Efectos Sobre Los Actos Perjudiciales Para La Masa

5/10/2018 Efectos Sobre Los Actos Perjudiciales Para La Masa - slidepdf.com

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Efectos sobre los actos perjudiciales para la masa

Etxarandio Herrera, Edorta J.

Esta doctrina forma parte del libro "Manual de Derecho Concursal" , edición nº 2, Editorial LA LEY , MadridMayo 2009.

LA LEY 8281/ 2010

5.1. La reintegración de la masa

Para la delicada tarea de determinación de la masa activa no basta un puro criterio de pertenencia al deudo

concursado. Proximus tem pus decoctionis se denomina a ese período que precede a la declaración de concurs

o sobreseimiento de pagos, también conocido como período de sospecha o de insolvencia oculta, y

experiencia demuestra que en ese período hay un desarreglo económico por el que el deudor se intenta poner

salvo de la ruina patrimonial inminente, de buena o mala fe, no se resigna a sacrificios para mitigar laconsecuencias de la insolvencia anunciada, y por ello la experiencia indica que distrae bienes para sí o su

allegados, mediante operaciones fiduciarias o simplemente simuladas, favorece la posición de determinado

acreedores, a los que satisface con anticipación o concede garantías privilegiadas en detrimento de otros,

sencillamente incurre en operaciones precipitadas.

La reintegración tiene una doble función, exigible por los principios concursales de universalidad e igualdad de trat

de acreedores: la distributiva, por cuanto la pérdida social que ha provocado el deudor con su insolvencia s

debe repartir entre acreedores y favorecidos por actos de aquél; y la preventiva, por cuanto se disuade

quienes pudieran negociar con el sospechoso de insolvencia de hacerlo con ventaja, cautelándose el principio d

comunidad de pérdidas. El sistema de reintegración liberal se inspiraba en ideología sancionadora o represora d

las conductas del concursado y de quienes se había relacionado económicamente con él, mientras que la LECO s

asienta en ideología indemnizatoria, de manera que los negocios celebrados por quien después se demost

insolvente son en principio eficaces, y excepcionalmente pueden revocarse los perjudiciales para la masa.

Aparte de la clásica presunción legal de fraude de determinados actos a título gratuito (cfr.: art. 1297.pfo.1.º CC

una reintegración a base de acciones restitutorias clásicas se demuestra insuficiente en un proceso concursal, po

lo que viene a suplirse el criterio subjetivista del animus fraudandi creditorum con un criterio objetivista d

ineficacia de determinados negocios que sustraen el valor de los bienes de la masa activa del insolvente.

Los sistemas de reintegración pueden catalogarse:

A) Por el modo en que los negocios celebrados por el concursado antes de serlo resultan afectados

por la reintegración, con una retroacción absoluta, relativa o mixta.

B) Por la determinación del momento a partir del cual entra en juego el mecanismo, lo cual viene

conectado con el tiempo de aparición de la insolvencia, en una fijación judicial, legal, o inexistente.

La reintegración que auspicia la LECO es de retroacción relativa y de fijación legal. El sistema previo d

reintegración de la masa de la quiebra, de gran complejidad, era mixto, tanto en cuanto al vigor invalidatorio

absoluto y relativo, como en cuanto a la fijación de plazos, legal y judicial, mientras que el de la reforma es d

ineficacia de actos y negocios con fundamento en el carácter perjudicial de aquéllos para la masa, con respet

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hacia los acreedores terceros de buena fe protegidos por la irreivindicabilidad o la publicidad registral inmobiliaria

en interés de la seguridad del tráfico jurídico (1) .

5.2. Acciones de reintegración

Las acciones de reintegración son así denominadas por el efecto de su ejercicio, consistente en que los bienes quhan salido indebidamente del patrimonio del deudor concursado se reintegran o regresan a la masa activa, como

dirigirse contra el concursado y contra los terceros que hayan concertado obligaciones perjudiciales para el interé

de satisfacción de los acreedores.

Recogiendo la crítica doctrinal del sistema de nulidad absoluta de la retroacción de la quiebra, es eliminado por

LECO, cuya Exposición de Motivos lo califica de perturbador, y opta por un sistema relativo de ineficacia d

actos y negocios para la reintegración, con fundamento en el carácter perjudicial de aquéllos para la masa, idea d

perjuicio que funda el sistema, como expresa el mismo enunciado del capítulo 4.º y último del título III, dedicado

los efectos de la declaración del concurso. Ello es exponente, como queda dicho, además del deseo de desterra

una inseguridad enorme del sistema, que excedía las necesidades de la tutela de los acreedores, de ese vecto

ideológico de la reforma concursal excluyente de vocaciones represoras funcionalmente innecesarias.

Así, con arreglo al art. 71.1 LECO, por efecto de la declaración del concurso «... serán rescindibles los acto

perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de l

declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta».

5.2.1. Naturaleza y fundamento

Se abandona la errada categoría de la nulidad, y en la LECO se prevén acciones rescisorias, enderezándose

privar de eficacia a negocios válidamente celebrados por el deudor en una época en que ostentaba plena

facultades de administrar y disponer de sus bienes, siendo su objeto restañar el perjuicio a la colectividad d

acreedores, con independencia de la intencionalidad del acto o contrato.

- La ineficacia ha de ser declarada por el Juez.

- Los acreedores no están directamente legitimados.

- Las acciones se dirigen a recomponer el valor de la masa activa.

-No es mecanismo de ineficacia subsidiario (cfr.: art. 1294 CC (LA LEY 1/1889)) sino vía principal

de perseguir la ineficacia.

-No es su fundamento el fraude de acreedores, ni lo que presume la ley en ciertos casos (cfr.:

arts. 1291.3.º y 1297 CC).

- Se trata de una rescisión por lesión especial, el perjuicio de acreedores en la masa, como

especie del género operativo en Derecho romano, y que persevera en los Derechos civiles más

allegados a esta fuente (2) .

-No se basa en una retroactividad de la falta de capacidad , ésta que tampoco existe «pro

futuro» en el concurso más que excepcionalmente y como sanción a la culpabilidad en la generación

o agravación de la insolvencia (3) .

5.2.2. Noción del per juicio de acreedores

El art. 71.1 LECO sienta la rescindibilidad de los « actos perjudiciales para la masa activa» . Desconcierta que e

el Derecho concursal especial se dispongan remisiones a diferentes conceptos: así, en punto a «garantía

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financieras» el art. 15.5 RD-Ley 5/2005 (LA LEY 428/2005) habla de «perjuicio de acreedores», y en punto

«operaciones o el acuerdo de compensación» el art. 16.3 habla simplemente de «perjuicio en dicha contratación

En principio, lógicamente, se excluyen los actos que objetivamente reportaron beneficio patrimonial, pero n

parece asumible para determinar los que son neutrales o perjudican un criterio de pura contabilidad, en el sentid

de que, existiendo salida de activos con cancelación de pasivos no pueda aparecer el perjuicio. Como indica SA

Córdoba -3.ª- de 21 de noviembre de 2007 -LA LEY 268007/2007- «... la onerosidad de la operación objeto d

reintegración no implica por sí misma que el acto no sea perjudicial, pues si bien es cierto que la aminoración d

activo por la salida del inmueble se compensa con el ingreso del precio, también lo es que en la apreciación de

ha habido o no perjuicio tiene que atenderse no sólo al interés de las partes en el contrato... sino también a

sacrificio patrimonial que deben soportar los acreedores concursales como consecuencia de l

insolvencia del deudor» .

Pero ¿si el activo que sale del patrimonio del deudor tiene el mismo valor teórico que el pasivo que se cancela?

criterio estrictamente patrimonial y contable llevaría a que todos los actos en que, de no haberse efectuado, la

masa activa tendría un mayor valor, cualquiera que fuera su razón de ser, siempre sería perjudicial y rescindible,

todo pago de obligación vencida y exigible, aunque se desatiendan otros igualmente vencidos y exigibles, nuncsería perjudicial y rescindible. La polémica práctica se ha suscitado al respecto de si el perjuicio deb

entenderse en sentido amplio, en la línea de la doctrina anciana para la retroacción (STS de 7 de julio d

1998 -LA LEY 8585/1998-), esto es, no sólo de detrimento o disminución de bienes de la masa, o s

minusvaloración, sino de cargas o gravámenes sobre los bienes que limitan el poder de disposición, y en definitiva

cuando se aventaja en la graduación los créditos, con fractura de la real par condicio creditorum (4) .

La posición de la SJMER Barcelona núm. 2 de 25 de febrero de 2005 -LA LEY 46095/2005- mantuvo una tes

del perjuicio que no se fija en el equilibrio de prestaciones para la masa activa, sino que mantiene la rescindibilida

de negocios en que no se demuestra falta de equivalencia, pero que tuvieron por resultado no conceder a lo

acreedores el mismo trato cuando la insolvencia real, antecedente de la formal, ya se había instaurado. Por e

contrario, muy próxima, la SJMER Barcelona núm. 3 de 20 de junio de 2005 -LA LEY 313609/2005- se ceñía a

acreditación del perjuicio objetivo para la masa activa a fin de condenar a la rescisión (dación en pago par

disfrazar el canje de una obligación privativa de un sujeto en responsabilidad ganancial con una pignoración e

momentos previos a la solicitud de declaración del concurso). Rescisiones concursales que se atienen a est

inteligencia estricta, SSJMER Oviedo núm. 1 de 21 de noviembre de 2006 -LA LEY 243724/2006- o Málaga d

8 de junio de 2006 -LA LEY 93718/2007-.

El cambio de filosofía respecto a la retroacción de la quiebra hace inadecuado arropar en el concepto d

perjuicio, sin otro socaire, lo que económicamente beneficie a un acreedor respecto de otros

Tradicionalmente la institución conocida como reintegración de la masa se entendía una consecuencia de lo

efectos de la declaración del concurso para determinadas relaciones creadas, modificadas o extinguidas por

deudor de ese tiempo anterior al inicio del procedimiento, consistiendo en el medio de recomposición del patrimon

concursal respecto de las posibles actividades del próximo a la insolvencia vulneradoras de la equidistancia jurídicque tienen todos los acreedores en la masa. Así, se decía que la reintegración pretende hacer coincidir al objeto d

la delimitación de la masa activa la situación concursal económica (insolvencia real) con la situación concursal d

Derecho (insolvencia formal) (5) . Pero la reintegración de la masa se produce ahora siempre «ope actionis», po

ejercicio de una acción rescisoria especial que deben valorar los administradores concursales o los legitimados po

sustitución del art. 72.1 LECO en beneficio de la masa, y no por una declaración judicial «ex officio» del período d

inhabilidad contractual del concursado (1), y sólo se proyecta sobre los dos años anteriores a la declaración de

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concurso, sin libérrimas facultades judiciales para fijar desde cuándo arranca la «quiebra de hecho» (2

sintomático ello de que no se trata de invalidar los actos de quien estaba realmente en estado de insolvencia

concurso «de facto», lo cual tendría presente la masa pasiva o conjunto de acreedores, sino de la relativ

ineficacia de lo que, próximo a la insolvencia, disminuyó la masa activa, lo cual tiene presente ésta.

Ahora bien, la indicación que nos proporcionan las presunciones legales de que luego se habla precisamente apunt

actos que nunca benefician -regalos o pagos de lo que no es exigible-, y otros en que cabe demostrar el beneficio

en contra de la apreciación legislativa «prima facie» -garantía real por crédito preexistente o de sustitución,

disposiciones a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado-, y cabalmente dicha apreciació

preliminar de perjuicio se fija en la activación de privilegios especiales con que no se contaba en pr incipio

o en la aparición de créditos despreciables, por cuanto que, en lugar de capitalizar la empresa, crearo

acreedores desde información privilegiada.

Por lo tanto, si el perjuicio no abraza, sin más, la lesión de la par condicio , tampoco puede excluir de ra

valorarlo para el interés colectivo de los acreedores ante una objetiva equivalencia de prestaciones

Acompasar la seguridad del tráfico jurídico y la finalidad última de la reintegración, limitándose la ineficacia de lo

actos o contratos realizados por el deudor con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, a aquéllos qureportan perjuicio para la masa, por lo que si fueran beneficiosos, o no entrañaron perjuicio ni beneficio alguno

será inadmisible la declaración de su ineficacia por este conducto, tampoco significa que toda valoración consis

en valorar si se disminuye o no el balance contable de las masas. Sintomáticamente se observa con los pagos e

período de sospecha, en que habrá de tenerse en cuenta su justificación , esto es, la utilidad de la prestació

para cuya satisfacción hubo salida de la masa activa, la persona a quien se hace un pago, el momento histórico e

que se hace, la postura que se adoptan respecto de otros coetáneos acreedores, etc.

Esta línea casuista y circunstancial del perjuicio en operaciones onerosas desde el prisma de l

justificación de las mismas para el interés del concurso, destila de la doctrina de apelación de SSA

Barcelona -15.ª- de 1 de febrero -LA LEY 15002/2007-, 26 de abril -LA LEY 135131/2007-, y 11 de junio d

2007 -LA LEY 127261/2007-. Igualmente, la ya mentada SAP Córdoba -3.ª- de 21 de noviembre de 2007 -LLEY 268007/2007- pone el perjuicio no aisladamente en la masa activa sino en el « interés del concurso» com

principio de « maximización del valor de la masa activa» (6) .

5.2.3. Régimen legal

Se ha acogido en la LECO un sistema de determinación temporal legal, inmutable y sin vinculación con l

situación real de insolvencia, la cual no debe acreditarse, y sin discernir la clase de negocio de cuya ineficac

se trate como criterio de una duración diferente de viabilidad de la reintegración.

Los requisitos únicos para las acciones rescisorias especiales por lesión son dos:

a) La realización de los actos dentro de un período de determinación legal de dos años anteriores a

declaración concursal.

Si efectivamente presta un servicio innegable a la seguridad jurídica, no facilita el derecho a recuperar sus crédito

por los acreedores en la masa, cuando la declaración de concurso no se consigue acicatear para antes de los do

años desde que surgieran los movimientos del concursado para trasladar su patrimonio de responsabilidad. A fin d

atacar negocios de mercantiles surgidas precisamente para adquirir pasivo y caer en la insolvencia unos año

después, sólo cabrá la revocatoria ordinaria ex arts. 1111 y 1291.3.º CC (cuatrienal), que precisará prueba d

fraude de acreedores y de la situación de crisis económica, o bien la reclamación a través de acción penal (estaf

insolvencia punible), de ser tales negocios más antiguos que los dos años previos a la declaración de concurso. Po

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otra parte, al deudor escrupuloso que ha solicitado el concurso como exige el art. 5, LECO, al de dos o tres mese

de hechos reveladores, se le forzará a la difícil prueba sobre que determinados actos anteriores a título oneroso n

perjudicaron su patrimonio, y se le revocan los actos a título gratuito y de pago de deudas no vencidas.

En la desaparecida quiebra, aunque el período sospechoso era también de dos años antes de la cesación de pago

o fecha de retroacción (art. 882 CCom (LA LEY 1/1885)), el Juez tenía permitido fijar la retroacción en la fecha d

situación real de insolvencia (art. 878 CCom (LA LEY 1/1885)), siendo que en el auto declaratorio se fijaba sól

provisionalmente (art. 1024 CCom 1829 (LA LEY 1/1829)), por lo que las acciones de retroacción no tenían límit

temporal alguno (7) .

Probablemente, esta desvinculación del período sospechoso de un hito en que la insolvencia de hecho ya s

manifestara origina buena parte de la sensación -que no evidencia, cuando sólo un 2,5% de procedimiento

concursales conocen acciones de reintegración- de inseguridad del sistema legal para los profesionales del crédit

que contratan con deudores en dificultades. Si la «insolvencia real» fuera lo que marcara la tempestividad de lo

actos rescindibles irían de la mano el perjuicio patrimonial y una imputación subjetiva por el deber de no ignorarl

de tales profesionales, con lo que el riesgo de ineficacia sería más aprehensible y seguros los actos de financiación

Es importante advertir que la vía de reintegración no procede para dejar ineficaces actos o contratos concertado

después de la declaración del concurso, como por ejemplo detectó la SJMER Bilbao núm. 1 de 18 de octubre d

2007 -LA LEY 240088/2007-, una compensación que se efectuó por unos abogados de un crédito del concursad

recuperado en juicio y de su crédito profesional por servicios, mediante el procedimiento, aunque estuvier

calificado éste como concursal.

En cuanto al momento idóneo para el ejercicio de las acciones rescisorias, a pesar de que el art. 82.4 LECO preve

la incorporación al inventario de una relación de «cuantas acciones debieran promoverse, a juicio de

administración concursal, para la reintegración de la masa activa», con informe de viabilidad, riesgos, costes,

posibilidades de financiación, no hay límite para la fase común del procedimiento, sino que caben hasta l

conclusión, sin que la mención en el inventario sea su presupuesto, y más bien concibiéndose propias de

liquidación (8) (resultan extravagantes con un convenio aprobado, y desde luego éste no cabe se condicione éxito de cierta reintegración -art. 101.1 LECO-, pero tampoco parece que el agregado de un bien al elenco de lo

que sirvieron de parámetro para las quitas y/o esperas suponga nada diferente a un mejor fruto de la activida

empresarial que continúa y sirve igualmente de parámetro de viabilidad).

b) Su naturaleza objetivamente perjudicial para la masa.

Se produce una plausible evolución en los presupuestos rescisorios desde el presupuesto subjetivo del fraude d

acreedores como ánimo de lesionar el crédito, pasando por su objetivación a través de la noción de conocimiento

consciencia del perjuicio procurado, hasta ser bastante el puro dato del perjuicio.

De todas maneras, el perjuicio no sólo basta sino que también es dato supuesto desde determinados hechos-bas

o indiciarios que selecciona el legislador:

- Presunción legal iuris et de iure (art. 71.2 LECO).

El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, en el siguiente acto:

A) Disposición a título gratuito, salvo liberalidades de uso.

Las liberalidades de uso se traen del art. 1378 CC (LA LEY 1/1889), sobre actos gratuitos entre cónyuges con lo

bienes gananciales, los cuales deben vinculares a la costumbre social. No se excluyen las donacione

remuneratorias, en su elemento lucrativo, ajeno a la contraprestación que recompensa el servicio prestado, y n

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hay límites cuantitativos, ni en éstas ni en los regalos de costumbre.

Lo usual es que las liberalidades se camuflen como pagos de un crédito que no se prueba (véase SJMER Tenerif

de 25 de octubre de 2005 -LA LEY 251877/2005-).

B) Pagos u otros actos de extinción de obligaciones (compensaciones convencionales, daciones en pagocesiones de crédito, etc.) cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso (por plazo

condición).

Debe entenderse que incluso si el pago es por tercero exart. 1158 CC (LA LEY 1/1889). En cambio, no se incluye

los actos solutorios anormales de obligaciones vencidas, es decir, mediante prestaciones distintas de las pactadas

Así, la cancelación anticipada de una póliza de crédito cuyo vencimiento era posterior a la declaración d

concurso, por no haber resuelto formalmente la entidad bancaria, en SAP Barcelona -15.ª- de 26 de abril d

2007 -LA LEY 135131/2007-.

Es muy importante tener en cuenta que si el pago de obligación no vencida es siempre perjudicial en l

concepción legal, el de obligación vencida no siempre es neutral en una inviable interpretación a sens

contrar io , dado que no se previene presunción legal en tal sentido -obviamente puede operar la presunción iurtantum en contrario, de perjuicio, si el pago es a persona especialmente relacionada con el concursado, que d

seguido se trata (SJMER Bilbao núm. 2 de 1 de septiembre de 2006 -LA LEY 298087/2006-), y cabe sostene

igualmente el perjuicio, en el sentido que se ha decantado «supra» (9) .

- Presunciones iuris tantum (art 71.3 LECO).

Se presume dicho perjuicio por la norma, salvo prueba en contrario:

1.º Disposición a título oneroso realizada a favor de alguna de las personas especialmente relacionada

con el concursado.

Personas que parecen deben ser las mencionadas en el art. 93 LECO, si bien no se expresa en la ley positiva: SA

A Coruña -3.ª- de 9 de noviembre de 2007 -LA LEY 275752/2007- (caso de socio con mayoría absoluta d

acciones de la concursada). El incidente de rescisión es otro escenario, además de la impugnación de la lista dacreedores, en que puede debatirse por el interesado su condición.

Hay que reconocer que la rescindibilidad por perjuicio presunto iuris et de iure y dentro de un lapso tempor

inapartable que fija la norma, se parece a una nulidad relativa ex nunc sin invocación de causa, y resulta plausib

el punto correspondiente a los negocios onerosos celebrados con personas especialmente relacionadas con e

concursado, puesto que se retira la presunción iuris et de iure que aparecía en las versiones previas, qu

persevera de cara a la subordinación de los créditos de éstos (art. 92.5.º LECO), dado que no sólo e

perfectamente posible, sino incluso usual, que los negocios celebrados con parientes y amigos, o sociedades de

grupo, en un intento de que la empresa en crisis se recupere, resulten objetivamente beneficiosos para

patrimonio que luego se concursará. Con la admisión de prueba en contrario, sin renunciar al efecto disuasorio qu

se provoca, no se sanciona un apoyo de cierto altruísmo, o si se prefiere, con interés muy diferido, de la familia empresas filiales del deudor en dificultades.

Sin condición de persona especialmente relacionada no hay presunción, pero cabe establecer el perjuicio. Hay qu

discernir entre el negocio entre concursado y tercero, y los pagos por aquél a éste con base en dicho negocio e

período de inminencia de la declaración concursal, y así la SJPI núm. 10 Santander de 18 de octubre de 2006

LA LEY 289536/2006-, desestima rescindir en negocio -contrato de servicios de gestión sin que la gestora pued

calificarse administrador de hecho, ni persona especialmente relacionada-, aunque rescinde un pago. En apelació

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se rescindió la indemnización concedida en la resolución de un contrato de alta dirección exclusivamente en

porción que carecía de obligación contractual justificativa en SAP Barcelona -15.ª- de 1 de febrero de 2007 -L

LEY 15002/2007-.

2.º Constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas e

sustitución de aquéllas.

Quedan fuera garantías de créditos futuros.

Un temprano y famoso caso de rescisión de garantía pignoraticia sobre semovientes (vacas en una empres

cárnica), en SJMER Bilbao núm. 1 de 29 de diciembre de 2005 -LA LEY 249421/2005-. Más de costumbre

hipoteca ante insolvencia próxima aparente que garantiza suministros, y consignación en pago para liberar la

fincas el mismo día que se venden a tercero, en SJMER Barcelona núm. 2 de 25 de febrero de 2005 -LA LE

46095/2005-; contratos de reconocimiento de acciones por precio vil y constitución de hipoteca en períod

sospechoso en SJMER Barcelona núm. 2 de 18 de enero de 2006 -LA LEY 5797/2006-, o sustitución de deuda

vencidas de proveedores, sin garantía, por otras arropadas en garantía hipotecaria en SJMER Barcelona núm.

de 18 de diciembre de 2006 -LA LEY 204650/2006-. Ejemplos de la segunda instancia en SSAP Alicante -8.ª

30 de enero de 2007 -LA LEY 80281/2007-, y Barcelona -15.ª- de 11 de junio de 2007 -LA LEY 127261/2007

Al hilo de esta última resolución, en conexión íntima con la noción del perjuicio que establece la rescindibilida

como se ha tratado, se enfrentan la inteligencia del «perjuicio amplio», que lleva a distinguir entre la operación d

gravamen sujeta a la presunción del art. 71.3.2.ª LECO, y el destino en que se invierte el dinero obtenido por l

operación crediticia, el cual pueda suponer una alteración del destino para los acreedores concursales, si hubier

permanecido en la masa sometida dentro del ámbito de la rescisión concursal, y siempre sujeto a la regla genera

de la prueba según el caso (a); y la del «perjuicio estricto», conforme a la que en actos onerosos el perjuicio deb

siempre consistir en una falta de equivalencia entre la contraprestación recibida por el concursado, esto es, u

cierto desequilibrio prestacional, y no el análisis del destino de aquélla (b) (consúltense SSJMER Madrid núm. 5 d

21 de marzo de 2007 -LA LEY 346248/2007- o Alicante núm. 1 de 10 de octubre de 2007 -LA LE

162183/2007-)(b).

El problema en estos asuntos es que la constitución de nuevas garantías reales no sólo suponga un refuerzo de l

posición del acreedor, sino que además de proteger la deuda ya existente, el acreedor asuma nuevos riesgos

amplíe las contraprestaciones que percibe el deudor con mejora de su situación económica. Esto es, amén d

asegurar con preferencia reipersecutoria el «dinero viejo», se ponga en riesgo un «dinero nuevo» adicional, con

pretensión de sacar al deudor de la crisis, y no para resguardarse de un concurso inevitable. Es lo que acontec

con algunos pactos extrajudiciales preconcursales de refinanciación con el conjunto de entidades financiera

del empresario, y del que se concede plena y secuencial información a los proveedores y otro

acreedores, garantizándoles un plan de pagos, siendo su real y efectivo objetivo desembocar en l

viabilidad económica (véase SJMER Barcelona núm. 4 de 18 de diciembre de 2006 -LA LEY 204650/2006

(10) .Por último, hay que tener en cuenta que la rescindibilidad por presunción legal de la constitución de garantía

reales determina su extinción, y en principio, el crédito garantizado no se vería afectado. Aunque se ha sostenid

que dicho crédito se ve «contaminado» por la mala fe del acreedor que logró la garantía real rescindible, y a s

vez, afectado por las consecuencias legales de art. 73.3 por relación con 92.6.º LECO, esto es, la subordinació

por fraude (así, SJMER Madrid núm. 1 de 21 de mayo de 2007 -LA LEY 92659/2008-). En realidad, la ineficac

de una garantía, sin afectar al crédito que con la misma deseaba ilícitamente medrar en sus posibilidades de cobr

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de cara a un concurso, carece de efecto ejemplificador: se intentará en la medida que, concursado el deudor

decidida la administración concursal a rescindirla, en el peor de los casos sólo quedaría el acreedor como estab

antes del intento.

- Respecto de los demás actos que no se mencionan en el art. 71.3 LECO, el perjuicio patrimonial deberá se

probado por quien ejercite la acción rescisoria.

En cuanto a la noción de perjuicio, la norma se refiere a la masa activa, es decir al patrimonio colectivizado, y no

los intereses de los acreedores, que pueden no coincidir, ya que para el patrimonio de una empresa puede ser d

todo perjudicial una venta de bien productivo a bajo precio, notablemente inferior al de mercado, pero que se

superior al que se obtendría en subasta, lo que sería interés de los acreedores de cara a un reparto, s

continuidad empresarial. Así, en los reconocimientos de deuda, ventas a pérdida, y en general, todos los negocio

bilaterales con una divergencia del valor de prestaciones exagerado, el criterio debiera ser el perjuicio para

patrimonio del concursado en funcionamiento.

Sin vacilación, la carga de la prueba del perjuicio recae sobre la administración concursal, y otra cosa es el camp

de dicho concepto.

- El régimen de rescisión especial concursal:

a) Está excluido, para los actos comprendidos en el ámbito de las «leyes especiales reguladoras de los sistemas d

pagos y de compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados» (art. 71.5.1.º LECO), lo que remi

al Derecho especial de la Disposición adicional 2.ª LECO (11) .

Un sucedáneo de reintegración se produce con la ineficacia de las cláusulas de vencimiento anticipado por indicio

de insolvencia, rechazable ex art. 61.3 LECO, si se ha utilizado en momento previo a la declaración del concurso

en relación con la denominada compensación en garantía financiera genérica, esto es, la práctica bancaria d

consignar en póliza que las líneas de créditos o préstamos abiertas por el deudor se «compensen» con los saldo

de cualesquiera cuentas y otros productos financieros que pueda tener en la misma entidad, sin que medie

pignoración documentada de los saldos (12) .

b) Se plantea una exclusión también para los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial de

deudor realizados en condiciones normales, que es propia del Derecho concursal anglosajón, y cuy

formulación así de amplia resulta peligrosa, puesto que, en principio, una operación «normal» no debiera s

perjudicial para la masa.

Una exégesis amplia de esta proposición legal, salvo operaciones del todo ajenas al negocio, haría el ámbito d

acciones de reintegración ínfimo, y lo que el art. 71.5.2.º LECO establece no es que los actos ordinarios e

condiciones normales no puedan sea perjudiciales, sino que los actos ordinarios en condiciones normales no puede

ser objeto de rescisión concursal -podrán invalidarse, revocarse, resolverse o rescindirse por las causas legale

fuera de la LECO-, y por ello, no pueden ser más que los conformadores la actividad cotidiana necesaria d

puesta bienes y servicios en el mercado de la empresa o profesión del insolvente, y no los otros mucho

pero habituales e indispensab les, que deben desenvolverse alrededor de dicha actividad (dos ejemplos:

elevado saldo deudor de un determinado cliente en cuenta corriente tolerado por la sección de crédito de un

cooperativa en SJPI núm. 10 Santander de 29 de marzo de 2007 -LA LEY 18692/2007-; o el endoso de u

pagaré, que no equivale a la constitución de la garantía en SAP Asturias -1.ª- 24 de mayo de 2007 -LA LE

144370/2007-).

Claramente, quedan fuera los actos realizados por el deudor persona física en los concursos de no comerciante.

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c) La protección frente a las acciones rescisorias que introduce el RD-Ley 3/2009 (LA LEY 5323/2009) para la

refinanciaciones de los deudores en dificultades al objeto de que no recaigan en insolvencia, fundada en requisito

objetivos, además de los subjetivos y formales, de que se tratará en epígrafe posterior, se aprovecha para ubica

en el art. 71.5.3.º LECO una tercera exclusión , de la Recaudación y del FOGASA , fundada en la persona d

financiador, e incluso si no refinancia en realidad, esto es, si resulta mero garantido de lo que ya financiaba.

Así, además de los otros dos supuestos precitados, quedan como insusceptibles de rescisión «las garantía

constituidas a favor de los créditos de Derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en lo

acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica».

Este aventajamiento del crédito iuspúblico atenta contra los fundamentos del pilar estructural del concurso, segú

se ha expuesto. En menor medida en cuanto a los créditos del FOGASA, puesto que se fija el objeto del conciert

para el que se «blindan» las garantías sospechosas, que son los convenios de recuperación, en que no se financ

el pago de recaudación sino el percibo de prestaciones de garantía salarial, y su finalidad de defensa del emple

viene subrayada. En mayor medida en cuanto a los créditos de las Haciendas y de Seguridad Social, dado que lo

demás acreedores que refinancien tienen lógicamente que objetivar, incluso pericialmente, la seriedad de un pla

de viabilidad, la razonabilidad de los pagos acordados, y la proporcionalidad de las garantías, a fin de excusar lfuturible agresión por acciones del art. 71.1 LECO, mientras que la Recaudación sencillamente está excusada d

cualquier rescisión -no sólo de la especial concursal-. Además, este «escudo protector» por la condición d

acreedor no requiere un acuerdo de aplazamiento o de nuevas condiciones de pago para el crédito, sino qu

protegerá incluso a la pura constitución de garantías de deuda preexistente por el candidato a la insolvencia, est

es, actos de liberalidad contra el interés de los demás acreedores. Prebenda que hace inexpugnables las garantía

con que se precave la Administración pública de las consecuencias reintegradotas del concurso del contribuyente

cotizante, y estructuralmente destructor de la raíz de la par condicio.

Esta inexpugnabilidad respecto de la rescisión de las garantías en favor de créditos de derecho público y a favo

del FOGASA resulta operativa para los procedimientos en trámite, siempre que a 1 de abril de 2009 no s

hubiera interpuesto demanda de rescisión contra las garantías constituidas.d) Hay compatibilidad con otras acciones independientes de impugnación de los actos del deudor qu

procedan conforme a Derecho (revocatoria ordinaria, nulidad por simulación, anulabilidad, etc.). En todo caso

son competencia del Juez del concurso, y con las normas de legitimación y procedimiento que siguen (art. 71.

LECO). La declaración de concurso, en todo caso, expurga ciertas exigencias generales: la subsidiariedad de

revocatoria del art. 1111 CC (LA LEY 1/1889), y la falta de bienes del deudor, requisitos ya matizados por

jurisprudencia, se analizarán desde la perspectiva de la universalidad del concurso y de sus efectos, en el sentid

de que no habrá precisión de acreditar insuficiencia económica, ni precedencia del crédito al act

atacado. En cualquier caso, las acciones de impugnación no especiales se ejercerán en interés de la masa, y n

de un acreedor determinado, y ello asimismo para las deducidas antes de la declaración del concurso por quie

fuera, caso paradigmático de los presupuestos para pedir y conceder una acumulación del art. 51.1 LECO -con l

que aparece un tercer género, entre las revocatorias comunes y la rescisoria concursal, que será la revocator

común en sede concursal-.

Esta vía residual no cabe duda que permite la aplicación de la técnica del levantamiento del velo para devolver a

masa cosas y derechos de quien sólo aparentemente es tercero, sólo formalmente distinto del concursado. Po

consiguiente, es procedente la acción de nulidad de contratos de reconocimiento de deuda y constitución d

hipoteca por simulación, por los trámites del incidente concursal y sin sujeción al requisito temporal de los dos año

de período de sospecha (SJMER Málaga de 20 de noviembre de 2006 -LA LEY 207616/2006-).

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e) Una reintegración sucedánea se produce por la ineficacia de lo que no son actos privados del concursado, com

los contenidos en conciliaciones o arbitrajes, a través de la acción que asiste a la administración concursal par

impugnar los «convenios y laudos arbitrales en caso de fraude» (art. 53.2 LECO). Los laudos son product

de la autonomía, pero actos que suplantan lo jurisdiccional, y los convenios han de referirse a transaccione

preprocesales. Supuesto de reintegración de indemnización por despido mediante impugnación de conciliació

administrativa anterior al concurso que beneficiaba a persona especialmente relacionada con el concursado e

SJMER Barcelona núm. 3 de 20 de septiembre de 2005 -LA LEY 313610/2005-.

5.2.4. Procedimiento

- Legitimaciones de las acciones rescisorias y de impugnación.

Activa (art. 72.1 LECO):

Principal. Corresponde, a la administración concursal.

Subsidiaria. Estará legitimado el acreedor en defecto de la administración concursal, si ésta no ejerce acció

dentro de los dos meses siguientes a que se le haya requerido por escrito, señalando el acto concreto que se trat

de rescindir y el fundamento para ello. Acreedor que, por falta de adjetivo, puede ser contra la masa, o concursa

subordinado o con crédito contingente.

Esta legitimación activa subsidiaria se excepciona en la nueva Disposición adicional 4.ª LECO, introducida por RD

Ley 3/2009. (LA LEY 5323/2009)

En la quiebra, no se preveía la subrogación en las acciones revocatorias, que estaban siempre en manos de lo

síndicos (véase la STS de 13 de marzo de 2003 -LA LEY 12233/2003-). Los términos de la LECO parecen indica

que no cabe la autorización para deducir acciones de reintegración que conceda la administración concursal a lo

acreedores sin este preciso trámite, y que seguido el mismo, tampoco pueden los administradores concursale

vetar dicho ejercicio subsidiario.

Los legitimados subsidiarios litigarán a su costa en interés de la masa de acreedores, pero si su demanda fuetotal o parcialmente estimada tendrán derecho a reembolsarse con cargo a la masa (cfr.: art. 84.2.3.º LECO) d

los gastos y costas en que hubieren incurrido hasta el límite de lo obtenido como consecuencia de la sentenc

(art. 54.4 LECO). Ningún aliciente especial se regula para el acreedor, como lo tienen los administradore

concursales conforme al art. 11 de su Arancel.

Pasiva (art . 72.2 LECO):

El deudor y quienes hayan sido parte en el acto impugnado.

Obviamente, el derecho de defensa impone que el concursado, demandado nato, y en colisión de intereses con

administración concursal, pueda venir representado y asistido por su cuenta. El riesgo de la desestimació

alineándose la demanda con la declaración judicial, será que no se reputen los gastos procesales créditos contra

masa. No parece que la apertura de la liquidación y la extinción de la persona jurídica puedan obstar el derecho ddefensa, que no es facultad patrimonial.

Tercero adquirente (o subadquirente), cuando el actor pretenda desvirtuar la presunción de buena fe d

adquirente o atacar la irreivindicabilidad de que goce o la protección derivada de la publicidad registral.

- Procedimiento (art. 73.3 LECO).

Trámite del incidente concursal.

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Las demandas interpuestas por los legitimados subsidiarios se notificarán a la administración concursal (art. 72.

LECO) que, por lo tanto, no es parte necesaria, aunque tendrá siempre un protagonismo, bien por vía d

declaración en vista, bien por el Informe, como prueba documental. Acaso pueda estimarse la intervención proces

de la administración concursal como interesado legítimo ex art. 13 LEC (lo que lleva a considerar las consecuencia

de la estimación de la demanda y de la postura de la administración concursal como elemento de cara a unexigencia de responsabilidad de ésta ex art. 36 LECO).

- Efectos de la rescisión (art. 74 LECO).

La regla general es que la sentencia estimatoria de la acción declarará la ineficacia del acto impugnado,

condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses, lo cual es equivalente a

efecto rescisorio genérico del Derecho civil. La SAP Córdoba -3.ª- de 21 de noviembre de 2007 -LA LE

268007/2007- considera que los gastos propios de la operación rescindida deben tener, respecto de l

restitución, el mismo carácter que los frutos y rentas en sentido estricto, sin que deban reservarse para un

acción independiente en proceso distinto, sino obligación ex lege, consecuencia natural e ineludible de

declaración de rescisión.

Tiene extraordinaria importancia, pues, identificar el acto que se pretende rescindir, puesto que no es igual ataca

un negocio que supone un pago, que exclusivamente el pago, o un acuerdo por el que se liquida un contrato, qu

la liquidación en concreto.

Claro que no siempre la rescisión de acto debatido genera otro derecho en el acreedor que mantener su crédito e

el estado anterior en que se encontraba antes del negocio. Los supuestos paradigmático son las disposiciones

título gratuito, el pago o la dación en pago: la restitución sólo incumbe a la contraparte del concursad

(sin gastos de la adjudicación rescindida: SJMER Barcelona núm. 2 de 25 de febrero de 2005 -LA LE

46095/2005-) (13) .

La especialidad es que no quepa la restitutio por pertenecer las cosas o derechos a un tercero que, o bien no est

afectado por la cosa juzgada, o bien conforme a ésta, hubiera procedido de buena fe o gozase d

irreivindicabilidad o de protección registral. En tales supuestos, se condenará a quien hubiera sido parte en

acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado. Po

consiguiente, se protege al denominado «tercero registral» o subadquirente del concursado, pero no al que negoc

con éste, bien que su deber de restitución se convierte en una obligación dineraria (14) . Aunque puede darse e

caso de que la imposibilidad física de afectar a terceros al incidente, procurada por quien sí es parte obligada,

concursado, y ello suponga la condena a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la mas

activa, como ganancia bruta dejada de percibir o lucro cesante (por ejemplo, SJMER Bilbao núm. 2 de 13 d

octubre de 2006 -LA LEY 110151/2006-; se trataba de que el precio total contratado para unos troquele

acabados nunca se llegaría a recibir por la irreivindicabilidad de tales, al final sólo en parte elaborados por

concursada y que se acabaron por terceros).

En general de estos casos de restitución del id quod interest la condena además abarcará el interés legal, perola sentencia aprecia mala fe en quien contrató con el concursado, la indemnización por la totalidad de lo

daños y perjuicios causados a la masa activa.

La mala fe en este plano no es pacífico cómo deba entenderse. En principio, parece que debiera existir un

diferencia de grado entre el fraude de acreedores de la rescisoria común, como su presupuesto, y la mala fe d

la rescisoria especial del concurso, no como presupuesto, sino como matiz de las consecuencias de su declaració

Si el fraude implica dolo directo y consilium, a la mala fe bastaría dolo eventual o grave imprudencia y la scientia

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esto es, el conocimiento o posibilidad de conocer, con la diligencia propia del empresario, la insolvenci

justificativa del concurso cuando se contrata con el concursado, que en definitiva es el daño de lo

demás acreedores, que ha de representarse como resultado de una impotencia para cumpl

regularmente las obligaciones exigibles. En nuestra opinión, no se precisaría, pues, una malicia cualificada,

tener por probada una connivencia del concursado con el tercero en cuanto a sustraerse de la situación quavecinaba a todos los acreedores concurrentes, que próximamente deberían ser concursales (15) .

La indemnización consistirá en la diferencia de valor entre el momento en que el bien, que no es dable restitui

salió del patrimonio del deudor concursado y el del momento de la condena por estimación de la acción d

reintegración (16) .

Si el demandado de rescisión resulta con derecho a prestación, ésta tendrá la consideración de (art. 73.3 LECO)

A) En general, crédito contra la masa (cfr.: art. 84.2.8.º LECO), que habrá de satisfacers

simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido.

Esta satisfacción simultánea pudiera entenderse en términos no absolutamente literales, pues pudiera darse el cas

de insuficiencia de la masa activa, pero que el bien restituible por el tercero tuviera un valor actual muy superior acrédito, y su realización diera lugar para satisfacerlo, bien que tras un lapso de tiempo, o incluso pagar otro

créditos, como salarios de un mes, u otros inmediatos contra el concursado.

La aplicación de la presunción del art. 71.3.2.º LECO con rescisión de una operación con garantía real, si el efect

restitutorio, estimándose de buena fe el acreedor garantido, consiste en depauperar de modo tan insignificante u

crédito concursal privilegiado especial de primer nivel en un crédito contra la masa de deducción simultánea

supondrá que la demanda rescisoria nunca se deba plantear sin argüir la mala fe del contrante in bonis ,

riesgo en otro caso de no mejorar, o incluso reducir las expectativas de cobro de los acreedore

concursales (17) .

B) Cuando la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, crédito concursal subordinado ( art. 92.6.º LECO).

En esa línea finalista glosada de la «contaminación» del crédito por mala fe del acreedor que logró la garantía rerescindible, pudiera también defenderse la rescindibilidad de las garantías personales de sociedades filiales de

concursada, puesto que, en definitiva, si tales empresas del grupo están controladas -o incluso pueden ser plen

propiedad- del concursado, aplicando la doctrina del levantamiento del velo, pudiera reputarse la constitución d

garantías actos del concursado que afectan porciones de su patrimonio (el de una sociedad filial, como otra cosa

derecho).

En el caso de lucro cesante como reparación por la irreivindicabilidad del bien reintegrado, la estocástica gananc

bruta no tiene que depurarse en una ganancia neta, puesto que si la parte in bonis de mala fe conlleva que

masa mejora, en la medida que el condenado de reintegración empeora patrimonialmente -ingresa un activo a canj

de un crédito de futuro y/o dudoso cobro-, cuando los bienes extraídos de la masa no pueden volver a la misma

siendo de mala fe quien los extrajo, su obligación supera la reparación de su valor actualizado, y encierra l

indemnización de todo el lucro cesante bruto (SJMER Bilbao núm. 2 de 13 de octubre de 2006 -LA LE

110151/2006-).

Obsérvese, que en el supuesto general se trata de un crédito contra la masa que se deduce de ésta al margen d

las reglas generales del art. 154 LECO, y en el segundo, será el último de los créditos para un inverosímil pago e

una liquidación concursal, o el último que cobre en un convenio.

- Ejecución y segundo grado.

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La sentencia que se dicta en incidente concursal por ejercicio de acción rescisoria resulta, aunque recaiga en fas

común, se ha reputado directamente apelable, esto es, sin protesta previa para apelación diferida, en

interpretación, no del todo convincente, de AAP Barcelona -15.ª- de 24 de julio de 2006 -LA LEY 261286/2006

. La verdad es que esto, amén de eliminar la distinción del acceso a la segunda instancia por el momento d

ejercicio, soluciona el tratamiento de la ejecución de la condena rescisoria respecto de terceros cuando sentencia se ha apelado, asignándole el régimen de la ejecución provisional. Por el contrario, la SAP Bizkaia -4.ª

de 6 de junio de 2008 -LA LEY 170595/2008- declara indebida la admisión a trámite del recurso de apelació

directo con la que el Juzgado secundaba la antedicha tesis (deja firme la condena de reintegración, pronunciand

las costas para la recurrente). El ATS de 13 de noviembre de 2007 -LA LEY 243383/2007-, resolviendo quej

parece apuntar a que la apelabilidad de las sentencias de reintegración sí se halla afectada por la fase d

concurso en que se desarrolló el incidente (18) .

El AAP Barcelona (Sección 15.ª 28 de noviembre de 2006 -LA LEY 298086/2006- ha aplicado el art. 567 LE

cuando se solicita la suspensión de la ejecución en el caso de recurso, de manera que se exige al instante de

suspensión la acreditación de que «la resolución frente a la que recurre le produce daño de difícil reparación

debiendo además prestar «caución suficiente para responder de los perjuicios que el retraso pudiera producir».La casacionabilidad no parece excluida por el art. 197.6 LECO y era la línea con el procedimiento de quiebr

ratificada en decisiones recientes, como los AATS de 29 de enero de 2008 -LA LEY 53587/2008 y 61971/2008-.

Una cuestión vidriosa resulta de que, agotada la masa activa, quede por ejecutar totalmente una condena d

reintegración frente a tercero, sobre si procede seguir tramitando la liquidación concursal indefinidamente, o l

conclusión ex art. 176.1.4.º LECO y dejar una pieza de ejecución singular instada por quienes fuero

administradores concursales, o bien necesariamente tengan que excitar éstos para que un acreedor concurs

solicite otro concurso del tercero.

5.3. Refinanciaciones preconcursales

Es objetivo principal de los cambios en LECO propiciados por el RD-Ley 3/2009 (LA LEY 5323/2009) estimular

refinanciación de las empresas viables, a fin de que escapen de la situación de insolvencia. Y ante los riesgos d

que las refinanciaciones acordadas no eviten que el deudor sea declarado en concurso y entonces puedan se

objeto de acciones de reintegración, por su componente desincentivador para los refinanciadores, se despliega u

«escudo» para la no rescindibilidad de estos acuerdos de la preinsolvencia y de sus actos derivados, así como d

restricción de la legitimación para impugnarlos.

La consideración legal de los riesgos concursales de la refinanciación fallida preconcursal se circunscribe a l

defensa preventiva de la eficacia de los acuerdos extrajudiciales en el plano de las acciones d

reintegración de la masa, y auspicia un modelo con requisitos materiales condicionantes de dich

defensa, subjetivos (respaldo de 3/ 5 de los acreedores) , objetivos (plan de viabilidad avalado por u

informe de experto independiente), y de publicidad formal (escritura pública).

Los acuerdos de refinanciación inexpugnables a la rescisión por perjuicio cuando se abre el concurso de

deudor, aunque no son especies de concordato preventivo del concurso, suponen una plausible quiebr

del principio de judicialización absorbente de las instituciones concursales por el que apostó LECO.

La única fórmula de refinanciación con encaje en la originaria LECO era la solicitud del concurso por insolvenc

inminente acompañada de propuesta anticipada de convenio que recogiera los términos de aquélla. Es un mode

de acuerdo mixto, autonomía privada homologada en un procedimiento judicial. Los acuerdos de refinanciación so

en cambio, instituciones de pre-insolvencia basados en la libertad de pactos del art. 1255 CCiv (LA LEY 1/1889),

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no precisan acudir a los Tribunales, ni un procedimiento judicial. Ahora bien, tampoco son objeto de especi

publicidad, ni evitan las eventuales solicitudes de concurso necesario, ni las ejecuciones singulares de lo

acreedores. Es prácticamente unánime la proclividad de la doctrina y la práctica, jurídica y económica, po

auspiciar las soluciones amistosas extrajudiciales para las dificultades de las empresas, debido a lo que siempr

llevan de agilidad y ahorro. Y aunque LECO prefirió no regular ninguna institución preconcursal extrajudicial, comse regulan en ordenamientos vecinos, se trata de una apuesta ideológica que, al fijarse ahora un régimen d

ciertos acuerdos extrajudiciales a los que se concede un especial tratamiento en el concurso del deudor, viene e

cierta medida a contradecirse.

El art. 8.Tres R D-Ley 3/ 2009 (LA LEY 5323/ 2009) introduce una Disposición adicional 4.ª en LECO, en qu

se describen los « Acuerdos de ref inanciación » , según se titula, y fija su virtualidad en términos del art. 7

LECO. A su servicio, se regulan normas instrumentales, para hacer inelegible al experto independiente que avala e

acuerdo para la administración concursal del deudor refinanciado (art. 27.6 LECO), y para abaratar

documentación pública de las refinanciaciones (Disposición adicional 1.ª RD-Ley 3/ 2009 (LA LE

5323/ 2009)).

- P lanteamiento.

El panorama que se encuentra detrás de la mens del RD-Ley 3/2009 (LA LEY 5323/2009) parte de la dificultad par

muchas empresas de obtener refinanciación cuando se vislumbra la amenaza de insolvencia como la causa de qu

sea tan elevado el número de tales que se ven abocadas al concurso desde 2008; de que la falta de un

regulación legal de los convenios de refinanciación, abandonados al principio de libertad contractual, impone un

inalcanzable unanimidad por parte de los acreedores; y de que, una vez iniciado el concurso, las entidades que s

hallaban refinanciando a determinada empresa están inermes frente a la rescisión prevista en el art. 71 LECO.

Ninguna de las anteriores proposiciones es segura en términos absolutos, dado que prescinde de las ventajas qu

derivan para la refinanciación, desde la perspectiva de las Circulares del Banco de España 4/ 2004, de 22 d

diciembre, en cuanto a dotación e incremento de provisiones de las entidades financieras, y 3/ 2008, de 22 d

mayo, en cuanto al aumento de requerimiento mínimo de recursos propios, por eludir el deudor su concurso, y a lvez eludir la morosidad; de que los acuerdos lícitos basta que cuenten con la conformidad de los afectados por l

refinanciación; y de que el concepto de perjuicio como justificación del sacrificio patrimonial que representa

concesión de nuevas garantías ha sido muy prudentemente trabajado por la jurisprudencia menor, según se h

reseñado.

En cualquier caso, el que una entidad financiera negocie un acuerdo para conceder liquidez o hay

concedido nueva financiación al preinsolvente, o entre con éste y otras entidades en un pacto d

reestructuración, es cierto que no impide que otros acreedores puedan solicitar el concurso necesari

(1); también es cierto que LECO no previó « escudos protectores» que amparasen a dichas entidade

financieras en el concurso , como hay previsión en otros ordenamientos (2); y en fin, cierto que no toda

las refinanciaciones tratan de retrasar una insolvencia ya claramente representada del deudor, dejandsembrada la misma, para cuando pronto nazca y se abra el concurso, de actos que alteran, en exclusiv

beneficio de quienes negociaron la refinanciación, el principio de par condicio , puesto que también las ha

con limpio objetivo, aunque no sea único, de permitir la continuidad de la empresa que se represent

viable (3) (19) .

Las consecuencias derivadas son, cuando la refinanciación fracasa en su objetivo, aparente o no, y el deudor v

o le llevan, al concurso, tres posibilidades:

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1) Que el concurso sea declarado culpable en calificación por incumplimiento del deber de solicitar e

concurso, con base en la presunción del art. 165.1.º LECO, y en general, por haber agravado la insolvencia

deudor con la máscara de la refinanciación.

2) Que la entidad financiera sea declarada cómplice del concursado (art. 166 LECO) , con la consiguient

pérdida de cualquier derecho como acreedor -concursal o de la masa-, y la obligación de devolver lo que hubier

obtenido del deudor, además de indemnizar los daños y perjuicios que pudieran haberse producido, cuando no,

extremo, declarada administradora de hecho, con la resultancia del art. 172.3 LECO, si se reputa que de maner

constante impone las decisiones estratégicas desde el acuerdo de refinanciación (Steering comitees o comités d

seguimiento de sindicatos bancarios).

3) Que las operaciones de refinanciación, una vez declarado el concurso, se sometan a la rescisión de

art. 71 LECO.

Al primero de los puntos, indirectamente se enfrentan los nuevos arts. 5.3, 15.3 y 22.1.pfo.2.º LECO

puesto que si en exclusiva abordan la urgencia del tiempo para concursar desde la perspectiva de la búsqueda d

un convenio de propuesta anticipada, en la práctica igualmente servirá para buscar, en su caso, un acuerdo d

refinanciación, según se ha indicado.

Al segundo punto no se enfrenta el RD-Ley 3/2009 (LA LEY 5323/2009), y en cualquier caso es una posibilida

respecto de la que el temor de los refinanciadores resulta exagerado salvo en circunstancias en que se haya

hecho muy mal las cosas, requiriendo un elemento culpabilístico acusado para que se actualice en una condena.

En cambio, la nueva Disposición adicional 4.ª LECO se enfrenta a la realidad de la rescisión concursal de la

refinanciaciones del preinsolvente, a fin de acrisolar éstas como eficaces acuerdos extrajudiciales, en alternativ

real a la vía de escaso éxito de la refinanciación incorporada a una propuesta anticipada de convenio [no deb

olvidarse de que la arriba mentada Circular del Banco de España 4/2004 fuerza provisionar a las entidade

financieras en cualquier circunstancia incluso de probabilidad de concurso del prestatario, que se consider

deterioro de valor del activo financiero -Norma 29.ª.18.a)-].

Si recordamos la presunción iuris tantum que en el art. 71.3.2.º LECO contempla «la constitución de garantía

reales a favor de obligaciones preexistentes, o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas», la renovació

de obligaciones a cambio de constituir garantías reales, lo que prácticamente siempre hay en un acuerdo d

refinanciación, hace franca la acción rescisoria y fuerza al refinanciador a una contraprueba de la no concurrenci

de perjuicio. Y lógicamente la tesitura de no convencer con esta contraprueba resulta desincentivadora para la

operaciones de refinanciación. Supone, pues, la rescindibilidad una obstaculización de las refinanciaciones qu

venía aconsejando soluciones como la consagrada en el Derecho italiano, en que se regularon desde los art

182.bis) y 67.1 «Legge Fallimentare» desde sus reformas de 2005 y 2007 los convenios privados que puede

quedar expresamente excluidos de la posibilidad de ulterior rescisión («accordi di risanamento»).

- Definición.

No todo acuerdo alcanzado por el deudor se reputa de refinanciación en este tratamiento legal, en la idea de qu

el puro refuerzo de garantías para mantener unas mismas condiciones de crédito siempre es perjudicial para

masa activa y rescindible. En realidad, la constitución de garantías reales en momento de dificultad financiera par

arropar puras obligaciones preexistentes más puede considerarse acto gratuito del art. 71.2 LECO, perjudicial iur

et de iure.

El modelo, alternativa de la propuesta anticipada de convenio, más ágil y barata -claro que para eludir el concurs

y no para sobrevivir a pesar del concurso-, y de más lucimiento para los balances de las entidades financieras, s

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basa en la libertad, sin mayores ataduras legales, aunque el acuerdo extrajudicial de refinanciación merecedor d

un «escudo protector» no puede ser la pura ruptura de la equivalencia de acreedores de cara a la insolvencia,

puede carecer de seriedad en la línea de la viabilidad.

Curiosamente, de cara al acuerdo de refinanciación preconcursal no se prevé ninguna prohibición como las del ar105.1 LECO, que vedan la propuesta anticipada de convenio, sin que preocupen los deméritos de la conducta de

deudor o el estado de sus cuentas anuales.

Es acuerdo de refinanciación en concepto legal aquel que concita:

Por lo menos, alternativa o cumulativamente:

a) Ampliación significativa del crédito disponible.

b) Modificación de obligaciones preexistentes, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bie

mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas (tipos de interés, calendario d

amortización, supuestos de amortización obligatoria, nuevas garantías, etcétera).

En todo caso:

c) Un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo

Esto es, el acuerdo de refinanciación legalizado es un acuerdo de reestructuración. Ahora bien, no hay exigenci

de fresh money, ni un término mínimo para el aplazamiento, o importancia determinada de las obligaciones novada

-exclusivamente ha de ser significativa la ampliación del disponible, sin una proporción predeterminada-.

problema se planteará con las daciones en pago o para pago de deuda, o las operaciones de capitalizació

de deuda, de tan elevado interés en sectores con mercados desplomados y apalancados financieramente. So

actos extintivos de obligaciones, no novatorios, aunque para actos y contratos del concursado en LECO siempr

hay que inclinarse por interpretaciones económicas, en detrimento de la dogmática jurídica, y debieran arropars

en la norma la datio pro soluto o pro solvendo, o los debts to asset or to equity, si se integran en acuerdos qu

contengan ampliación significativa del disponible o novación modificativa de condiciones de la financiación.

- Requisitos específicos.

Las fórmulas de disponer un «escudo protector» para las refinanciaciones a fin de exonerar de rescisión concursal

un elenco de acuerdos extrajudiciales con el deudor, pueden dividirse entre las que tocan la estructura de

reintegración (1); las que se fijan en la calidad subjetiva del tercero (2); o las de carácter objetivo (3). La práctic

italiana, en lo concreto de estos modelos, los ha combinado, previendo el acortamiento del período de sospecha a

que se liga la rescindibilidad, la condición del refinanciador -acreedores profesionales-, por lo que hace

aislamiento de los supuestos exonerados, y el criterio del «máximo descubierto» -punto más alto de riesg

financiero consentido al titular de la cuenta-, por lo que hace a sus efectos.

Los acuerdos de refinanciación de LECO se caracterizan acertadamente por lo objetivo, sin alterar la estructura d

la acción rescisoria concursal, bien que en la práctica beneficiará esencialmente a determinada categoría dfinanciadores profesionales.

Han de cumplir tres requisitos:

1.º Quórum: El acuerdo ha de ser suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos de

pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación. Proporción igual a la del referent

italiano, sin que los firmantes deban incluir determinada categoría de acreedores.

El acuerdo de mayoría se refiere al monto de créditos y no a número de sujetos, por lo que tendría cabida

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denominado acuerdo bilateral, a pesar del plural del texto legal, con independencia de la catalogación del crédit

desde un prisma concursal, que cabalmente es el que se desea excluir o alejar con este tipo de acuerdos. Ahor

bien, no parece que la mayoría cualificada de conformes haya de coincidir con tres quintos de pasivo implicado e

la refinanciación, pudiendo cada sujeto extraer, con la aquiesciencia del deudor, sus créditos del aumento d

disponible, aplazamiento o novación de condiciones, sin embargo, de formar con su voluntad la dicha mayoría.

No se trata de una exigencia genuinamente concordataria, porque no es un acuerdo preventivo del concurso

Cualquier contrato plurilateral exart. 1255 CCiv (LA LEY 1/1889) requiere la voluntad de todas las partes, y u

acuerdo extrajudicial de refinanciación sin amparo legal específico la voluntad de los afectados por la misma. El qu

los afectados sean una mayoría cualificada del sesenta por ciento de los posibles no significa una eficacia erg

omnes, de modo que deba ser respetado en sus términos por quien no haya pactado. Simplemente es indicativo d

una implicación mayoritaria del pasivo del deudor. No hay una vía de oposición de los acreedores disconforme

dado que no tienen vedado el recurso a la ejecución o a la solicitud de concurso necesario, porque de suyo, si

refinanciación tiene éxito carecerá ello de sentido y, si fracasa, serán los que padezcan las consecuencias de l

insolvencia.

No parece, además, que la mayoría cualificada deba excluir del pasivo del deudor nada de lo que constituya mismo en la contabilidad arreglada a los principios de general aceptación, al margen de la clasificación que pudier

corresponder en el eventual concurso (condición, litigiosidad, subordinación, etc.).

2.º Material: El acuerdo ha de ser informado por un experto independiente designado por el Registrado

Mercantil del domicilio del deudor conforme al procedimiento establecido en los arts. 338 y ss. RRM (regulación de

nombramiento de experto independiente para el informe sobre aportaciones no dinerarias a sociedades anónimas

comanditarias por acciones).

Se toma también del precedente italiano, aunque aquí se agrega para el informe del experto una naturaleza ( juici

técnico) y un contenido preestablecido en la norma, pues ha de contener examen de tres extremos, como mínimo

- La suficiencia de la información proporcionada por el deudor.- El carácter razonable y realizable del plan en las condiciones de la definición (ampliación

significativa de disponible; prórroga de plazo; substitución de condiciones del crédito).

- La proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales de mercado en el

momento de la firma del acuerdo.

Debe entenderse, aunque la semántica de la norma no ayuda, que este juicio técnico habrá de ser favorable, est

es, que afirme una información suficiente, una razonabilidad y viabilidad de realización del plan, y unas garantía

proporcionales. En otro caso, de ser un requisito material pasaría a absurdamente formulario. Claro que respect

del plan de viabilidad, como la norma se fija en el corto y medio plazo, al no contemplarse en la normativa contabl

este segundo concepto, producirá una vacilación para las medidas puestas a término de un año, que pasa de

corto a lo largo. Y respecto de la acomodación de las garantías a las condiciones normales de coetáneas dmercado resulta francamente irreal. Ello lastrará la emisión de estos informes, puesto que ninguna especial mengu

de responsabilidad civil de estos expertos independientes se regula.

En cualquier caso, de la administración por los Registradores del elenco de expertos, especializando las firmas par

cada tipo de acuerdo, puesto que no parece que los que se amparen en esta norma vayan a se

reestructuraciones sencillas, dependerá en gran medida un resultado propicio (20) .

Conforme al nuevo art. 28.6 LECO, no puede ser nombrado administrador concursal quien, como expert

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independiente, hubiera emitido este informe en relación con un acuerdo de refinanciación anterior a la declaració

de concurso. Como sabemos, los presupuestos subjetivos del profesional en la administración concursal de LEC

huyen del conocimiento previo contable de la empresa concursada, debido a la contaminación de quien h

intervenido en la censura de la documentación económica que sirve de «señal de alarma» de la insolvencia, com

es la auditoría de cuentas, y como es ahora el informe de acuerdo de refinanciación.

3.º Formal: El acuerdo ha de protocolizarse en instrumento público, al que se unirán todos los documentos qu

justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.

Se trata de una exigencia de transparencia y de fehaciencia, aunque no se añade ningún deber de publicidad

puesto que no es un concordato preventivo del concurso. Por supuesto, la intervención del Notario no supone u

examen del acuerdo o sus actos de ejecución, fuera de su validez intrínseca por referencia a normas prohibitivas

en la línea de sus requerimientos para caso de concurso del deudor.

Las refinanciaciones que renegociaran garantías inmobiliarias no podrían prescindir de la documentación pública, po

lo que no es la preceptividad de este requisito para inclusión en la Disposición adicional 4.ª realmente encarecedo

del expediente. Las garantías mobiliarias podrían recurrir a la póliza, y por tanto no quedar sujetas al Impuest

sobre Actos Jurídicos Documentados, y las prendas de créditos sencillamente plasmarse en documento privado.

fin de incrementar las ventajas de esta vía -que en el caso de novación de hipotecas no es tal, puesto que y

estaba en art. 8 Ley 2/1994, de 30 de marzo (LA LEY 1224/1994), sobre subrogación y modificación de lo

préstamos hipotecarios, según redacción concedida por art. 10 Ley 41/2007, de 7 de diciembre (LA LE

12190/2007)-, la Disposición adicional 1.ª LECO abarata las escrituras públicas de formalización de acuerdos d

refinanciación, a través del socorrido sistema de deprimir los derechos arancelarios de los Notarios, que en lugar d

aplicar los aranceles correspondientes del RD 1426/1989, de 17 de noviembre (LA LEY 3053/1989), conforme a

cuantía del negocio, deberán aplicar los de «Documentos sin cuantía», disponiéndose que los folios de matriz de

escritura y de las primeras copias que se expidan no devenguen cantidad alguna a partir del décimo folio inclusive

Una transferencia, pues, del gasto al experto independiente desde el ahorro por el Notario, sólo en ciertos casos,

sin cejar en la recaudación tributaria inconveniente.- «Escudo protector».

La exclusiva funcionalidad de los acuerdos de refinanciación es proteger especialmente la eficacia de esto

acuerdos de refinanciación cuando el deudor refinanciado haya entrado en concurso.

Son dos normas:

1.ª Los acuerdos de refinanciación , «y los negocios, actos y pagos realizados y las garantías constituida

en ejecución de tales acuerdos» , no se sujetan a rescisión especial del concurso.

Obsérvese que la exoneración se fija respecto del ejercicio de la acción del art. 71.1 LECO, por lo que, al contrar

que la exoneración de rescisión en todo caso del art. 71.5 LECO, no hay protección relativa al ejercicio de

acción rescisoria por fraude de acreedores, revocatoria o pauliana (cfr.: arts. 1111 y 1291.3.º CCiv) -tampoco dla acción rescisoria por lesión de los Derechos civiles catalán o navarro cuando fueran éstos de aplicación

contrato oneroso dentro de la refinanciación-. Si se alegara y probara el consilium fraudis el acuerdo pudiera s

rescindido, con lo que, a la postre, se trata de que estas refinanciaciones, dentro de su defin ición, y con lo

requisitos exigidos, no se consideran ex lege perjudiciales para la masa activa. Ha de reputarse que

mención del art. 71.1 LECO se refiere a la caracterización de la acción exonerada, y no a que el reenvío excluya la

presunciones del art. 71.2 LECO.

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Por consiguiente, la Disposición adicional 4.ª LECO no es «Jordán purificador» de ciertos contratos, y la captació

de un concepto determinado de fraude más o menos exigente con el elemento intencional malicioso por encima d

elemento cognitivo -éste nada difícil de suponer en un refinanciador profesional, según queda apuntado-, decidir

el nivel real de blindaje de los acuerdos de refinanciación.

2.ª Sólo la administración concursal está legitimada para el ejercicio de las acciones de impugnació

contra estos acuerdos.

En principio, la legitimación activa para el ejercicio de las acciones rescisorias y demás de impugnación de acto

del concursado corresponde a la administración concursal, aunque el art. 72.1 LECO, por relación con el art. 54.4

prevé que los acreedores puedan instar aquéllas, como queda estudiado. Pues bien, en este punto se pudier

apreciar alguna incoherencia en el nuevo sistema: no está excluida esta legitimación activa subsidiaria pa

impugnar los actos a que se refiere el art. 71.5 LECO, que nunca son rescindibles -mayor protección- pero puede

ser anulados, y en cambio, respecto a los acuerdos de refinanciación, que sólo se excusan de rescisión del art

71.1 LECO -menor protección-, se excluye expresamente. El caso es que se desea aquí vetar que el acreedo

disidente persiga personalmente la invalidez del acuerdo alcanzado con otros acreedores mayoritarios, puesto qu

los acuerdos de esta Disposición adicional 4.ª LECO podrán ser atacados con pretensiones distintas de la rescisorespecial concursal.

Empero, la redacción de la norma es «corta» de modo perplejo. El art. 71.6 opone textualmente las accione

rescisorias de las otras de impugnación, y dado que la rescisoria por fraude no se excluye contra acuerdos d

refinanciación, pudiera suponer que la legitimación de los acreedores de segundo grado se mantenga para

misma; y al contrario que la norma relativa a no ser los acuerdos expugnables por rescisoria concursal, sólo s

refiere al acuerdo mismo, y no a los actos, negocios, pagos o garantías derivados. Probablemente haya qu

interpretar, a la luz de la Disposición transitoria 4.ª.2 RD-Ley 3/2009 (LA LEY 5323/2009), que las acciones d

impugnación incluyen las rescisorias de cualquier índole, y los límites atienden igualmente a lo dimanante de

acuerdo mismo.

No ha contemplado esta novedad legislativa la suspensión de ejecuciones singulares contra el patrimonidel deudor que se haya embarcado en una negociación para refinanciarse mediante este acuerdo de mayoría

informado.

Mucho menos ha previsto la Disposición adicional 4.ª LECO, según se había sugerido desde el modelo de la reform

del Código de Comercio francés por «Loi de Sauvagarde» de 26 de julio de 2005, el «escudo protector

respecto de la solicitud de declaración del concurso necesario por el acreedor disidente (a) , ni tampoco e

privilegio denominado de fresh money (b), ventajas que completarían el éxito de los acuerdos d

refinanciación, en orden a no tener nada que temer del concurso.

a) En cuanto a lo primero, no se cuenta con una previsión específica que excluya del hecho habilitante del art. 2

LECO para solicitar el concurso por tercero legitimado ajeno al deudor, la contemplación de hallarse éste en un

etapa en que negocia un acuerdo de refinanciación. Alcanzado éste debieran haberse eliminado los «hechos dinsolvencia» por impagos con un plan de viabilidad y un plan de pagos, pero hasta alcanzarse puede ser un

realidad el sobreseimiento del pago corriente, y entonces, el acreedor disgustado con las condiciones de l

refinanciación que se negocia puede conseguir llevar al deudor a concurso y abortar el acuerdo. La solució

vigente sería comunicar cuanto antes las negociaciones al Juzgado, y si hay una solicitud de concurso necesario

la que haya de temerse, solicitar el concurso por el deudor dentro de la prórroga del plazo del art. 5.3 LEC

incorporando el acuerdo que se alcance a una propuesta anticipada de convenio acompañada a la solicitud.

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Aunque puede existir aquí un «escudo» por vía exegética, como se ha apuntado en sede del deber de solicitud d

concurso: la negociación en línea refinanciadora que se demuestre estará implicando a una mayoría de lo

detentadores del pasivo, de lo que puede bien entenderse que, por expreso stand still o incluso porque d

hecho los acreedores asumían temporalmente su insatisfacción, el sobreseimiento de pagos no habrí

sido, de suyo, general (a falta de otros hechos de insolvencia).

b) En cuanto a lo segundo, tampoco se ha reputado conducente regular un crédito contra la masa sintético, d

manera que en los acuerdos de refinanciación con nueva disponibilidad de crédito, el «dinero nuevo» d

refinanciador fuera reintegrado con arreglo al sistema de deducción del art. 154.2 LECO, esto es, más allá de qu

el acuerdo no pudiera ser rescindido al inyectar liquidez al deudor en dificultades, que además fuera operativ

amortizar la liquidez prestada contra la masa si las dificultades no se superan y abre el concurso.

La retroacción absoluta de la quiebra comprendía la ineficacia de actos del quebrado entre la fecha del auto

declaración y la fecha de retroacción que fijaba el Juez (art. 878.pfo.2.º CCom, cuyo antecedente era el art. 10

CCom 1829, de filiación del Code), y otro período de retroacción relativa denominado período sospechoso, anterio

la fecha de retroacción, comprendía a su vez una pluralidad de períodos contemplados en los arts. 879 a 882 CCo

con base a los distintos actos impugnables en beneficio de la masa.

La retroacción absoluta significaba una nulidad radical ipso iure, conforme a la que los actos del período de retroacc

de la quiebra se equiparaban a los realizados después de la declaración de ésta -desposeído e inhabilitado

quebrado-, y se interpretaba por la jurisprudencia en sentido rigorista, decretando inválidos en todo caso, actos

dominio o administración, activos o pasivos patrimonialmente, y frente a cualquiera, incluso acreedores terceros

buena fe protegidos por la publicidad registral inmobiliaria. Los reflejos de esta postura en la seguridad del tráfi

jurídico, habían dado lugar, además de antiguos intentos de abrir una línea discrepante de la Sala I TS limitat

(SSTS de 20 de mayo de 1975, 10 de marzo y 15 de octubre de 1976, o 12 de noviembre de 1977), a la te

minoritaria de que las acciones de retroacción sólo tocan a los actos en perjuicio de la masa (SSTS de 16 de febre

12 de marzo, y 20 de septiembre de 1993 -LA LEY 22553-JF, 13032/1993 y 13379/1993-), a la huida del sistema p

legislación sectorial (art. 10 de la Ley de Mercado Hipotecario), y a la crítica de la doctrina. El criterio de la retroacci

absoluta, automática y sin precisión de declaración judicial, con publicidad legal enervante de la registral, la cuúnicamente precisa que accionen los síndicos cuando alguien resiste la entrega de cosas y derechos al quebrado,

mantiene en tiempos tan cercanos como la STS de 29 de marzo de 2005 -LA LEY 11759/2005-, publicada la LEC

Había autores, no obstante, que se pronunciaban en favor de la anulabilidad, como MARTÍN REYES, M.ª Ángeles,

retroacción absoluta de la quiebra y la jurisprudencia del Tribunal Supremo , Aranzadi, Navarra, 1995, págs. 119-16

Seguían la teoría de la rescindibilidad por lesión del instituto de la retroacción, MASSAGUER FUENTES, José,

reintegracción de la masa en los procedimientos concursales, Bosch, Barcelona, 1986, pág. 65, y SANCHO GARGALL

Ignacio, La retroacción de la quiebra, Aranzadi, Navarra, 1997, págs. 242 y ss.; véase también GARCÍA-CRUC

GONZÁLEZ, José Antonio, «Notas sobre el instituto concursal de la retroacción», en Estudios jurídicos en homenaje

profesor Aurelio Menéndez, III, Madrid, 1996, págs. 3.553 y ss. A impulso de esta doctrina, destinada a desaparecer

por influjo de la reforma concursal, en la última doctrina de la Sala I se consolida una interpretación que estable

como presupuesto de la «seudonulidad» de la retroacción el perjuicio para la masa: SSTS de 30 de marzo, 12

mayo, y 19 de junio de 2006 -LA LEY 48404/2006, 48394/2006 y 70043/2006-, y 15 de febrero de 2007 -LA L2402/2007- (véase DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo, «En torno al polémico art. 878 del Código de Comercio ¿Se consol

un cambio de orientación -es de suponer que definitivo- en una jurisprudencia llamada a extinguirse?», ADC, núm.

2008, págs. 7-56).

Ver Te

La naturaleza especial de las acciones de reintegración sobre la base de la acción civil de rescisión se afirma en

STS de 27 de septiembre de 2007 -LA LEY 139741/2007-. Sobre sus especialidades, que la alejan de la acc

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rescisoria por fraude de aceedores o revocatoria del Derecho civil común, ESCRIBANO GÁMIR, Rosario Cristina, «

reintegración de la masa activa del concurso», AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Man

OLIVENCIA, Marcial Pons, Madrid, 2004, págs. 4023-4028. La acción rescisoria del CC se configura como un remed

subsidiario (art. 1291.3.º en relación con 1.294 CC); su plazo de ejercicio es de cuatro años (art. 1299 CC); se mon

sobre el elemento fundamental de la mala fe del adquirente, sin rigurosidad jurisprudencial en cuanto a planteamiento (STS de 6 de mayo de 1997 -LA LEY 6329/1997-); y su efecto es la devolución de las cosas que fuer

objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses, salvo que se encuentren legalmente en pod

terceros que no hubiesen procedido de mala fe (art. 1295 CC).

Ver Te

Si desaparece con la LECO la equívoca noción de nulidad de actos realizados por el deudor en período de sospech

no obstante se siguen favoreciendo los intereses de los acreedores en el sentido de permitirse el ejercicio

acciones rescisorias especiales respecto de actos realizados por el deudor cuando todavía no era insolvente, siemp

que se encuentren en el período legal. Véase LEÓN SANZ, Francisco José, AA.VV. dirs. A. ROJO Y E. BELTRÁ

Comentario de la Ley Concursal, Civitas-Aranzadi, Madrid, 2004, págs. 1.304 y ss.

Ver Te

La doctrina se posiciona mayoritariamente en pro de este concepto amplio y tradicional: LEÓN SANZ, Francisco Jo

Comentario de la Ley Concursal, cit., I, págs. 1.307-1.308; SANCHO GARGALLO, Ignacio, «Reintegración de la masa

concurso: aspectos sustantivos de la acción rescisoria concursal», RJC, núm. 4, 2004, págs. 127 y 130; G

RODRÍGUEZ, Jacinto, AA.VV. coord. R. BERCOVITZ, Comentarios a Ley Concursal, Tecnos, Madrid, 2004, II, pág. 86

GUILARTE MARTÍN-CALERO, Cristina, «Las categorías de ineficacia en la Ley Concursal», ADC, núm. 10, 2006, pá

82-89.Ver Te

La jurisprudencia antigua (vid. STS de 2 de diciembre de 1999 -LA LEY 4015/2000-) era proclive a fundamentar

retroacción en la existencia de la infracción de una norma legal de ius cogens, basada en la inhabilitación d

quebrado una vez declarada la quiebra, lo que originaba la nulidad absoluta de los actos de administración

disposición, siendo tal nulidad una consecuencia de la incapacitación del quebrado que había quedado separado

derecho de todo su patrimonio. Tal perspectiva no puede mantenerse con el nuevo régimen legal.Ver Te

En esta tesis, SÁNCHEZ GIMENO, Sergio, «La retribución de los administradores de sociedades de capital y

relaciones de prestación de servicios distintos al desempeño del cargo en caso de concurso de acreedores», AD

núm. 8, 2006, pág. 130; y específicamente, GUILARTE MARTÍN-CALERO, Cristina, «La rescisión de los pagos realizad

antes de la declaración de concurso», RCP, núm. 7, 2007, págs. 383-390. Por simplificar, no está acrisolado com

neutral para la masa activa un pago de crédito exigible en período de sospecha cuando no se han pagado otr

semejantes, al margen de otras consideraciones. La discriminación injustificada de pagos, de suyo, convierte el pa

en una operación que no es acto ordinario excusado de rescisión. El perjuicio objetivo estricto del patrimonio actno sería la base de la reintegración, en tanto que de la masa no habría salido un valor que no debiera, abstracci

hecha de que otros se conservaran, sino la justificación del acto, al margen de prever las consecuencias, por raz

del tiempo, de las personas, y del giro de la empresa y profesión, de una insolvencia que terminaría en el concur

Perfectamente en contra, sin contemplar la rescisión del pago de créditos preconcursales vencidos, al desaparecer

la masa pasiva, VILLORIA RIVERA, Íñigo, «La rescisión concursal y los pagos realizados por el deudor antes de

declaración del concurso», Diario La Ley, núm. 6552, 19 de septiembre de 2006; boquete de inseguridad jurídica pa

MUÑIZ ESPADA, Esther, La acción revocatoria como una vicisitud del concurso, Centro de Estudios Registrales, Madr

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2006, pág. 178.

Ver Te

MAIRATA LAVIÑA, Jaime, «Panorámica del anteproyecto de ley concursal de 2002; convenio y acciones

reintegración» , LA LEY, 2002-1, D-16, pág. 1.865, consideraba que la regulación para las acciones de reintegraciposibilitadas sólo para el período general e inmutable de dos años anteriores a la declaración de concurso, pudie

dejar en muchas ocasiones vacío de contenido el procedimiento concursal. Opinaba que la seguridad jurídica respe

de las operaciones realizadas por el concursado en perjuicio de la masa, en esas condiciones, redunda en detrimen

de los intereses de los acreedores, dada la dudosa eficacia de nuestro sistema judicial de cara al ejercicio de accion

civiles ordinarias para recuperar sus créditos, y mueve al inidóneo acudimiento al proceso penal, cuyos plazos

prescripción a estos efectos son más largos. Por el contrario, DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel, «Presente y futuro de

acciones de reintegración», LA LEY, 2002 -5, D-225, pág. 1.819, se fijaba en que puede suceder que un empresa

diligente solicite la declaración de concurso inmediatamente después de constituirse en estado de insolvencia, y

ese supuesto, carece de sentido que, en relación con determinados negocios jurídicos celebrados por c

anterioridad a la declaración de concurso, que se presuma que los mismos fueron realizados en perjuicio

acreedores. Reputaba más adecuado, que fuera el órgano judicial quien determinara, en función de la activid

económica de cada empresario, el instante en que comenzó su estado de insolvencia, si bien, con sujeción a un pla

legal, evitando con ello que el órgano judicial inflara desorbitadamente su duración. Claro que tales autores

referían a la versión del PLEC en que eran más amplias las presunciones que no asumían prueba en contrar

GARCÍA-CRUCES, José Antonio, «La reintegración de la masa activa en la Ley Concursal (y I)» , AAr, núm. 590, 11

septiembre de 2003, pág. 4, defiende la opción, sin negar la fuerza de estas censuras, como elusión de

inseguridad del viejo régimen de la quiebra, opinando que hubiera cabido un período legal fijo y otro más amplio

fijación judicial previa justificación circunstanciada.

Ver Te

LEÓN SANZ, Francisco J., AA.VV. dirs. A. ROJO y E. BELTRÁN, Comentario de la Ley Concursal, Civitas-Aranzadi, Madr

2004, págs. 1326-1327. Aunque no se hubiera consignado en el inventario del informe de la administración concurs

y pese a que no intervenga, pues, en la ponderación patrimonial para encontrar una solución, admite la accirescisoria la SAP Lugo -1.ª- de 19 de diciembre de 2006 -LA LEY 242768/ 2006-.

Ver Te

En contra, abogando por que todo acto preconcursal de extinción de obligación vencida, incluso vencida en los d

previos a la declaración del concurso, se considere que no es perjudicial, ergo no rescindible, VILLORIA, Íñigo,

rescisión concursal y los pagos realizados por el deudor antes de la declaración del concurso, cit.

Ver Te

Ya apuntaba argumentos en esta línea para destruir la presunción de perjuicio patrimonial, VILA FLORENSA, Mar

coords. A. SALA y F. MERCADAL y J. ALONSO-CUEVILLAS, Nueva Ley Concursal, Bosch, Barcelona, 2004, pág. 372. En

situación de estancamiento del mercado inmobiliario desde mediados de 2007 se acude a acuerdos de refinanciaciópuesto que el problema puede ser de cash flow financiero -en otros casos, se superpone a un problema

inviabilidad estructural-, y la constitución de nuevas garantías no siempre debe ser negocio rescindible, en cual

sólo tienen que valorarse elementos objetivos. Véase acerca de financiaciones de adquisiciones efectuadas co

operaciones de capital riesgo o financiaciones de proyectos en las que las entidades financieras aceptan sustituir u

serie de derechos reales de garantía por promesas de constitución de los mismos en supuestos de aumento

riesgo de crédito, CHRISTIAN BERTRAM, José, «Las garantías de obligaciones preexistentes y la presunción del art.

de la Ley Concursal», Diario La Ley, núm. 6068, 23 de julio de 2004. En los casos en los que la garantía se constitu

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en el plazo de dos años anteriores a la declaración del concurso del deudor financiado, como ha sido previs

contractualmente con anterioridad y se incorpora a la causa de la financiación, según suerte de aseguramien

condicional, parece debiera desaconsejarse la acción de reintegración.

Ver Te

En particular, Disposición adicional 3.ª Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las entidades de capital-riesgo y

sus sociedades gestoras; Arts. 15.5 y 16.3 RD-Ley 15/2005, de 11 de marzo, reformas urgentes para el impulso a

productividad y para la mejora de la contratación pública; Art. 10 Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de Regulación d

Mercado Hipotecario; y Disposición final 3.ª Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.Ver Te

Previamente habrá que despejar la duda acerca de la utilidad con cualquier tipo de operación sobre activos, diner

acciones del Derecho concursal especial del art. 16 RD-Ley 5/2005, puesto que sólo si se circunscribe a

«collaterals», la acción para recuperar lo que la entidad financiera haya aplicado por pacto de compensación tamb

sería subrogado de una reintegración.

Ver Te

GUILARTE MARTÍN-CALERO, Cristina, La rescisión de los pagos, cit., pág. 387.

Ver Te

Antes de la entrada en vigor de la LECO, GORDILLO CAÑAS, A., Par condicio creditorum y protección del tráfico... , c

pág. 430, dispuso una crítica de la interpretación jurisprudencial de la retroacción absoluta, manifestando el estup

por haberse consolidado la misma y por sus consecuencias prácticas, y resaltaba que la reforma concursal, al men

ha consagrado la solución menor o incompleta al problema de la preservación del tráfico de buena fe frente a l

consecuencias de la declaración de la quiebra., operando la «normalización registral» del concurso, puesto que

acto adquisitivo del tercero en él protegido es ajeno a la hipótesis del art. 33 LH y encaja en la del art. 3

subordinándose el interés de los areedores al del tráfico, concretamente, al de los terceros adquirentes de buenay por título oneroso. Sin embargo, el adquirente de buena fe de una persona que al tiempo de la transmisión pue

disponer libre y eficazmente, se puede ver posteriormente privado de su adquisición por consecuencia de u

declaración concursal cuyos efectos le alcanzan por sorpresa y retroactivamente. No es tercero hipotecario del art.

LH, ni se aplica rescisión por «fraus creditorum», que debiera demostrar el hecho dañoso y el concierto fraudulen

entre partes, sino la revocatoria por la objetividad del daño. Se interroga el autor también acerca de la oponibilid

de los actos inscritos ante las acciones de reintegración cuando las limitaciones de las facultades de administració

disposición del concursado no se han publicado en el Registro Civil o Mercantil, o en los bienes asentados en Regis

de la Propiedad o de Bienes Muebles, conforme al art. 24 LECO, conforme resulta de la ideología de los arts. 40.7

137.2 LECO. GARCÍA-CRUCES, J.A., «La reintegración de la masa... (y II)...», cit., pág. 6, no se mostraba conforme c

la predicha crítica, pues el derecho de devolución del tercero in bonis no sólo excluye que se perciba el sistema co

un reverdecimiento de la retraocción, sino que es condición de exigibilidad respecto de su obligación restitutoria a

masa, amén de que una reintegración que requiriera la prueba del consilium fraudis no avanzaría gran cosa crelación a las insuficientes acciones rescisorias generales.

Ver Te

Así pues, el conocimiento -o en la tesis restrictiva, la voluntad consciente- de perjudicar a los acreedores vie

embebido en el conocimiento o voluntad consciente de pactar con el insolvente. Adiciona haber actuado el deud

para perjudicar a los acreedores y el elemento subjetivo de la contraparte de tener conocimiento de esta actuac

torticera, LEÓN, Francisco J., Comentario de la Ley Concursal, cit., I, págs. 1333-1334, en su exégesis, no secunda

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por la jurisprudencia, conforme a la que considera que no es correcta la decisión de política legislativa que ha

prededucibles los créditos con simultaneidad a la rescisión si el demandado es de buena fe, y excesivo degradar

subordinado el crédito de quien es de mala fe, como dura sanción civil, en lugar de reputar el crédito del tercero

bonis concursal ordinario.

Ver Te

Así, GARCÍA-CRUCES, J.A., «La reintegración de la masa... (y II)...», cit., pág. 5, quien considera dudosa

indemnización por el daño emergente a la masa que conforman los gastos y costas procesales irrogados por

reclamación deducida por la administración concursal contra el subadquirente protegido, en tanto que su protecc

es pública deriva de previsiones de carácter general, lo que a fortiori cabe estimar respecto del subadquirente

codemandado junto con el deudor y el tercero in bonis.

Ver Te

De todas formas, aunque la sentencia dictada en incidente de reintegración no hubiera estimado al demandado

deudor de mala fe, cuando en la Sección de calificación la sentencia del art. 172 LECO declare cómplice al mism

dicha declaración judicial determinará la pérdida de todo derecho como acreedor concursal o contra la masa, sancque rebasa la condena viable en sede de acciones rescisorias o de impugnación en el procedimiento colectivo.

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En la línea de no excepcionar las reglas de recurribilidad generales para los incidentes de reintegración, ESCRIBA

GÁMIR, Rosario Cristina, «La reintegración de la masa», cit., IV, pág. 4042.

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El tratamiento exhaustivo de la materia, que arranca de estas tres aseveraciones, corresponde a PULGAR EZQUERR

Juana, «Licitud y temporalidad de los acuerdos amistosos: riesgos para los intervinientes en un eventual concurs

RCP núm. 5, 2006, pág. 28 y ss.; «Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores: la ausencia de "escud

protectores" y fraude del artículo 10 de la Ley del Mercado Hipotecario», Diario La Ley, núm. 6963, 9 de junio de 200y «Rescisión concursal y refinanciaciones bancarias», Diario La Ley, núm. 7097, 21 de enero de 2009. El influjo en

ideas de la Disposición adicional 4.ª LECO es patente.Ver Te

Con arreglo al art. 340.1 RRM, dentro de los quince días siguientes al de la fecha del asiento de presentación de

solicitud del deudor, pudiera sugerise que se nombre experto independiente entre las personas físicas o jurídicas q

pertenezcan al colectivo de sujetos que pueden ser administradores concursales de preparación económica, y que

retribución que según art. 340.3 RRM ha de fijar el Registrador en la resolución de nombramiento se atenga al Aran

de dichos administradores con relación al balance de la compañía, siendo las incompatibilidades, y régimen de excu

y recusación, por encima del propio del perito en causa civil, las demás que rigen para tales. En definitiva, el méto

precave respecto del procedimiento concursal, y el nombramiento en éste será defectivo del propio como expeindependiente. Lo más conflictivo será el plazo de emisión del informe, que en art. 345 RRM es de un mes, por regla

mayor por concesión del Registrador a petición del experto al concurrir circunstancias excepcionales, que se liga a

caducidad de art. 347 RRM a los 3 meses de la fecha del informa, salvo que se deba prorrogar otros 3 meses más p

haber sido ratificado por el propio experto con anterioridad a la fecha de caducidad y desde esta ratificación. Si

experto se solicita cuando comienza el proceso de negociación, para los intervinientes supondrá una «Espada

Damocles» y el experto preferirá informar cuando se asienten las estipulaciones del acuerdo, mientras que si

solicita cuando termine el proceso con éxito, el experto puede retardar su eficacia hasta informar, representará u

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posibilidad de que informe el acuerdo, ya firmado, con reservas o limite el alcance, arruinando el proyecto, y tend

dificultades en determinar si la viabilidad al corto o medio plazo debe ponerse en la fecha del acuerdo o en la

emisión del informe.

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Efectos Sobre Los Actos Perjudiciales Para La Masa

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