UNIVERSIDAD YACAMBVICE-RECTORADO DE INVESTIGACIN Y POSTGRADO

INSTITUTO DE INVESTIGACIN Y POSTGRADO

EL ALCANCE DEL PODER CAUTELAR DENTRO DEL PROCEDIMIENTOCONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

AUTOR: Julio RiveroTUTOR: Abg. Csar Dvila

UNIVERSIDAD YACAMBVICE-RECTORADO DE INVESTIGACIN Y POSTGRADO

INSTITUTO DE INVESTIGACIN Y POSTGRADO

EL ALCANCE DEL PODER CAUTELAR DENTRO DEL PROCEDIMIENTOCONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

(Trabajo de Grado presentado como requisito parcial para optar algrado de Abogado)

AUTOR: Julio RiveroTUTOR: Abg. Csar Dvila

ARAURE, JULIO DE 2010

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APROBACION DEL TUTOR

En mi carcter de tutor del ________________________________presentado por el ciudadano: Julio Cesar Rivero, titular de la Cdula deIdentidad N V-15.869.033, para optar al titulo de ______________,considero que dicho trabajo rene los requisitos y mritos suficientes paraser sometido a la presentacin pblica y evaluacin por parte del JuradoExaminador que se designe.En la Ciudad de ________________ a los ____ das del mes de ________del ___________.

_________________________

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DECLARACION DE AUTORIA

Quien suscribe, _______________________________, C.I. N__________, hace constar que es el autor del Trabajo de Grado, titulado: ELALCANCE DEL PODER CAUTELAR DENTRO DEL PROCEDIMIENTOCONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, el cual constituye unaelaboracin personal realizada nicamente con la direccin del tutor de dichotrabajo, _____________________________, C.I. N ____________; en talsentido manifiesto la originalidad de la conceptualizacin del trabajo,interpretacin de los datos y la elaboracin de las conclusiones, dejandoestablecido que aquellos aportes intelectuales de otros autores se hanreferenciado debidamente en el texto del trabajo.

En la Ciudad de _______________, a los _________ das del mes de_____________ del ________________________.

____________________________Julio Cesar Rivero

C.I. N V-15.869.033

vREPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELAUNIVERSIDAD YACAMBU

VICERRECTORADO DE INVESTIGACION Y POSTGRADOINSTITUTO DE INVESTIGACION Y POSTGRADO

EL ALCANCE DEL PODER CAUTELAR DENTRO DEL PROCEDIMIENTOCONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Por: Julio Cesar Rivero

Trabajo de Grado aprobado en nombre de la Universidad Yacamb,por el siguiente Jurado en la Ciudad de _________________ a los ________das del mes ___________ de _________________.

___________________ ___________________C.I. C.I.

___________________ C.I.

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UNIVERSIDAD YACAMBUVICERRECTORADO DE INVESTIGACION Y POSTGRADO

INSTITUTO DE INVESTIGACION Y POSTGRADO

Lnea de Investigacin: [_______________________________]

EL ALCANCE DEL PODER CAUTELAR DENTRO DEL PROCEDIMIENTOCONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Autor: Julio Cesar Rivero Tutor: ________________ Ao: ________________

ResumenEste trabajo tuvo como objetivo general estudiar el alcance del podercautelar del Juez dentro del procedimiento Contencioso AdministrativoFuncionarial. La importancia del tema radica en la necesidad que existe deestablecer criterios manejados en cuanto a la aplicabilidad de las medidascautelares innominadas en circunstancias excepcionales. El proceso de lainvestigacin se efecto bajo el concepto del estudio Documental-Bibliogrfico, por lo que fue necesario ubicar fuentes de informacin capacesde ofrecer datos importantes para el desarrollo del mismo. Del mismo modo,y a travs del examen de los datos recolectados se concluy que ciertamentees posible expandir el alcance del poder cautelar del juez contenciosoadministrativo, toda vez que los efectos del acto impugnado menoscaben losderechos fundamentales del funcionario publico destituido. Visto de estaforma, se consider recomendar lo pertinente en cuanto a la necesidad deprofundizar un poco ms acerca de las frmulas jurdicas aplicables a casosconcretos, marcando sin duda un precedente importante para futurosestudios relacionados a esta materia.

Descriptores: Poder Cautelar General, Medidas Cautelares Innominadas,Procedimiento Especial Contencioso Administrativo Funcionarial.

INDICE GENERAL

pp.

RESUMEN vi

INTRODUCCION 1

CAPITULOI EL PROBLEMA 3

Planteamiento del Problema 3Objetivo General 9Objetivos Especficos 9Justificacin 10

II MARCO TEORICO 12Antecedentes Histricos 12Antecedentes Bibliogrficos 17Base Legal 18Bases Tericas 20

El Poder Cautelar segn la Doctrina 20El Poder Cautelar segn la Jurisprudencia. 21La Naturaleza Jurdica de las Medidas Cautelares 36El Procedimiento Contencioso AdministrativoFuncionarial 40El Poder Cautelar del Juez en el ProcedimientoContencioso Funcionarial 42Alcance del Poder Cautelar General y Su correlacincon el Nuevo Paradigma de Estado Social de Derechoy de Justicia 44

III MARCO METODOLOGICO 52Tipo de Investigacin 52Diseo de Investigacin 53Tcnica e Instrumentos de Recoleccin de Datos

pp.IV CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 54

Conclusiones 54Recomendaciones 57Referencias Bibliogrficas 59

INTRODUCCION

Uno de los temas que se han tratado en estos ltimos aos, por ladoctrina nacional y extranjera, lo constituye la materia sobre l medidascautelares en el contencioso administrativo. No en vano, el Doctor Garca deEnterra ya nos hablaba de La Batalla de las Medidas Cautelares, que endefinitiva por lo menos en Venezuela se ha traducido en una contiendasin cuartel, contra la aprensin del Juez Contencioso Administrativo en dictarmedidas cautelares en contra de la Administracin.

En efecto, en Venezuela se ha venido insistiendo en la necesidad dereformar la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo (regulada en formatransitoria por la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia y masrecientemente por la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia), quedebe abarcar no solo aspectos meramente formales, como lo sera nosolamente la promulgacin de una Ley que organice dicha jurisdiccin, sinode igual forma lo mas trascendental, como lo seria el cambio delpensamiento del Juez que acta dentro de los limites de esta competencia.

Es as como, el Juez Contencioso Administrativo, que adems decontar con una trayectoria acadmica considerable, a tono con las exigenciasde este tiempo, debe realizar la loable tarea de administracin de justiciaasumiendo con disposicin, la verdadera responsabilidad de controlar endiversas formas la actuacin de la Administracin Pblica, especialmente deforma cautelar.

As, mucho se ha avanzado, desde que la extinta Corte Suprema deJusticia hoy Tribunal Supremo de Justicia actuaba como Juez de Alzadade la Administracin, conociendo de las apelaciones contra los ActosAdministrativos, sometido a requisitos procesales, como la formalizacin,

hasta hoy, donde el proceso debe ser considerado como un instrumentoeficaz para la realizacin de Justicia (Art. 257 Constitucional).

En ese sentido, la aplicacin de las medidas cautelares como institutoprocesal estn relacionadas, como es obvio, al proceso por una necesidadmisma de proteger al actor del modo mas eficaz; as, en el procesoContencioso Administrativo, especficamente en el Procedimiento EspecialContencioso Funcionarial, la aplicabilidad de las mismas vienen dadas porcondiciones referidas a la relacin entre lo pedido, las circunstancias fcticasy el riesgo manifiesto de las consecuencias inminentes que devienen de losefectos del Acto Administrativo recurrido.

En otras palabras, la presente investigacin intenta estudiar a fondolas circunstancias fcticas que en un momento dado pueden maximizar elalcance del poder cautelar general que ostenta el Juez de lo ContenciosoAdministrativo, amn de especificar el concepto de lo que se entiende porPoder Cautelar General, y otros aspectos importantes desarrollados a lolargo del estudio.

3CAPITULO IEL PROBLEMA

Planteamiento del Problema

En la escena jurdica, usualmente se generan discusiones doctrinariasatribuidas a la dificultad por distinguir entre los diferentes requisitos formalesde un proceso, es decir, presupuestos procesales, presupuestos materialesde la sentencia de fondo y presupuestos de la bilateralidad de la audiencia.

Estos presupuestos procesales o tambin considerados por un sectorde la doctrina como bices de procedibilidad, son aquellas condicionesnecesarias para la constitucin de la relacin jurdica procesal, de la cualdepende su existencia.

Esta nocin, vista de forma sistemtica y de manera cientfica, fueacuada por primera vez por el alemn Oscar Von Blow (1898), fecha en lacual se public su libro "Teora de los Presupuestos y ExcepcionesProcesales".

Piero Calamandrei (1945), por su parte consider los presupuestosprocesales como condiciones que deben existir a fin de que pueda darse unpronunciamiento, ya sea favorable o desfavorable sobre la pretensin, a fnde que se concrete el Poder-Deber del Juez de proveer sobre el mrito de laspartes, ampliando esa discusin doctrinal hacia el papel del Juez comorector del proceso.

Paralelamente, se comenz a tejer la relacin entre el poder que leatribuye la norma al juez y como incide ese poder en la invocacin oaplicacin de las instituciones procesales preestablecidas por mandato de

4Ley; en otras palabras, se form un correspondencia entre el rol del juez enla aplicacin de la norma y los poderes que inviste el mismo juez con ocasindel ejercicio de la funcin jurisdiccional.

Es preciso establecer que las instituciones procesales venezolanas, seencuentran vinculadas a un escenario o presupuesto procesal que de algunamanera justifiquen su invocacin. Las medidas cautelares no escapan deeste precepto.

En ese sentido, las medidas cautelares, son disposicionesjurisdiccionales enmarcadas dentro de las Instituciones Jurdicas Procesalesinstauradas en las disposiciones normativas de carcter adjetivo, quepersiguen la proteccin o previsin de que el fallo de un juicio principal noresulte infructuoso o ilusorio en su ejecucin, convirtindose en la mas nobletarea de la justicia material preventiva, erigindose como un mecanismogarantista adicional a la mera funcin de juzgar.

Es importante precisar que cuando se habla de poder cautelar general,se hace alusin a la proteccin procesal preventiva, poder este que opera dedos formas:

A. En primer lugar, mediante el decreto y ejecucin de las medidas detutela cautelar expresamente previstas y reguladas en la ley,denominadas medidas preventivas nominadas o tpicas; y

B. A travs de un poder genrico confiado al juez, en virtud del cualste, puede proceder en va preventiva a eliminar un peligro conrelacin al fallo y ejecucin de la sentencia, aplicando las medidasque juzgue conveniente, aun cuando las mismas no estnexpresamente previstas en la Ley, y que a diferencia de lasanteriores se les denomina medidas preventivas innominadas oatpicas.

5De ello, se desprende que el alcance del poder cautelar implica unapotestad reglada y un deber que tienen los jueces para evitar cualquier daoque se presente como probable, concreto e inminente en el marco de unproceso en perjuicio de las partes y por supuesto en detrimento de laadministracin de justicia.

En el mismo orden de ideas el autor, Rafael Ortiz Ortiz, (1999),observa que:

el poder cautelar es la potestad otorgada a los jueces yprocedente a la voluntad del legislador para dictar lasdecisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en elmarco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediatade evitar el acaecimiento de un dao o una lesin irreparable alos derechos de las partes y la majestad de la justicia, en elmarco del proceso.

As, las Medidas Cautelares son disposiciones de carcter preventivoque las partes pueden excitar para impedir que se ocasione una lesin en suderecho o que sea burlado el dispositivo del Fallo. El objeto de la materiacautelar se enfoca al mantenimiento y conservacin del status existente alda de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecucincuando la medida tenga razonable justificacin.

Esta condicin da a las medidas cautelares su caracterstica deinstrumentalidad, que determina que en su emanacin presuponga un calculopreventivo de probabilidades, acerca de cual podr ser el contenido de lafutura providencia principal.

Evidentemente, una diligencia precautoria excepcional que tiende amodificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin desu dictado, es una medida que se traduce en la injerencia del tribunal en laesfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una

6actividad contraria a derecho o, de que se retrotraigan las resultasconsumadas de un proceder antijurdico.

En este sentido, la medida cautelar se desprende como se expusoanteriormente de un poder reglado, que otorga al juez poderes en sentidogeneral y especifico. Para el caso de la medida cautelar innominada importala emisin de un mandato judicial a la administracin (en el caso del procesocontencioso - administrativo) para que esta observe una conducta activa, nouna mera abstencin de ejecutar ciertos efectos, sino, directamente, unaobligacin de hacer. Tal clase de medida debe afianzarse en el procesoadministrativo, cuando la suspensin de los efectos del acto no sea unarespuesta cautelar efectiva para la proteccin peticionada.

Por otro lado la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica preve laposibilidad de recurrir en sede judicial la decisin de la Administracinrespecto a la destitucin de una persona del cargo de funcionario pblico,correspondiendo a los tribunales competentes, conocer y decidir todas lascontroversias que se susciten con motivo de la aplicacin de dicha Ley.

Es vital para abordar el tema, el reconocimiento de ActoAdministrativo a aquella manifestacin de la Administracin que acoge ladecisin de remover al funcionario pblico del ejercicio de sus funciones, y envista de ello recurrir dicha decisin de acuerdo a lo establecido en la Ley delEstatuto de la Funcin Pblica, toda vez que este considere que hayan sidolesionados o de alguna forma menoscabados sus derechos por parte de unacto u omisin de la Administracin Pblica.

Ahora bien, en el transcurso del procedimiento contenciosofuncionarial, el Juez Contencioso Administrativo, adems de las facultadesque normalmente posee cualquier juez civil, posee algunas otras facultadesque devienen de la importancia de la materia que regulan, esto es, el controlpor una parte no solo de toda la actividad de la Administracin Pblica sino lade otros poderes que se ejercen en la funcin administrativa y por la otra,

7establecer la justa medida de su incidencia en la esfera jurdica de losparticulares erigindola como una herramienta efectiva para sosegar yadecuar el poder del Estado.

Esta distincin radica, en que lo que se est discutiendo en el marcodel proceso contencioso administrativo, no se trata en principio de merosintereses particulares sino, como lo dice la Constitucin, la correcta actuacinde la Administracin Pblica en mbito general o colectivo y en el particular.

Si un acto administrativo de efectos generales o individuales es o nocontrario a derecho, no existe slo el inters privado del recurrente en sabersi el acto es nulo o es vlido, sino que hay un inters del colectivo, un intersde la sociedad en determinar si la legalidad ha sido respetada por laautoridad que emiti el acto.

La argumentacin anterior ya comienza a dibujar el problema quemotiva esta investigacin, al estudiar los poderes del juez contenciosoadministrativo, establecido en las distintas disposiciones normativas queoperan en el marco del proceso judicial, especficamente en el ContenciosoAdministrativo Funcionarial, puesto que en algunos casos, esos poderes sondesconocidos por justiciables y jueces, o en otros, sencillamente no sonejercidos por la magistratura.

Asimismo, el juez contencioso administrativo posee unos poderesgenerales, previstos en el artculo 259 constitucional, estos son:

Anular actos administrativos generales o individuales. Condenar al pago de sumas de dinero. Condenar a la reparacin de daos y perjuicios por responsabilidad

administrativa. Conocer de los reclamos derivados de la prestacin de los servicios

pblicos. Disponer lo necesario para restablecer las situaciones jurdicas

subjetivas lesionadas.

8Sin embargo, adems de estos poderes generales o tpicos de estejuez, la Ley le ha proporcionado una serie de poderes consideradosespeciales o extraordinarios, con los cuales lo que se busca es tratar deequilibrar la debilidad del particular que discute la legalidad de un actoadministrativo, y la fuerza de la Administracin Pblica, es decir, que con laintervencin del Juez lo que se busca en primer lugar es ejercer control sobrela actividad de la Administracin Pblica, al mismo tiempo de tutelar losderechos de los particulares vulnerados en razn de la actividad del Estado.

As el juez, debe en todo caso armonizar el inters colectivo con elinters individual, para tratar de mantener la estabilidad en el orden jurdicoque se ha visto afectada con la ilegalidad de la actividad administrativa,sumado a la nueva corriente dogmtica constitucional del modelo de unEstado Social de Derecho y de Justicia.

En vista de lo antes expuesto, se formulan a continuacin lassiguientes interrogantes con el fin de que sirvan de base para elestablecimiento de los objetivos, estas son:

Qu se entiende por Poder Cautelar de acuerdo a la Jurisprudencia ya la Doctrina?Cmo se corresponde el nuevo paradigma de Estado Social deDerecho y de Justicia con relacin al alcance del Poder CautelarGeneral del Juez en materia de lo Contencioso Administrativo?,En qu medida puede el juez hacer uso de ese poder dentro delproceso contencioso administrativo funcionarial?

9Objetivos de la Investigacin

Objetivo General

Estudiar el alcance del poder cautelar del Juez dentro delprocedimiento Contencioso Administrativo Funcionarial.

Objetivos Especficos

Establecer el concepto de Poder Cautelar de acuerdo a la doctrinavenezolana y la jurisprudencia.

Establecer la correspondencia del nuevo paradigma de Estado Socialde Derecho y de Justicia con el Poder Cautelar General del JuezContencioso Administrativo.

Analizar bajo que circunstancias puede el juez hacer uso del podercautelar dentro del proceso contencioso administrativo funcionarial.

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Justificacin

Con esta investigacin, que comprende una revisin exhaustiva de ladoctrina nacional y de la jurisprudencia de la antes Corte Suprema deJusticia, ahora Tribunal Supremo de Justicia, se pretende determinar conprecisin la aplicacin y el avance que estos poderes del juez contenciosohan tenido en el devenir de las demandas y acciones contra el Estado, todoello con un nico norte, el logro de uno de los fines del Estado, el cual es laredimensin estructural del proceso judicial para la obtencin de una TutelaJudicial Efectiva, todo lo cual representa el alcance de este estudio.

Al mismo tiempo con la presente investigacin se colaborar con elestudio del proceso contencioso administrativo funcionarial, abordndolodesde las perspectiva de lo que puede hacer el juez dentro del proceso y aspoder germinar las races necesarias para la implementacin de la nueva leyque regula la jurisdiccin contenciosa administrativa como mecanismo einstrumentacin de la Justicia. Esto en virtud de que la constitucin vigenteexige la realizacin de las Justicia de manera inmediata, sin formalismosintiles, para lo cual es necesario estudiar las peculiaridades que secomienzan a denotar en esta jurisdiccin con el objeto de darle un usoadecuado a las distintas instituciones jurdicas sometidos en este estudio.

La temtica del estudio constituye un tema de suma importancia paralos nuevos rumbos que debe tomar el proceso judicial como medio desalvaguardar los derechos de los ciudadanos que ejercen la funcin publicaen calidad de funcionarios y en la bsqueda y realizacin de la Justicia frenteal poder del Estado.

Todo ello justifica y evidencia la utilidad de la presente investigacin,en el sentido de aportar cientficamente un documento vlido para la

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discusin del nuevo marco de la jurisdiccin contenciosa administrativa, porlo que respecta a la visin del proceso desde los poderes del juezcontencioso administrativo, constituyendo esto ltimo el lmite de lainvestigacin.

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CAPITULO IIMARCO TEORICO

Antecedentes Histricos

Algunos autores que se han dedicado al tema de estudio de lasmedidas cautelares innominadas, refieren histricamente el caso narrado porPiero Calamandrei, en torno a la actriz agraviada por el ingenio decorativo deun pintor parisin.

En efecto, se trataba del propietario de un centro nocturno de Paris,que haba encomendado a un pintor muy creativo, decorar la sala de bailecon frescos que representaran danzas de stiras y ninfas, y el pintor, con elobjeto de aumentar el inters en la decoracin del mural, pens que podrapresentar los personajes, que en la coreografa figuraban en trajessuperlativamente primitivos, con las fisonomas, fcilmente identificables, deliteratos y artistas muy conocidos en los crculos mundanos. Sin duda, con lafinalidad de darle mayor impacto e inters a la presentacin.

La noche de la inauguracin, una actriz, que figuraba entre losnumerosas invitados tuvo la sorpresa de reconocerse en una ninfa, quedanzaba en ropas extremadamente ligeras, y considerando que stareproduccin era ofensiva para su decoro, inici contra el propietario del localun juicio civil con el objeto de hacer que lo condenaran a borrar la figuraultrajante y el resarcimiento de los daos; y al momento pidi que ante lademora del juicio, se ordenara cubrir provisionalmente el trozo del fresco quereproduca su imagen en pose impdica, para evitar ser reconocida por losvisitantes; puesto que se trataba de un sitio pblico al cual poda acudir

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muchas personas, y su temor se acrecentaba al pensar que incluso pudieranreconocerla.

Esta referencia histrica, independientemente de que el maestroitaliano en su obra no resea la solucin que los Tribunales Franceses dierona este caso, obviamente muestra la insuficiencia para ese momento deldesarrollo doctrinal y legislativo de las cautelas en cuanto al aseguramientode los derechos; pero lo cierto es que, evidentemente exista la seguridad deque el dao ocasionado continuara, mientras no se tomar las medidas almenos provisionales para evitar que continuara; y hasta que efectivamentepudiera evitarse mediante una decisin judicial.

Se observa que, el proceso cautelar surge para garantizar el buen finde otro proceso. Cautelar puede ser, no slo un proceso, sino un acto, unaprovidencia, contenida en el proceso definitivo.

La funcin mediata del proceso cautelar implica, la existencia de dosprocesos respecto de la misma litis o del mismo asunto; uno el procesoprincipal y el otro; el proceso cautelar que surge para ayudar o coadyuvar alprimero; ya sea para asegurar las resultas del juicio principal, o para evitar undao irreparable o de difcil reparacin al derecho de una de las partes dentrodel juicio.

En efecto, mediante la regulacin de estas medidas, ms quegarantizar la ejecucin de la sentencia, lo que se persigue es asegurar suefectividad, lo cual, determina su funcin de evitar el peligro de que resulteinadecuado lo decidido por la tardanza del proceso.

Por ello, al profundizar la concepcin de la cautela, a la que se leatribuye la misin de resguardar el xito de la administracin de justicia; sepuede indicar; que al lado del poder que posee el juzgador de aplicar lasdisposiciones establecidas de forma taxativa en las disposiciones adjetivas,existe un poder cautelar general que rebasa las providencias nominadas y

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que es potestativo del rgano jurisdiccional dictar medidas cautelares de tipogenrico, cada vez que considere que es necesario aplicarlas, o bien asolicitud de partes.

As pues, en el Cdigo Civil Venezolano de 1942; se ubicaban lasmedidas cautelares innominadas en el Libro Primero, Titulo IV, Captulo XII,Seccin III, relativas a las disposiciones comunes del divorcio y a laseparacin legal de cuerpos, en el artculo 191 literal 3, el cual rezaba losiguientes: Dictar las medidas convenientes para que el marido, comoadministrador de los bienes del matrimonio, no cause perjuicio a la mujer.

La normativa precedente, fue reformada en el ao 1982, y se mantuvodicha disposicin, en el artculo 191, Literal 3; pero se modifica su contenido,el cual establece: ordenar que se haga un inventario de los bienes comunesy dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar ladilapidacin, disposicin u ocultamiento fraudulento de dichos bienes;tambin se encuentran insertas en el artculo 171 del mismo cuerponormativo; el cual consagra una accin de naturaleza cautelar y surgen parapreservar la comunidad patrimonial de los cnyuges; evitando as, que lasesposas queden en un estado de indefensin, abandono y en muchos otroscasos en la ruina.

El origen del poder cautelar general atribuido al juez en el derechomoderno, segn el criterio de algunos autores, se remonta a los interdictosinnominados que el pretor tena la libertad de crear en el derecho romanoclsico.

En este sentido; los interdictos de derecho romano constituan unmedio para garantizar con un procedimiento rpido el orden jurdico y depolica que debe ser asegurado en la comunidad.

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Dentro de esta misma perspectiva, se hace necesario indicar que de launin matrimonial surge un concepto econmico que no puede dejarse delado; el cual hay que resguardar, asegurar y tutelar.

En resumen, lo que se pretenda evitar era la simulacin, el fraudeeconmico en perjuicio de uno de establecer un verdadero estado deigualdad de ambos ante la ley.

Por otra parte; el Estatuto de Menores, promulgado el 30 de Diciembrede 1948 y posteriormente reformado el 3 de Diciembre de 1975, en suartculo 63, estableca lo siguiente:

El Juez podr dictar de oficio o a peticin de parte, en cualquieroportunidad las medidas que juzgue necesarias para asegurarlos derechos del menor sobre alimentos, ordenando en elmismo auto que las cantidades percibidas en virtud de esasmedidas sean entregadas, sin prdida de tiempo al menor o asu representante o cuidador, segn el prudente criterio del Juezde la causa o del comisionado. De las decisiones dictadas porel Juez en est causa se oir apelacin en un solo efecto

En este contexto, la Ley Tutelar de Menores del 30 de Diciembre de1980, que deroga al precitado Estatuto de Menores, contemplaba en elCaptulo II, del Ttulo II; lo concerniente al cumplimiento alimentario, en elartculo 48 que contemplaba ad literam lo siguiente:

Para asegurar el cumplimiento de la obligacin alimentara, elJuez podr tomar las siguientes medidas:Ordinal Tercero: Tomar sobre el patrimonio del Obligado, a suprudente arbitrio, las medidas preventivas que juzgueconveniente, hasta por una suma equivalente a veinticuatro (24)mensualidades por vencer, nmero que podr ser aumentado, ajuicio del Juez...

Es evidente que, el legislador patrio persegua con esta normativaasegurar o resguardar los intereses del o de los menores, para as garantizar

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la satisfaccin de sus necesidades bsicas, como la alimentacin yeducacin e incluso le otorgaba al juez unas facultades muy amplias paraque pueda de manera precisa y eficaz garantizar y resguardar elcumplimiento de las necesidades bsicas y esenciales de dichos menores.

Algunos especialistas coinciden en que esta situacin fue el motor queimpuls a cambiar la doctrina de situacin irregular; por la de proteccinintegral, concepcin esta regulada por la Ley Orgnica para la Proteccin delos Nios y Adolescentes (LOPNA); la cual entr en vigencia el 1 de abril del2000; para estar en concordancia con los nuevos principios y cambios deprofunda relevancia, manifestados por los rasgos de un nuevo procedimientopredominantemente oral, donde al juez se le incrementan las potestades enaras del logro de la verdad procesal y para el beneficio de los altos interesesprotegidos tales como el inters superior del nio y del adolescente.

Dentro del mismo marco de ideas, surge la Ley Orgnica del Amparosobre Derechos y Garantas Constitucionales el 27 de septiembre de 1988, lacual seala que en materia de Amparo Constitucional, se hayan las medidasgenricas y es la facultad que tiene el Juez para restablecer la situacinjurdica infringida, la cual pauta, en su artculo 22, lo siguiente:

El Tribunal que conozca de la solicitud de amparo tendrpotestad para restablecer la situacin jurdica infringida,prescindiendo de consideraciones de mera forma y sin ningntipo de averiguacin sumaria que le preceda.

Sucede pues que, la Constitucin de la Repblica Bolivariana deVenezuela precisa que en el recurso de amparo el procedimiento ser brevey sumario, y el juez competente tendr potestad para restablecerinmediatamente la situacin jurdica infringida, para hacer respetar losderechos polticos, individuales o econmicos que hayan sido lesionados,con tal de que sean derechos de rango constitucional.

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Antecedentes Bibliogrficos

Entre los textos consultados, y estudios previos es notable distinguirde ellas tesis desarrolladas con anterioridad al progreso de esta investigacin;a tenor de ello se hace referencia al trabajo realizado por el Magistrado PierPaolo Pasceri Scaramuzza (2005), titulado Los Poderes del JuezContencioso Administrativo (indito), en el cual se desarrolla en formageneral los Poderes que invisten al Juez con competencia en materiaContencioso-Administrativa, y que interes mucho al investigador por losdatos suministrados de este trabajo.

Por otro lado se hace referencia a la tesis de grado desarrollada porKaren Petit (2010), trabajo de grado indito titulado El ProcedimientoAdministrativo de Destitucin a la Luz del artculo 2 de la Constitucin de laRepublica Bolivariana de Venezuela, del cual se obtuvieron aportesfundamentales en cuanto al objeto material de la Justicia enmarcada en elnuevo paradigma de Estado Social de Justicia y de Derecho y del criterioasentado por la investigadora en cuanto a la relacin Administracin Pblica Funcionario Pblico, viendo a ste ultimo como dbil jurdico en unainnegable subordinacin frente al Estado.

De igual manera se revisaron otras fuentes y trabajos publicados quehicieron aportes fundamentales en el desarrollo de este estudio, como lofueron los trabajos: Cautela y Contracautela en el Proceso Civil TrabajoIndito desarrollado por Juvenal Gallardo Miraval, de la Universidad NacionalMayor de San Marcos, Lima, Per; y en el trabajo titulado: La Contiendacontra el pensamiento de los Jueces Contencioso-Administrativos en materiade Medidas Cautelares, del Abogado especialista en Derecho AdministrativoVctor Ral Daz Chirinos.

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Base Legal

De acuerdo a la Constitucin de la Repblica Bolivariana deVenezuela, el juez contencioso administrativo posee unos poderes generales,previstos en el artculo 259 constitucional, siendo uno de ellos Disponer lonecesario para restablecer las situaciones jurdicas subjetivas lesionadas.

Sin embargo, adems de estos poderes generales o tpicos de estejuez, la ley le ha proporcionado una serie de poderes que consideradosespeciales o extraordinarios, con los cuales lo que se busca es tratar deequilibrar la debilidad del particular que discute la legalidad de un actoadministrativo, y la fuerza de la Administracin Pblica, es decir, que con laintervencin del juez lo que se busca salvar esa desigualdad existente entreambas partes.

Por otro lado, y de acuerdo con lo establecido en los artculos 585 y588 pargrafo primero del Cdigo de Procedimiento Civil, las medidascautelares son una garanta judicial que slo pueden ser decretadas en unproceso pendiente (pendente lite), pues su objeto es evitar que se hagailusoria, la ejecucin del fallo de merito debido al carcter de instrumentalidadde las mismas.

Artculo 585. Las medidas preventivas establecidas en esteTtulo las decretar el Juez, slo cuando exista riesgomanifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo y siempreque se acompae un medio de prueba que constituyapresuncin grave de esta circunstancia y del derecho que sereclama.Artculo 588. En conformidad con el artculo 585 de esteCdigo, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y gradode la causa, las siguientes medidas:Pargrafo Primero: Adems de las medidas preventivasanteriormente enumeradas, y con estricta sujecin a losrequisitos previstos en el artculo 585, el Tribunal podr acordar

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las providencias cautelares que considere adecuadas, cuandohubiere fundado temor de que una de las partes pueda causarlesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra. Enestos casos para evitar el dao, el Tribunal podr autorizar oprohibir la ejecucin de determinados actos, y adoptar lasprovidencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidadde la lesin.

Esta caracterstica hace que las medidas cautelares slo puedandecretarse cuando exista un juicio en el que puedan surtir efectos, a fin deanticiparse y garantizar lo resuelto en la sentencia definitiva, lo que eshipottico porque supone que lo dispuesto en el referido fallo ser a favor delque ampara la medida.

Por tanto, la incidencia de medidas cautelares es accesoria delproceso principal, aun cuando goza de autonoma en lo que se refiere a sutramitacin, ya que no suspende el curso de la demanda principal y elprocedimiento se sigue mediante cuaderno separado.

La instrumentalidad de las medidas preventivas conlleva, a su vez, elcarcter de provisoriedad de las mismas, de ello resulta que los efectos delas medidas cautelares tienen relacin directa y dependen de la vigencia deljuicio principal, pues si la causa se extingue, bien porque se declarjudicialmente la perencin de la instancia o porque el accionante desisti, lasmedidas decretadas pierden su eficacia y desaparecen junto con el procesoincoado, al no poder cumplir con su finalidad que es la de asegurar laejecutoriedad de la sentencia definitiva.

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Bases TericasEl Poder Cautelar segn la Doctrina

Rafael Ortz-Ortz (1997), en su obra El Poder Cautelar General y lasMedidas Innominadas, presenta al poder cautelar como:

Es una funcin otorgada a los rganos jurisdiccionales en elproceso, mediante el cual, las partes, con vista a la situacinfctica concreta, pueden pedir y el juez acordar, las medidasinnominadas o inespecficas para evitar una situacin de dao ode peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuacinjudicial para evitar la continuidad de un dao, pudiendo laspartes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de laprovidencia y el juez evaluar la pertinencia o adecuacin de lasmismas.(p.280)

Producto de esa facultad son las llamadas medidas innominadas,atpicas, inespecficas, que pueden decretarse en el transcurso de unproceso. De modo que no repugna a la idea de funcin de la tutela de losderechos la concepcion de las medidas innominadas como la claramanifestacin del poder cautelar general, y por ello mismo es posibledistinguir una causa inmediata o suficiente, y una causa mediata y eficiente.

La causa inmediata o suficiente, sera el fundado temor de dao conpersistencia del retardo del proceso, ya que el solo temor debidamenteacreditado es suficiente para la procedencia de la medida; por el contrario,seria una causa mediata o eficiente derivada del peligro en la demora, segnlo establecido en el artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil. Solo asse evidencia una explicacin congruente al requisito adicional establecido enel mencionado artculo 588, es decir, la exigencia del fundado temor de queuna de las partes pueda causar una lesin en los derechos de la otra.

Una aproximacin mas detenida, puede conllevar a una conclusinimportante en el campo practico, y es que la Ley es mas exigente en el caso

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de las medidas innominadas que en las tpicas. En otras palabras, lageneralidad de las medidas en este poder cautelar general, corresponde alos tipos de medida a las que pueden optarse, pero no a los requisitos deprocedencia de las mismas y a las facultades jurisdiccionales de los rganos,pues estos ltimos continan siendo taxativos.

Seala el mismo autor Ortiz-Ortiz (1.999), en su Obra Las MedidasCautelares Innominadas, Estudio Analtico y Tcnico de la JurisprudenciaNacional, Tomo I lo siguiente:

Debemos erradicar, desde ya, la idea de que el poder cautelares general por la discrecionalidad y amplitud de facultades deljuez. Por el contrario es general por los diferentes tipos demedidas cautelares que su ejercicio puede comportar; en otraspalabras, lo que es general no es el poder sino las cautelares,luego entonces no es valido plantear un poder general cautelarsino un poder cautelar general.(p.7)

Asimismo, seala el mismo autor que el poder cautelar general implicala potestad reglada y el poder que tienen los jueces para evitar cualquierdao que se presente como probable, concreto e inminente en el marco deun proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de laAdministracin de Justicia. Esta es si se quiere, una definicin que apunta alo formal y, sin duda, muy general.

Poder Cautelar del Juez ContenciosoSegn la Jurisprudencia

Dentro de los especiales poderes que posee el juez contenciosoadministrativo, uno de los ms relevantes es el poder que ste tiene parasuspender los efectos del acto administrativo impugnado, sin embargo, estepoder cautelar no debe limitarse a dicha suspensin ni concebirse solo

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dentro del recurso contencioso administrativo contra los actos administrativos,sino que el juzgador tendr la facultad de dictar todas aquellas medidas queconsidere pertinentes con la finalidad de garantizar la ejecucin de lasentencia definitiva, e incluso para lograr restituir la situacin jurdicasubjetiva lesionada in limini litis por la actividad de la administracin, sea cualsea la accin que se intente.

En los procesos contenciosos administrativos se pueden aplicar dostipos de medidas cautelares, la medida tpica en este tipo de proceso cual esla suspensin de los efectos del acto administrativo y todas aquellas medidasinnominadas necesarias para lograr la ejecucin de la sentencia y que estnestablecidas en los artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil.

La capacidad que tiene el juez de dictar todas aquellas providencias ymedidas necesarias para garantizar las resultas del juicio deviene de lo queha sido denominado por la doctrina como Poder Cautelar General, que a suvez deviene del derecho a la tutela judicial efectiva que detentan todos losciudadanos a la luz de la constitucin; respecto a este poder cautelar generalla jurisprudencia ha sido muy generosa y dentro de las sentencias masrecientes encontramos la ponencia de la Magistrada Yolanda JaimesGuerrero, (caso: BBO Financial Services, INC.), la cual estableci losiguiente:

En ese ltimo sentido, debe destacarse que las medidascautelares en los procedimientos contenciosos administrativos -y en stos incluidos los de contenido econmico -, seencuentran orientadas por las garantas de la tutela judicialefectiva y de la universalidad de control de los actosadministrativos (Arts. 26 y 259 CRBV), pues, sta no se agota,simplemente, con el libre acceso a los rganos deadministracin de justicia, que los juicios sean expeditos, y a laposibilidad de hacer efectiva la ejecucin de un fallo, sinotambin, a la posibilidad de obtener proteccin anticipada de losintereses y derechos del justiciable cuando se encuentrenapegados a la legalidad, y sin que el transcurso de tiempo obrecontra quien tiene la razn.

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Aunque a tenor de la ley que regula el proceso contenciosoadministrativo, la nica posibilidad que tiene el juez para prevenir los efectosperjudiciales del juicio, es a travs de la suspensin de los efectos del actoadministrativo, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han concluido en queesta no es la nica forma, sino que puede comportar de acuerdo a lasituacin concreta la necesidad de imponer mandamientos de contenidopositivo o negativo de forma temporal y proporcional y de diversa entidad onaturaleza para garantizar lo necesario para la proteccin precautelativa delparticular frente a la actividad de un rgano administrativo.

Sera imposible entonces limitarse a la suspensin de los efectos delacto impugnado, porque de lo contrario comportara una limitacin insalvablea los poderes cautelares de los jueces contenciosos administrativos cuyatitularidad ejercen por disposicin constitucional.

Criterio contrario fue sostenido por la Corte Primera de lo ContenciosoAdministrativo en sentencia N 814 de fecha 3 de mayo de 2001, conponencia del magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, donde se seal:

Como puede observarse, la anterior disposicin constituye laposibilidad tpica aplicable en aquellos supuestos en que sedemande la nulidad de un acto administrativo de efectosparticulares, lo cual implica que no es posible la aplicacinresidual del poder cautelar general (medidas cautelaresinnominadas) que tenga por objeto la suspensin de los efectosde un acto de efectos particulares o generales cuya nulidadhubiere sido demandada o solicitadaEn efecto, las medidas cautelares innominadas, dentro de lajurisdiccin contencioso administrativa, tienen carcternetamente supletorio, pues slo debe decretarse en ausenciade las medidas cautelares nominadas que sean aplicables alcaso en concreto.

Este ltimo criterio no ha sido acogido por el Tribunal Supremo deJusticia, ni por otros tribunales de instancia, por cuanto concebir la

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posibilidad de limitar la aplicacin de las medidas cautelares innominadas porparte del juez contencioso administrativo, no slo estara cercenando losamplios poderes que ste posee, sino que adems estara violando elderecho de acceso a la justicia y de obtener una tutela judicial efectiva.

En este sentido, es preciso analizar las diversas posibilidades que sepresentan en cuanto a las medidas cautelares que pueden dictarse en elcurso de un proceso contencioso administrativo, sus elementos,caractersticas y requisitos exigidos para su procedencia, as como el anlisisque de esta situacin ha realizado la jurisprudencia.

La Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, establece en elartculo 19, prrafo undcimo lo siguiente:

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrnsolicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podr acordar, aunde oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes pararesguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizarlas resultas del juicio, siempre que dichas medidas noprejuzguen sobre la decisin definitiva.

En concordancia con la antigua Ley Orgnica de la Corte Suprema deJusticia, se estableca la medida de suspensin de efectos del actoadministrativo impugnado como medida tpica en este tipo de procedimiento.Esta medida estaba prevista en el artculo 136 de la Ley Orgnica de la CorteSuprema de Justicia que rezaba:

Artculo 136. A instancia de parte, la Corte podr suspender losefectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuyanulidad haya sido solicitada, cuando as lo permita la Ley o lasuspensin sea indispensable para evitar perjuicios irreparableso de difcil reparacin por la definitiva, teniendo en cuenta lascircunstancias del caso. Al tomar su decisin, la Corte podrexigir que el solicitante preste caucin suficiente para garantizarlas resultas del juicio.

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La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de lasuspensin, podr lugar a la revocatoria de sta, por contrarioimperio.

La suspensin de efectos del acto recurrido, se presenta como unaexcepcin a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que rigen a losactos administrativos, por lo que su procedencia en el marco de unprocedimiento debe estar sometida al cumplimiento de algunas condicionesexigidas por el legislador, esto es, segn la norma transcrita:

I. se produce mediante el requerimiento de la parte afectada;II. slo se puede ejercer contra los actos administrativos de efectos

particulares;III. nicamente puede acordarse la suspensin de los efectos del acto

que se encuentra siendo atacado -en tal sentido se ha pronunciado lajurisprudencia de la Sala Poltico Administrativa en fecha 24 deoctubre de 1990 en el caso Jess Alberto Bracho Acua y msrecientemente la Sala Electoral en fecha 1 de diciembre de 2000 enel caso Bingos de Chacao,

IV. que el juez estime necesaria la suspensin ya que el acto es capaz deproducir daos irreparables o de difcil reparacin al actor, lo que esconocido como el periculum in mora;

V. la presuncin del buen derecho o fumus bonis iuris, requisitocomnmente exigido para las medidas cautelares y que aunquealgunos postulan que la norma no lo requiere como tal, parte de ladoctrina nacional y la propia jurisprudencia la ha visto consagrado enla expresin del precepto: teniendo en cuenta las circunstancias delcaso.Por otra parte la discrecionalidad que le plantea la jurisprudencia y la

norma al juez en cuanto a la cuanta del monto que pudiese llegar a exigir -

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puede no requerirla si no lo considera necesario- el juzgador al solicitante dela medida para salvaguardar los efectos que pueda provocar la suspensindel acto administrativo; es la llamada contracautela o la cautela de lacautela.

En este sentido la jurisprudencia de la Sala Poltico Administrativa delTribunal Supremo de Justicia ha sealado que, adems de estas exigenciasdebern cumplirse a su vez los requisitos de toda medida cautelar; as enmltiples decisiones la Sala ha sealado que:

...ese amplio poder de apreciacin y ponderacin que elartculo 136 reconoce al juez para la declaratoria de la medidade suspensin de efectos debe estar acompaada de laverificacin de los requisitos de procedencia de toda medidacautelar, a saber, tanto el peligro en la mora, as como, unapresuncin en alto grado del derecho que se reclama". (Vid.Sentencias: N 161 de 17/02/2000, caso: Luis HinestrosaPocaterra; N 00646 de 17/04/2001, caso: Aserca Airlines, C.A.;N 01629 de 31/07/01, caso: Rhne Poulenc Rorer deVenezuela; entre otras)

En cuanto al requisito de la grave presuncin de la titularidad delderecho reclamado por la actora o apariencia de buen derecho, la SalaPoltico Administrativa ha sentado que ste:

Puede comprenderse entonces como un preventivo clculo ojuicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensin deldemandante; correspondindole al Juez analizar los recaudos oelementos presentados junto con el libelo de la demanda, a losfines de indagar sobre la existencia del derecho que sereclama. (Sentencia N 00468 de 27/03/01, caso: MataderoYacamb, C.A. vs. Alcalda del Municipio Torres del EstadoLara)

Por otra parte, en cuanto al requisito del peligro de que por eltranscurso del proceso pueda causarse un dao irreparable o de difcilreparacin para el recurrente, esa Sala ha sealado la necesidad de:

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que el dao irreparable que se alegue est fundamentado enun hecho cierto y comprobable que provoque en el juzgador lacerteza que de no suspenderse los efectos del acto, se leocasionara al interesado un dao irreparable o de difcilreparacin por la definitiva. Por ello no ser suficiente, a juiciode la Sala, que los accionantes fundamenten la solicitud desuspensin en la presuncin de un dao eventual que no sesabe si se va a producir. (Sentencia N 3 de 20 de enero de2000 con ponencia del magistrado Hermes Harting, caso:Farmacia Aeropuerto, C.A.)

En general han sido slo estos dos requisitos, el peligro de que lasentencia definitiva sea inejecutable y la presuncin del derecho que sereclama, los necesarios para la procedencia de la medida de suspensin deefectos; sin embargo, a estas dos circunstancias la Sala le ha agregado enalgunos casos dos requisitos mas, los cuales son, la ponderacin deintereses y el peligro de dao o peligro en la demora especfico exigidoanteriormente solamente para las cautelares innominadas, al respecto hasealado la Sala:

...un requisito extra en materia de medidas cautelares en elcontencioso-administrativo [y no distingue cuales], cual es laponderacin de intereses, tomando en cuenta el efecto que laconcesin de la medida cautelar innominada pueda tener sobreel inters pblico o de terceros, relacionando muchas vecesesta ponderacin de intereses con el periculum in mora. (Vid.Sentencia N 155 de 17 de febrero de 2000, caso: Alcalda delMunicipio Autnomo Villalba)

En otros casos, ha sido necesaria la comprobacin de cuatrorequisitos para la procedencia de la medida de suspensin, pero distintos alos anteriormente sealados, al respecto la Sala ha sealado que:

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la excepcional medida cautelar de la suspensin de los efectosde un acto administrativo (...), comporta por parte de laautoridad judicial, la verificacin y ponderacin previa de: (i) elpeligro en la mora, (ii) la apariencia de buen derecho, (iii) laponderacin de intereses en conflicto y por ltimo, la situacinque precisamente ocupa a la Sala en el caso presente, que noes otra que; (iv) la posibilidad de que el operador judicial, enaras de mantener el debido equilibrio entre la tutela judicialefectiva del particular y los fines pblicos, opte por acordar lamedida cautelar - entre stas la suspensin de los efectos delacto de acuerdo al artculo 136 de la Ley Orgnica de la CorteSuprema de Justicia - pero condicionada resolutoriamente, aque el particular otorgue garanta suficiente sobre las resultasdel juicio interpuesto, esto es, que en caso de que resulteinfundada su pretensin judicial, la Administracin tenga laoportunidad de acometer la ejecucin expedita del actoadministrativo que, temporalmente, le ha sido suspendida poruna orden judicial.

Por otra parte, la Sala Poltico Administrativa ha expuesto su criterioen cuanto a las medidas cautelares nominadas, especficamente el embargopreventivo de los bienes de la Administracin Pblica y la necesariaponderacin que ha de realizarse entre los intereses del recurrente y losintereses colectivos.

Al respecto encontramos una decisin de fecha 18 de mayo de 2000con ponencia del magistrado Jos Rafael Tinoco, caso: Hidro SuplyYacamb, C.A., en la cual lleg a las siguientes conclusiones:

Ahora bien, a todo evento el patrimonio constituye la garantade los acreedores, sin embargo, en virtud del proceso dedescentralizacin en el que cada estado ha creado unaempresa para la prestacin del servicio de acueductos urbanos(entes descentralizados de la administracin regional),considera esta Sala oportuno destacar que en el caso de lasempresas destinadas a la prestacin de un servicio pblico, lasmedidas preventivas o ejecutivas que recaigan sobre elpatrimonio de estas deben dictarse salvaguardando el principio

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de vinculacin presupuestaria de los bienes y recursos pblico.A tal efecto, a los fines de la embargabilidad de los bienes deestas empresas, se hace menester aludir al criterio dedisponibilidad o no del patrimonio demandado, entendiendoste como la susceptibilidad de ejecucin del mismo. Alrespecto, se estima que el presupuesto de cada una de estasempresas es ejecutable solo en el sector de los activos fijos (oganancias), pues el presupuesto del Estado (central odescentralizado), manifestado en partidas, que corresponden aprestacin de servicios o compromisos laborales, no esejecutable, entendindose, por tanto que la prohibicin generalde embargo slo es aplicable a aquellos bienes destinados ala especifica satisfaccin de fines e intereses que se coloquenpor encima del derecho reclamado, bienes tales como losdestinados al uso o servicio pblico.

En cuanto a la posibilidad de suspensin de efectos de aquellos actosdenegatorios de solicitud o autorizacin, la Sala Poltico Administrativaretoma el criterio de que: este tipo de actos en razn de no poseer efectosactivos y por ende ser inejecutables, no son susceptibles de suspensin.(Vid. Sentencia N 01214 de 26/06/2001, caso: Inversiones Al Manssura,C.A.)

En cuanto a la procedencia de la suspensin de los efectos de actosadministrativos generales, la Sala ha establecido que sta podr seracordada por el juez en uso de poder cautelar, y en obsequio del derecho ala tutela judicial efectiva, con base en las medidas cautelares innominadasprevistas en el artculo 588 el CPC. (Vid. Sentencia N 00662 de 17 de abrilde 2001, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A. Respecto alos efectos de este tipo de suspensin ha sealado la Sala:

...que a los rganos jurisdiccionales al procesar una solicitudde suspensin de efectos de un acto administrativo de efectosgenerales, les est vedado suspender el acto con efectos ergaomnes, por lo que es una carga del recurrente sealarespecficamente, como se proyecta o podra proyectarse en suesfera personal la situacin que denuncia como perniciosa y

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cuya tutela anticipada solicita, bien para allanar o para evitar eldao... (Sentencia N 01973 de 19/09/01, caso: Decreto 1011)

En otro orden de ideas se debe esbozar que ha sido aceptado por lajurisprudencia de forma general el amplsimo poder que tiene el juez, no slopara suspender los actos administrativos, sean de efectos particulares ogenerales, en este sentido la Sala ha resaltado lo siguiente:

uno de los derechos ms importantes y fundamentales en todoEstado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva,que est conformado por otros derechos, como lo son: elderecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todaslas acciones y recursos procedentes en va judicial, el derechoa la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecucin del fallo.()En efecto, en virtud del derecho a la tutela judicial efectivaconsagrada actualmente en los artculos 26 y 257 de laConstitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el Juezcontencioso administrativo se encuentra habilitado para emitirtodo tipo de medida cautelar que se requiera en cada casoconcreto, esto es, puede decretar todo tipo de mandamientos, -como la suspensin del acto recurrido, medidas positivas eincluso anticipativas- ante todo tipo de actividad o inactividadadministrativa, incluyendo actos de efectos particulares ogenerales, actuaciones materiales, vas de hecho, abstencionesetc. Tal como se seal precedentemente. Todo Juez, por elhecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lojuzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomarcualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficazejecucin de lo juzgado. (sic) (Sent. citada, caso: Sociedad deCorretaje de Seguros CASBU, C.A.)

Muestra de esta aseveracin lo representa la primognita decisin dela Corte Primera de lo Contencioso Administrativo reafirmada con distintadenominacin, en decisin de la Sala Poltico Administrativa de fecha 16 demarzo del ao 2000, (caso: PEDECA con ponencia del Magistrado Carlos

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Escarr Malav), en la cual se analiz el poder que tiene el juez de anticiparlos efectos de la sentencia definitiva a travs de una medida cautelar:

Es de gran importancia resaltar que la procedencia de estaTutela Anticipada slo tiene como fin garantizar el ejercicioprovisional de los derechos presumiblemente violados alquerellante, en la espera de la decisin definitiva del amparocomo proceso cautelar que persigue suspender los efectos dela actuacin de la administracin, en la espera, a su vez, de ladecisin del fondo del asunto constituido por el proceso denulidad del acto, que persigue borrar el mismo de la esferajurdica.Visto lo anterior debe esta Sala afirmar la potestad del JuezContencioso-Administrativo para acordar las denominadasmedidas provisionalsimas como mecanismo idneo dentro dela tutela cautelar para garantizar el tantas veces mencionadoprincipio de la tutela judicial efectiva.

Este tipo de actuacin consisten en medidas cautelares que sontomadas dentro de otro proceso cautelar, pero que dada la naturaleza delcaso, se requiere que el juez se pronuncie de inmediato sobre la procedenciao no de sta que cumplir su funcin mientras se desarrolle el cautelarprincipal, por llamarlo de una manera; y que una vez decidido ste, si esdeclarada con lugar esa medida cautelar solicitada con urgencia, la mismadevendr en una medida cautelar normal; en el caso contrario serdeclarado sin lugar tal medida provisionalsima decaer. En ste tipo demedidas, la urgencia pasa a ser uno de los requisitos fundamentales que vaa examinar el juzgador en conjunto con los ya clsicos para poderacordar lo ms pronto posible la procedencia o no de la medida solicitada.

Otra muestra de los amplios poderes cautelares que posee el juezcontencioso administrativo lo ha representado la accin de amparo cuandoes ejercida conjuntamente con recurso de nulidad, el cual a la luz del anuladoartculo 22 de la Ley de Amparo, renacido en el nuevo artculo 27 de laConstitucin de 1999, le da la facultad al juez de restablecer

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inmediatamente la situacin jurdica infringida cuando de violacin dederechos o garantas constitucionales se trate, pudiendo inclusive anticiparlos efectos de la decisin definitiva si esto es indispensable para proteger elbien jurdico lesionado.

Han sido incontables las sentencias al respecto pero dentro de lasmas importantes podemos sealar las siguientes: en la Corte Primera de loContencioso Administrativo, caso: Colegio de Abogados del Distrito Federal-03/02/2000; caso: Unidad Educativa Colegio Batalla de la Victoria-27/04/2000; caso: LINACA-11/05/2000; en la Sala Poltico-Administrativa,caso: PEDECA-16/02/2000; caso: Instituto Educacional Henry Clay-10/04/2000.

En otros casos, si bien no se han adelantado los efectos de lasentencia de fondo, se ha tomado la decisin mas adecuada a fin de evitarque se ocasione un dao irreparable por la definitiva. As, la Corte Primera delo Contencioso Administrativo adopt la posibilidad de decretar una medidacautelar dentro de un procedimiento de amparo constitucional conjunto conrecurso de nulidad, aun cuando el amparo es un procedimiento breve, ensentencia de 22 de febrero de 2000 con ponencia Pier Paolo PasceriScaramuzza, caso Jumbo Shipping Company de Venezuela, C.A., en la cualse seala siguiente:

En el presente caso se ha solicitado se ordene al gerente deLA ADUANA PRINCIPAL DE GUANTA-PUERTO LA CRUZ, laprorroga del permiso de admisin temporal nmero GAG-1000-DT-R-99-0049, por todo el lapso de tramitacin del presenterecurso, hasta que se produzca la decisin definitiva sobre elmismo. Lo cual, en el marco de lo antedicho, excedera eladelanto de algunos efectos de la decisin de mrito por lo cualcorrespondera slo ordenar se permita a la recurrente realizarlas mismas labores que venia realizando hasta el 21 de febrerode 2000, hasta que se decida la definitiva. As se declara.

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Asimismo, la sentencia citada adapt la forma como tramitarse estejuicio, sealando que en primer lugar y antes de remitir el expediente alJuzgado de Sustanciacin, se admita por parte del Magistrado Ponente, elrecurso de nulidad intentado ...salvo la apreciacin que luego de las resultasde la posible cautela haga el Tribunal de Sustanciacin de esta Corte.Decreta inmediatamente la medida cautelar, ordenando luego la notificacinpara la audiencia constitucional, en caso de intentarse un amparoconstitucional.

Este criterio fue temporalmente abandonado por esa Corte, siendoretomado actualmente en sentencia de 9 de agosto de 2002 con ponenciadel magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, caso: Mary Briceo de Villegas,donde se seal lo siguiente:

Siguiendo con estas consideraciones, es lgico que si a travsde una interpretacin jurisprudencial se impide () laposibilidad de ejercer pretensiones cautelares de amparoconjuntamente con tal recurso, por considerar que ste recursoes como en efecto lo es- un medio breve, sumario y eficaz deconocimiento de la situacin, se est limitando el derecho a latutela judicial efectiva (), pues tal medida cautelar pretenderesguardar la situacin constitucional alegada como violada,mientras se decide el juicio principal y, como tal tendente aevitar que el fallo definitivo que habr de dictarse en elprocedimiento de nulidad quede ilusorio en su ejecucin o,evitar que durante su tramitacin se produzca un dao o unalesin que la propia decisin definitiva no evitara,salvaguardando que el tiempo necesario para discutir lalegalidad o no del acto concreto no se convierta en merma delos derechos constitucionales del recurrente.Similares consideraciones han impulsado a la jurisprudencia apermitir el ejercicio de medidas cautelares en el marco de unprocedimiento de amparo constitucional, entendiendo que ancuando ste se trata de un procedimiento breve, la situacinfctica puede ameritar el dictado de una medida cautelar quetienda a salvaguardar la situacin constitucional del accionante(vase entre otras sentencia de esta Corte del 5 de agosto de1993, caso: Estudiantes del Ncleo Bolvar de la Universidad deOriente). Otro tanto sucede en este caso, donde no puede

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negarse la posibilidad de ejercicio del amparo cautelar aunconjuntamente con un medio ordinario que es breve y sumario,pues aquel siempre ser ms breve y sumario que la decisinde mrito, dado que su decreto no requiere la tramitacin de unprocedimiento (por ello la inaplicacin de los referidos artculosde la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y GarantasConstitucionales), sino que, por el contrario, una vez recibida lasolicitud en cuestin el Juez deber decidirla.

Por ltimo se debe sealar un gran avance en la materia cautelarrepresentado por el criterio sostenido de la Corte Primera de lo ContenciosoAdministrativo, en lo relativo a la posibilidad de acordar una medida cautelaraun cuando no sea competente con la finalidad de proteger el bien jurdicotutelado para luego declinar la competencia al tribunal respectivo y someter aque el tribunal competente la revoque o la confirme.

En este sentido podemos sealar sendas sentencias, la primera de 1de febrero de 2000, (caso: Jos Angel Rodrguez), en la cual la Corte sin sercompetente para ello admite la pretensin de amparo constitucional y ...endirecta aplicacin de los artculos 19, 26 y 27 de la Constitucin de laRepblica Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con los artculos 585y 588 , pargrafo primero del Cdigo de Procedimiento Civil en concordanciacon el artculo 22 eiusdem y 48 de la Ley Orgnica de Amparo sobreDerechos y Garantas Constitucionales... acord medida cautelarinnominada por medio de la cual se prohbe la ejecucin de la orden dearresto impugnada por el actor, declinando posteriormente al tribunalcompetente para que conociere la causa principal.

Otra sentencia sobre el mismo punto es de ms reciente data, 9 deoctubre de 2002, dictada por la Corte Primera de lo ContenciosoAdministrativo en la cual, a travs de una medida cautelar innominada, sesuspendieron los Consejos de Investigacin ordenados contra algunosGenerales presuntamente implicados en los sucesos del 11 de abril sin ser

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competente para conocer la accin principal, y pas posteriormente adeclinar su competencia en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo deJusticia para conocer y decidir la accin de amparo interpuesta, tiempo hastacuando estarn suspendidos los predichos consejos de investigacin.

Esta opcin cautelar criticada por algn sector de nuestra doctrinapatria finalmente fue adoptada por la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de Diciembre de dos mil uno(caso TIM INTERNATIONAL B.V.), domiciliada en la ciudad de msterdam,Reino de los Pases Bajos, contra la sentencia dictada el 26 de octubre de2001, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

En este caso si bien se cambi el criterio por parte de esa Salarespecto a quien debe conocer de los amparo contra sentencia cuando statiene naturaleza cautelar, atribuyndole la competencia al tribunal queconocera de la apelacin, se estableci adems el poder cautelar por unjuez incompetente y la posibilidad de luego declinar; poder que tiene todojuez y mas an el contencioso. En su dispositiva la referida Sala estableci:

Es por las razones que anteceden, que esta SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrandojusticia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley,declara:1. Competente a la Sala Poltico-Administrativa de este TribunalSupremo de Justicia, para conocer de la presente accin deamparo, conforme a la doctrina establecida en este fallo. Enconsecuencia, se Ordena sean pasados los autos a dicha Salapara que sustancie la presente accin.2. Con base a la facultad que le otorga al juez el artculo 71 delCdigo de Procedimiento Civil que le permite decretar medidaspreventivas a pesar de declararse incompetente, salvo decidir elfondo, esta Sala, tomando en cuenta a su vez, la tutora delorden pblico constitucional y los daos que las medidasdecretadas por la Corte Primera de lo ContenciosoAdministrativo pudiera causar a los accionantes, Mantiene lasuspensin de las medidas acordadas en la decisininterlocutoria de esta Sala del 7 de noviembre de 2001, y en

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consecuencia, se mantienen suspendidas las medidasdecretadas en la decisin impugnada, sealadas con los N 3.5,3.7 y 3.8.En consecuencia, continan vigentes las medidas cautelares aque se refieren los numerales 3.1, 3.2, 3.6 y 3.9 de la sentenciaimpugnada en el Captulo referente a su decisin.3. Con relacin a las medidas identificadas con el numeral 3.3,la cual obra en contra de Corporacin Digitel, al no ser estaaccionante en el presente amparo, y no haber solicitado lasuspensin, la misma se mantiene.

La Naturaleza Jurdica de las Medidas Cautelares

La naturaleza de las medidas cautelares es la de asegurar las resultasdel juicio, en prevencin de un perjuicio irreparable en la definitiva del juicio, yson de cumplimiento obligatorio para el juez toda vez que se encuentrenacreditados ambos supuestos de manera concurrentes.

En este orden de ideas, el anlisis del fumus boni iuris y del periculumin mora, se convierten en requisitos de procedencia para el otorgamiento dela medida cautelar solicitada.

En cuanto al fumus boni iuris (presuncin de buen derecho), debeprecisarse que el mismo se configura, cuando el juzgador evidencia que elderecho respecto del cual se solicita la proteccin cautelar tiene aparienciade conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado yprofundo de lo que constituye el thema decidendum.

Ha sido criterio reiterado y pacfico de la Sala Constitucional delTribunal Supremo de Justicia (Venezolano) que el poder cautelar del juezpuede ser ejercido en el marco de los procesos de nulidad de actos denaturaleza legislativa, con la finalidad de dictar las medidas que resultenvitales para asegurar la efectividad de una eventual decisin de fondo.

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En este orden de ideas, la Ley Orgnica del Tribunal Supremo deJusticia establece, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar quese traduce en garanta del derecho a la tutela judicial efectiva y que postula laexistencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que sesustancien de conformidad con esa Ley. As se desprende del contenido delartculo 19, prrafo 11 eiusdem, que dispone:

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrnsolicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podr acordar, aunde oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes pararesguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizarlas resultas del juicio, siempre que dichas medidas noprejuzguen sobre la decisin definitiva.

En sentencias nmeros 523 (caso: Alexis Viera Brandt), 1293 (caso:Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas) y 2733(caso: Cmara de Transporte del Centro Catacentro), dictadas el 8 de juniode 2000, 13 de junio de 2002 y 30 de noviembre de 2004, respectivamente,por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, se asent que laprocedencia frente a una solicitud de medida cautelar, dependefundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como laapariencia de buen derecho -fumus boni iuris-, el riesgo manifiesto de quequede ilusoria la ejecucin del fallo -periculum in mora- y que, adicionalmente,se ponderen los intereses en conflicto.

Precisado lo anterior, debe analizarse en primer trmino, laconcurrencia de los elementos previstos en la Ley, los cuales determinan, talcomo antes se refiri, la procedencia de las medidas cautelares.

En primer lugar, el fumus boni iuris como anteriormente se expuso con el objeto de concretar la presuncin grave de violacin o amenazas deviolacin, que emane de los argumentos de inconstitucionalidad que seformulen en la peticin y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento

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ste determinable por la sola verificacin del requisito anterior, pues lacircunstancia de que exista presuncin grave de violacin de un derechoconstitucional o legal, el cual por su naturaleza debe ser restituido de formainmediata, conduce a la conviccin de que debe preservarse ipso facto laactualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicioirreparable en la definitiva a la parte que alega la lesin.

As las cosas, al proceder la inaplicacin cuando un inters de ordenjurdico lo justifique, con base en el imperio del derecho y la justicia, el cualrige no slo a favor del Estado sino tambin en beneficio de los particulares,se debe llevar a cabo la verificacin de si en el caso que se solicita concurrenlos extremos de procedencia de las medidas cautelares ya referidos elpeligro en la mora periculum in mora y la presuncin de buen derechofumus boni iuris , situacin que se verifica en la doctrina y jurisprudenciasentada en las siguientes sentencias (vid. sentencia N 756, del 5 de mayode 2005, caso: Defensor del Pueblo).

A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificacin de talesrequisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableci en sentencia N269, del 16 de marzo de 2005 (caso: Cdigo del Cuerpo de Seguridad yOrden Pblico del Estado Aragua), lo siguiente:

Tal como pacficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelargeneral del juez constitucional puede ejercerse en el marco delos procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, conel objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para elaseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidascuya procedencia, segn se expuso -entre otras muchas- ensentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02,caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano deCaracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de losrequisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente losartculos 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil.La novsima Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justiciarecogi, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar,

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que es garanta del derecho a la tutela judicial eficaz y postulla existencia de un poder cautelar general en el marco de losprocesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. As,se lee en el artculo 19, pargrafo 11, de la Ley Orgnica delTribunal Supremo de Justicia lo siguiente:En cualquier estado y grado del proceso las partes podrnsolicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podr acordar, aunde oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes pararesguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizarlas resultas del juicio, siempre que dichas medidas noprejuzguen sobre la decisin definitiva.

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedenciapropios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boniiuris). Adems, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige elsegundo de los requisitos inminentes a toda medida cautelar, como lo es laverificacin del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo(periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidadque la garanta de las resultas del juicio.

De esta manera lo expreso Piero Calamandrei, en la traduccin deSantiago Sentis Melendo (1984), en su obra Providencias Cautelares:

No podra entenderse de otra manera, pues la exigencia deambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurdica detoda medida cautelar, tanto as que si el legislador prescindierade alguno de tales supuestos, estara desnaturalizando laesencia misma de las medidas. (pp. 69 y ss.).

De all que puede afirmarse que el juez dictar la medida preventivacuando exista presuncin del derecho que se reclama (fumus boni iuris) yriesgo de que quede ilusoria la ejecucin del fallo, esto es, de que no seanplenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, enfuncin a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este mbito, noson meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se

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verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para suotorgamiento, el rgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que secumplan los requisitos de procedencia violara flagrantemente el derecho a latutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicit la medida y no cumplicon sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, que como bien loseala Jess Gonzlez Prez (1989):

a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicarauna violacin a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyosatributos esenciales es el derecho a la ejecucin eficaz del fallo,lo cual slo se consigue, en la mayora de los casos, a travsde la tutela cautelar (pp. 227 y ss.).

Asunto distinto es que en la ponderacin del cumplimiento de lossupuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una ampliafacultad de valoracin que lo lleve a la conclusin de que, efectivamente,existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.

El Procedimiento Contencioso Administrativo Funcionarial

El Rgimen de la Funcin Pblica en Venezuela ha sido objeto deprofundas transformaciones con ocasin de la entrada en vigencia, en primerlugar, de Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de diciembrede 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N36.860 del 30 de diciembre de 1999, y reimpresa por error material del enteemisor en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N5.453 Extraordinario, el 24 de marzo de 2000; y en segundo lugar, con laentrada en vigencia de la nueva Ley del Estatuto de la Funcin Pblica (en

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adelante LEFP.), en principio, promulgada por el Ejecutivo Nacional,mediante Decreto-Ley N 1.553, de fecha 13 de noviembre de 2001;publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N5.557, de la misma fecha. Posteriormente, reformada por la AsambleaNacional el 9 de julio de 2002, y promulgada el 11 de julio de 2002, publicadoen la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.482, del11 de julio de 2002.

De manera general podemos sealar que se trata de un procesocontencioso administrativo especial de naturaleza subjetiva y que, al igualque el establecido en la derogada Ley de Carrera Administrativa, noconstituye un procedimiento autnomo en el sentido de no bastarse por simismo, pues requiere ser suplido por las disposiciones previstas tanto en laLey Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia como en el Cdigo deProcedimiento Civil.

Sin embargo, a diferencia de lo establecido en la derogada Ley deCarrera Administrativa, su procedimiento ha sido configurado de forma mixta:es decir en forma escrita y oral.

Este nuevo rgimen legal, al igual que el de la derogada Ley deCarrera Administrativa, tiene por finalidad, someter la relacin laboral entre elEstado y los funcionarios bajo su dependencia. Adems, dicho Estatuto de laFuncin Pblica, regula el ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro delos funcionarios de la Administracin Pblica en general.

Con ocasin de estas facultades de la Administracin Pblica, laLEFP., establece en su Ttulo VIII, artculos 92 y siguientes, la posibilidad deque el funcionario pblico ejerza los recursos contencioso administrativoscontra los actos de efectos particulares, dictados en ejecucin del la LEFP.,que viole sus derechos como funcionario al servicio del Estado, se estableceentonces un novedoso sistema contencioso administrativo funcionarial o dela funcin pblica.

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El Poder Cautelar del Juez en el ProcedimientoContencioso Funcionarial

La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica establece a tenor del artculo109, lo siguiente:

El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podr, asolicitud de las partes, dictar medidas cautelares si consideraseque las mismas son necesarias para evitar perjuiciosirreparables o de difcil reparacin por la definitiva, tomando enconsideracin las circunstancias del caso.

En cuanto al poder cautelar que aduce la norma transcrita, en primerlugar, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos lamedida cautelar por excelencia la constituye la suspensin de efectosprevista en el artculo 21, aparte 21 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremode Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela, suspensin quetambin puede ser acordada a travs del amparo cautelar. No obstante, lajurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelaresinnominadas de conformidad con el artculo 585 y 588 del Cdigo deProcedimiento Civil.

Artculo 21: ()() El Tribunal Supremo de Justicia podr suspender losefectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuyanulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando as lopermita la ley o la suspensin sea indispensable para evitarperjuicios irreparables o de difcil reparacin por la definitiva,teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, sedeber exigir al solicitante preste caucin suficiente paragarantizar las resultas del juicio. (...)

As, al tratarse de una accin dirigida a la proteccin de derechosconstitucionales (como lo es sin duda la proteccin del derecho al trabajo), es

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necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios,que el rgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presuncinfundada de violacin directa o amenaza de violacin directa de aquellosderechos fundamentales invocados y que, simultneamente, sta seaimputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud delcarcter de orden pblico que reviste esta especial accin.

Para ello, la parte actora adems de alegar las supuestas violacionesconstitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven alrgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto Lacognicin cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y deverisimilitud sobre el derecho del demandante y, en ltimo trmino, sobre labuena fundamentacin de su demanda y, en consecuencia, sobre lasposibilidades de xito de la misma.

Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamentesuficientemente su demanda y se comprende, por ello, que normalmente laprueba documental aparezca como absolutamente necesaria para laadopcin de la medida cautelar (Chinchilla Marn, Carmen. La TutelaCautelar en la Nueva Justicia Administrativa. Espaa. Editorial Civitas,S.A.1991, pgs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de losrequisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar,adaptados naturalmente a las caractersticas propias de la institucin cautelar,observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamentevulnerados.

As, el Juez de lo Contencioso Administrativo debe analizar en primertrmino, el fumus boni iuris, cual es la presuncin o verosimilitud de losderechos infringidos en correlacin con el inters del recurrente, as como lapresencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento stedeterminable por la sola verificacin del requisito anterior, pues la

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circunstancia de que exista presuncin grave de violacin de un derecho deorden constitucional o legal, el cual por su naturaleza debe ser restituido enforma inmediata, conduce a la conviccin de que debe preservarse ipso factola actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicioirreparable en la definitiva a la parte que alega la violacin, as como laexistencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado deconvencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de losderechos del accionante.

Entonces se considera que la medida preventiva de suspensinprocede slo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que lajustifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuiciosirreparables o de difcil reparacin, o bien para evitar que el fallo quedeilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensin procesalprincipal resultar favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuadaponderacin del inters pblico involucrado; significa entonces que debencomprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar; el riesgomanifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo y la presuncin gravedel derecho que se reclama.

Alcance del Poder Cautelar General y Su correlacin con el NuevoParadigma de Estado Social de Derecho y de Justicia

Por otro lado en el caso concreto del Poder Cautelar General, esnecesario precisar que el Juez Contencioso Administrativo, de acuerdo alcaso concreto y por solicitud de las partes que invocan la aplicacin de unacautelar innominada, puede estar directamente vinculada a otros aspectosque trascienden a la mera solicitud de nulidad del acto que destituye alfuncionario, para ser ms especifico se hace mencin a los beneficios de los

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que goza el Funcionario Pblico con ocasin a sus funciones, entendiendoentre otros los seguros de hospitalizacin, educacin, vivienda, etctera.

A manera de ejemplarizar, se hace referencia al supuesto de que unfuncionario pblico haya sido objeto de destitucin de su cargo, y que almismo tiempo haga uso de un seguro de hospitalizacin, y que obviamente almomento del cese de la relacin subordinada de Estado patrono Funcionario Pblico, se ponga en riesgo manifiesto la salud del funcionario odel familiar de ste que goce del servicio medico de hospitalizacin para elmomento que se haya producido la destitucin, constituira esto desde unpunto de vista amplio una retraccin a las disposiciones Constitucionales,cuando en su artculo 83 la Carta Magna establece:

La salud es un derecho social fundamental, obligacin delEstado, que lo garantizar como parte del derecho a la vida. ElEstado promover y desarrollar polticas orientadas a elevar lacalidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios.Todas las personas tienen derecho a la proteccin de la salud,as como el deber de participar activamente en su promocin ydefensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y desaneamiento que establezca la ley, de conformidad con lostratados y convenios internacionales suscritos y ratificados porla Repblica.

Entonces es sumamente contradictorio, pues la norma suprema delEstado, posiciona el Derecho a la Salud como un derecho fundamental, y porlo tanto la garantiza, pero mediante un Acto Administrativo hace cesar losbeneficios de seguro de hospitalizacin de un funcionario pblico destituido.

En el mismo orden de ideas y en aras de ampliar ms el panoramahipottico, ha de suponerse que el Estado que garantiza el derecho a lavivienda y a la educacin, retire estos beneficios al funcionario destituido unavez que ha sido removido del ejercicio de sus funciones.

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Entonces es aqu donde se presenta la disyuntiva, acerca del alcancedel poder cautelar general del Juez Contencioso, y se trata de queeventualmente la destitucin del funcionario pblico, puede afectarnegativamente la esfera jurdica no slo del funcionario destituido, sino deincluso la de sus familiares, en el entendido de que ste sea el cabeza defamilia y por lo tanto sostn del hogar, en caso hipottico.

Bajo esta perspectiva es necesario analizar el ordenamiento jurdicoen forma sistemtica, puesto que todo sistema legal debe ser estudiado ycomprendido como un todo y no en modo aislado; y ms aun tratndose delderecho al trabajo y sus beneficios derivados, aun y cuando la doctrinasostenga que son regimenes totalmente distintos como lo son el derechosocial y el derecho administrativo en su ms pura esencia se trastocaninclusive los ms sensibles Derechos Humanos codificados en la CartaMagna, mejor conocidos como Derechos Fundamentales. Entonces, se llegaa un nuevo inicio: El Nuevo Paradigma de Estado Social de Justicia y deDerecho.

Ciertamente, el artculo 2 de la Constitucin de la RepublicaBolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social deDerecho y de Justicia, que propugna como valores superioresde su ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, lalibertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, laresponsabilidad social y en general, la preeminencia de losderechos humanos, la tica y el pluralismo poltico.

Segn la norma transcrita, el Estado venezolano adopta comoorganizacin jurdico-poltica la figura de Estado Democrtico y Social deDerecho y de Justicia, garantizando as el bienestar de todos losvenezolanos, sin discriminacin alguna; creando adems las condicionesnecesarias para el desarrollo social y espiritual de todos sus habitantes; y,procurando la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos

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puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir sus proyectos de vida,disfrutar los derechos humanos y, como fin ltimo, buscar su felicidad.

En este orden de ideas se debe sealar, en primer trmino, que porEstado de Derecho deber entenderse aquel poder que se ejercenicamente a travs de normas jurdicas y como consecuencia directa de ello,toda la actividad del Estado y de la Administracin Pblica en general, debeser regulada por ley.

Asimismo, Ocando y Pirela citan a Carmona (2000), quien sostieneque:

La esencia de esta conceptualizacin del Estado de Derechoesta centrada en el control de la legalidad desde la normasuprema, esto es, la Constitucin como ley normativa supremay garantizada por la separacin y autonoma de los poderespblicos que conforman el Estado. Cabe destacar, que nuestraConstitucin Bolivariana vigente recoge toda esta concepcin.(Publicacin Web)

Ahora bien, a este concepto de Estado de Derecho, la Constitucin de1999 vigente le agrega el aditivo de Estado Social. En este sentido, lajurisprudencia patria seala que el concepto de Estado Social surge ante ladesigualdad real existente entre las clases y grupos sociales, que atentacontra la igualdad jurdica reconocida a los individuos por la propia CartaFundamental en su artculo 21 ejusdem. Igualmente, sostiene que es elEstado el instrumento de transformacin social por excelencia, a lo largo dela historia, y, por tanto, su funcin histrica es la de liberar al ser humano dela miseria, la ignorancia y la impotencia a la que se ha visto sometido desdeel comienzo de la historia de la humanidad.

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Se hace necesario pues, reconocer la evolucin histrica que hasufrido el Estado como organizacin jurdico-poltica, para llegar a entenderal Estado Social de Derecho y de Justicia actual, acuado por la vigenteConstitucin Bolivariana. Bajo la revisin de dichos antecedentes se puedeentonces plantear un concepto actual de Estado Social de Derecho.

En efecto, se debe considerar que el Estado Social de Derecho lo quepersigue es la armona de las clases, evitando que la clase dominante, portener el poder econmico, poltico o cultural, abuse y subyugue a otras claseso grupos sociales, impidindoles el desarrollo y sometindolas a la pobreza ya la ignorancia; a la categora de explotados naturales y sin posibilidad deredimir su situacin.

De esta manera, esta forma de organizacin jurdico-poltica debertutelar a personas o grupos que en relacin con otros se encuentran enestado de debilidad o minusvala jurdica, a pesar del principio del Estado deDerecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la prctica no resuelvenada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con solucionesiguales.

As pues, el Estado est obligado a proteger a los dbiles, a tutelar susintereses amparados por la Constitucin; como valor jurdico, no puede existiruna proteccin constitucional a expensas de los derechos fundamentales deotros.

Cabe sealar adems, que este concepto no se limita solo a losderechos sociales contenidos en la Constitucin vigente, sino que abarca unaamplitud de derechos que van desde