría/2012/C-171-12.htm>. * Empresas Sociales del Estado.
37
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente19
3.3 NOTICIAS DE PRENSA, GACETAS Y COMUNICADOS
En los actuales momentos las principales fuentes informativas en torno a la aguda
problemática de la falta de garantías legales suficientes para los trabajadores
temporales o tercerizados, son los informes periódicos tanto de las principales
agremiaciones laborales colombianas como las de las industrias y empresas. A
saber Fedesarrollo, ACOSETy ACRIP, entre otras. De otra parte algunas
agremiaciones laborales y sindicales empiezan a mostrar preocupación por el
tema. Se constituyen en una fuente directa de información en materia del avance
legislativo frente a la tercerización laboral, las publicaciones on line de la
plataforma del Ministerio del Trabajo, como quiera que ofrece los decretos,
resoluciones y circulares que se han expedido sobre el particular.
No obstante en Colombia la modalidad outsourcing o tercerización ha venido en
franco aumento, a juzgar por la siguiente noticia divulgada recientemente por el
diario El Nuevo Siglo:
CRECE TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS EN EMPRESAS
“Las empresas modernas, independientemente de su tamaño, le están
apostando cada vez más a la tercerización de servicios y esta corriente
no es ajena la industria colombiana”, así lo señaló la viceministra de
Desarrollo Empresarial y Ministra (E) de Comercio, Industria y Turismo,
María del Mar Palau, ante aproximadamente un centenar de 19 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-171 de 2012. Op. cit.
38
empresarios que participan en el Andi Outsourcing Summit 2014,
organizado por el gremio de los industriales.
“Colombia es uno de los 30 mejores destinos en el mundo para la
ubicación de servicios outsourcing principalmente por sus beneficios en
costo, acceso a talento humano, apoyo del gobierno, compatibilidad
cultural, ambiente político y económico”, destacó la Viceministra durante
su intervención.
Palau les recordó a los asistentes que lo más valioso de esta industria
es que no solamente venden un servicio, talento o innovación en un
producto, sino valor agregado, y subrayó que la innovación aplicada en
empresas de todos los tamaños las hace más productivas, ágiles y
sofisticadas.
En ese sentido, la industria de la tercerización en Colombia,
representada en los sectores de BPO/ITO/KPO, tiene un mercado
estimado de 5.4 billones de dólares y genera alrededor de 240 mil
empleos.20
En el nuevo marco del outsourcing o tercerización, fue creada la Cámara de
BPO/ITO/KPO, que por sus siglas en inglés significa lo siguiente: sectores
económicos de Business Process Outsourcing (BPO), Information Technology
Outsourcing (ITO) y Knowledge Process Outsourcing (KPO).21 Dicho organismo
sirve de entidad de apoyo y consulta a las empresas subcontratantes en Colombia
a la luz de otras iniciativas en el plano internacional. Ofrece la posibilidad de entrar
en contacto con otras empresas similares a nivel continental.
20 CRECE TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS EN EMPRESAS. BOGOTÁ (COLOMBIA) En: El Nuevo Siglo (Mayo 31 de 2014), p. 5. Cols. 1-2. 21 KNOWLEDGE PROCESS OUTSOURCING (KPO) [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://www.andi.com.co/pages/comun/infogeneral.aspx?Id=68&Tipo=2>.
39
3.4 ÚLTIMOS DECRETOS RELACIONADOS DIRECTA O INDIRE CTAMENTE
CON LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL EN COLOMBIA, DE 2010 A 2014
El fenómeno de la tercerización laboral en Colombia ha ido obteniendo como
respuesta del legislativo la expedición de una serie de decretos que han venido a
responder de alguna manera, a aspectos colaterales derivados de la contratación
laboral subcontratada o bien a pronunciarse respecto de la salvaguarda de los
derechos del trabajador subcontratado, en algunos frentes laborales. Dichos
decretos son los siguientes:
3.4.1 Decreto 135 del 31 de enero de 2014. Por el cual se desarrolla el esquema
de ahorro de cesantías, se establece el beneficio económico proporcional al
ahorro en el Mecanismo de Protección al Cesante y se dictan otras disposiciones.
Este decreto obliga a las empresas tipo outsourcing en Colombia a disponer un
sistema real y expedito de ahorro de las cesantías para los trabajadores
subcontratados. Infortunadamente la modalidad del contrato por prestación de
servicios ha sido malinterpretada y hasta el momento presente esta norma ha
tenido poca efectividad en la práctica.
3.4.2 Decreto 1047 del 4 de junio de 2014. Por el cual se establecen normas para
asegurar la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social de los conductores
del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en
vehículos taxi, se reglamentan algunos aspectos del servicio para su operatividad
y se dictan otras disposiciones.
Este decreto se pronuncia respecto de la salvaguarda de los derechos en materia
de seguridad social, de cara a ciertos frentes laborales tradicionalmente
desprotegidos en dicha materia, como es el caso del servicio de transporte
40
vehicular urbano. Esta norma afectaría a las empresas que operan en dicho ramo
y operan en la modalidad de subcontratación.
3.4.3 Decreto 0664 del 1° de abril de 2013. Por el cual se reglamenta el acceso y
operación del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos
Periódicos –BEPS
El legislador se pronuncia respecto de los derechos y beneficios de que debe
gozar el trabajador en Colombia, sea subcontratado o no, con miras a lo que en el
futuro sería un marco de beneficios laborales. Este decreto entraría a operar y ser
efectivo cuando el vacío jurídico habido por cuenta de la tercerización laboral sea
superado.
3.4.4 Decreto 0721 del 15 de abril de 2013. Por medio del cual se reglamenta el
numeral 4° del artículo 7° de la Ley 21 de 1982 y se regula la afiliación de los
trabajadores del servicio doméstico al Sistema de Compensación Familiar.
Cuando hicieron aparición las primeras formas de outsourcing en Colombia, unas
de las empresas que se acogieron a dicha figura fueron las de servicios generales
y aseo doméstico. Fue necesario que el legislador se pronunciase entonces
respecto de la salvaguarda de los derechos de esta cepa de trabajadores
subcontratados, tradicionalmente desprotegidos ante los abusos de los
empleadores.
3.4.5 Decreto 0722 del 15 de abril de 2013. Por el cual se reglamenta la
prestación del Servicio Público de Empleo, se conforma la red de operadores del
Servicio Público de Empleo y se reglamenta la actividad de intermediación laboral.
Bajo la modalidad entitativa de las bolsas de empleo, fue necesario que el
legislador pensara en poner freno a los abusos de parte de estas entidades que
41
empezaron a proliferar y a ofrecer posibilidades de empleo, captando dineros del
público, lo cual es prohibido en Colombia. Irrumpe el concepto de intermediación
laboral y empieza a ser desarrollado y reglamentado en términos de aplicación
jurídica e implementación.
3.4.6 Decreto 2616 del 20 de noviembre de 2013. Por medio del cual se regula la
cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por
períodos inferiores a un mes, se desarrolla el mecanismo financiero y operativo de
que trata el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan disposiciones
tendientes a lograr la formalización laboral de los trabajadores informales.
3.4.7 Decreto 4691 del 20 de diciembre de 2011. Por el cual se reglamentan las
condiciones y requisitos del Programa de Empleo de Emergencia.
El legislador se pronuncia respecto de un novedoso concepto relacionado
directamente con el outsourcing, cual es el empleo emergente o de emergencia.
3.4.8 Ley 1429 del 29 de diciembre de 2010. Por la cual se expide la ley de
formalización y generación de empleo.
A manera de ley marco el legislador expide esta ley que fijará los fundamentos,
principios, normas y lineamientos generales de la generación, constitución y oferta
de empleo en Colombia.
42
4. MARCO TEÓRICO O REFERENCIAL ¿Cómo se podría responder de manera más clara y expedita al ingente reto que
supone la subcontratación en Colombia, en materia de protección de los derechos
laborales?
El modelo de flexibilización de la contratación laboral, en materia de salvaguarda
de los derechos del trabajador en Colombia, tiene aún mucho que aprender de los
modelos de outsourcing implementados tanto en Ecuador 22 como en Perú 23 ,
respectivamente, en los últimos años, en donde el aparato estatal se ha puesto de
parte de los trabajadores y no de la gran industria. El modelo de contratación por
tercerización no debe suponer necesariamente, el desconocimiento de conquistas
laborales arduamente ganadas tanto en el sistema jurídico colombiano, como en el
resto del mundo. El concepto de tercerización no está desarrollado aún en el
ámbito legal colombiano y la modalidad de la contratación, mediante tercerización
en Colombia, ha venido implementándose en el país, desde la década de los
ochentas, apoyándose para ello en algunos decretos de la economía solidaria.
En Colombia algunos teorizantes y analistas de nuestro sistema jurídico han
llamado la atención en el sentido que la tercerización no es sinónimo de
intermediación laboral, veamos:
22 OÑA PARDO, Fernando. La tercerización: otro mecanismo de explotación del neoliberalismo [en línea] Quito (Ecuador) [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://www.voltairenet.org/article138335.html>. Según la lógica neoliberal “la tercerización es un mecanismo para mejorar la competitividad empresarial, contratando con empresas especializadas, personal o desarrollo de funciones, en las cuales no se tiene eficiencia o especialidad profesional”. (…) En el Ecuador tal y como está aplicada la tercerización facilita la explotación de la mano de obra, elimina los derechos laborales de los trabajadores, permite la inobservancia de los derechos humanos… 23 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Derecho de trabajo y seguridad social [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://trabajo-seguridadsocial.blogspot.com/2011/02/la-tercerizacion-del-trabajo-en-el-peru.html>. En el escenario del Derecho del trabajo, la tercerización ha tomado mucha importancia, ello como consecuencia de la creciente utilización de esta figura por parte de los empresarios, la que por cierto en la mayoría de casos resulta fraudulenta(…), esto es, usada con la finalidad de evadir responsabilidades, pero sobre todo para pagar un menor monto por concepto de remuneración y de beneficios laborales(…)
43
“Es importante resaltar, que la tercerización no significa que el tercero “haga todo”,
pues excedería su esencia, simplemente debemos ver la tercerización de ciertas
actividades o procesos dentro de toda la cadena de producción, siendo ese
tercero más eficiente y más económico que si lo hiciera directamente el
beneficiario del servicio, además, que el tercero especializado realiza su labor en
sus propias dependencias y bajo su propia autonomía y riesgo”.24
El precitado decreto 2025 de 2011 reglamentó en principio algunos aspectos
laborales del outsourcing en Colombia, dentro del marco de las cooperativas y pre
cooperativas, veamos:
Artículo 1°. Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de
2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el
envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones.
Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo
71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por lo tanto esta actividad no
está permitida a las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado.
Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas
actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o
servicios característicos de la empresa.
Para los efectos del presente decreto, cuando se hace mención al tercero
contratante o al tercero que contrate, se entenderá como la institución y/o empresa
pública y/o privada usuaria final que contrata a personal directa o indirectamente
para la prestación de servicios.
24 ACTUALÍCESE.COM. Tercerización-outsourcing: ¿qué es y cuándo su mal uso se convierte en intermediación laboral? [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://actualicese.com/actualidad/2011/10/25/tercerizacion-outsourcing-que-es-y-cuando-su-mal-uso-se-convierte-en-una-intermediacion-laboral/>.
44
De igual manera, cuando se hace mención a la contratación, se entenderá como la
contratación directa o indirecta.
Parágrafo. En el caso de las sociedades por acciones simplificadas -SAS-,
enunciadas en el artículo 3° de la Ley 1258 de 2008 , actividad permanente será
cualquiera que esta desarrolle.
Artículo 2°. A partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de
2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar
procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Pre
cooperativas de Trabajo Asociado.25
No obstante es de imperiosa necesidad aclarar que el Ministerio del Trabajo, el
pasado 28 de mayo, derogó el decreto 2798 expedido en el año 2013, mediante el
cual se reglamentaba el artículo 63 de la ley 1429 de 2010, que prohíbe la
contratación permanente de personal para el desarrollo de actividades misionales
permanentes mediante cooperativas de trabajo asociado (CTA). Para ello se
expidió el decreto 1025 de mayo 28 de 2014, firmado por el entonces ministro del
trabajo, Dr. Rafael Pardo Rueda. Podemos apreciar en el texto del precitado
decreto (en sus considerandos), que el concepto de formalización laboral empieza
a irrumpir frente a la creciente necesidad de salvaguardar los derechos laborales,
en la tendencia macro en el mundo laboral colombiano, a desconocer los
derechos de los trabajadores, al amparo de la no del todo clara figura de la
subcontratación laboral o mal llamada tercerización:
25 COLOMBIA. Ministerio de la Protección Social, Decreto 2025 de 08-06-2011 [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://www.actualicese.com/normatividad/2011/06/08/decreto-2025-de-08-06-2011/>.
45
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. En ejercicio de
sus facultades constitucionales y legales y en especial las conferidas
en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y
CONSIDERANDO:
Que el Decreto 2798 de 2013 se expidió con el objeto de reglamentar el
artículo 63 la Ley 1429 de 2010, buscando lograr la formalización
laboral al prohibir que el personal requerido en las instituciones y/o
empresas públicas y/o privadas para el desarrollo de las actividades
misionales permanentes, esté vinculado a través de Cooperativas de
Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo
cualquier otra modalidad de vinculación que afecte los derechos
constitucionales, legales y prestacionales.
Que igualmente, el precitado decreto precisó las modalidades a las
cuales hace referencia el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, con el fin
de hacer eficaz la función de Inspección Vigilancia y Control del
Ministerio del Trabajo.
Que el Decreto 2798 de 2013 se expidió sin haber surtido la necesaria
etapa de consulta ante la Comisión Permanente de Concertación de
Políticas Salariales y Laborales, la cual tiene como funciones, entre
otras, las de: - Fomentar las buenas relaciones laborales con el fin de
lograr la justicia dentro de un espíritu de coordinación económica y
equilibrio social. - Fijar de manera concertada la política laboral
mediante planes estratégicos sobre asuntos relacionados con:
adopción de nuevas formas de capacitación laboral; creación de
empleo; mejoramiento de la producción y la productividad;
remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad
del trabajo; reconversión industrial y recalificación laboral;
universalización de la seguridad social; garantía de los derechos de la
mujer, del menor trabajador y de otros trabajadores vulnerables y
garantía de los derechos sindicales y - Revisar la ejecución de las
46
medidas y políticas adoptadas en desarrollo de sus funciones y fijar los
cambios y ajustes.
Que por la trascendencia del tema de formalización laboral y el alcance
del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, es procedente derogar el
Decreto 2798 de 2013, con el fin de someter una nueva versión del
tema, a consulta de la recientemente creada Subcomisión de
Formalización y a la Plenaria de la Comisión Permanente de
Concertación de Políticas Salariales y Laborales.26
26 COLOMBIA. Ministerio del Trabajo. Decreto número 1025 de 2014, Por el cual se deroga el Decreto 2798 de 2013.
47
5. CONCEPTO DE OUTSOURCING
5.1 OUTSOURCING
El concepto de outsourcing o tercerización27 empezó a incursionar en el ámbito
empresarial colombiano y en principio se ofreció como una interesante y atractiva
forma de vincular personal para prestación de servicios temporales a particulares
u otras empresas. Pronto empezaron los inconvenientes de índole legal, por
cuanto al personal así contratado no se le reconocían las acreencias laborales del
caso, entre otras cosas porque se le contrataba bajo la modalidad de prestación
de servicios.
¿Qué es el outsourcing o tercerización? Veamos. Fundamentalmente se lo podría
caracterizar en líneas generales* como un cierto tipo de contratación indirecta,
para el objeto de la prestación de bienes y/o servicios, por parte de una empresa
contratante, respecto de una empresa ofertadora de los mismos o empresa
contratada (outsourcer).
Dada la naturaleza misma de la necesidad a cubrir por parte del contratante, se
abre un generoso abanico de posibilidades de parte de las empresas ofertadoras,
que van desde el servicio de fotocopias, aseo y limpieza de oficinas, hasta el
servicio de correo, entrega puerta a puerta de sobres y/o documentos, servicio de
transporte vehicular, servicio de vigilancia de empresas, laboratorios, colegios,
escuelas, etc. ¿En qué casos podemos hablar concretamente de tercerización?
Existen en Colombia al menos cuatro casos tipificados en los que se hablaría de
subcontratación y tercerización laboral, veamos:
“1. Subcontratación en un sentido estricto y amplio.
27 BERMÚDEZ, Katerine. Outsourcing y derecho laboral. Op. cit., p. 6. * Lo cual no pretende ser exhaustivo.
48
2. Intermediación laboral
3. Suministro de mano de obra temporal
4. Utilización de trabajadores autónomos e independientes”.28
De los cuales hablaremos por extenso en lo que sigue del presente trabajo
investigativo.
5.2 EMPRESAS DEL TIPO OUTSOURCING
5.2.1 A nivel nacional. En este orden de ideas, miremos al menos dos ejemplos
típicos tomados del ámbito empresarial propio de la realidad colombiana
inmediata.
Cuadro 2. Ejemplos de empresas del tipo outsorcing en Colombia.
CONTRATANTE CONTRATADA
(OUTSOURCER)
OBJETO DE LA
CONTRATACIÓN
Colombina
(Empresa productora de
dulces, con planta
productora en Zarzal
(Valle)
Carvajal S.A.
(Empresa productora de
gráficos, papelería e
impresiones; con planta
productora en el valle del
cauca)
Servicio de fotocopiado
para oficinas y papelería
en general.
SEDE:Planta distribuidora
de Bogotá D.C.
TIPO DE CONTRATACIÓN :
Indirecta
Institución Zoraida
Cadavid de Sierra
(Fundación educativa, sin
Colsevig S.A.
(Empresa colombiana de
seguridad y vigilancia;
Servicios de celaduría
diurna y nocturna,
vigilancia, inspección
28 PREZI. La tercerización y subcontratación laboral en Colombia [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: https://prezi.com/nvypfjc0xshy/copy-of-la-tercerizacion-y-subcontratacion-laboral-en-colombia/>.
49
CONTRATANTE CONTRATADA
(OUTSOURCER)
OBJETO DE LA
CONTRATACIÓN
ánimo de lucro, con sede
administrativa en Bogotá
D.C. y sede educativa e
internado en el municipio
de Madrid-
Cundinamarca)
con sede administrativa
en Bogotá D.C.)
cular permanente y
portería, más labores
anexas)
Sede: Instituto Zoraida
Cadavid de Sierra,
Madrid – Cundinamarca.
TIPO DE CONTRATACIÓN :
Indirecta
Fuente: Autor.
5.2.2 A nivel Internacional.
1. DELTA AIRLINES
6,000 trabajadores contratados en India y Filipinas TIPO DE TRABAJO:
Reservaciones, servicio al cliente
2. GENERAL ELECTRIC
20,000 trabajadores sólo en India para fin de año; un gran centro de I&D
en China. TIPO DE TRABAJO: Finanzas, soporte de TI, I&D médico,
alumbrado, aviación
3. INTEL
3,000 trabajadores en India para 2005 TIPO DE TRABAJO: Diseño de
chips, soporte técnico
4. MICROSOFT
500 trabajadores en India, China para fin de año; TIPO DE TRABAJO:
Diseño de software, soporte de TI
50
5. ORACLE
Duplica el personal de India a 4,000
TIPO DE TRABAJO: Diseño de software, soporte al cliente,
contabilidad.
6. PHILIPS
700 ingenieros chinos en China TIPO DE TRABAJO: I&D de
electrodomésticos.29
En este nuevo tipo de contratación indirecta, en donde la empresa contratante no
adquiere obligaciones laborales directas con el personal prestador del servicio
contratado, se entiende que dichas acreencias ya estarían incluidas en el arreglo
pecuniario para efectos del objeto contratado. ¿Cómo se asume o define entonces
el outsourcing, en otros ámbitos supranacionales? Miremos definiciones de parte
de teóricos y expertos en el tema. El ingeniero industrial peruano Erick Oscar
Benites López, de la Universidad Mayor de San Marcos (Lima), aporta la siguiente
definición del concepto en cuestión, veamos:
Outsourcing es la modalidad por medio de la cual una empresa contrata y delega
la gerencia, así como la operación de ciertas actividades, que no forman parte de
sus habilidades principales, a empresas (outsourcers) altamente especializadas,
que puedan dar garantía de experiencia y seriedad en el área de operación de
dichas funciones, para que se hagan cargo de parte del negocio, realizando
actividades tradicionalmente ejecutadas por personal y recursos internos propios
de la compañía.30
29 DOLORIER TORRES, Javier. El outsourcing y el derecho laboral en el Perú [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://www.gydabogados.com/publicaciones/descentralizacion_y_outsourcing.pdf>. 30 BENÍTES LÓPEZ, Érick Oscar. Gestión de outsourcing logístico para almacén de productos farmacéuticos. Trabajo de grado. Economista. Lima (Perú): Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2010. 98 p.
51
Según esta definición, la empresa contratante espera altos niveles de eficiencia,
seriedad y calidad en la prestación del servicio contratado, como es apenas
normal. Es de notar que se hace énfasis en la delegación de la gerencia, es decir,
de las funciones de control del personal prestador del servicio materia del contrato;
lo que introduce la novedad en el sentido que una empresa cohabite en el seno de
otra empresa*, con lo que se da un necesario intercambio entre personal de una y
otra, en torno al control y satisfacción total del servicio contratado.
Los elementos denotativos o característicos propios del proceso de tercerización,
son los siguientes**:
“-1. Pluralidad de clientes
-2. Contar con equipamiento propio (Infraestructura que facilite ampliamente
la prestación del servicio contratado)
-3. Inversión de capital
-4. RETRIBUCIÓN POR OBRA O SERVICIO”.31
La empresa ofertadora (outsourcer) deberá garantizar un mínimo de cumplimiento
de lo ofertado y contratado, para efectos de satisfacción total de dicho cliente. En
Colombia la modalidad del outsourcing o tercerización, llegó a principios de la
década de los noventa y ha venido echando sólidas y poderosas raíces, a juzgar
por el informe aportado por Fedesarrollo y la Asociación de Gestión Humana
(ACRIP), para la vigencia del año 2013. Veamos:
La contratación laboral a través de terceros se ha extendido fuertemente en
nuestro país en las últimas dos décadas. En efecto, de acuerdo con Parra, en este
* En términos de prestación de un servicio determinado, en unas condiciones de tiempo y espacio especificadas contractualmente. ** Respondido el qué metodológico, procedemos ahora a abordar el cómo. 31 PÉRÚ. Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo. Tercerización laboral 2012: folleto informativo. Lima (Perú): Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo, 2012. p. 1.
52
período la proporción de trabajadores indirectos –aquellos que laboran para una
empresa distinta a la que los contrata- se triplicó en la industria manufacturera
colombiana. (…) De manera análoga, según la Superintendencia de la Economía
Solidaria, en lo corrido del siglo XXI el número de trabajadores inscritos en las
Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA), se ha duplicado, superando los 5
millones de asociados.32
Figura 3. Participación del empleo no permanente en la industria manufacturera
en Colombia.
Fuente: PARRA, M. Trabajo temporal e indirecto: la pieza que faltaba para
entender el mercado laboral colombiano. Bogotá: Fedesarrollo, 2012. p. 56.
La modalidad del outsourcing o tercerización se ha extendido en Colombia,
aunque ha generado crecientes inquietudes, debates y cuestionamientos entre las
centrales obreras y sindicatos en general, debido a que esta modalidad de
contratación no garantizaría el pleno acceso a las garantías sociales que se
esperan de una contratación laboral típica.33 Lo que introduce, en consecuencia,
32 ESPAÑA ARDILA, Adriana. Informe mensual del mercado laboral: la tercerización laboral en Colombia. Bogotá: Leonardo Villa, Juan Mauricio Ramírez y Jonathan Malagón, 2013. p. 1. 33 Ibíd., p. 2.
53
los siguientes interrogantes: ¿Tercerizar en Colombia, implica necesariamente,
desmejorar las condiciones de acreencias salariales del contratado? ¿Existe una
legislación que cobije y proteja al trabajador tercerizado o temporal? Miremos lo
que sobre el particular puntualiza España Ardila:
En Colombia las prácticas de tercerización laboral han sido altamente
cuestionadas. Por un lado algunas empresas de servicios temporales han sido
señaladas sistemáticamente por vulnerar los derechos de los trabajadores al
negarles el acceso a la seguridad social. Por el otro, entidades públicas como
hospitales y entes del ejecutivo, han utilizado la tercerización para contratar de
manera “permanente” empleados que realizan las labores misionales de dichas
instituciones, negándoles así la contratación directa e indefinida y promoviendo
peligrosas nóminas paralelas.34
De donde se tiene entonces lo siguiente: la tercerización llegó al país dentro de las
nuevas tendencias y políticas macro que la globalización ha traído consigo, de lo
cual Colombia no se sustrae por ser parte, como es, de la historia mundial. No
había en nuestro ordenamiento jurídico laboral un antecedente similar o parecido
al que el outsourcing traía aparejado consigo, lo que nos permite inferir en
consecuencia, que el país acogió la novedosa figura sin estar del todo preparado,
en términos de normatividad laboral, para todo lo que la tercerización implicaba de
por sí. En el momento en que Colombia empieza a implementar la modalidad del
outsourcing o tercerización, los primeros trabajadores contratados bajo el marco
de la nueva figura, empiezan a resentirse de ver cómo algunos de sus derechos,
anteriormente amparados bajo el modelo de la contratación directa, ahora ya
empiezan a ser desconocidos o replanteados de manera desventajosa para
ellos35. ¿Hasta dónde llega lo misional y comienza lo temporal, para el caso de las
empresas tercerizadas en Colombia? En el decreto 2025 del 8 de junio de 2011
34 Ibíd., p. 6. 35 PEREIRAS, Martha Elena y RÍOS, Sandra Patricia. Op. cit., p. 39.
54
algo se alcanza a estipular en el artículo 1° en dicho sentido, sin que los alcances
de la citada norma sean todo lo precisos que se quisiera. Veamos:
“…aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la función del
bien o servicios característicos de la empresa”.36
No se estipula con suficiente claridad lo misional y lo permanente para el caso de
dos o más empresas asociadas por efectos de la tercerización laboral; lo que
permite caer en una especie de ambigüedad en donde lo misional y lo permanente
pasan a ser criterios intercambiables, sin criterios claros para estipular qué caería
dentro de cada ámbito en particular. En consecuencia y ante el evidente vacío
jurídico existente, en términos de la nueva contratación laboral implementada,
algunas de las primeras empresas outsourcers colombianas habrían aprovechado
el vacío jurídico, a su favor, por lo que se empezaron a ver lesionados seriamente
los derechos de los trabajadores temporales colombianos. Las centrales obreras
colombianas se han pronunciado tímidamente al respecto, entre otras cosas,
porque no conocen a fondo todo lo que la contratación por tercerización implica,
frente a las garantías laborales del trabajador.37
36 COLOMBIA. Ministerio de la Protección Social, Decreto 2025 de 08-06-2011. Art. 1°. 37 Ibíd.
55
6. CONCLUSIONES
El concepto, forma o figura de la tercerización no está contemplado ni definido
legalmente en Colombia; dicho concepto se lo ha asumido como un tipo de
informalidad o anomalía legal laboral, respecto de la cual, el gobierno nacional se
pronunció en el sentido de su prohibición y erradicación*, con posterioridad a la
declaración de exequibilidad del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, según el
alcance y pronunciamiento de fondo de la sentencia C-171/12.
Lo más próximo, cercano o similar a ello sería la forma de la subcontratación, la
cual se halla definida taxativamente en el artículo 34 del CST, previa reforma
introducida por el artículo 3.o del Decreto 2351 de 1965 y dentro de los
parámetros y restricciones propias de la referida sentencia. No obstante la
subcontratación no define ni aclara en la totalidad de los casos el alcance y
responsabilidad en términos de la contratación, toda vez que permite la posibilidad
del no reconocimiento en la práctica de algunos derechos laborales reconocidos
en Colombia por la legislación vigente, como es el caso de la cotización para
salud, pensión, vivienda y el subsidio de transporte, entre otros.
La flexibilización que la subcontratación laboral permite, se ha traducido en la
práctica, en una forma de captación de mano de obra económica, lo cual ha
venido proliferando debido a la escasez de la oferta laboral en Colombia. Llama
poderosamente la atención, no obstante, que las principales agremiaciones
obreras en Colombia no se hayan pronunciado hasta el momento sobre particular
o si lo han hecho, ha sido de forma tímida.
A falta de un marco jurídico legal claro, coherente y consistente, en materia de
salvaguarda de los derechos laborales de los trabajadores colombianos, frente a la
* Cf. Circular N°. 035 Prohibición de tercerización laboral y contratación de prestación de servicios en el sector salud.
56
modalidad de la subcontratación que ha empezado a tomar fuerza con los
conceptos foráneos de outsourcing y leasing, no es difícil prever que irrumpirán en
el ámbito de la contratación laboral masiva en Colombia, en el marco de los TLCs
que en los últimos 5 años se han suscrito con varios Estados del planeta.
Las partes dentro de los contratos por prestación de servicios o por
subcontratación, no tienen por qué sufrir menoscabo o modificación alguna. Toda
vez que como muy bien lo estipula el CST, el contratante (así lo haga a favor de
terceros), deberá asumir la carga prestacional del contratado o subcontratado.
Cuando se trate de actividades no misionales, respecto de los beneficiarios del
servicio, el reconocimiento de dichas acreencias laborales, ha de asumirse
conjuntamente por parte tanto del contratante como del tercero o beneficiario.
Es evidente que hace falta una ley marco que regule la subcontratación laboral en
Colombia, porque la retícula de leyes, decretos, acuerdos y resoluciones
existentes a la fecha, resultan insuficientes, cuando de garantizar los derechos
laborales mínimos de los trabajadores se trata.
57
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