El Codigo Penal y Su Impacto en La Mujer.

179JUSTICIA Revista del Poder Judicial /

EL CÓDIGO PENAL ICARAGÜENSE Y SU IMPACTO EN LA MUJER

La Justicia Penal Nicaragüense con Rostro de Mujer

Dr. Marvin Aguilar García�

La mujer ve en profundidad; el hombre, en amplitud. Para el hombre el corazón es el mundo, para la mujer el mundo es el corazón. Christian

Dietrich Grabbe

En todo momento de mi vida hay una mujer que me lleva de la mano en las tinieblas de una realidad que las mujeres conocen mejor que los hombres y

en las cuales se orientan mejor con menos luces.Gabriel García Márquez

PRÓLOGO

EL CÓDIGO PENAL NICARAGÜENSE Y SU IMPACTO EN LA MUJER

El presente título responde a los alcances del Código Penal vigente en la figura de “género”, en cuanto a los efectos del delito que se producen con mayor incidencia en la mujer y su percusión ante la sociedad nicaragüense.

Para comprender la connotación de lo que se define por “género”, citamos: “Género” se refiere a los roles, derechos y responsabilidades diferentes de los hombres y las mujeres, y a la relación entre ellos. Género no se refiere simplemente a las mujeres o los hombres, sino a la forma en que sus cualidades, conductas e identidades se encuentran determinadas por el proceso de socialización”�

Con la implementación del nuevo Código Penal, cabe establecer si el legislador asumió una política criminal anuente a nuestra realidad, lo que es susceptible a través del análisis jurídico de las normas.

Hay que destacar que existen factores no jurídicos que inciden como fuerza externa, tales de carácter sociológico, psicológico, cultural, y demás, a los

� Magistrado Miembro del Consejo de Administración y de Carrera Judicial. Corte Suprema de Justicia, �� de Mayo del �009.-

� www.esgenderandwater.org/page/3500, 8/0�/�009.

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cuales haré referencia someramente, ya que por sí solo cada uno requiere una mayor profundización.

Es importante destacar que el Derecho Penal como ciencia jurídica no responde propiamente a la identificación de un determinado sexo, sino que regula conductas que son punibles, en que el Estado tutela el bien jurídico protegido.

Lo anterior, no menoscaba el hecho de que en la actualidad muchas legislaciones han incorporado una serie de delitos cuyo enfoque principal radica como víctimas la mujer y la niñez.

El presente estudio está enfocado al contenido de las disposiciones del nuevo Código Penal, que retomó disposiciones anteriores y las reformuló, y la incorporación de otras figuras delictivas, que constituyen una novedad, todas relacionadas a la mujer como la víctima de mayor incidencia.

En el derecho penal, los doctrinarios han desarrollado una serie de teorías, en que unas responden a un marco más acorde a un Estado de Derecho Social y Democrático. Esa nueva directriz ha incidido en la reformulación y adecuación de las disposiciones legales, en nuestro ordenamiento jurídico penal.

Algunas de las figuras delictivas merecen un mayor análisis, en principio por su novedad, circunstancia que obliga a que el administrador de justicia perciba el sentido de la norma, sin perder de vista otros aspectos que indiscutiblemente inciden, aunque su naturaleza no corresponda propiamente al estudio del derecho penal, pero a efectos de éste, deben ser tomada en cuenta. Asimismo, el legislador incorporó criterios jurisprudenciales en la estructuración de las normas.

Esperamos que este pequeño aporte nos obligue a escudriñar más en aquello que merece sutileza y precisión a quienes administramos justicia y a los operadores de la misma. No se trata de esquematizar una norma, sino que ésta cumpla su verdadera función, y eso es posible en la medida que apliquemos el derecho ajustado a los Principios rectores, disposiciones y reglas generales que se enuncian en nuestro Código Penal.

La idea de un estudio de las normas con el enfoque “de mujer”, es reconocer que en la historia de nuestro país, ésta tiene un papel relevante, que debe ser tomado en cuenta de forma integral.


La realidad de la sociedad nicaragüense nos obliga a enfocar el tema con el interés que amerita, no se trata de hacer sólo un estudio teórico, sino de considerar con preocupación la afectación de un mal que si bien responde a una prevención o solución del sistema penal en forma integral, cada aporte constituye una sumatoria que podría indicarnos el esfuerzo en común que debemos hacer como profesionales y parte integrante de un seno familiar en pro de una sociedad más equitativa, responsable y saludable, en que la mujer es un pilar fundamental.

�.- Violencia doméstica e intrafamiliar:

El abordaje de los delitos no responde propiamente al orden de la estructura del Código Penal, sino por su mayor relevancia e incidencia en la población, considerando nuevas figuras delictivas, y los cambios que sufrieron algunas.

Uno de los delitos que se destaca por ello, es la violencia doméstica e intrafamiliar, cuya conducta ha generado el pronunciamiento de diversos sectores nicaragüenses; por lo que no es de extrañarse, que el legislador haya incorporado una disposición al respecto, que vino a superar el vacio legal existente.

La falta de regulación de dicha conducta que se mantuvo en nuestro ordenamiento jurídico anterior, podría responder a una apatía que se constituyó en una aceptación de dicha conducta como algo normal, en que se tergiversaron los valores, con un alto grado de responsabilidad compartida por todos, tanto hombres como mujeres, acallando circunstancias, que contribuyeron a generar el incremento de la misma.

Las consecuencias de dicha practica, tiene una gran connotación en el desarrollo de la sociedad, ya que su punto de partida es el seno familiar, causando un daño no sólo en la víctima directa, sino a todos aquellos que conviven a su alrededor, e influyendo en un patrón de conducta derivada.

La violencia doméstica e intrafamiliar es un tema que por sí sólo genera mucha polémica dentro del marco de las diferentes ciencias que se ocupan del estudio de la conducta del ser humano, especialmente de quien hace uso de este tipo de práctica.

Es que el problema no es tan simple, se trata de exponer una parte muy íntima de la víctima, en que su agresor es precisamente con quien comparte el seno familiar, el efecto que produce en el ser humano de sentir y vivir cada momento con dichas circunstancias, tiene un impacto de grandes dimensiones. Lo anterior, genera una serie de situaciones, en que nos es


difícil de comprende el porque de dicho sometimiento. Sabemos, que dicha conducta va a afectar el desarrollo familiar de quienes comparten o son parte de dicha convivencia, y que posiblemente el mismo agresor, responda a un patrón de afectación, sin embargo, todos estos aspectos forman parte de otra esfera que no es la ciencia jurídica, aunque contribuya en la parte procesal en su momento.

Ante la percepción de este tipo de conducta, giran demasiadas interrogantes, y a como se señaló en el párrafo anterior, no todas pueden ser resueltas a través de una sola respuesta, el derecho penal tiene que acoger los hechos y juzgar sobre ellos.

La violencia familiar es un fenómeno, cuyo origen no podemos determinar en una fecha exacta, es a la época e ignoramos si determinadas conductas pueden ser consideradas naturales para algunas sociedades, como una cuestión cultural. Lo que si podemos apuntar es el momento en que fue objeto de manifestación internacional y permitió incluirse dentro de la prioridad de las diferentes sedes, concluyendo el tema en diferentes resoluciones. El impacto que originó la preocupación a nivel mundial, se concretizó en las diferentes Convenciones, Declaraciones y demás.

• La Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada el �8 de diciembre de �979, en la Asamblea General de las Naciones Unidas.

• Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer del �0 de diciembre de �993, que define la violencia “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para las mujeres, inclusive las amenazas de tales actos, la coacción o privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública o privada”.

• IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing (Pekin), septiembre de �995, se abordó el tema de la violencia contra la mujer en el seno de la familia.

• Consejo de Europa, existen iniciativas sobre violencia en el seno de la familia desde �985. En el contexto Comunitario, existe la Resolución sobre Agresiones a la Mujer del Parlamento Europeo en �986, la Resolución A4-0�50/97 sobre una Campaña Europea sobre Tolerancia Cero ante la Violencia contra las Mujeres.3

3 Documento “La violencia doméstica contra las mujeres”, María Tardón Olmos, Magistrada, Julio �999


El problema se detecta como un problema generalizado que ha merecido la atención y preocupación no sólo de los países en subdesarrollo, sino de los más desarrollados también.

Los alcances del problema responde a diversos factores, a como lo señalamos con anterioridad, por ello, consideramos acertado lo que cita María José Blanco Bareb4 que dice: “La violencia, según los expertos de la OMS es un fenómeno sumamente complejo que hunde sus raíces en la interacción de muchos factores biológicos, sociales, culturales, económicos y políticos (…) cuya definición no puede tener exactitud científica, ya que es una cuestión de apreciación. La noción de lo que son comportamientos aceptables e inaceptables, o de lo que constituye un daño, está influida por la cultura y sometida a una continua revisión a medida que los valores y las normas sociales evolucionan”. Asimismo, señala que la Ciencia Jurídica debe incorporarse a las investigaciones sobre la prevención de la violencia, para desarrollar y perfeccionar el método ecológico que propone la O.M.S.

Sigue expresando el autor antes mencionado, que el método ecológico que propone la OMS incluye los tres niveles de prevención, los derechos humanos como poderes jurídicos cuyo uso abusivo, fraudulento, es un factor de riesgo. En la violencia psicológica, debe incluirse la igualdad y la tutela judicial efectiva como factores de riesgo y de protección de la integridad física y moral en la prevención de conductas violentas y de daños derivados de la violencia.

El estudio de la ciencia jurídica penal se ha visto inmerso dentro de la problemática de la salud, como un medio de prevención, asumiendo medidas que contribuyen a disminuir o enfrentar el fenómeno de la violencia intrafamiliar.

El fenómeno de la violencia intrafamiliar no se atiende únicamente en la esfera de la justicia penal como un medio de prevención, sino que se recoge dentro de la norma sustantiva como un hecho punible, e incluso en legislaciones como España tienen juzgados especiales, denominados Juzgados de Violencia sobre la mujer, con competencia en materia civil y penal.

Ajustándonos a la esfera de la justicia penal, sin que ello signifique que las demás ciencias que inciden queden fuera del alcance de la misma, por cuanto en materia procesal juegan un papel muy preponderante y necesario para la sostenibilidad del caso, nos cabe examinar lo que nuestro Código Penal ha dispuesto al respecto.

4 “El derecho a unidad y a la tutela judicial efectiva: factores de riesgo de la violencia de género y factores de protección del derecho a la integridad moral”, Noticias Jurídicas, septiembre �005, respecto de la Organización Mundial de la Salud


El Arto. �55 señala expresamente: “Violencia doméstica o intrafamiliar. Quien ejerza cualquier tipo de fuerza, violencia o intimidación física o psíquica contra quien sea o haya sido su cónyuge o conviviente en unión de hecho estable o contra la persona a quien se halle o hubiere estado ligado de forma estable por relación de afectividad, o sobre las hijas e hijos propios, del cónyuge o del conviviente fuera de los casos del derecho de corrección disciplinaria, o sobre ascendientes o discapacitados que convivan con él o con ella, o que se hallen sujetos a la patria potestad, tutela o guarda de uno u otro y como consecuencia de la realización de los actos anteriormente señalados, se ocasionan: a) lesiones leves, la pena será de uno a dos años de prisión; b) lesiones graves, la pena será de tres a siete años de prisión y; c) lesiones gravísimas, la pena será de cinco a doce años de prisión. Además de las penas de prisión anteriormente señaladas, a los responsables de violencia intrafamiliar, se les impondrá la inhabilitación especial por el mismo período de los derechos derivados de la relación, madre, padre e hijos, tutela o guarda”.

Es importante señalar que dentro de la legislación centroamericana, específicamente en los países de la República de Costa Rica y El Salvador, cuentan con una ley especial en la materia.

En Costa Rica, la conducta de violencia intrafamiliar se encuentra regulada en la “Ley para la penalización de la violencia contra las mujeres”, la cual contiene dentro de sus títulos y capítulos las siguientes: disposiciones generales, penas, definiciones, violencia física, violencia psicológica, violencia sexual, violencia patrimonial, incumplimiento de deberes, incumplimiento de una medida de protección, y disposiciones finales. Del contenido general antes mencionado, se desprende que la materia es abordada en los diferentes aspectos, dándole un grado de connotación al delito autónomo con sus propias especificaciones.

El analizar nuestra disposición en el Código Penal, en percepción a otras legislaciones, nos damos cuenta que el delito como tal requiere una mayor profundización, lo que podría considerarse más adelante como una iniciativa de reforma5, pero que no resta al hecho de que nuestros legisladores hayan incorporado la tipificación de la conducta, misma que debemos analizar en sus alcances y efectos.

Uno de los aspectos que merecen ser discernidos son las características que constituyen este tipo penal, como son: a) habitualidad o permanencia, b) relación de parentesco, consanguinidad y afinidad; c) la convivencia en el domicilio, los cuales son incorporados al momento de redactar la norma que tipifica dicha conducta.

5 Existe un proyecto de Ley de Violencia Intrafamiliar en la Asamblea Nacional, que aún no ha sido discutido en el plenario de la Asamblea Nacional.


El Código Español regula la violencia intrafamiliar en similares términos de nuestro Código Penal en su artículo �53, con la diferencia de que en el primero, la configuración de la norma establece el término “habitual”, como un requisito esencial para la tipificación. En comentarios a la aplicación de la norma española, se relaciona un grado de dificultad en cuanto al término “habitual” por su ambigüedad, lo que según Jesús Morant Vidal6, se dilucidó a través de la aplicación análoga del Arto. 94 CP, el cual establece los efectos de la suspensión y sustitución de penas, criterio reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español.

Otros mantienen un criterio distinto al atrás señalado, en que se prescinde del automatismo numérico, siendo lo relevante según cita Juan Antonio Cobo Plana7, en relación a Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de �000, que “para apreciar la habitualidad más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado permanente de agresión. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual”

La Magistrada María Tardón Olmos,8 expresó: “El término “habitualidad” se revela así como un término ambiguo e insatisfactorio que puede plantear tales problemas de interpretación que lo hagan ineficaz para servir al propósito que determinó su introducción en el Código Penal………Parece, pues, que el precepto debiera describir de una manera más precisa el término de habitualidad, o, incluso, sustituirlo por otro –algunos han apuntado el de “permanencia”, para que a los efectos que analizamos, podamos contemplar como tal toda actuación repetida en el mismo sentido, con o sin condenas previas, sirviendo todas ellas para constatar y valorar ese estado de agresión permanente”.

Juan Antonio Cobo Plana9, cita el enfoque que le dan algunos, tratadistas: GARCÍA VARELA, la habitualidad es un concepto fáctico que no coincide ni con el contenido del artículo 94 CP, ni, desde luego, con la reincidencia. Para RUIZ VADILLO, la habitualidad ha de ser entendida como concepto

6 Juez sustituto y profesor asociado del IVASP, Noticias Jurídicas, septiembre �00�.

7 Instituto de Medicina Legal de Aragón, “La violencia con historia, la doméstica y la de género: un punto de vista médico forense”, octubre �004, Noticias Jurídicas.

8 “La violencia doméstica contra las mujeres”, julio �999,

9 La violencia con historia, la doméstica y la de género: un punto de vista médico forense”, Noticias Jurídicas, octubre �004.


criminológico-social, no como concepto jurídico. DEL MORAL GARCÍA destaca tres aspectos que perfilan el concepto de habitualidad, que en síntesis señala:…�.- Un factor es el número de actos de violencia para que se hable de habitualidad, ya que lo que se castiga en el delito es la creación de un clima de violencia permanente o sostenida; �.- la apreciación de un elemento cronológico, con cierta cercanía temporal entre los distintos episodios de violencia; 3.- La habitualidad puede construirse con actos de violencia ejercidos sobre distintos sujetos pasivos.

La habitualidad es una de las características en la tipificación de la norma que la recogen la mayoría de las legislaciones, a como lo habíamos señalado, sin embargo, nuestros legisladores no la incorporaron, en la estructura de la norma, lo que podrían constituir para algunos, un elemento de debilidad, de inexactitud, desacierto e inclusive el desconocer como tal al tipo penal, pero habrá quienes consideren que lejos de constituir todo ello, sea la solución más apropiada e inmediata para dar respuesta a quienes son víctimas de dicha conducta.

La falta de éste elemento en la estructura del tipo penal, ya sea en el sentido (habitualidad-permanencia), nos lleva a reflexionar, que al carecer nuestra legislación de dicho elemento, no existe ese grado de dificultad de interpretación al aplicar la norma, a que nos hemos referido con anterioridad, ya que la permanencia o habitualidad, no es determinante para el análisis, sino que entran en juego los otros elementos con que se configura ó tipifica la conducta, que a nuestro criterio definen la esencia del delito, como es el grado de parentesco o vinculación y el entorno físico, es decir relación de parentesco, consanguinidad y afinidad y la convivencia en el domicilio, lo que identifica el término de “violencia doméstica o intrafamiliar”, porque precisamente sin éstos vínculos, no se podría hablar de este tipo de delito. La frecuencia con que se realiza dicha conducta, si bien es considerada por la especialidad de este tipo penal, al no estar establecida en la configuración del delito en nuestra legislación, se da la posibilidad de que basta que se cumpla los elementos que configuran el tipo penal, una sola vez, para que se considere el delito como tal, es decir que no requiere de una conducta reiterada para que pueda acogerse la denuncia o acusación en contra de quien realizó el ilícito, lo que conlleva a una ventaja en cierto sentido, ya que la víctima no tiene que esperar a que la conducta se manifieste en reiteradas ocasiones para proceder a su denuncia.

La reiteración de la conducta, nos indica que efectivamente existe un mal ocasionado de forma gradual, pero al considerarse desde el primer intento, sin necesidad de esperar una nueva o prolongada situación, para poder acceder a la justicia, se evita que este tipo de práctica se fomente o consienta


a que el delito se considere únicamente cuando ha afectado en un grado de dimensión que se pudiera haber evitado desde el principio. La opción que tiene la víctima de no estar sujeta a que se cumpla “la permanencia”, como un requisito sine qua non es una oportunidad de denunciar ó acusar al agresor al momento.

El Arto. �55 Pn., remite para la especificación del delito de violencia intrafamiliar, lo dispuesto en la tipificación del delito de lesiones leves, graves y gravísimas, y lo aplica con una pena mayor a lo considerado en la norma específica, por el hecho de haberse cometido en contra del familiar (en cualquiera de los grados establecidos), así como el aprecio o actitud emocional que se tenga a una persona (afinidad)�0 y el entorno en que se produce (convivencia que crea un lazo), es decir una lesión agravada, que se prolonga en una causa más de las establecidas en cada uno de dichos artículos (�5�,�5�, y �53), pero que se sustrae de la norma específica que regula la lesión y se vincula con el Arto. �55 que contiene los elementos ó ejes sobre la tipicidad del delito de la violencia doméstica o intrafamiliar, con el fin de que no exista o se considere una duplicidad de la conducta delictiva, ó que exista una doble sanción por una sola conducta.

La violencia trasciende a la figura de género, ya que no identifica que el delito se deba cometer en contra de la mujer, sino que habla del cónyuge o conviviente, - puede ser cualquiera: mujer ó hombre, niños, discapacitados-, independiente de que la incidencia sea mayor en la mujer, según estadísticas. Otro aspecto importante, es que se enfoca en todos los sentidos del núcleo familiar, al contemplar a los hijos, hijastros, discapacitados, que tenga la tutela o guarda. La violencia la determina en contra del hombre o mujer, el menor, personas mayores, discapacitados, cualquiera de ellos, en que exista una relación directa ó indirecta, interrelación de coexistencia, convivencia en un lugar físico.

La diferencia entre el término de violencia de género y violencia doméstica, con que algunos se refieren al tipo penal, puede considerarse para algunos como la falta de reconocimiento de la victimización de la mujer en sí, sin embargo, si reflexionamos el contexto del delito como tal, éste no puede quedar ceñido únicamente al término de “género”, ya que los efectos transcienden la individualidad del sujeto directo contra quien se ejecuta, y aunque es la víctima directa, los demás también sufre el efecto de ello, aunque la atención corresponda a otras ciencia discernir.

�0 Ellegisladoralusareltérminodeafinidad,dejolanormamásamplia,yaquerelacionaelhecho de pudiera existir un vínculo emocional que se hubiera establecido con una persona, quenoocupaelstatusdecónyugeódeunióndehechoestable,ydejaparalelolaafinidadconel término de estabilidad, dejando entrever que pudiera ser cualquier tipo de relación, lo que podría ser muy ambiguo y crear ciertos problemas de interpretación en su aplicación.


También es importante señalar los efectos del delito y lo que genera el mismo en la conducta de quien realiza el acto, la víctima y quienes conviven en dicho seno familiar, ya que se tiende a repetir dicho comportamiento, como aprendizaje que se origina en la niñez ó como la última gota que derramó el vaso de agua; de manera que no es tan simple, ya que es una conducta delictiva que tiende a transferirse, y el daño causado viene a dar resultados posteriores, en que el posible agresor en un momento ó época de su vida mantuvo un papel de víctima directa o indirecta.

Por otro lado, tenemos que ver el aspecto cultural que incide a considerar como un trato natural, el dirigirse en su seno familiar de manera que se considere “el jefe”, y para ello acuden a tratos violentos que no sólo se produce en lo físico, sino en lo sicológico; la forma de relacionarse con los hijos, hijastros, es una forma muy común el ver que el castigo corporal como parte de la educación de los mismos.

Todas estas situaciones requieren de políticas educacionales, que permitan entender que ello no lleva a una salubridad mental, ni física, por lo que las organizaciones que laboran en dicho perfil, ayudan a concientizar a la sociedad en dicho sentido. Otro, elemento que podría coadyuvar en este sentido, sería los Facilitadores Judiciales, quienes podrían emprender campañas que ayuden a ventilar este problema y permitir que las relaciones familiares se fortalezcan satisfactoriamente.

Podríamos concretizar que el Arto. �55, recoge los elementos del tipo, pero la norma no es autónoma, sino que requiere para su aplicación de la disposición que regula propiamente la tipificación de la conducta derivada en lesión en sus diferentes tipo de manifestación, sin embargo, no por ello, la disposición carece de efectividad. El Arto. �� Pn. regula las medidas de protección de urgencia para la víctima de violencia intrafamiliar o doméstica, estableciendo éstas siempre que exista a petición de parte ante la autoridad judicial, lo que no es categórico, ya que al final del artículo se establece la facultad de que pueda incluso realizarse de oficio por parte del judicial, e involucra a la Policía Nacional y Ministerio Público. Dentro de las medidas que se regulan, no se contempla expresamente la prisión preventiva contra el agresor, sino que éstas van dirigidas a establecer distancia o alejamiento del agresor con respecto al agredido, a fin de garantizar la seguridad de éste último. Asimismo, se establece derechos en relación a la víctima en atención médica de índole sicológica, la que se extiende aún para el mismo denunciado, lo que conceptualiza el campo ya no jurídico-


penal, sino social. Por otro lado, mira el núcleo familiar en que pudiera verse afectado, quienes conviven bajo el mismo techo e involucra otras entidades encargadas de ello.

Las medidas están concebidas con carácter de urgencia, lo que se debe entender que antes de cualquier otra gestión a realizar, se debe priorizar éstas, a fin de garantizar la seguridad de la víctima, sin menoscabo de que otras medidas quepan dentro del proceso o paralelo a cualquier otra gestión que se realiza.

Llama la atención la aplicación de estas medidas en el caso de los pueblos indígenas de la Costa Atlántica, ya que sujeta su aplicación al derecho consuetudinario y las leyes vigentes, es decir que podría existir una decisión de la autoridad comunal, en que incurre hacer uso de un derecho consuetudinario y el derecho positivo, ya que no es opcional el uno con respecto del otro, pero estaríamos ante el inconveniente de una duplicación de restricciones, que podrían ser lesivas contra las costumbres mismas. De manera que resulte contradictorio, ya que es el judicial el que puede ordenar las medidas previstas por la ley.

La falta de cumplimiento a las medidas ordenadas por el juez, por parte del supuesto agresor, se pueden modificar por una decisión más grave, pero la norma no señala cuál podría se ésta, dejando al arbitrio del juez, dicha decisión en razón de lo dispuesto en el Código Procesal Penal (Arto. �67 CPP). En ese mismo sentido, habría que analizar la decisión en que pudiera incurrir la autoridad comunal, al momento de establecer una medida más gravosa, sí sería conforme a su derecho consuetudinario ó de las expresamente señaladas por la ley (competencia del judicial), en cuyo caso, habría una sustracción de la autoridad comunal.

La norma no prevé el número de medidas que puedan imponerse, no existe una restricción en ese sentido, de manera que se podrá tomar más de una, de acuerdo al caso, lo que no resulta contradictorio por cuanto, cada una de ellas, refleja una realidad precisa.

En conclusión podríamos señalar que el Delito de Violencia Doméstica e Intrafamiliar y Las Medidas de Protección, cuyas esferas se interrelacionan, constituye un adelanto en nuestra legislación, ya que las mismas no se encontraban reguladas, pese a que han existido Instituciones que han trabajado en razón de dicho problema, pero el que la justicia penal lo haya incorporado, constituye un apaleamiento para quienes se consideraron intocables e impunes.


Debemos dejar establecido, que si bien es un paso que nuestros legisladores han realizado, éste continúa a través del proyecto de Ley de Violencia Intrafamiliar, lo que daría una respuesta integral a lo regulado en dicha materia. El judicial y demás entidades juegan un rol muy importante en dicha problemática, cuyos índices se reflejan en forma alarmante, lo que debe ser combatido por todos los sectores a través de una estrecha relación y colaboración.

Esto es un avance en nuestra sociedad, que debemos considerarlo positivo, aunque no definitivo, ya que el problema es arraigado y requiere de un trabajo en conjunto con diversas Instituciones, y el mismo, a como ya señalamos al principio, no es un inconveniente meramente jurídico, en que el Estado debe velar por el bienestar del núcleo familiar, tomando medidas en todas las esferas permisibles.

Reiteramos que existe un avance en esta materia, ya que nuestros legisladores recogieron como un realidad manifiesta en nuestra sociedad ese tipo de conducta y la incorporaron en una norma con dos elementos esenciales para su configuración, en el que no se establece la habitualidad o permanencia, requiriendo para su aplicación del auxilio de la norma que tipifica el delito de lesiones. Aunque cabría señalar que la violencia doméstica se puede manifestar a través de otras conductas delictivas, las cuales no recoge nuestro código.

Si el legislador, por otro lado, decidiera unificar en una legislación específica, todos los delitos atingentes a la mujer, y crear nuevas conductas o mayores regulaciones a las existentes, sería el resultado de asumir una política criminal consecuente con el clamor de la sociedad.

2.- Aborto:

El aborto es un tema de lo más complejo que pueda existir, ya que inciden una serie de derechos que regulan tanto la Constitución Política, Instrumentos Internacionales, leyes secundarias, en que se encuentran inmersos la mujer en sí y el ser que se desarrolla en su vientre.

Asimismo, no podemos negar que fuera del marco jurídico, existen razones que son de índole religiosa, sociales, económicas, moral, médicas, o muy propias e inherentes a la persona en sí, que hace que el tema sea unos de los que genera mayor polémica en cualquiera de los sentidos.

En lo que respecta a lo jurídico, se vinculan determinadas garantías o derechos, que son pertinentes a la mujer como tal y los relacionados al nasciturus, en que


se establece una ponderación de ambos, adoptando cada país la legislación de acorde a lo que consideran pertinente, según la política criminal que el legislador haya asumido.

Sin embargo, la reflexión mayor a la que debemos llegar con todo esto, independientemente de los diversos aspectos que se conjugan, es que no podemos negar que la acción que asume una mujer en éstos casos, responde a una convicción íntima, personal, por cuanto existe una valoración o toma de conciencia que involucra sentimientos que pueden ser encontrados; el hecho de ser responsable de la conducta que pudiera asumirse en estos casos, requiere una respuesta que tiene un efecto trascendental en su persona y en su entorno, por esa razón no es tan fácil opinar en un tema, en que si bien a veces asumimos el papel de espectador ó partícipe, la relación directa y única existe en la mujer que fue dotada con la capacidad de acoger en su vientre a un nuevo ser, sin embargo, no debemos olvidar que independientemente de este razonamiento, existen consecuencias que son previstas por el Estado y desde esa perspectiva tiende a su regulación. En conclusión son muchos los factores que inciden en la problemática, y el derecho penal responde a sancionar la conducta que considera reprochable, sin el juzgamiento de aquello que no responde meramente a ello.

La profesora doctora Mariana Yépez Andrade, en sus comentarios relacionados “Despenalización del Aborto”, nos dice: “El Código Penal, es un estatuto ordenador y garantizador de la convivencia, que recoge conductas que afectan o atentan derechos o bienes individuales, o que inciden en derechos colectivos; los comportamientos que describe vulneran o ponen en peligro bienes jurídicos consagrados en los derechos protegidos por la Constitución. Son descripciones de comportamientos reprochables que deben ser reprimidos para proteger esos derechos y bienes”. Nuestra Constitución Política en su Arto. 46 reconoce los Instrumentos Internacionales, los cuales son ley de la República, entre los cuales está la Convención Americana de Derechos Humanos, y el Arto. 7� Cn. reconoce la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

La Convención sobre los Derechos del Niño, expresa en su preámbulo “… el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso, la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.” El Arto. � numeral 4) de la Convención Americana establece: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la Ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”


Estos dos preceptos son vinculantes en nuestro ordenamiento jurídico, en que se determina la protección al niño y niña antes y después de nacer, cuya disposición es bastante específica y en general la protección del derecho a la vida de toda persona, cuyo término lo define wikipedia “Persona física (o persona natural) es un concepto jurídico, cuya elaboración fundamental correspondió a los juristas romanos. Cada ordenamiento jurídico tiene su propia definición de persona, aunque en todos los casos es muy similar. En términos generales, es todo miembro de la especie humana susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. En algunos casos se puede hacer referencia a estas como personas de existencia visible, de existencia real, física o natural”��. Nuestro Código Civil, define la persona en: “Arto. � Es persona todo ser capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. Las personas son naturales y jurídicas”, “Arto. � Son personas naturales todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”, “Arto. �� Son personas por nacer las que están concebidas en el vientre materno”, de estos tres artículos podemos determinar que nuestro ordenamiento jurídico considera con el status de “personas” a quien todavía no ha nacido, lo que se confirma con lo dispuesto en el Arto. �9 que señala que desde la concepción en el seno materno, comienza la existencia natural de las personas; y antes de su nacimiento deben ser protegidas en cuanto a los derechos que por su existencia legal pueden obtener.

Independientemente del orden que hemos dado a lo anterior, se hace necesario un recorrido en el tiempo, que nos permita obtener una visión de las diferentes etapas y la forma en que era conceptualizado ó regulado “el aborto”.

En la historia de la humanidad el aborto ha sido visto de diversas formas, por cuestiones culturales, coyunturales y demás, a como lo describe Wikipedia en el artículo denominado “Evolución histórica del Aborto”, lo que enfocaré en forma sistemática.

Los antecedentes de dicha figura parten de Roma, cuya cultura consideraba que el embrión formaba parte de las entrañas de la mujer y desde dicha perspectiva el aborto no era un delito, ya que la mujer estaba disponiendo de su propio cuerpo, pero cuando ésta era casada, si tenía responsabilidad frente a su marido, ya que él tenía derecho sobre la descendencia.

Posteriormente, en la Edad Media hace referencia a la Iglesia Católica, quien a sus inicios, lo analizó desde un punto de vista ideológico, en que el aborto pretendía ocultar uno de los pecados capitales, la lujuria; no existía el enfoque

�� http://es.wikipedia.org/


de defensa de vida. Desde el siglo IV con San Agustín, al XIII con Santo Tomás y el Papa Inocencio III (��6�-��6), existió consenso al considerar el aborto como homicidio. En la Edad Media, los teólogos y filósofos establecieron una diferencia entre los fetos machos y hembras, considerando que los primeros recibían el alma 40 días después de la concepción y las segundas entre ochenta ó noventa días. El Papa Pío IX en su Apostolicae Sedis, abolió esa distinción y decretó la ilegitimidad del aborto en todo momento.

Después con el desarrollo de la Revolución Industrial se cambió de una actitud permisiva a represiva, cuyas razones respondieron al crecimiento económico en que se requería de mayor número de pobladores. Enrique II de Francia consideró el aborto un homicidio sancionado con la pena de muerte.

En las últimas décadas, a nivel internacional se contempla una revolución de principios relacionados con la sexualidad y la reproducción humana, incurriendo en la destipificación del delito o reducción de la penalidad.

El IX Congreso Internacional de Derecho Penal realizado en La Haya en �969, se adoptó la siguiente resolución:

“En los países en donde el legislador reprime el aborto, es necesario acrecentar el número de casos legítimos para su práctica. En todos los casos en que el legislador autoriza a la mujer la interrupción de la gravidez esta interrupción debe ser cuidadosamente instrumentada por la ley”.

De la esquematización histórica que hemos expuesto, podemos percibir que el aborto ha sido discutido a lo largo de la historia, con diferentes puntos de vista, que originaron cambios, que han respondido hasta cierto punto al momento en que la sociedad ha tenido que verse inmersa dentro de un contexto social, económico y político, en que el Estado ha considerado una perspectiva por razones que les representa. Decimos esto último, por cuanto los elementos de cambios que han originado en la total despenalización del aborto, no han sido asumidos por todos, y en igual sentido, la total penalización, es decir que cada legislación responde a cuestiones coyunturales y propias de cada Estado.

Lo que no es ajeno a nuestra época actual, en que algunos países sumamente desarrollados, prevén una crisis poblacional, ante la falta de nacimientos, tomando medidas incluso compensatorias para quienes tienen hijos, ya que el problema trasciende a la esfera económica de un país conformado en su mayoría por adultos.


En lo que concierne a nuestra legislación el aborto siempre ha sido considerado un delito, con la particularidad de que el anterior Código acogía el aborto terapéutico, el que fue derogado antes de la entrada en vigencia del nuevo Código.

La derogación del aborto terapéutico, ha sido objeto de una serie de reclamos por diferentes organismos y asociaciones, e incluso de impugnaciones legales, - no comento esto último, por existir un Recurso de Inconstitucionalidad, que será objeto de mi conocimiento- sin embargo, es difícil dar una opinión al respecto que satisfaga a cualquiera de las partes. Hay quienes proclaman por una total derogación de la tipificación del “aborto”, y quienes únicamente bajo la figura del terapéutico derogado, pretenden subsumir situaciones que no son propias a dicha definición.

El aborto se puede derivar por diferentes circunstancias, en que derecho penal mexicano lo clasifica en procurado, consentido y sufrido; en el primero la mujer es sujeto activo primario, en el segundo la mujer faculta a otro y el último en que la mujer también es víctima ya que se practica en contra de su voluntad.

Asimismo, se utilizan otros términos habituales y técnicos: aborto espontáneo que se produce por causas naturales; aborto voluntario que se utiliza para señalar la interrupción voluntariamente (considerado legal e ilegal); aborto eugenésico, considerado por malformaciones ó enfermedades congénitas; aborto terapéutico que se utiliza para evitar riesgos en la salud y vida de la mujer; aborto ético o sentimental, considerado cuando la mujer ha sido objeto de una violación o estupro; aborto por causas económicas, se práctica cuando la situación socioeconómica de la mujer es tal que se hace difícil hacer frente al embarazo; aborto séptico se utiliza no para definir propiamente la acción abortiva, sino la infección a causa de las manipulaciones; aborto honoris causa, para defender el buen nombre de una mujer; aborto consumado, cuando se ha expulsado el feto junto con la placenta; aborto incompleto, se utiliza cuando la expulsión no es total del feto dejando residuos que producen hemorragias��.

Los diferentes tipos que anteceden, nos ilustra sobre la causa que origina dicha determinación, sin embargo, podríamos concluir que la clasificación que señala el derecho penal mexicano, se subsume en las normas que nuestro Código Penal establece, misma que nos corresponde analizar.

�� “El Aborto”, el aborto en la medicina y el Derecho.


El Arto. �43 prevé el aborto con el consentimiento de la mujer, provocado por un tercero y cuando la mujer actúa por sí misma. El artículo subsiguiente regula el aborto sin consentimiento, en que actúan terceros, en que la mujer no tiene ningún tipo de intervención, en que la misma es víctima y el que fuere ocasionado a causa de violencia, intimidación o engaño. Por último tenemos el aborto imprudente que se establece en el Arto. �45, en que se sanciona al tercero que ocasione el aborto, quién no actúa con dolo, por ello la sanción es menor.

Si comparamos la regulación del actual Código Penal con lo previsto en el anterior Código, vemos que en el primero existe una disminución de pena en relación a los actores y que únicamente se endurece ésta cuando el que practica el aborto lo hace con violencia, intimidación o engaño, situación que el Código penal anterior recogía, pero establecía una pena menor, en que se apreciaba incongruencia en su redacción, al expresar que el tercero causante del aborto conocía el estado de embarazo y actuaba con violencia, pero a la vez atenuaba el hecho de que no hubiera tenido el propósito de causar éste, pese a que la probabilidad de dicho resultado es previsible.

Desde la perspectiva de comparación entre ambos códigos, podemos determinar que la regulación actual constituye un avance en la materia, ya que no existe la arcaica norma del aborto cometido para ocultar la deshonra de la mujer. En la mayoría de sus disposiciones se regulan la conducta de los terceros y su intervención de interrupción del embarazo, estableciendo la diferencia del profesional médico que interviene con una sanción accesoria de inhabilitación.

Por otro lado, cabe destacar que el Arto. 34 numeral �0) del Código Penal vigente, exime de responsabilidad penal al que realice una acción u omisión en circunstancias en las cuales no sea racionalmente posible exigirle una conducta diversa a la que realizó. En razón de dicha disposición, si analizamos la misma a la luz del profesional médico tendrá que actuar con responsabilidad y deberá considerar las circunstancias que le obliguen a actuar en determinado sentido, lo que responde a una esfera en que la salud es ponderada por el especialista de la materia.

Las diferentes causas o circunstancias que originan embarazos no deseados, pueden derivar a su vez en la clasificación de los diversos abortos, mismos que podrían considerarse desde una perspectiva psicológica, sociológica y médica.

La problemática, se presta a una serie de apuntes a favor de unos y otros, lo que constituye un indicador de que no existe una solución absoluta ò que satisfaga a todos.


El tema ha inducido a diferentes posiciones a lo largo de la historia, dando una respuesta que es aplicable en el momento, sin que sea inmutable por ello, muy al contrario, siempre va a generar una posición del Estado ante ello.

3.- Delitos sexuales:

Al referirnos a la gama de los delitos sexuales, dicha expresión tiene un despliegue que enuncia dos ámbitos que constituyen en esencia el bien jurídico protegido, “la libertad sexual” y la “integridad sexual”, similar a la legislación española, ésta última hace aseveración de la “indemnidad sexual”. La concretización que se hace del capítulo en razón de los bienes jurídicos tutelados en nuestro Código, viene a considerarse como un avance, que se ha incorporado en las legislaciones modernas. El Dr. Mario Eduardo Corigliano�3, cita “Moras Mon sostiene el concepto de delitos contra la “libertad sexual” que hoy proponen las legislaciones más avanzadas del mundo, entre ellas el Código Penal de España, el Código Alemán que alude a los “Delitos contra la autodeterminación sexual” o el Portugués que de modo más amplio trata sobre delitos sexuales. En tanto Creus sostiene que la libertad sexual es vulnerada al atacarse ilícitamente el ámbito de autodecisión de la persona, la cual consciente y libremente tiene la aptitud de resolver quien será o no admitido en su espacio íntimo”.

Los delitos sexuales que atentan contra la integridad física y sicológica del individuo, no corresponden a una conducta exclusiva en contra de la mujer, sino que se manifiesta en cualquier sexo y en cualquier edad, sin negar con ello que la mayor incidencia o víctima sigue siendo la mujer.

El código actual recoge en su Capítulo II los Delitos contra la libertad e integridad sexual, los que se regulan desde el Arto. �67 al �83, encontrando entre ellos: violación, estupro, abuso sexual, incesto, acoso sexual, explotación sexual, pornografía y acto sexual con adolescentes mediante pago, promoción del turismo con fines de explotación sexual, proxenetismo, rufianería y trata de personas con fines de esclavitud, explotación sexual o adopción.

La distinción que se hace a los términos de “libertad e integridad sexual”, responde a comentarios y directriz que han asumidos otros Códigos Penales, lo cual retomamos y transcribimos como ilustración del tema�4 “En relación

�3 Delitos contra integridad sexual, Revista Internauta de Práctica Jurídica, Agosto-Diciembre �006, www.ripj.com/art_jcos/art_jcos/num�8

�4 RODRÍGUEZ COLLAO, Luis. “Sobre la regulación de los delitos contra la integridad sexual en el Anteproyecto de Código Penal”. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal PontificiaUniversidadCatólicadeValparaíso.


con la fórmula que utiliza el Anteproyecto –es decir, delitos contra la integridad sexual– ella parece apropiada, tanto por razones sistemáticas como por consideraciones semánticas. Es cierto que durante los primeros años del proceso de reforma del derecho penal sexual las legislaciones tendieron a organizar sus sistemas normativos en torno a la idea de libertad sexual, siguiendo en esto la línea que había adoptado el Proyecto Alternativo de Código Penal Alemán, de �966, cuyos autores plantearon la sustitución de la fórmula que tradicionalmente había utilizado el texto punitivo de aquel país (Crímenes y delitos contra la moralidad), por la rúbrica Delitos contra la libre autodeterminación sexual (Straftaten gegen die sexuelle selbstbestimmung). Esta propuesta fue adoptada en las leyes de reforma alemanas de �969 y �973 (ROXIN, C. Derecho penal. Parte general, p. 5�-53. HIRSCH, H. J. Derecho Penal. Obras Completas. Tomo I, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, �999, p. ��6-��7), y tuvo a partir de entonces gran acogida en los textos penales de otros países, entre los que se cuentan el Código Penal portugués (que alude a Delitos contra la libertad y la autodeterminación sexuales) DOS REIS ALVES, S. M. Crimes sexuais. Coimbra: Almedina, �995, p. 5-6. MAIA GONÇALVES, M. Código Penal Português. Anotado e comentado (com legislaçâo complementar). 9ª ed., Coimbra: Almedina, �996., p. 6��-6��.; el Código Penal español (que en su versión original correspondiente al año �995, hablaba simplemente de “Delitos contra la libertad sexual”) y el Código Penal italiano, que agrupa las conductas de significación sexual dentro del apartado que destina a los delitos contra la libertad personal (Sobre las implicaciones de esta opción sistemática, BERTOLINO, M. “La tutela penale della persona nella disciplina dei reati sessuali”, en La tutela penale della persona. Nuove frontiere, difficili equilibri. U. di Genova, �00�, p. �64).”

Sigue expresando el mismo autor, respecto al tema “Estas nuevas propuestas coinciden con la toma de conciencia –en el plano doctrinal– acerca de la imposibilidad de reducir el objeto de tutela de esta clase de infracciones a la sola idea de atentado contra la capacidad de autodeterminación de la víctima. En la actualidad, en efecto, un creciente número de autores postula que no cabe hablar de libertad sexual respecto de quienes no están habilitados para ejercer la sexualidad; y ésta es la idea que subyace a la reforma de que fue objeto el Código Penal español en virtud de la Ley Orgánica Nº ��, de 30 de abril del año �999. Asimismo, la mayor parte de las opiniones emitidas en España a partir del año �999, identifica más de un bien jurídico protegido en la actual regulación de los delitos sexuales. Dentro de esta línea de pensamiento es posible distinguir dos posiciones: a) la opinión de quienes sostienen que la totalidad del sistema tiende a la protección de la libertad sexual, pero reconocen que en determinados casos la tutela se orienta, además, a otros intereses, como lo señalan, por ejemplo, ORTS BERENGUER y SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, quienes aluden al “adecuado proceso de formación


de menores e incapaces” (ORTS BERENGUER, E. y SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C. Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Valencia: Tirant lo Blanch, �00�, p. ��. RODRÍGUEZ COLLAO, Luis. “Sobre la regulación de los delitos contra la integridad sexual en el Anteproyecto de Código Penal”. Polít. crim. nº �, A�, p. �-�9), y b) la opinión que sostiene que el bien jurídico tutelado es la libertad sexual –respecto de las personas que se encuentran capacitadas para autodeterminarse en el plano de la sexualidad– y, alternativamente, la indemnidad o intangibilidad sexual en el caso de los menores e incapaces, como lo propone, por ejemplo, MUÑOZ CONDE.”

a) Violación:

La violación estaba prevista en el anterior Código en un solo artículo, en que se tipificaba la conducta y se establecía la sanción para ello, incluyendo las circunstancias agravantes del mismo; sin embargo, carecía de varios elementos que configuran el delito en diversas formas, y que el código actual recoge.

Los Artos. �67 al �69 regulan la violación, siendo más amplia su redacción en la manifestación del delito, lo que nos permite adecuar los hechos a las circunstancias planteadas. El legislador incorporó muy sabiamente, aspectos de gran relevancia, tales, que no queda restringidos los medios, ni las formas en que pudiera realizarse la violación, ni contra quien, ya que se contempla para ambos sexos. De la lectura de dicho articulado en relación al Código anterior, la pena de la primera es menor a la segunda, pero la intención del legislador fue sustraer en un artículo aparte la violación a un menor de catorce años, y establece las causales que constituyen una violación agravada, la que puede llegar a imponerse la pena máxima (debemos entender ésta a los �5 años estipulados).

Las causales que producen la violación agravada, -ya se regulaban en el Código anterior-, y precisamente son éstas las que determinan el grado de mayor sanción a aplicar, según concurran dos o más circunstancias.

Cabe señalar que si bien el tema que se aborda es en relación a la mujer, no puede dejarse a un lado, por la trascendencia e impacto en la sociedad que surte la violación a un menor. Este tema en sí requiere un abordaje más completo, por el grado de complejidad que conlleva y por la vinculación con otras ciencias que se ocupan de la misma, e incluso la sanción de quienes se inclinan por realizar dicha conducta únicamente con menores.

El Arto. �68 que regula la violación a menores de catorce años, tiene implícita la condición de superioridad, por lo que se debe desestimar como agravante que regula el Arto. �69, ya que sería sancionar dos veces, por una condición


que se encuentra implícita en la norma general que regula el tipo penal; el juzgador deberá valorar como agravante únicamente lo que es aplicable a los hechos que se presentan.

El Arto. �68 regula la violación de menores de edad, tomando como referencia los menores de catorce años, cuya edad es la misma estipulada en el delito de estupro (parte como referencia los catorce años y los menores de dieciséis), lo que trae a colación la interpretación que se debe de dar a dicha edad, en que el legislador al momento de tipificar el delito de violación no regula en él la violencia (superando con ello lo expuesto en la doctrina moderna), sino el acceso carnal o acceder a éste, lo que implica determinar si para los catorce años, podrían concurrir un concurso de delitos.

De hecho el acceso carnal con fines sexuales a menores de edad, nos determina un comportamiento ó conducta del sujeto agresor que podría identificarse con la pedofilia, cuya preferencia sexual son los niños de determinado sexo o ambos, pero que de forma reiterada tiende a atacar al menor para satisfacer su apetito sexual. La violación a un menor, debió regularse en dicho artículo con mayores elementos que determinaran la gravedad del caso, ya que no se puede negar la reincidencia de conducta del pedófilo en este tipo de delito.

Según, D. Faustino Gudín Rodríguez-Magariños. Doctor en Derecho�5 la pedofilia consiste en: “La pedofilia o paidofilia es la inclinación de las personas a sentir una atracción sexual primaria, intensa, urgente, recurrente hacia niños prepúberes, existiendo casi absolutamente apetito sexual y excitación incontrolable por los menores de trece años. Es una cronofilia, es decir, una parafilia en la que la edad del sujeto es discordante con la edad del objeto de la atracción sexual. Nos hallamos ante un tipo de delitos que procede de caldos de cultivo muy homogéneos, cuya variable principal es la reincidencia”. Asimismo, señala dicho autor que: “es difícil que la pedofilia provoque una anulación completa o incompleta de la capacidad intelectual y volitiva, excepto si concurre con otras enfermedades mentales, como la neurosis, psicosis, etc., o con otras circunstancias excepcionales, como, por ejemplo, el consumo de drogas o alcohol”. El problema que se plantea en relación a la conducta del pedófilo es que en algunos países han tomado medidas ó sanciones que implica para algunos la lesión de sus derechos individuales al aplicar la castración química, que incide la baja de la testoterona, sin embargo, hay quienes solventan dicho problema con la aceptación voluntaria del agresor de recibir dicho tratamiento.

�5 Lacastraciónquímicaparapedófilos:unproblemaéticaypenológico.


Una ilustración de lo anterior, lo relaciona D. Faustino Gudín Rodríguez-Magariños�6, al brindar una cronología de los países que han asumido el criterio de implementar dicha castración o tratamiento; en Alemania se empezó a utilizar en �969, Suecia �993, �996 California se convirtió en el primer Estado estadounidense en aprobar la castración química como requisito obligatorio para que algunos pederastas pudieran tener acceso a la libertad condicional, Florida en �997, Francia �004, Gobierno Británico �007, seis Estados de los Estados Unidos, Australia, Canadá, Dinamarca, y en Latinoamérica en estudio en varias naciones (Colombia, Chile, México, El Salvador y Argentina). En estos países se desecha, al menos parcialmente, la esperanza de rehabilitación en este tipo de delincuencia (lo que en gran parte viene determinado por las altas tasas de reincidencia en estos delitos, así como por su enorme trascendencia social), en aras del encumbramiento de la finalidad inocuizadora de penas y medidas de seguridad.

De lo anterior podemos considerar que el tema en un momento podrá ser objeto de estudio, debido al crecimiento acelerado de dicho fenómeno, lo que relacionamos únicamente como ilustración, sin mayor profundización, por ser meritorio escribir sobre ello en un capítulo aparte. Es importante señalar que las agravantes que recoge el actual Código, no son tan explícitas como el anterior, y excluyeron situaciones que debieron conservarse por cuanto son circunstancias que a nuestro criterio no están explícitas en la norma general. Los cuatro incisos que se contemplan en el Arto. �69, subsume muchas de las situaciones planteadas anteriormente, pero habría que analizar si todas ellas, se encuentran reguladas.

Se observa que se desestimó la agravante regulada en el Código anterior que señalaba la violación entre el autor y la víctima en que existe una unión de hecho estable ó estén unidos en matrimonio, lo que se establecía expresamente, y que en el actual Código, se pretende dejar solventada a través de la inclusión del término “parentesco”, sin embargo, hay criterios dispersos en ese sentido, ya que hay quienes opinan que no existe ningún tipo de vinculo de parentesco de quienes hayan contraído matrimonio o mantengan una relación de hecho estable, basándose en lo dispuesto en nuestro Código Civil que regula lo pertinente a la Sección IV Del parentesco, en que se señala que el parentesco es el vínculo que une a las personas descendientes de una misma estirpe, en que se cuentan en línea recta y colateral, y la afinidad es el vínculo que une a un cónyuge con los parientes del otro; asimismo, como una ilustración análoga el Arto. 34 numeral 7) Cn. señala el derecho del procesado de declarar contra su cónyuge o compañero en unión de hecho estable, o sus

�6 IBIDEM


parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, de lo que se deduce que la relación de matrimonio y unión de hecho estable, no se ajusta a los términos de “parentesco y afinidad”. En este sentido cabe señalar como un desacierto, el que no se mantuviera la causal, tal y como lo señalaba el anterior Código.

En relación a lo anterior, no se puede olvidar que parte de la violencia doméstica e intrafamiliar, se manifiesta en violación a la pareja, a quien se obliga a mantener la relación en contra de su consentimiento.

b) Estupro:

El estupro es una figura que en nuestra legislación penal se ha regulado, tanto en el Código anterior, como en el actual, con unas pequeñas variantes.

Los legisladores aportaron y eliminaron elementos que identifican este tipo de conducta, de los que haremos mención, a fin de establecer en que sentido las modificaciones pueden ser favorables o no.

El engaño, era considerado como una modalidad ejecutiva indispensable para que se diera este tipo de conducta, en la actualidad, éste fue eliminado y ello responde a los cambios de los conceptos que se manejaban de la víctima (virtud, virginidad y demás), sobre los cuales sopesaban incluso la promesa de matrimonio que se les hacía a las mismas; Luis Rodríguez Collao expresa en relación a dicho cambio�7 “dejando constancia en el sentido de que el engaño, dado el nivel de información sobre la sexualidad de que disponen actualmente los jóvenes, no era una circunstancia de tanta relevancia social que justificase reprocharla penalmente” (El criterio de la Comisión Mixta, sin embargo, fue muy diferente: la mayoría de sus miembros postuló que la manera más apropiada de proteger la autodeterminación sexual de los menores era por medio de la mantención del engaño entre las hipótesis del estupro y, por extensión, en el delito de abuso sexual. Informe de la Comisión Mixta, p. �6-�7); de manera que el bien jurídico protegido radica en la libertad sexual y que en el caso específico del estupro, donde existe un consentimiento, no trata a la víctima en los términos antes mencionados, sino los factores que facilitan a que ésta se le victimice. Para que se configure el delito tiene que existir ese grado de persuasión o capacidad que tiene la persona que ejecuta el delito, y contra quien se realiza, carece de la madurez sicológica y biológica, es decir que media una consentimiento viciado, por cuanto es una menor (Mayor de �4 y menor de �6 años), para que pueda considerarse en términos factibles una relación dentro del marco de lo normal.

�7 Sobre la regulación de los delitos contra la integridad sexual en el Anteproyecto de Código Penal* Luis Rodríguez Collao Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal PontificiaUniversidad Católica de Valparaíso


En relación al avance o perspectiva de este tipo de delito, de tendencia reformista, señala Antonio Bascuñan Rodríguez�8 “La evolución de la legislación española representa un caso especialmente interesante de asunción progresiva de los postulados del reformismo. La evolución comienza en �978, con la modificación de los delitos de estupro, que se transforma de un delito de seducción a un delito de abuso de prevalencia, y del rapto, que de ultraje a la buena fama de la mujer adquiere el contorno de un atentado a la libertad”.

La edad de ambos, de quien ejecuta y de la víctima son determinantes en este tipo de delito, ó que la persona (el agresor) tuviere un status de casado, unión de hecho estable y la mayoría de edad, lo que conlleva a una madurez emocional superior, en ventaja en relación a la víctima, lo que conduce al grado de persuasión, convencimiento del presunto agresor que utiliza para lograr su fin.

En el estupro es importante señalar que no existe la violencia o intimidación, es decir que el factor que incide para que la persona se sujete a la otra, es de carácter sicológico, que puede responder a una manipulación de los hechos y el hacer creer, de manera que la víctima en este caso, no duda, sino que deposita su confianza.

Tales hechos no son tan simples, porque también existe un problema sociológico que puede incidir en este tipo de conducta, y que para los mismos no se considere un delito propiamente, sino que responden a factores económicos y sociales, que han incidido a considerarlo una costumbre, lo que se percibe mucho en el campo y en las comunidades indígenas, y es que el desarrollo emocional de la supuesta víctima, no se corresponde a lo que sería el desarrollo emocional de una persona de una zona urbana.

El problema es real, y en este caso, todas las instituciones involucradas tienen que sopesar y ser consecuentes con la finalidad de la norma penal, atendiendo además al principio de lesividad.

El estupro en el actual código, redujo la pena a cuatro años, pero eliminó la opción del perdón del ofendido o el matrimonio con que quedaba extinguida la pena, porque con ello se rompía al esquema de considerar a la víctima desde la perspectiva de honorabilidad, moral y demás que estigmatizaba la protección del bien jurídico “como el buen nombre”, y no al delito sexual en sí.

�8 Revista de derecho (Valdivia),ISSN 07�8-0950 versión on-line, Revista de Derecho, Nº Especial, agosto �997, pp. 73-94, “Problemas básicos de los delitos sexuales”.


Independientemente de lo dispuesto en la norma, se debe de analizar que muchas veces se presenta que el menor efectivamente estableció un lazo con la persona mayor, y el familiar se encarga de gestionar ante las autoridades para que se proceda de conformidad a lo dispuesto en la ley; en estos casos, inclusive la relación se mantiene cuando la persona guarda prisión y procrean una familia, y cabría preguntarse con que finalidad se mantiene a la persona en prisión?; si bien es cierto la libertad sexual tiene las limitaciones que la ley establece para ello, no tiene sentido mantener una sanción, si las circunstancias se siguen dando.

El estupro agravado se diferencia de la norma general, porque el sujeto posee ciertas calidades, (status civil, tales, autoridad, dependencia, familiaridad o comparta el hogar, encargado de la educación, custodia o guarda) ajena a la edad. La variante es objeto de mayor penalización, ya que el elemento que incide para que se cometa el ilícito es el vínculo que se torna alrededor de la víctima, cuyo lazo constituye un aprovechamiento de acceso y de mayor grado de persuasión.

Es de hacerse notar que en el estupro, si bien lo analizamos con un enfoque de víctima en la mujer, el mismo de conformidad a lo dispuesto en la norma, regula a ambos sexos, ya que hace referencia de “persona”, lo que induce a considerar que podrían ser cualquiera, hombre o mujer.

c) Abuso Sexual:

El abuso sexual forma parte de esa gran familia de los delitos sexuales, al igual que los delitos de violación y estupro, con las características propias que le determinan. Una diferencia entre la violación y estupro, es que en el primero existe un no consentimiento al acceso carnal, y en el estupro un consentimiento viciado, pero en ambas figuras se da el “acceso carnal”, lo que marca una diferencia sustancial del abuso sexual en que no existe éste, sino manifestaciones de índole sexual.

Ramírez, María Cecilia�9, señala en relación a los elementos tipos de base, “debe tratarse, por tanto, de un acto, no se requiere de una multiplicidad de éstos, con la significación y relevancia típicas, efectuado mediante contacto corporal o en su defecto afectando las zonas señaladas”, además cita lo expuesto por Rodríguez Collao “El delito de abuso sexual se perfecciona con un solo acto el que puede revestir multiplicidad de hipótesis comisivas. Rodríguez Collao, Delitos Sexuales, p. �09.”

�9 “Delitosdeabusosexual:actosdesignificaciónsexualyderelevancia”,Polít.Crim.nº3,2007.A4. p. �-�3. [http://www.politicacriminal.cl]. Ramírez María Cecilia, Magister en Derecho Penal y Ciencias Penales Universidad de Barcelona


También menciona a Garrido Montt, (Derecho Penal, t. III, p. 396) y Rodríguez Collao, (Delitos Sexuales, p. �06), en que se expresa: “Existen ciertas conductas que quedarán comprendidas en el ámbito de este delito y que se suelen señalar como ejemplo, como las tocaciones en zonas erógenas del cuerpo, los frotamientos en las mismas zonas, masturbación en el cuerpo de la otra persona. Puede tratarse de expresiones del impulso sexual convencional o no.” De lo transcrito se deduce que únicamente se refiere a las partes íntimas, incluyendo entre ellas la boca – que se ha venido considerando como parte del cuerpo que sirve para satisfacción sexual- zonas erógenas, es decir aquellas que tengan connotación sexual.

Un punto de discusión en el tema es que si se debe o no tomar en cuenta el elemento subjetivo ó solo el objetivo en la configuración del delito; en relación a ello, existe discrepancia en la doctrina, las que relaciona Ramírez María Cecilia en la obra ya aludida, siendo uno de ellos, Rodríguez Collao, “concluye que para efectuar este análisis se debe recurrir a criterios de carácter objetivo, de los que se declara partidario, toda vez que el tipo penal alude a acto de significación sexual”, a los que se suma Etcheberry, y Muñoz Conde, para quienes basta el dolo y no se requiere de ningún elemento subjetivo; Rodríguez Collao considera que “si la diferenciación se basa exclusivamente en elementos subjetivos el riesgo que se corre es de penalizar el simple ejercicio desviado de la actividad sexual o si se toma como referencia el efecto que el acto produce en la víctima, se diluye completamente los márgenes del delito atentando contra el principio de determinación legal”. Ramírez María Cecilia, en cambio considera que “Cuando se aboga por la presencia de un elemento subjetivo se hace en función a que es éste el que tiñe de ilicitud a la conducta, configurándose como un delito de tendencia.”, posición que sugiere en relación a la explicación de la clasificación de Mir Puig, “Los delitos de tendencia pueden ser incluidos en la denominación de “tendencia interna intensificada” como los clasifica MIR PUIG distinguiéndolos de los elementos subjetivos de “tendencia interna trascendente” en los que el sujeto tiene una finalidad o motivo que va más allá de la realización del hecho típico”

Refuerza dicho criterio Ramírez María Cecilia al expresar: “el problema del delito de abuso sexual: la equivocidad de ciertos comportamientos. Frente a éstos no es posible determinar la naturaleza del acto, puesto que pueden tener diverso significado o connotación, de ahí que, en nuestra opinión, no se pueda prescindir del elemento subjetivo”.

Nuestro Código en su Arto. �7�, señala a quien realice actos lascivos o lúbricos tocamiento en otra persona, sin su consentimiento u obligue a que lo realice. Según el Diccionario Jurídico Elemental, lascivo “Sensual, carnal;


dominado por la lascivia, obsesión que incapacita para todo esfuerzo sano o noble designio”.

De lo dispuesto en la norma se deduce que el legislador dejó establecida la posibilidad tanto en el tocamiento ò en la actitud obscena de componente sexual que asumiera el agresor, es más, el Arto. �7� prevé la posibilidad de que el agresor obligue a que lo realice, es decir que a través de la masturbación en la persona él logre la satisfacción sexual, con ello, abarca una gama de manifestaciones sexuales como el voyeguismo.

Asimismo, el Arto. �7� señala expresamente como un requisito sine qua non que no se debe llegar al acceso carnal,- lo que aclara que no se deba confundir con otro tipos de conductas, tales la violación-, que permite a los operadores de justicia, el poder adquirir un criterio que no dispare en arbitrariedades, ó que tienda a confundir las conductas.

En dicho artículo se relaciona las posibilidades de un consentimiento viciado, cuando establece “No se reconoce, en ninguno de los supuestos, valor al consentimiento de la víctima cuando ésta sea menor de catorce años de edad”, ya que en los otros supuestos que regula el mismo párrafo se habla de una persona con discapacidad o enfermedad mental, en cuyo caso, ni siguiera cabe un consentimiento viciado, porque la víctima no tiene voluntad.

Hay quienes consideran que en el abuso sexual no interviene la violencia e intimidación, tal como lo señala Manuel Gómez Tomillo�0 “Los abusos sexuales se encuentran regulados en los artículos 181, 182 y 183, Capítulo II, del Título VIII del Código Penal. Su regulación resulta compleja y llena de decisiones problemáticas, por lo que se trata de uno de los capítulos menos afortunados del Código Penal. Es conocido como la característica común a todos ellos es la ausencia de violencia o de intimidación y de consentimiento. La diferencia con las agresiones sexuales no radica, pues, en la naturaleza de los hechos de índole sexual llevados a cabo que pueden ser los mismos, sino en el elemento citado”, en lo expresado por el autor no se vislumbra en su tipificación el uso de la fuerza, misma que algunos consideran propio de la agresión sexual y no del abuso��; nuestro código incorpora el “uso de fuerza, intimidación o

�0 Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología ARTÍCULOSISSN �695-0�94 RECPC 07-04 (�005) RECPC 07-04 (�005) _ http://criminet.ugr.es/recpc _ ISSN �695-0�94, DERECHO PENAL SEXUAL Y REFORMA LEGAL Análisis desde una perspectiva político criminal, Manuel Gómez Tomillo, Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Valladolid.

�� DERECHO PENAL SEXUAL Y REFORMA LEGAL, Análisis desde una perspectiva político criminal, Manuel Gómez Tomillo, Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Valladolid “La conducta consiste en atentar contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación. No parece preciso en este contexto detenernos en la delimitación, no siempre sencilla, de estos últimos conceptos. En cualquier caso, la presencia de violencia o deintimidacióncomocriteriodefinitivoparadiferenciarlasdosfigurasdelictivas,agresiones


cualquier otro medio que le prive de voluntad”, el mismo puede considerarse justificante, ya que el abuso sexual extiende aquellos contactos que realiza la víctima en su cuerpo, pero que no es con su voluntad, sino para satisfacer al agresor.

Asimismo, cabe señalar que el dilema entre si en la tipificación de la norma responde al elemento objetivo ó subjetivo, nuestro legislador, conjugó ambos, ya que regula el ánimo lascivo que conlleva a determinar la significación sexual, pero sin perder el elemento objetivo que identifica la conducta.

En la vida cotidiana, podemos observar que éste tipo de acto es bastante frecuente, sobre todo en los buses, en que so pretexto del exceso de pasajeros, ó frenazos, hay quienes se dedican a rozar o tocar a las personas.

Lo mismo ocurre en cuanto a los exhibicionistas, en que sin mediar la violencia o intimidación, agrede la libertad sexual de la persona menor, que en nuestro caso, no establece una edad expresamente, sino una calificación de niño, niña y adolescente, en cuyo caso se debe atender al parámetro con que se califican cada una de ellas, pese a que en el último párrafo del artículo nos habla de menores de catorce años de edad.

El Código anterior, regulaba en su Arto. �00��, el delito como “Abusos Deshonestos”, término que se ve superado en la actual legislación, tras el abandono del elemento subjetivo que se determinaba en su calificación, sustituyéndose con los actos de significación sexual. Se incrementó la pena en el nuevo código

d) Incesto:

El incesto si lo vemos dentro de la perspectiva de la libertad sexual, se debe entender que ésta es dentro del contexto del desarrollo de una sociedad, en que se establecen límites, que la misma impone.

Dicho delito se encontraba establecido en el anterior código en su Arto. ��0, pero la tipificación del mismo carecía de elementos y se establecían concepciones superadas, tales como el uso de “hermanos ilegítimos”, que no existe ya en nuestro ordenamiento jurídico.

sexuales y abusos sexuales, no siempre conduce a resultados punitivos satisfactorios. A título de ejemplo, piénsese en las hipótesis en las que la víctima lo es una niña o niño de muy reducida edad; o en los casos en los que la persona afectada padece una tetraplejia; en ambos casos para tener contacto carnal con ellas no es precisa la presencia de violencia o intimidación. Por consiguiente,loshechosnopuedensercalificadoscomoagresionessexuales,sinoque,porelcontrario, procede considerarlos como abusos sexuales.”

�� ReformadoporlaLeyNo.150,Gaceta,DiarioOficialNo.174del6septiembre1992).


Por otro lado, cabe señalar que si bien el incesto es mal visto en nuestra sociedad, no deja de ser un tema de discusión, ante la práctica de una comunidad ajena a las costumbres sociales que imperan en una sociedad, y que la misma sea permisible, en cuyo caso se presenta como un dilema “la libertad sexual”, ya que ésta podría alegarse, como un bien íntimo, inherente en la persona.

El actual Código regula dicha figura delictiva en su Arto. �73, estableciendo la edad mayor de dieciocho años de edad, consentimiento, acceso carnal, y el grado de parentesco, cuatro de los elementos que configura este tipo de delito.

Sin embargo, el legislador estableció la permisibilidad del perdón para extinguir el ejercicio de la acción penal, creando la posibilidad de decisión personal de quien se pudiera sentir ofendido, lo que es entendible, si la persona, pese a la edad hubiera vivido una circunstancia como resultado de apreciación errada a su situación, como natural, pero que dándose cuenta de ello, proceda ante las autoridades pertinentes a ser efectiva su acusación, también cabe el hecho del perdón a dicha acción, posiblemente ante el vínculo familiar que les une. En muchos países el incesto no es considerado un delito, la razón de ello, es que consideran que responde más a cuestiones de carácter moral, y que el bien jurídico protegido no se logra determinar, si existe un consentimiento entre las partes.

Una noticia de La Prensa, del �� de marzo del �005, aborda el problema en una zona de nuestro país, lo cual transcribo textualmente.

Incesto preocupa en Mulukukú

Esta conducta delictiva se ve “normal” en este nuevo municipio también golpeado por rapto de menores con fines sexuales.

Líderes comunales exigen a autoridades darle a este delito “un tratamiento especial”. “Lo peor de todo este problema es que en la mayoría de estos casos el delito y el autor quedan ocultos, debido a que nadie los denuncia. Y cuando algunos son llevados a los tribunales de justicia, salen en libertad por problemas técnicos que han surgido a la hora de ser presentados ante el juez”, señaló Israel Rizo, dirigente de la comunidad La Bodega. Mulukukú es un poblado que recientemente fue elevado a categoría de municipio. Sus líderes comunales demandan que se combata el delito de incesto aquí.

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Carlos Martínez Morán

Los delitos sexuales es uno de los problemas de gran incidencia en las comunidades de Mulukukú, por lo que la población de ese municipio demanda del nuevo Gobierno local un tratamiento especial dentro de su agenda de trabajo. Sobre este fenómeno muchos líderes comunales coinciden al afirmar en que el problema se encuentra muy arraigado y que no es fácil contrarrestarlo debido a las amenazas, el chantaje y otros recursos que los autores utilizan para callar a sus víctimas. No obstante tienen esperanzas en que la nueva autoridad municipal incluya dentro de sus proyectos algunos programas sociales dirigidos a frenar este delito, aseguró Mariano Muñoz, dirigente comunal de Santa Rita. Según Muñoz, su comunidad es uno de los lugares del municipio de Mulukukú donde más se cometen violaciones e incestos con mujeres adolescentes. Un estudio sobre violencia intrafamiliar en Mulukukú, realizado por la cooperativa María Luisa Ortiz, califica los delitos sexuales como la más grave expresión de violencia intrafamiliar que afecta a todas las comunidades de esa zona. Esta organización, que trabaja desde hace años en beneficio de las mujeres de ese lugar, ha logrado identificar una gama de acciones ilícitas que van desde pleitos cotidianos, niñas que son abusadas y embarazadas por sus padres, rapto de niñas con fines sexuales, hombres que violan a sus hijastras, hasta asesinato de mujeres a mano de sus esposos. La ausencia de instituciones del Estado en ese municipio no ha permitido conocer con exactitud la dimensión de este fenómeno, pero en el estudio realizado por la cooperativa de mujeres y los representantes comunales coinciden en que el delito de incesto y violaciones es bastante frecuente en esa zona. El estudio se realizó con un universo de 5,834 mujeres, comprendidas entre los �3 y los 65 años, en �� comunidades. Poca capacidad de respuesta Israel Rizo, dirigente de la comunidad La Bodega, sostuvo que el fenómeno se agrava aún más por la falta de capacidad de respuesta de la Policía Nacional a la hora de enfrentar a los delincuentes.


Uno de los casos más dramáticos de violencia intrafamiliar que en Mulukukú recuerdan, se produjo recientemente en Prinzapolka, donde una mujer que tenía calentura fue llevada por su marido a donde el pastor de su Iglesia para que le sacara lo que él consideraba era el demonio. “La pobre mujer fue maniatada y luego golpeada durante varios días para sacarle la maldad diabólica. Todo eso ocurrió con el conocimiento de la comunidad y sin la intervención de las autoridades policiales”, aseguró. Para José Salvador Reyes, de El Corozo, no todo el panorama es oscuro, pues en medio de las dificultades las perjudicadas han logrado encontrar en la cooperativa de mujeres una ayuda para enfrentar sus problemas, no sólo en materia legal, sino también sicológica, salud y derechos humanos, entre otras. Otra de las demandas de los líderes comunales de Mulukukú es que se abran los tribunales comunes de justicia lo más pronto posible. Impunidad por tecnicismo “Lo peor de todo este problema es que en la mayoría de estos casos el delito y el autor quedan ocultos, debido a que nadie los denuncia. Y cuando algunos son llevados a los tribunales de justicia, salen en libertad por problemas técnicos que han surgido a la hora de ser presentados ante el juez”, señaló Israel Rizo, dirigente de la comunidad La Bodega.

Asimismo, es importante destacar como este problema, no sólo atañe a países en subdesarrollo, como el mencionado en el reportaje anterior; tal es el caso de Patrick Stübing (3� años) y Susan Kalolewski (�3), madre de sus cuatro hijos comunes, hermanos de sangre, que se conocieran en el �000, por ser el primero adoptado, ya que era proveniente de una familia de ocho hijos con problema de alcohol y violencia doméstica, descubriendo Patrick hasta los �8 años que sus padres eran otros, conociendo a su madre en el �000 y a su hermana Susan. Muriendo su madre biológica al poco tiempo, los hermanos se unen en su relación, del que nace un hijo, por lo que Patrick es condenado a un año de cárcel, en libertad condicional; posteriormente procreó dos hijos más, se le sancionó con dos años y en el cuarto hijo del año �005, fue llevado nuevamente a la cárcel.


El argumento esgrimido por sus abogados ante el Tribunal Constitucional Alemán, es la libertad en un Estado de Derecho para mantener relaciones sexuales consentidas entre adultos, según el Tribunal, la ley tiene el derecho de preservar a la familia “contra los efectos nefastos del incesto, ya que dos de sus hijos sufren incapacidades mentales�3. Parte de los argumentos del Tribunal Constitucional Alemán, “La sentencia del Tribunal Constitucional también señala que la prohibición del incesto es un instrumento destinado a proteger la «salud de la población» y estipula que el derecho al libre arbitrio en materia sexual debe ser restringido. «La función vital de la familia para la sociedad humana puede perturbarse si su normalidad comienza a tambalear a causa de una relación incestuosa», señala la sentencia, que reafirma la validez del artículo 173 del código penal que castiga con penas de hasta dos años de cárcel la relación sexual entre hermanos y hasta tres para quien tenga relaciones sexuales con su hijo u su hija”24.

La idea de ilustrar sobre los siguientes casos, es con el fin de contar con apreciaciones en cuanto a la conducta que se incorpora en delito, sin embargo, el dilema es cuál es el bien protegido en la norma?; de la lectura del artículo �73 y en contexto de delitos contra libertad e integridad sexual, pareciera que la protección se refiere al colectivo de lo que constituye “el núcleo familiar ó concepto de ésta”, así la salud y en última instancia la protección del desarrollo de una sociedad dentro de determinados parámetros que le caracterizan.

Nuestra Constitución Política no tiene una disposición expresa que regule el derecho a la sexualidad, a contrario sensum si establece el deber de toda persona para con la familia, la comunidad, patria y humanidad; y el derecho a su vida privada y a la de su familia.

e) Acoso Sexual:

El acoso sexual responde a una conducta que es regulada tanto en el derecho laboral como el penal, aunque ello no constituya que sea los únicos ámbitos en que se manifiesta este tipo de conducta, sino que han logrado establecerse en dichas legislaciones, por lo que es importante destacar los aspectos ó elementos que inciden en él, y el por qué las consecuencias jurídicas lo ubican en la regulación de ambos derechos.

Si abordamos el tema, en la esfera laboral, vemos como los países han coincidido en no discriminación de la mujer, estableciendo en común, Declaraciones que reconocen dicho derecho, en tal sentido, cabe señalar: “..el

�3 Crónicas desde Europa, por Carlos Álvaro Rubén Amón. http://www.elmundo.es/elmundo/�008/03/�8/cronicasdesdeeuropa/��05853083.html.

�4 Htpp://www.nortecastilla.es/; Noticia “El incesto sigue siendo delito”.


Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer aprobó en enero de �99� una recomendación sobre la violencia contra la mujer, estableciendo que “el hostigamiento sexual puede constituir un problema de salud y de seguridad, y es discriminatorio cuando la mujer tiene motivos suficientes para creer que su negativa podría causar problemas de relación con su trabajo, incluso con la contratación o el ascenso o cuando crea un medio de trabajo hostil”25.

En el aspecto laboral, la OIT considera:

“La OIT define el acoso sexual, como: insinuaciones sexuales indeseables, o un comportamiento verbal o físico de índole sexual que persigue la finalidad o surte el efecto de interferir sin razón alguna en el rendimiento laboral de una persona, o bien de crear un ambiente de trabajo intimidante, hostil u ofensivo". Los casos de acoso sexual pueden incluir:

• Insultos, observaciones, bromas o insinuaciones de carácter sexual o comentarios inapropiados sobre la forma de vestir, el físico, la edad o la situación familiar de una persona;

• Contacto físico innecesario y no deseado, como tocamientos, caricias, pellizcos o violencias;

• Observaciones molestas y otras formas de hostigamiento verbal;

• Miradas lascivas y gestos relacionados con la sexualidad;• Invitaciones comprometedoras;• Solicitudes de favores sexuales.

De acuerdo con la OIT, el hostigamiento sexual causa que una de cada cuatro mujeres sea despedida y que 4 de cada �0 renuncien a su empleo.”�6

Nuestro Código del Trabajo señala en su Arto. �7 Obligaciones de los Empleadores, en su inciso p) “el velar porque los trabajadores no sean violentados en sus derechos morales ni objeto de acoso o chantaje sexual”. Pese a dicha disposición, la misma es efectiva cuando existe una sentencia definitiva en la jurisdiccional que determine el grado de culpabilidad, por lo que no existe un doble procedimiento. El hecho de que la conducta se recoja tanto en lo laboral, como penal, hace que exista discrepancia en cuanto a que persista en ambos ordenamientos;

�5 Informe sobre el acoso sexual en el trabajo análisis de su regulación penal y extrapenal, Adriana Bernet Soto, junio �006, Noticias Jurídicas.

�6 http://www.esmas.com/salud/home/noticiashoy/5�7957.html, �5/04/09, “El acoso u hostigamiento sexual es una expresión de violencia”


así lo comenta�7 “Posiblemente el trasfondo de tantas críticas se halla en que la conducta típica que se requiere para que se de el tipo penal ya se encuentra castigada en otro sector del ordenamiento jurídico, como el laboral o el administrativo y por este motivo muestran tanto escepticismo, no en la contemplación de éste delito en el marco del ordenamiento jurídico-penal, sino en su aplicación. En virtud de esto es conveniente distinguir entre bien jurídico y bien jurídico-penal”.

En la esfera penal, es indiscutible que el bien jurídico protegido es la libertad sexual, pero no se puede negar que convergen derechos inherentes en la idenmidad sexual, que conlleva a su intimidad, libertad, igualdad y dignidad, los que son reconocidos en nuestra Constitución Política. Sin embargo, para ubicar el bien jurídico protegido en la norma penal, se debe partir del grado de desvalor o afectación que se produce, y en razón de ello se de la tutela penal. En relación a los alcances de este tipo de conducta, citamos: “Está comprobado por expertos que el hostigamiento sexual afecta la salud, la productividad, el ambiente laboral y familiar, la estabilidad en el empleo y la motivación. Para la OIT el acoso sexual no es un problema humano meramente individual, sino que está arraigado en un contexto más amplio; social, económico, organizacional y cultural”�8.

Existe la inconformidad de quienes consideran que dicha conducta no puede ser sancionada en la esfera administrativa-laboral y la penal, ya que atenta el Principio de Non bis in idem.

De la estructuración del delito en el Arto. �74 Pn., se desprende los elementos que configura el mismo: a) reiteración, b) posición de jerarquía y c) demanda sexual incidente en la sexualidad de la víctima que genere una situación hostil y humillante; aunque en esto último tal y como esta redactada la norma, se debe considerar que la manifestación de ello, se da a través de las promesas de tratos preferenciales o amenazas, en que la primera tiene una connotación de prebenda a cambio de favor sexual y la segunda es coercitiva. La agravante se encuentra determinada únicamente en razón de la edad.

El Código Español, vario su criterio jurisprudencial, en relación a la posición de jerarquía, reconociendo la relación de igualdad, lo que se incorporó en

�7 Informe sobre el acoso sexual en el trabajo análisis de su regulación penal y extrapenal. Adriana Bernet Soto, Noticias Jurídicas, Junio �006. httpL//www.noticiasjuridicas.com

�8 http://www.esmas.com/salud/home/noticiashoy/5�7957.html: �5/04/09, “El acoso u hostigamiento es una expresión de violencia”.


reforma de �999. Nuestro Código Penal sostiene dicha jerarquización ya que utiliza los términos “posición de poder, autoridad o superioridad”, en las que no cabe aplicar el injusto penal en situaciones de compañeros de trabajo de igual jerarquía.

El código anterior hacía una relación muy breve del tipo penal en su Arto. �97 al referirse “El que somete a una persona a acoso o chantaje con propósitos sexuales, sin consumar el delito de violación o seducción ilegítima, será penado con uno a dos años de prisión”.

El código penal actual supera la redacción del tipo penal anterior, ya que logra establecer los elementos que le identifican, incrementa la sanción en general y establece un acoso sexual agravado al regular una sanción mayor para el caso específico de las personas menores de dieciocho años de edad. En esto último cabe el acoso por parte de docentes que se aprovecha de su situación de superioridad con el alumno.

f) Explotación sexual, pornografía y acto sexual con adolescentes mediante pago

La explotación sexual es un fenómeno que tiene diversas percusiones, que inciden en el desarrollo de la sociedad, misma que se ve afectada en el seno familiar y fuera de éste, lo que ha suscitado una alarma ante el notable crecimiento de las diversas manifestaciones del delito, tal como lo cita, el Dr. John Almeida Villacis:

“La pornografía infantil, fruto del desarrollo vertiginoso de las telecomunicaciones, es sólo uno de los tentáculos perteneciente a un monstruo descomunal y multiforme llamado explotación sexual comercial infantil y que junto a sus otras modalidades como: la prostitución infantil, el turismo sexual y la trata de menores de edad con fines sexuales, se ha constituido en uno de los negocios ilegales más florecientes en el mundo, acaso comparable con las ganancias inconmensurables provenientes del tráfico de armas y del narcotráfico”�9.

El legislador estableció en los artículos �75 y �76, lo pertinente a los delitos de explotación, pornografía y acto sexuales con adolescentes y las agravantes de los mismos, enfocados en edades que oscilan entre menores de los dieciséis años y de éste a dieciocho años. Los delitos responden a tres tipos penales, aunque en todos existe en términos generales la explotación.

�9 http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/re, “Explotación Sexual de los menores de edad”, Dr. John Almeida Villacis.


La terminología utilizada para los tipos penales varió en relación al anterior código, así como las penas y estructuración de los mismos, adecuándose a un orden que permite delimitar los unos respectos a otros, teniendo en común las agravantes para cualquiera de ellos. Estos delitos tiende a repercutir y producir un mayor daño de quienes participan (menores o adolescentes) en la ejecución de los mismos, en los aspectos sicológicos y sociológicos, trascendiendo al bien jurídico protegido de la libertad e integridad sexual.

El Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos de los niños, relativo a la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, en su artículo � literal b) define la “prostitución infantil” como: la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución” y en su inciso a) “representar a un niño o niña por cualquier medio con actividades sexualmente explícitas, reales o simuladas, o representar las partes genitales de un niño o niña con fines primordialmente sexuales”, y en su artículo 3 señala que los Estados deben penalizar estas conductas.

La Convención del Niño, a como se señaló con anterioridad es vinculante en nuestro ordenamiento jurídico, y de conformidad a lo dispuesto en el Arto. 3 de dicha Convención, nuestros legisladores regularon en su Arto. �75 del Código Penal, los delitos pertinentes al ámbito sexual en contra de la niñez y la adolescencia.

El código anterior regulaba los hechos como corrupción, y prostitución términos que se sustituyeron, ya que la conducta que se sanciona repercute en el sujeto activo que involucre a menores en dichas actividades y no propiamente al menor o adolescente que lleva a efecto la acción.

En el primer párrafo del Arto. �75 se establecen cuatro verbos rectores: inducir, facilitar, promover y utilizar; a) inducir: Influir en una persona para que realice una acción; o piense del modo que se desea; especialmente si es con el objetivo de que haga algo malo o perjudicial para otro. b) facilitar: Hacer fácil o posible. Proporcionar o entregar a alguien una cosa. c) promover: Impulsar la realización de una actividad o procurar el éxito de una cosa. d) utilizar: Emplear o hacer funcionar una cosa para un fin determinado30 , cuyos términos tienen un enfoque de fines sexuales en menores de dieciséis años o discapacitado y adolescentes.

30 Diccionario Esencial Lengua Española VOX, Bibliograf, S.A., Calabria, �08,080�05, Barcelona, Quinta Edición, Reimpresión: noviembre �000, Impreso en España.


La norma señala la intervención presencial o participativa del menor o adolescente, en que el consentimiento no impide que se deje sin efecto la impugnación del delito, estableciendo dos tipos de penalidades, para el menor de dieciséis de cinco a siete años y quienes oscilen en la edad de dieciséis y menor de dieciocho de cuatro a seis años.

Se establece como víctimas a “personas menores”, es decir que pueden ser tanto del sexo masculino como el femenino. En cuanto a los discapacitados, su condición no se sujeta a una edad determinada, sino que es equivalente a su estado. Cabe señalar que la discapacidad es muy amplia y constituye diversas condiciones que califican a una persona en dicha circunstancia, ya que podría ser un retrasado mental o una persona que carezca de sus miembros.

El inducir y promover requiere un resultado, cuya circunstancia nos hace reflexionar si el delito solo puede considerarse cuando se ha producido efectivamente ó cabría considerar la tentativa? A mi criterio, no se podría desestimar la tentativa si existen los elementos que configuren ésta.

La redacción del párrafo primero del Arto. �75, identifica al sujeto activo, -el autor del delito-, quien realiza la acción de los verbos rectores, y la víctima es el menor, adolescente o discapacitado que ejecuta la acción ya sea como espectador o participante en un espectáculo público o privado que tenga una connotación o una finalidad sexual, es decir que el menor o adolescente constituye el medio para realizar el ilícito, pero no se le considera como autor del mismo, sino que la finalidad de la norma es castigar a quien se hace valer de este medio para satisfacer a terceros o a su persona con el acto cometido.

La explotación sexual que se regula propiamente en el primer párrafo, responde tanto a quien lo hace para su propia satisfacción ó para lucrarse del mismo, aunque no se identifique expresamente el aspecto pecuniario, pero desde el instante que se señala un espectáculo público, podría considerarse dicho aspecto.

En los párrafos segundo y tercero se regula la pornografía infantil como medio de explotación sexual, en que el primero tiene un giro comercial y en el segundo la mera posesión. Los medios utilizados son amplios e involucra desde la tecnología avanzada a la rudimentaria, y va más allá de la imagen al sancionar inclusive el uso de la voz, lo cual es de difícil medio probatorio, sino se cuenta con el instrumento legal forense adecuado para ello. Otro de los aspectos importantes en señalar, es que la norma prevé la actividad sexual simulada, la cual dentro del contexto de la pornografía infantil podría constituir una suplantación de imágenes.


Por último tenemos la regulación del acto sexual o erótico en que medie pago, dejándola únicamente en las edades de mayores de catorce y menores de dieciocho años, como norma general, constituyendo un agravante que dicha actividad se realice con personas discapacitadas o menores de catorce años de edad. El legislador previó cualquier tipo de prebenda, dejando una norma abierta en el sentido que no solo recoge la ventaja económica, sino de cualquier naturaleza, lo que se deberá analizar según los hechos que se presenten.

La agravante contemplada en el Arto. �76 inciso a), establece que el hecho sea ejecutado con propósitos de lucro, lo que constituye una confusión de interpretación, ya que el hecho por sí mismo conlleva una finalidad de lucro, por lo que se podría considerar que los hechos referidos para que sean objeto de la agravante tendría que no mediar la comercialización3� en su diversas manifestaciones. Asimismo el inciso d) de dicho artículo, cuando se refiere a la relación de superioridad, ésta debe considerarse desde la perspectiva de jerarquía, pero nunca de edad, por cuanto esto último se encuentra implícito en la norma.

Del análisis de los tipos penales, se desprende que el hecho que se castiga en sí es la explotación sexual que se le hace a los menores de edad, adolescentes y discapacitados, sin embargo el legislador en su Arto. �78 incorporó una norma especial para el proxenetita, lo que tiende a la confusión de la redacción de las normas ya relacionadas, por cuanto el primer párrafo del Arto. �75 utiliza los mismos verbos rectores del Arto. �78, con las mismas especificaciones de los delitos, por lo que se podría considerar que dicha figura se regula en razón de las personas mayores de los dieciocho años, por cuanto existe una descripción de agravantes en el Arto. �79 aplicables ha dicho artículo, que establecen a la víctima menor de dieciocho años o con discapacidad.

Pese a lo expuesto en el párrafo anterior, llama la atención que el Arto. �79, proxenetismo agravado, en su inciso b) establezca el ánimo de lucro, ya que el oficio como tal posee esa connotación, que es precisamente el giro propio que tiene el autor del delito.

“El proxenetismo se ha llamado indistintamente “lenocinio”, rufianismo” o “alcahuetería” pero todos están referidos al acto u oficio del proxeneta. La semejanza entre todas estas denominaciones está en que ese actuar siempre implica la explotación del comercio sexual ajeno, con fines lucrativos”3�.

3� Es decir que quien realiza el delito lo hace para su satisfacción y utiliza al menor en ese sentido, pero no existe un interés pecuniario.

3� Volumen 7, No. �, �006. Problemática del Delito del Proxenetismo y Trata de personas. Reflexiones sobre su formulación jurídica. Lic. Jelsy Cenia Díaz Fernández. http://


Asimismo, la vinculación que se hace del proxeneta con la explotación sexual y la pornografía, cuando éste es considerado únicamente en la prostitución ó acto sexual remunerado.

Es importante determinar lo anterior, por cuanto la doctrina en forma general asocia dicha figura con el delito de la prostitución, sin embargo podemos citar el presente criterio “En el caso específico del delito de proxenetismo existe polémica en cuanto al bien jurídico que se protege al regularlo. Indudablemente se está en presencia de una conducta pluriofensiva, pues atenta contra la salud colectiva, la moral sexual pública, las buenas costumbres, el normal desarrollo de las relaciones sexuales, pero más directamente, contra la libertad individual de la persona y concretamente su libertad sexual”33, en cuyo caso la finalidad de la norma es sancionar a quien realiza negocio con connotación sexual y dentro de la esfera de la misma, no se puede sujetar únicamente a la prostitución por cuanto las manifestaciones en que se comercializa el sexo implica otros medios.

El proxeneta difiere de la figura de la rufianería, por cuanto este último no actúa como comercializador, sino en beneficio propio, es decir que mediante la coacción, la víctima realiza acto sexual mediante pago que es suministrado al rufián. La pena es mayor cuando la víctima es menor de dieciocho años, discapacitado, estuviere unido el autor en matrimonio o unión de hecho estable. Es importante destacar que el Arto. �8� es vinculante con las normas citadas y analizadas, ya que se establece para los delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes la restricción del autor del delito al trámite de mediación y el beneficio de suspensión de pena, lo que constituye una manifestación de mayor represión a estos tipos de delitos.

g) Promoción del Turismo con fines de explotación sexual:

Como antecedentes al fenómeno de explotación sexual turística, podemos citar, lo expuesto por CANATURH: “La explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes en turismo es un fenómeno que comenzó a desarrollarse en países asiáticos, particularmente en Tailandia, en la década de �980 y era ejercido en especial por viajeros europeos y norteamericanos. El hecho se vio favorecido por la permisividad de las leyes tailandesas y ciertas costumbres culturales que permitían un temprano ejercicio del sexo”.34

realidadjuridica.uabc.mx/realidad/

33 Volumen 7, No. �, �006, Problemática del Delito de Proxenetismo y Trata de Personas.

34 http://www.canaturh.org/wp-content/uploads/�008 Programa UNICEF-CANATURH, Antecedentes Explotación Sexual Comercial en el sector de viajes y turismo, �5/04/09.


Casos como los anteriores nos demuestran o nos facilitan datos interesantes como son las costumbres culturales a que alude para el temprano ejercicio del sexo, sin embargo, ello no justifica la comercialización del mismo, ya que el hecho punible es el uso que se hace de la persona para ejercer dicha actividad.

El Código anterior no contemplaba la figura de la promoción del turismo con fines de explotación sexual, y en términos de contexto social, dicha conducta no era tan visible, sin embargo, en los últimos años este tipo de delito se ha detectado en ciertas zonas del territorio, aunque estadísticamente no haya alcanzado un grado alarmante, fue acertado que nuestros legisladores regularan sobre el mismo a fin de combatir y evitar que se propague este tipo de práctica.

El tipo penal que se regula en el Arto. �77 sanciona al que de forma individual ó a través de operadores realicen la promoción en diversas formas como un atractivo del país de la explotación sexual, utilizando personas menores de dieciocho años.

De lo dispuesto en la norma se desprende que la promoción del turismo con fines de explotación sexual, se sanciona únicamente cuando se utiliza a menores, lo que a mi criterio es errado, ya que el hecho punible debería ser la acción que realiza a través de la afectación del bien jurídico de integridad y libertad sexual, pero que colateralmente existe la afectación de la imagen del Estado o de la sociedad al potencializarla como un lugar de destino turístico sexual, por lo que no debió ceñirse únicamente a las personas menores de edad, -lo que debió establecerse como agravante- sino para todas las edades.

h) Trata de personas con fines de esclavitud, explotación sexual o adopción

El Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, establece en sus Artos. � y 3, textualmente:

“Artículo 2

FinalidadLos fines del presente Protocolo son:

a) Prevenir y combatir la trata de personas, prestando especial atención a las mujeres y los niños;


b) Proteger y ayudar a las víctimas de dicha trata, respetando plenamente sus derechos humanos; yc) Promover la cooperación entre los Estados Parte para lograr esos fines.

Artículo 3

DefinicionesPara los fines del presente Protocolo:

a) Por “trata de personas” se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos;”

Como antecedente a dicho Protocolo, en Guía Anotada del Protocolo Completo de la Convención de las Naciones Unidas35, se refirió: “En Diciembre de �000, la Organización de las Naciones Unidas adoptó instrumentos internacionales para luchar contra el crimen organizado transnacional y acuerdos o protocolos adicionales para combatir la trata de personas, el tráfico de migrantes y las armas de fuego. Los diferentes compromisos adquiridos por gobiernos en cuanto a la trata de personas los encontramos en la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, y las Notas Interpretativas ( Travaux Preparatoires)3 al Protocolo contra la Trata. Juntos, estos tres documentos conforman el paquete completo de obligaciones internacionales expresamente dirigidas a la trata de personas”.

Asimismo, el documento que se relaciona en el párrafo anterior, comenta en correspondencia a la definición que se regula en el Arto. 3 del Protocolo, lo siguiente36: “Anotación al Protocolo: La definición de trata de personas de las Naciones Unidas que se encuentra en la sección 3(a) describe con algún detalle la naturaleza del crimen. Sin embargo, esta definición internacional no es apropiada para ser utilizada en los códigos penales domésticos. Esta definición tiene demasiados elementos que tendrían que ser probados por

35 Guía Anotada del Protocolo completo de las Naciones Unidas contra las Tratas de Personas, http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/3556.pdf, 4/05/09.

36 IBID.


los fiscales, haciendo así el procesamiento más difícil. También, el lenguaje es un poco ambiguo y podría conducir a desafíos legales por parte de los demandados. Es importante primero leer y entender la nueva definición internacional de la trata de personas que contiene el Protocolo, pero luego incorporar la esencia de esta definición en la legislación nacional mediante el uso de un lenguaje simple y claro. Proponemos una adecuada definición de trata de personas para el derecho penal. La siguiente definición en el derecho penal claramente establece la naturaleza del crimen, pero evita usar tantos elementos descriptivos y potencialmente confusos: “La trata de personas” significará “el reclutamiento, el transporte, la transferencia, acogida o el recibo de personas, por cualquier medio, para el trabajo o servicios forzado, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, la servidumbre o la remoción de órganos.” Conforme a esta definición del derecho penal, se obtendría con mayor facilidad el enjuiciamiento y los no se abrirían a procesos por imprecisión de parte de los demandados. La definición propuesta elimina la necesidad para demostrar que las amenazas, la coacción, el fraude, etc., son usadas para introducir a una persona en una situación de trata. “El medio” para mover a alguien a una situación de trata no es importante, pero el proceso de movilizar gente de un lugar a otro para retenerlos, someterlos a trabajo forzados o a la esclavitud son esenciales en este crimen. Finalmente, la definición suprime todos los términos indefinidos y ambiguos, dejando sólo los crímenes que son definidos en la ley internacional y en la ley domestica de muchos países. La definición de derecho penal es bastante amplia para cubrir toda y cada forma de la trata - desde la trata para la mendicidad forzada o el trabajo doméstico hasta la trata en la prostitución o el trabajo agrícola forzado.”

Considero que es importante citar las notas que preceden, por cuanto las mismas constituyen el enfoque e importancia de este delito.

El Código Penal anterior señalaba en su Arto. �03 “Comete delito de trata de personas el que reclute o enganche a personas con su consentimiento, o valiéndose de amenazas, ofrecimientos, engañas o cualquier otra maquinación semejante, para ejercer la prostitución dentro o fuera de la República, o introduzca al país personas para que lo ejerzan. Este delito será sancionado con prisión de cuatro a diez años. Se aplicará la pena máxima cuando el autor estuviere unido en matrimonio o unión de hecho estable con la víctima o cuando ésta fuere menor de catorce años”.

La legislación actual en su Arto.�8� regula la Trata de personas con fines de esclavitud, explotación sexual o adopción. Del simple enunciado se


desprende que la norma abarca diversos bienes jurídicos protegidos, ya que la finalidad se desarrolla en varios aspectos, a contrario sensum de la disposición anterior en que estaba circunscrito a la explotación sexual, específicamente en la prostitución.

Nuestra legislación recogió la explotación sexual y esclavitud, relacionada en el Arto. 3 del Protocolo37 , sin embargo, resulta extraño que se recoja lo pertinente a “adopción”, en que se expresa:”Igual pena se aplicará a quien oferte, posea, adquiera o acepte la venta de una niña, niño o adolescentes con fines de adopción ilegítima”38, aunque se ha establecido una red alrededor de este tipos de delitos, pero que en la transcripción de la misma, se deja entrever al que “oferte”, asimismo, al que adquiere o acepta la venta, es decir que la persona que adopta se le está sancionando por un tipo penal que no se ajusta al delito que se está regulando.

La adopción recogida en el delito de trata de personas, resulta extraña, por cuanto se sujeta a una interpretación extensiva de su contenido, que pareciera considerar que ésta es simulada, lo que atentaría al principio de legalidad.

CONCLUSIONES

• Existe un avance en nuestra legislación con la incorporación de nuevas figuras delictivas, que responde a la necesidad de que el Estado a través del poder punitivo, regule las conductas que atentan contra el bienestar y el desarrollo de la sociedad, específicamente los delitos cuya connotación infiera en la mujer como víctima.

• Pese a dicho avance, se requiere de normativas, que por la complejidad del delito “violencia doméstica e intrafamiliar”, el legislador complete su tarea a fin de evitar la impunidad en que se pudiera incurrir ante vacíos legales.

• El análisis de los delitos nos permite contactar la incidencia de la justicia penal y los fenómenos que incurren a determinar el grado de peligrosidad e incremento de conductas delictivas que atentan contra la mujer.

• No todos los delitos tienen el mismo grado de afectación en la mujer, algunos inciden en mayor grado que otros, por lo que es valido el énfasis con que se considere éste para su prevención ó sanción.

37 Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar Tratas de Personas.

38 Código Penal de la República de Nicaragua, Ley No. 64�


B I B L I O G R A F Í A

Constitución Política de Nicaragua.Código Penal Nicaragüense de �974.Código Penal Nicaragüense del �007.Código del Trabajo.Convención sobre los Derechos del Niño.Convención Americana.

Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar Tratas de Personas.

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El Codigo Penal y Su Impacto en La Mujer.

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