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ReDCE, nº 10, Julio-Diciembre de 2008, 481-505. 481

EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOSCONSTITUCIONALES Y EL RÉGIMEN JURÍDICODE LA INMIGRACIÓN. UN COMENTARIO A LA

STC 236/2007 DE 7 DE NOVIEMBRE

Francisco Balaguer Callejón*

SUMARIO

1.- La evolución de la jurisprudencia constitucional en materia de extanjería einmigración

2.- Los antecedentes

3.- La sentencia 236/2007 de 7 de noviembre

4.- Valoración de la sentencia

1. LA EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ENMATERIA DE EXTANJERÍA E INMIGRACIÓN

Resulta evidente que la Constitución no pretendió realizar una regula-ción de los derechos de los extranjeros que hiciera frente a las necesida-des derivadas del crecimiento de la inmigración. Este crecimiento no eraprevisible en 1978, cuando España era aún un país de emigrantes y en lapropia Constitución se manifestaba la preocupación por el trato que pudie-ra darse a los trabajadores españoles en el extranjero (artículo 42 CE).Pese a ello, si la formulación constitucional sigue siendo adecuada es porel grado de apertura e indefinición que finalmente asumió. De hecho,algún precepto menos abierto ha tenido que ser objeto de la única reformaconstitucional aprobada hasta el momento, la del artículo 13.2 (que entró

* Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada. Catedrático JeanMonnet de Derecho Constitucional Europeo.

FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN

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en vigor el día de su publicación en el BOE, 28 de agosto de 1992). Esteprecepto fue reformado (siguiendo el procedimiento previsto en el artículo167 CE) para adaptarlo al artículo 8B.1 del Tratado de la Unión Europea,de acuerdo con la Declaración del TC de 1 de julio de 1992. La reformaconstitucional no hubiera sido necesaria si en lugar de especificar «dere-cho de sufragio activo», se hubiera indicado «derecho de sufragio». Entodo caso, la reforma añadió «y pasivo» a la referencia ya existente sobreel sufragio activo de los extranjeros en las elecciones municipales.

Ese marco constitucional relativamente abierto sería interpretado ini-cialmente por el Tribunal Constitucional con un sentido todavía más abier-to del que finalmente se ha concretado en su doctrina. En efecto, en lasprimeras sentencias se interpretan de una manera muy extensa las facul-tades del legislador y muy restrictiva los condicionamientos constituciona-les de esas facultades. Esa doctrina ha sido progresivamente corregida,sin embargo, estableciendo una relación directa entre los derechos de losextranjeros y la Constitución, que limita las posibilidades del legislador yque tiende a determinar un estatuto jurídico muy similar entre los derechosconstitucionales de los extranjeros y los de los españoles.

En los primeros pronunciamientos jurisprudenciales (STC 107/1984,de 23 de noviembre, FJ3), si bien el Tribunal Constitucional entiende queno cabe hablar de una desconstitucionalización de los derechos de losextranjeros, sin embargo remite la concreción de esos derechos al legis-lador entendiendo que todos ellos son, sin excepción, derechos de confi-guración legal: el Tribunal Constitucional afirma que pese a la remisiónque el artículo 13.1 CE hace a los Tratados y a la Ley, «no supone, sinembargo, tal previsión que se haya querido desconstitucionalizar la posi-ción jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públi-cas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en Españade las libertades que les atribuyan los tratados y la Ley, sino de las liber-tades «que garantiza el presente título en los términos que establezcan lostratados y la Ley», de modo que los derechos y libertades reconocidos alos extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dota-dos dentro de su específica regulación de la protección constitucional,pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su contenido derechos deconfiguración legal».

No obstante, es preciso señalar también que ya en esos primerospronunciamientos, el Tribunal establece una conexión entre determinadosderechos de los extranjeros y el principio de dignidad que los convierte entitulares de esos derechos en completa igualdad con los españoles. En lamisma STC 107/1984 de 23 de noviembre, FJ3, y refiriéndose a la confi-guración legal de esos derechos, el Tribunal afirma que «Esta configura-

El contenido esencial de los derechos constitucionales y el régimen jurídico ...


ción puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevantepara modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía deltitular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extran-jeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos quepertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si serehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son im-prescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al art.10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden políticoespañol. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad físicay moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a losextranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tra-tamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles».

A partir de esa reflexión general el TC, en la STC 107/1984 (FJ4),establece una triple diferenciación en lo relativo a los derechos de losextranjeros: «El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos y,más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los dere-chos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afecta-do. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranje-ros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos queno pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art.23 de la Constitución, según dispone el art. 13.2 y con la salvedad quecontiene); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lodispongan los tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferenciade trato con los españoles en cuanto a su ejercicio».

Esta doctrina va a evolucionar a partir de la STC 99/1985, de 30 deseptiembre, en un sentido más restrictivo de las posibilidades de configu-ración del legislador. Si bien en ella se reitera doctrina anterior (FJ2), almismo tiempo se extraen su consecuencias lógicas, admitiendo que deter-minados derechos fundamentales de los extranjeros derivan directamentede la Constitución, por cuanto su reconocimiento constitucional es aplica-ble por igual a españoles y extranjeros. En concreto, el Tribunal entiendeen esa sentencia (FJ2) que uno de esos derechos que corresponden porigual a españoles y extranjeros y cuya regulación debe ser igual paraambos es justamente el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo24.1 CE, cuyo contenido esencial debe ser preservado. Situados en unplano de igualdad respecto de la titularidad del Derecho, su «status» cons-titucional no varía en cuanto a las determinaciones a que está sometidopor el hecho de que el titular sea nacional o extranjero: su regulación estásometida a reserva de ley y el legislador debe respetar el contenido esen-cial del derecho. Así, se indica en el FJ4 de esta sentencia que «siendoel derecho a la tutela judicial efectiva no un derecho de libertad, ejercitable



sin más y directamente a partir de la Constitución, sino un derecho deprestación, sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador estableceo, dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal; pero ni ellegislador podría poner cualquier obstáculo a tal derecho fundamental,pues ha de respetar siempre su contenido esencial (art. 53.1 de la C.E.),ni nadie que no sea el legislador puede crear impedimentos o limitacionesal derecho a la tutela judicial, cuyo ejercicio «sólo por Ley» puede regularse(art. 53.1 de la C.E.)».

Este planteamiento, por el que se reconoce que los extranjeros sontitulares de derechos constitucionales que derivan directamente de laConstitución y en cuya regulación el legislador está limitado por la garantíadel contenido esencial, se vería confirmado en la STC 115/1987 de 7 dejulio, que resolvió un recurso de inconstitucionalidad promovido contra laLey Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de losExtranjeros en España. En ella se declara (FFJJ 2 y 3) que los extranjerosson directamente titulares de determinados derechos constitucionales porcuanto la Constitución no los reserva específicamente a los españoles. Deese modo, se establecen límites constitucionales a la capacidad de confi-guración del legislador. Así el TC entiende (FJ3) que «el art. 13.1 de laConstitución reconoce al legislador la posibilidad de establecercondicionamientos adicionales al ejercicio de derechos fundamentales porparte de los extranjeros, pero para ello ha de respetar, en todo caso, lasprescripciones constitucionales, pues no se puede estimar aquel preceptopermitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo delderecho, cuando éste ya haya venido reconocido por la Constitución direc-tamente a los extranjeros». Se refuerza así una línea doctrinal que tiendea dar cada vez más trascendencia a los derechos del primer grupo dentrode la triple clasificación antes indicada (los que corresponden por igual aespañoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos).

La STC 242/1994, de 20 de julio afirmará también que, aun cuando ladoctrina del TC admite que el art. 13 C.E. autoriza al legislador a estable-cer restricciones y limitaciones a los derechos fundamentales que puedandisfrutar los extranjeros en España, esta posibilidad no es incondicionadapues no puede afectar a determinados derechos ni puede desconocer elrespeto al contenido constitucional del Derecho o al incorporado a losTratados ratificados por España. Por lo que se refiere a los derechos a losque no puede afectar, se trata de aquellos que están conectados con ladignidad de la persona (FJ4): «De entrada, no podrá afectar a aquellosderechos «que pertenecen a la persona en cuanto tal, y no como ciuda-dano o, dicho de otro modo,... aquellos que son imprescindibles para la



garantía de la dignidad humana que, conforme al art. 10.1 C.E., constituyefundamento del orden político español» (STC 99/1985, fundamento jurídi-co 2.)». En cuanto al contenido constitucional del Derecho, el Tribunal serefiere (FJ4) “al contenido delimitado para el derecho por la Constitucióno los Tratados Internacionales suscritos por España (...) pues una cosa es«autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros, y otraes entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respectosin tener en cuenta los mandatos constitucionales»”.

Así pues, en esta sentencia se reafirma la titularidad directa de losderechos conectados a la garantía de la dignidad humana y se limita lacapacidad de configuración del legislador que deberá respetar «el conte-nido delimitado para el derecho por la Constitución» lo que supone apelarnuevamente al contenido esencial como límite, junto con los TratadosInternacionales suscritos por España. En el mismo sentido, la STC 95/2000, de 10 de abril, reitera la jurisprudencia anterior extendiendo tambiénla titularidad de los derechos de los extranjeros a todos los derechosconstitucionales conectados con la realización del principio de dignidad dela persona.

Como se puede observar, la jurisprudencia constitucional ha realizadouna interpretación de la Constitución superadora de la inicial apertura eindefinición con que se había contemplado el artículo 13.1 (cuyo desarrollose confió, por ello, de manera excesiva al legislador) y progresivamenteorientada hacia la equiparación de derechos constitucionales entre espa-ñoles y extranjeros. Para ello, la jurisprudencia constitucional ha utilizadodistintos criterios de interpretación, entre los que se pueden considerarespecialmente relevantes la conexión de los derechos con el principio dedignidad de la persona y la apelación a la garantía de contenido esencialde los derechos.

La vinculación de los derechos al principio de dignidad de la personanos permite definir un núcleo intangible de derechos que son inherentesa la persona y de los que los extranjeros no pueden ser desposeídos. Porsu parte, la apelación a la garantía del contenido esencial permite estable-cer un límite al legislador en la regulación de los derechos de los extran-jeros que le obliga a respetar el contenido esencial de esos derechos. Deese modo, las diferenciaciones respecto de los derechos de los ciudada-nos españoles que el legislador quiera introducir deben situarse extramu-ros del contenido esencial de esos derechos, que debe respetarse porigual para los españoles y para los extranjeros.



2. LOS ANTECEDENTES

La primera regulación legislativa de los derechos de los extranjerostendrá lugar con la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos yLibertades de los Extranjeros en España. Se trataba de una ley aprobadaen un momento en el que había todavía un número muy reducido deextranjeros que residieran en España (en 1981 no llegaban a 200.000). Laley tenía, por tanto, unas ambiciones muy limitadas desde el punto de vistade la regulación del fenómeno migratorio y ninguna orientada hacia laintegración social de los inmigrantes.

Un planteamiento muy diferente late en la LO 4/2000, de 11 de enero,que surge en un momento en el que la inmigración había alcanzado undesarrollo notable (superando las 800.000 personas en 1999, sin tener encuenta los inmigrantes no regularizados: muy lejos, en todo caso, de los5,2 millones actuales, que representan ya el 11,3% de la población) y eranecesario dar una respuesta jurídica mucho más compleja a esa realidadtambién compleja. Esa nueva perspectiva se observa ya en el título: Leyorgánica sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España ysu integración social.

Sin embargo, la LO 4/2000, pese a obtener en su aprobación el res-paldo de todos los grupos parlamentarios con excepción del Partido Popu-lar, venía lastrada por la oposición de este partido, que manifestó suintención de modificarla si en las elecciones generales de ese año conse-guía mayoría absoluta. A pesar del consenso social y político que habíaobtenido la ley, el Partido Popular, tan pronto como consiguió la mayoríaabsoluta en las elecciones del 12 de marzo de 2000, inició los trámitespara su modificación. La justificación de la reforma, operada a través dela LO 8/2000, de 22 de diciembre, se contenía en la Exposición de Motivosde ésta, donde se indicaba que se habían «detectado durante su vigenciaaspectos en los que la realidad del fenómeno migratorio supera las pre-visiones de la norma». Lo cierto es, sin embargo, que difícilmente podríanhaberse detectado este tipo de deficiencias si tenemos en cuenta que laLO 4/2000 se publicó oficialmente el 12 de enero de 2000 y que entró envigor en febrero (a los veinte días de su publicación), de manera que lavoluntad de modificar la ley en marzo no se correspondía con ningunanecesidad derivada de deficiencias en la regulación legal. Tampoco pareceque tuviera fundamento alguno atribuir a la LO 4/2000 un «efecto llamada»que daría lugar a un aumento desproporcionado de la inmigración atraídapor las condiciones más favorables del nuevo marco legal.



La reforma operada por la LO 8/2000 supondrá un cierto retroceso enla regulación de la inmigración en España. En realidad, se aceptaron muchasenmiendas durante el proceso parlamentario que mejoraron el texto inicialy que suavizaron las iniciales pretensiones del Gobierno. Sin embargo, elconsenso político y social no fue posible debido a la restricción de deter-minados derechos fundamentales a los inmigrantes en situación irregular,que no fue aceptado por la oposición y que dio lugar a una amplia con-testación social a la ley. Consecuencia de esa discrepancia fundamentalfue también la impugnación de la ley ante el Tribunal Constitucional porparte diversos ejecutivos y parlamentos autonómicos (Principado de Asturias,Junta de Extremadura, Junta de Andalucía, Comunidad Autónoma de Aragón,Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, Parlamento Vasco, Parla-mento de Navarra) además de por 64 diputados del PSOE. Mientras tanto,se produjo también el desarrollo reglamentario a través del Real Decreto864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecu-ción de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y liber-tades de los extranjeros en España y su integración social, reformada porla Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre. El Tribunal Supremo anularía11 artículos del Reglamento el 23 de marzo de 2003 y el legislador intro-duciría otras reformas a través de la LO 11/2003 de 29 de septiembre yde la LO 14/2003 de 20 de noviembre (esta última incorporó los preceptosanulados por el TS por insuficiencia de rango) que no modificarían elrégimen establecido para los derechos de los extranjeros en situaciónirregular.

Por lo que se refiere a los artículos de la ley que fueron impugnadosante el TC, se manifiesta en ellos una confusión entre las facultades quecorresponden a todo poder público estatal de regular el flujo migratorio yel trato que se debe dar a los inmigrantes que ya hayan entrado en suterritorio. Hasta que se decida su expulsión, no es posible privarles dederechos que son inherentes a la dignidad de la persona. Eso es, sinembargo, lo que hizo la LO 8/2000 al limitar los derechos de los inmigrantesen situación irregular.

La LOEXIS experimentó modificaciones por virtud de la LO 8/2000,que suponían restricciones (respecto del marco legal previo establecidopor la LO 4/2000 y también respecto del marco constitucional definido porla jurisprudencia del Tribunal Constitucional) a los derechos de los inmigrantesque no se encuentren legalmente en España. La formulación previa de laLO 4/2000 de determinados derechos tales como los de reunión, manifes-tación, asociación, sindicación o huelga no establecía diferenciación algu-na sino que se refería genéricamente a «los extranjeros que se encuen-



tren en España», a «los trabajadores extranjeros que se hallen en Espa-ña» o a «los trabajadores extranjeros». La regulación de la LO 8/2000restringe estos derechos, pues si bien los reconoce a los extranjeros sindistinción, precisa que los podrán ejercer «cuando obtengan autorizaciónde estancia o residencia en España» o «cuando estén autorizados a tra-bajar» (para el derecho de huelga).

Estas limitaciones serían discutidas de manera permanente por losgrupos políticos que votaron en contra de la reforma operada por la LO 8/2000, siendo un motivo fundamental para que ésta no obtuviera el consen-so parlamentario. Por otro lado, fueron constantes las referencias a lainconstitucionalidad de la nueva formulación de estos derechos y a ladificultad de su aplicación. También se cuestionó la oportunidad de estaregulación en el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Ante-proyecto de LO 8/2000, en el que, entre otras críticas, se llamaba laatención sobre esta distinción entre los extranjeros que se encuentranlegalmente en España y los que no, que «puede facilitar unas vías deactuación de los poderes públicos más proclives a las actuaciones decontrol que a las de integración». Una valoración todavía más crítica serealizaría en el Informe de la Subcomisión de Extranjería del ConsejoGeneral de la Abogacía Española acerca del proyecto de Ley Orgánica dereforma de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con las libertades dereunión, manifestación y asociación. El CGAE afirmaba en ese Informe quelas restricciones de esos derechos respecto de los extranjeros que noestén legalmente en España eran contrarias a los Pactos Internacionalessobre Derechos ratificados por España y a la jurisprudencia constitucional.

Cualesquiera que fueran los motivos que llevaron al legislador a res-tringir los derechos de los extranjeros que se encuentran ilegalmente enEspaña, no parece que fueran aceptables desde un punto de vista cons-titucional. Lo cierto es que de la jurisprudencia constitucional se derivaclaramente la titularidad directa de determinados derechos por los extran-jeros. Específicamente la STC 115/1987 de 7 de julio, el Tribunal Consti-tucional se refiere a los derechos de reunión y de asociación. Respecto delprimero dice (FJ2) que «el art. 21.1 de la Constitución afirma genérica-mente que «se reconoce el derecho de reunión pacifica y sin armas», sinninguna referencia a la nacionalidad del que ejerce este derecho, a dife-rencia de otros artículos contenidos en el Título I, donde se mencionaexpresamente a los «españoles», y a diferencia también de otras Consti-tuciones comparadas donde este derecho expresamente se reserva a losciudadanos». La misma doctrina se sienta respecto del derecho de asocia-ción, en relación con el cual se indica (FJ3) que «debe admitirse que, de



acuerdo a sus propios términos, el art. 22 de la Constitución, en contrastecon otras Constituciones comparadas, reconoce también directamente alos extranjeros el derecho de asociación».

Frente a esta doctrina del Tribunal Constitucional podría alegarse queefectivamente la LO 8/2000 reconoce estos derechos a los extranjerossiempre que éstos se encuentren legalmente en España. La cuestión con-sistiría, por tanto, en determinar si esa condición de ilegalidad es suficientepara establecer la diferenciación operada por esta Ley Orgánica. A esterespecto hay que tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucionalque ya hemos indicado con su doble apelación al principio de dignidad dela persona y al contenido esencial de los derechos en relación tanto conel contenido constitucional cuanto con los Tratados Internacionales ratifi-cados por España.

El hecho de que el Tribunal haya admitido esta diferenciación respectode algunos derechos, como es el caso de la libertad de circulación (STC94/1993 de 22 de marzo, antes mencionada (FJ3), no podía considerarseun aval de la diferenciación realizada por la LO 8/2000 por cuanto queeste derecho tiene como presupuesto la legalidad de la residencia en elterritorio nacional, lo que explica que esa misma exigencia se incorpore alos Tratados Internacionales. Así en el artículo 12.1 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos: «Toda persona que se halle legalmente enel territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y aescoger libremente en él su residencia». En todo caso, esa diferenciaciónno se contempla en los Tratados en relación con los otros derechos afec-tados y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional puede deducirsetambién que los derechos que sí pertenecen a todas las personas comotales no pueden ser objeto de diferenciación entre extranjeros legalmentee ilegalmente residentes. En conclusión, parecía claro que el mandatoconstitucional relativo a la titularidad de los derechos, tal y como ha sidointerpretado por el Tribunal Constitucional, no había sido respetado por laLO 8/2000.

Una primera pista de cual podía ser la posición del Tribunal Constitu-cional nos la dio la STC 95/2003, de 22 de mayo. En esa sentencia, elTribunal resolvió el recurso de inconstitucionalidad promovido por el De-fensor del Pueblo contra el inciso «que residan legalmente en España» delapartado a) del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de AsistenciaJurídica Gratuita. El Tribunal declaró que el inciso «legalmente» era in-constitucional y, por tanto, nulo. Declaró también que el término «residan»sólo podía considerarse inconstitucional si se entendía en el sentido indi-cado en el FJ7 de la sentencia.



Entiende el TC en relación con la libertad de configuración legal dellegislador sobre el derecho a la justicia gratuita que (FJ3) «La amplialibertad de configuración legal que resulta del primer inciso del art. 119C.E. no es, sin embargo, absoluta, pues el inciso segundo de dicho pre-cepto explícitamente declara que la gratuidad de la justicia se reconocerá‘en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursospara litigar’. Existe, por consiguiente (como también señalamos en la STC16/1994, FJ3), un ‘contenido constitucional indisponible’ para el legisladorque obliga a reconocer el derecho a la justicia gratuita necesariamente aquienes acrediten insuficiencia de recursos económicos para litigar» (STC117/1998, FJ3)».

Una vez establecido el límite al legislador establece las condicionespara la valoración que debe realizar de la norma atendiendo a la diferen-ciación que ésta realiza entre extranjeros que residen legalmente y los queno reunen las condiciones legales de residencia (FJ4): «A la vista de loanteriormente expuesto hemos de preguntarnos ahora si el legislador harespetado el contenido constitucional indisponible que garantiza el art. 119C.E., al configurar el derecho a la asistencia jurídica gratuita de modo talque los extranjeros que no reúnan la condición de residentes legalmenteen España, pese a acreditar insuficiencia de recursos para litigar, resultanexcluidos del derecho a la gratuidad de la justicia. De no haberlo respe-tado, la norma impugnada, no sólo vulneraría el art. 119 de la Constitu-ción, sino que supondría también una quiebra del derecho a la tutelajudicial efectiva reconocida en el art. 24.1 C.E».

Pues bien, para el Tribunal (FJ4), «una vez que el concepto «insufi-ciencia de recursos para litigar» empleado por el art. 119 C.E. resultaconcretado por el legislador, todas las personas físicas titulares del dere-cho a la tutela judicial efectiva habrán de poderse beneficiar del derechoprestacional a la gratuidad de la justicia (insistimos: del modo y manera enque lo configura el legislador) si en ellas concurre tal insuficiencia derecursos». Por tanto, (FJ4) «la privación por el legislador del derecho a lagratuidad de la justicia a un grupo de personas físicas que reúnan lascondiciones económicas previstas con carácter de generalidad para acce-der a tal derecho implica una lesión del derecho fundamental a la tutelajudicial efectiva al que, de forma instrumental, ha de servir el desarrollolegislativo del art. 119 C.E., pues si no se les reconociese el derecho a lagratuidad de la justicia su derecho a la tutela judicial efectiva resultaríameramente teórico y carecería de efectividad».

Recordando su jurisprudencia anterior acerca de conexión del derechoa la tutela judicial efectiva con el principio de dignidad de la persona,



reafirmando la idea (FJ5) de que «existen derechos que corresponden porigual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual paraambos» porque corresponden a toda persona, lo que le lleva a concluir(FJ6) que «si el extranjero no residente legalmente en España no disponede recursos suficientes para procurarse Abogado que le defienda y Procu-rador que le represente, verá cerrado su acceso a la Jurisdicción y nopodrá someter al control de ésta la legalidad de la actuación administrativa(art. 106.1 CE) en un aspecto que le concierne directamente, como es sustatus de extranjero (permisos de residencia, trabajo, exenciones de visa-do, etc), y que puede desembocar en su expulsión del territorio nacional.Ello supone, sin duda, una vulneración del derecho a la tutela judicialefectiva consagrado en el art. 24.1 C.E., del que, como se dijo, son titu-lares todas las personas (también los extranjeros no residentes legalmenteen España), vulneración que, al resultar de la propia norma legal, haceque ésta incida en el vicio de inconstitucionalidad».

Por último, manteniendo el término «residan», el Tribunal lo interpretaen el siguiente sentido (FJ7): «la expresión «que residan [en España]»habrá de entenderse referida a la situación puramente fáctica de los quese hallan en territorio español, sin que quepa atribuir a la referida expre-sión un significado técnicamente acuñado de residencia autorizadaadministrativamente al que se refería el art. 13.1.b) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros enEspaña, vigente al tiempo de la impugnación, y al que hoy alude el art.29.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y liber-tades de los extranjeros en España y su integración social, pues, de locontrario, se vaciaría por completo el sentido y alcance de la declaraciónde inconstitucionalidad que debemos realizar».

Como se puede ver, el Tribunal combina los dos criterios que habíautilizado en su doctrina anterior para delimitar el alcance de los derechosde los extranjeros. Por un lado, la garantía del contenido esencial (en estecaso respecto del derecho a la tutela judicial efectiva) que limita la regu-lación general que el legislador puede realizar del derecho a la asistenciajurídica gratuita. Por otro lado, una vez garantizado el contenido esencialdel derecho, el Tribunal se centra en determinar si la diferenciación entreespañoles y extranjeros (en situación de residencia irregular en este caso)es constitucionalmente aceptable y utiliza para ello el principio de dignidadde la persona, concluyendo que no lo es. Podría pensarse que bastaríacon este último criterio para determinar la inconstitucionalidad de la norma.Sin embargo, la apelación a la garantía del contenido esencial resultapertinente por cuanto esa garantía obliga también al legislador en relación



con el régimen jurídico que del derecho establezca para los extranjeros(incluidos los que estén en situación de residencia irregular). El motivo porel que la norma resulta inconstitucional no es la ruptura del principio deigualdad que se deriva de la igual condición del extranjero irregular (dig-nidad de la persona) frente al nacional en el régimen de disfrute de estederecho. El motivo es que, al negarle el ejercicio del derecho, el legisladorha lesionado el contenido constitucional indisponible del derecho en rela-ción con los extranjeros irregulares.

3. LA SENTENCIA 236/2007 DE 7 DE NOVIEMBRE

La STC 236/2007 da respuesta a las impugnaciones que se habíanplanteado contra la la LO 8/2000 en relación con el régimen jurídico de losderechos de los extranjeros en situación irregular. También aborda otrascuestiones que fueron objeto de impugnación por el Parlamento de Nava-rra (cfr. FJ10, 11, 12, 14, 15 y 16) en las que el Tribunal no apreciamotivos de inconstitucionalidad (en uno de los supuestos, con un pronun-ciamiento de carácter interpretativo en relación con el artículo 60.1 en elFJ15) y que no vamos a abordar aquí para no romper el hilo argumentaldel comentario. Tampoco vamos a tratar aquí directamente los pronun-ciamientos recaídos en las SSTC 259 a 265/2007 en los que se reitera ladoctrina establecida en la STC 236/2007. Nos remitimos, no obstante, alos FFJJ 6 y 7 de la STC 259/2007 y al Fallo de esa sentencia en la quese resuelve la impugnación presentada por la Junta de Andalucía en re-lación con el derecho de huelga de los inmigrantes en situación irregulardeclarando «la inconstitucionalidad y nulidad del inciso «cuando esténautorizados a trabajar» del art. 11.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 deenero, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciem-bre».

Partiendo de su doctrina anterior y, por tanto, de la conexión de losderechos de los extranjeros con la dignidad de la persona y con el con-tenido constitucional de los Derechos, el Tribunal afirma (FJ3) que «resultadecisivo el grado de conexión con la dignidad humana que mantiene unconcreto derecho dado que el legislador goza de una limitada libertad deconfiguración al regular los derechos «imprescindibles para la garantía dela dignidad humana». Y ello porque al legislar sobre ellos no podrá modu-lar o atemperar su contenido (STC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ2) nipor supuesto negar su ejercicio a los extranjeros, cualquiera que sea susituación, ya que se trata de derechos «que pertenecen a la persona encuanto tal y no como ciudadano»».



Mencionando decisiones anteriores (la STC 91/2000, de 30 de marzo)el Tribunal recuerda que en cuanto valor espiritual y moral inherente a lapersona la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea lasituación en que la persona se encuentre, por lo que se configura como«un minimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar» yseñala que «el Tribunal indicó algunas pautas para identificar cuáles sonesos derechos y esos contenidos de derecho que la Constitución «proyec-ta universalmente», señalando que «hemos de partir, en cada caso, deltipo abstracto de derecho y de los intereses que básicamente protege (esdecir, de su contenido esencial, tal y como lo definimos en las SSTC 11/1981, de 8 de abril, 101/1991, de 13 de mayo y ATC 334/1991, de 29 deoctubre) para precisar si, y en qué medida, son inherentes a la dignidadde la persona humana concebida como un sujeto de derecho, es decir,como miembro libre y responsable de una comunidad jurídica que merez-ca ese nombre y no como mero objeto del ejercicio de los poderes públi-cos» (FJ7)» (FJ3).

Junto al contenido esencial, para la determinación de los derechos«revisten especial relevancia «la Declaración universal de derechos huma-nos y los demás tratados y acuerdos internacionales sobre las mismasmaterias ratificados por España, a los que el art. 10.2 CE remite comocriterio interpretativo de los derechos fundamentales. Esa decisión delconstituyente expresa el reconocimiento de nuestra coincidencia con elámbito de valores e intereses que dichos instrumentos protegen, así comonuestra voluntad como Nación de incorporarnos a un orden jurídico inter-nacional que propugna la defensa y protección de los derechos humanoscomo base fundamental de la organización del Estado»» (FJ3).

Teniendo en cuenta esos criterios, el Tribunal establece un primergrupo de derechos que hay que entender atribuidos directamente a losextranjeros por la Constitución (como es el caso de los derechos de re-unión y de asociación) por lo que la libertad del legislador para establecercondicionamientos adicionales a su ejercicio es menor (FJ4).

Ahora bien, incluso cuando la Constitución reconoce expresamente lalibertad de configuración del legislador respecto de los derechos de losextranjeros, esa libertad está sometida a límites (FJ4): «el art. 13 CEautoriza al legislador a establecer «restricciones y limitaciones» a talesderechos, pero esta posibilidad no es incondicionada por cuanto no podráafectar a aquellos derechos que «son imprescindibles para la garantía dela dignidad de la humana que, conforme al art. 10.1 CE, constituye funda-mento del orden político español», ni «adicionalmente, al contenido delimi-tado para el derecho por la Constitución o los tratados internacionales



suscritos por España» (STC 242/1994, de 20 de julio, FJ4)». Por otro lado«A lo anterior debería aún añadirse que la libertad del legislador se veasimismo restringida por cuanto las condiciones de ejercicio que establez-ca respecto de los derechos y libertades de los extranjeros en España sóloserán constitucionalmente válidas si, respetando su contenido esencial (art.53.1 CE), se dirigen a preservar otros derechos, bienes o intereses cons-titucionalmente protegidos y guardan adecuada proporcionalidad con lafinalidad perseguida» (FJ4).

En especial, por lo que se refiere a los inmigrantes en situación deresidencia irregular, el TC declara que «el incumplimiento de los requisitosde estancia o residencia en España por parte de los extranjeros no per-mite al legislador privarles de los derechos que les corresponden consti-tucionalmente en su condición de persona, con independencia de su situa-ción administrativa. El incumplimiento de aquellos requisitos legales impidea los extranjeros el ejercicio de determinados derechos o contenidos delos mismos que por su propia naturaleza son incompatibles con la situa-ción de irregularidad, pero no por ello los extranjeros que carecen de lacorrespondiente autorización de estancia o residencia en España estándesposeídos de cualquier derecho mientras se hallan en dicha situación enEspaña» (FJ4).

Concluye el Tribunal esta primera parte de su argumentación jurídicacon la siguiente afirmación: «el art. 13.1 CE concede al legislador unanotable libertad para regular los derechos de los extranjeros en España,pudiendo establecer determinadas condiciones para su ejercicio. Sin em-bargo, una regulación de este tenor deberá tener en cuenta, en primerlugar, el grado de conexión de los concretos derechos con la garantía dela dignidad humana, según los criterios expuestos; en segundo lugar, elcontenido preceptivo del derecho, cuando éste venga reconocido a losextranjeros directamente por la Constitución; en tercer lugar, y en todocaso, el contenido delimitado para el derecho por la Constitución y lostratados internacionales. Por último, las condiciones de ejercicio estableci-das por la Ley deberán dirigirse a preservar otros derechos, bienes ointereses constitucionalmente protegidos, y guardar adecuada proporcio-nalidad con la finalidad perseguida» (FJ4).

Reitera seguidamente el TC su jurisprudencia acerca del artículo 10.2CE para afirmar que «al enjuiciar la Ley impugnada en este proceso, noscorresponde determinar si el legislador ha respetado los límites impuestosex art. 10.2 CE por las normas internacionales, que le obligan a interpretarde acuerdo con ellas los derechos y libertades consagrados en nuestraConstitución. Pero el tratado o convenio internacional invocado no se con-



vierten en sí mismos en canon de constitucionalidad de los concretospreceptos recurridos, como pretende el Parlamento recurrente. Las nor-mas legales impugnadas deben ser contrastadas con los correspondientespreceptos constitucionales que proclaman los derechos y libertades de losextranjeros en España, interpretados de acuerdo con el contenido de di-chos tratados o convenios. En consecuencia, sólo podrá declararse suinconstitucionalidad si aquellas normas con rango de ley vulneran el con-tenido constitucionalmente declarado de tales derechos y libertades» (FJ5).

Entrando en el análisis concreto de los derechos constitucionales afec-tados, el Tribunal considera que, por lo que se refiere al derecho dereunión «Ciertamente, el precepto enjuiciado establece una equiparaciónentre españoles y extranjeros en cuanto a la titularidad y el ejercicio delderecho de reunión, exigiendo sin embargo un requisito para los segun-dos, a saber, que éstos hayan obtenido la autorización de estancia oresidencia en España. Podría entenderse pues que se trata de uno de los«condicionamientos adicionales» que, como se ha dicho, el legislador puedelegítimamente establecer al ejercicio de un derecho que «la Constituciónreconoce directamente a los extranjeros». Pero el precepto debatido no selimita a condicionar el ejercicio del derecho de reunión por parte de losextranjeros en situación irregular sino que impide radicalmente cualquierejercicio del mismo a las personas que se encuentren en España en aque-lla situación» (FJ6).

De acuerdo con ese criterio, concluye que «En suma, la definiciónconstitucional del derecho de reunión realizada por nuestra jurisprudencia,y su vinculación con la dignidad de la persona, derivada de los textosinternacionales, imponen al legislador el reconocimiento de un contenidomínimo de aquel derecho a la persona en cuanto tal, cualquiera que seala situación en que se encuentre (...) El legislador orgánico puede fijarcondiciones específicas para el ejercicio del derecho de reunión por partede los extranjeros que se encuentran en nuestro país sin la correspondien-te autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respete uncontenido del mismo que la Constitución salvaguarda por pertenecer acualquier persona, independientemente de la situación en que se encuen-tre». Ahora bien, «La nueva redacción dada por el precepto impugnado alart. 7.1 de la Ley Orgánica 4/2000 no realiza una modulación del derechode reunión, estableciendo condiciones a su ejercicio, sino que niega estederecho a los extranjeros que no dispongan de autorización de estancia oresidencia en España. De acuerdo con los criterios fijados en los anterio-res fundamentos jurídicos esta regulación legal vulnera el art. 21 CE en sucontenido constitucionalmente declarado por los textos a los que se refiere



el art. 10.2 CE. En consecuencia, debe declararse inconstitucional el art.7.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la nueva redacción quele da el art. 1, punto 5, de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre,con los efectos que se expondrán en el fundamento jurídico 17» (FJ6).

El mismo criterio se sigue para el derecho de asociación: «aunque elderecho de asociación está directamente reconocido a los extranjeros porla Constitución, el legislador se encuentra habilitado ex art. 13.1 CE paraestablecer «condicionamientos adicionales» a su ejercicio, pero respetan-do siempre las prescripciones constitucionales, que limitan su poder delibre configuración de su contenido. Como hemos señalado, el legisladororgánico podría pues, en principio, fijar condiciones específicas para elejercicio del derecho de asociación por parte de los extranjeros que seencuentran en nuestro país sin la correspondiente autorización de estan-cia o residencia, siempre y cuando respetara un contenido del mismo quela Constitución salvaguarda por pertenecer a cualquier persona, indepen-dientemente de la situación en que se encuentre». Ahora bien, «la nuevaredacción dada al art. 8 de la Ley Orgánica 4/2000 por el art. 1, punto 6,de la Ley impugnada, al excluir cualquier ejercicio de este derecho porparte de los extranjeros que carecen de autorización de estancia o resi-dencia en España ha vulnerado el art. 22 CE en su contenido constitucio-nalmente declarado por los textos a los que se refiere el art. 10.2 CE. Enconsecuencia, debe declararse inconstitucional el art. 8 de la Ley Orgánica4/2000, de 11 de enero, en la redacción que le da el art. 1, punto 6, dela Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, con los efectos que se ex-pondrán en el fundamento jurídico 17» (FJ7).

Por lo que se refiere al derecho a la educación el Tribunal establece«la inequívoca vinculación del derecho a la educación con la garantía dela dignidad humana, dada la innegable trascendencia que aquélla adquierepara el pleno y libre desarrollo de la personalidad, y para la misma con-vivencia en sociedad, que se ve reforzada mediante la enseñanza de losvalores democráticos y el respeto a los derechos humanos, necesariospara «establecer una sociedad democrática avanzada», como reza el preám-bulo de nuestra Constitución». Partiendo de esa conexión, para el TC «Delas disposiciones constitucionales relativas al derecho a la educación, in-terpretadas de conformidad con la Declaración universal de derechoshumanos y los tratados y acuerdos internacionales referidos, se deduceque el contenido constitucionalmente garantizado de ese derecho, en sudimensión prestacional, no se limita a la enseñanza básica, sino que seextiende también a los niveles superiores, aunque en ellos no se impongaconstitucionalmente la obligatoriedad y la gratuidad».



Teniendo en cuenta, además, que el derecho a la educación garanti-zado en el art. 27.1 CE corresponde a «todos», independientemente de sucondición de nacional o extranjero, e incluso de su situación legal enEspaña, se concluye que «el contenido constitucionalmente declarado porlos textos a los que se refiere el art. 10.1 CE del derecho a la educacióngarantizado en el art. 27.1 CE incluye el acceso no sólo a la enseñanzabásica, sino también a la enseñanza no obligatoria, de la que no puedenser privados los extranjeros que se encuentren en España y no seantitulares de una autorización para residir. El precepto impugnado impide alos extranjeros menores de dieciocho años sin autorización de estancia oresidencia acceder a la enseñanza secundaria postobligatoria, a la que sinembargo pueden acceder, según la legislación educativa vigente, aquellosque hayan obtenido el título de graduado en educación secundaria obliga-toria, normalmente a la edad de dieciséis años. Ese derecho de acceso ala educación no obligatoria de los extranjeros menores de edad formaparte del contenido del derecho a la educación, y su ejercicio puede so-meterse a los requisitos de mérito y capacidad, pero no a otra circunstan-cia como la situación administrativa del menor. Por ello, debemos declararla inconstitucionalidad del inciso «residentes» del art. 9.3 de la Ley Orgá-nica 4/2000, de 11 de enero, en la redacción dada por el art. 1, punto 7,de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre» (FJ8).

Por lo que se refiere al derecho de sindicación, el Tribunal entiendeque «no resulta constitucionalmente admisible la exigencia de la situaciónde legalidad en España para su ejercicio por parte de los trabajadoresextranjeros, aunque lo sea para la celebración válida de su contrato detrabajo y, en consecuencia, para la obtención de la condición jurídico-formal de trabajador [art. 38 de la Ley Orgánica 4/2000, y arts. 1.1, 7 c)y 9.2 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, apro-bado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo]. Por supuesto,ello no significa que el legislador orgánico no pueda establecer limitacioneso excepciones a su ejercicio en los términos a los que ya se refiere elpropio art. 28.1 CE. Pero no alcanzando tales limitaciones o excepcionesa los trabajadores extranjeros, la exclusión total del derecho de libertadsindical de aquellos extranjeros que trabajen pese a no haber obtenidoautorización de estancia o residencia en España, no se compadece con elreconocimiento del derecho de libertad sindical que efectúa el art. 28.1 CEinterpretado conforme a la normativa internacional sobre este derechoratificada por España. Tampoco se compadece con este derecho la limi-tación consiguiente que deriva para el derecho de los sindicatos de defen-der y promover los intereses de estos trabajadores».



La consecuencia de ese criterio es «la inconstitucionalidad del art.11.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la redacción dada porel art. 1, punto 9, de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por sercontrario al art. 28.1 CE. Tal como hemos precisado, la inconstitucionalidadde ese inciso viene referida exclusivamente al derecho a sindicarse libre-mente, pero no al derecho a afiliarse a una organización profesional, conlos efectos que se expondrán en el fundamento jurídico 17» (FJ9).

Por lo que se refiere al derecho a la asistencia jurídica gratuita, sereitera la doctrina establecida en la STC 95/2003 y se declara «lainconstitucionalidad del apartado 2 del art. 22 (antes 20) de la Ley Orgá-nica 4/2000, en la redacción dada por el punto 16 del artículo primero dela Ley Orgánica 8/2000, por ser contrario al art. 24 CE» (FJ13).

El Fundamento Jurídico 17 de la sentencia se destina a precisar elalcance del Fallo. El Tribunal entiende que la declaración deinconstitucionalidad no tiene que ir unida a la nulidad de los preceptosrelativos a los derechos de reunión, asociación y sindicación: «no procededeclarar la nulidad de los artículos de la Ley Orgánica 8/2000 que garan-tizan los derechos de reunión, asociación y sindicación a los extranjerosque hayan obtenido autorización de estancia o residencia en España por-que ello produciría un vacío legal que no sería conforme a la Constitución,pues conduciría a la denegación de tales derechos a todos los extranjerosen España, con independencia de su situación. Tampoco procede declararla nulidad sólo del inciso «y que podrán ejercer cuando obtengan autori-zación de estancia o residencia en España», que figura en cada uno deaquellos artículos, puesto que ello entrañaría una clara alteración de lavoluntad del legislador ya que de este modo se equipararía plenamente atodos los extranjeros, con independencia de su situación administrativa, enel ejercicio de los señalados derechos. Como hemos razonado anterior-mente, no corresponde a este Tribunal decidir una determinada opción enmateria de extranjería, ya que su pronunciamiento debe limitarse, en todocaso, a declarar si tiene o no cabida en nuestra Constitución aquella quese somete a su enjuiciamiento. De ahí que la inconstitucionalidad aprecia-da exija que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración nor-mativa (STC 96/1996, de 30 de mayo, FJ23), derivada de su posiciónconstitucional y, en última instancia, de su específica libertad democrática(STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ6), el que establezca dentro de un plazode tiempo razonable las condiciones de ejercicio de los derechos de re-unión, asociación y sindicación por parte de los extranjeros que carecende la correspondiente autorización de estancia o residencia en España. Yello sin perjuicio del eventual control de constitucionalidad de aquellascondiciones, que corresponde a este Tribunal Constitucional».



Por el contrario, la declaración de inconstitucionalidad sí va unida a lanulidad en el caso de los derechos a la educación y a la asistencia jurídicagratuita: «Distinto debe ser el alcance del fallo en relación con los precep-tos de la Ley Orgánica 8/2000 relativos al derecho a la educación denaturaleza no obligatoria y al derecho a la asistencia jurídica gratuita delos extranjeros, cuya inconstitucionalidad debe conllevar la nulidad del inciso«residentes», que figura en cada uno de ellos, pues como se ha expuestoen los correspondientes fundamentos jurídicos tales derechos se recono-cen constitucionalmente por igual a todos los extranjeros, independiente-mente de su situación administrativa».

Este último alcance se le otorga también al Fallo en la posterior STC259/2007, de 19 de diciembre, en la que se resuelve el recurso deinconstitucionalidad interpuesto por la Junta de Andalucía, el Tribunal analizala limitación establecida por la LO 8/2000 en relación con el derecho dehuelga de los trabajadores emigrantes en situación irregular. Para el Tri-bunal (FJ7): «la exclusión total del derecho de huelga de aquellos extran-jeros que trabajen a pesar de carecer de la correspondiente autorizaciónadministrativa para ello –la cual, por lo demás, no están personalmenteobligados a solicitar– no se compadece con el reconocimiento del derechode huelga que proclama el art. 28.2 CE, interpretado conforme a la nor-mativa internacional sobre este derecho ratificada por España, en particu-lar el art. 8.1 d) PIDESC, en cuya virtud los Estados signatarios del Pactohan de garantizar el ejercicio del derecho de huelga, de forma que laregulación que se establezca deberá tener por objeto el ejercicio del de-recho y no impedirlo a los trabajadores que prestan servicios retribuidospor cuenta ajena sin contar con los preceptivos permisos legales. La con-cepción criticada no se corresponde con la titularidad del derecho funda-mental ejercitable en la defensa de los intereses de los trabajadores, entrelos que puede encontrarse la consecución de la plena regularidad de susituación administrativa. De ahí que no resulte absurdo, como alega elAbogado del Estado, reconocer este concreto derecho a los extranjeros noautorizados administrativamente para trabajar en España, quienes puedenejercerlo para la defensa de sus intereses, entre los que puede encontrar-se la regularidad de su situación, pese a la irregularidad de la misma. Deesta forma la norma aquí controvertida no garantiza la debida protecciónde los intereses que, a través del reconocimiento constitucional del dere-cho de huelga, se tratan de satisfacer. En consecuencia debemos declararla inconstitucionalidad del inciso «cuando estén autorizados a trabajar» delart. 11.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la redacción dadapor el art. 1, punto 9, de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, porser contrario al art. 28.2 CE».



Así pues, en relación con la limitación del derecho de huelga a lostrabajadores extranjeros en situación irregular, el TC decide en el apartado3º del Fallo de la STC 259/2007 «Declarar la inconstitucionalidad y nulidaddel inciso «cuando estén autorizados a trabajar» del art. 11.2 de la LeyOrgánica 4/2000, de 11 de enero, en la redacción dada por la Ley Orgá-nica 8/2000, de 22 de diciembre».

4. VALORACIÓN DE LA SENTENCIA

La valoración global de la sentencia debe ser necesariamente positiva.Se trata de una decisión que recoge, en lo fundamental, las líneas doctrinalesprecedentes del Tribunal Constitucional, desarrollándolas y estableciendocriterios que limitarán al legislador futuro en una materia especialmentedelicada como es la de los derechos fundamentales de los inmigrantes ensituación irregular. La LO 8/2000 incorporaba medidas absolutamenteaberrantes desde el punto de vista jurídico además de totalmente inefica-ces si la pretensión era la de reducir los flujos migratorios. La evolución deesos flujos desde entonces es una evidencia clara de su inutilidad: elnúmero de inmigrantes se ha multiplicado por cinco en estos ocho años,durante la vigencia de la reforma.

Mientras tanto, la limitación de derechos ha recaído sobre el sectormás débil de la inmigración, el de los inmigrantes irregulares, que estánsometidos a unas condiciones de semiesclavitud. Establecer un espacioprácticamente vacío de derechos para estas personas repugna a cualquierconciencia jurídica democrática y contribuye a consagrar la injusticia y ladiscriminación de personas que carecen de medios para luchar contra laopresión a la que se ven sometidas. La lucha contra la inmigración irregu-lar no puede confundirse con el trato inhumano a las personas que estánen esa situación. Como indicábamos anteriormente, los poderes públicospueden hacer todo lo que resulte necesario para evitar la entrada deinmigrantes irregulares y para proceder a su expulsión de acuerdo con elordenamiento jurídico. Pero, mientras estén en nuestro territorio, debenser tratados como personas a las que corresponden todos los derechosque son inherentes a esa condición.

Que el Tribunal Constitucional haya reafirmado este principio no pue-de sino ser saludado positivamente. Más allá de esa valoración generalpositiva, la sentencia contiene dos quiebras importantes en la argumenta-ción que conduce al Fallo y que se manifiestan también en el alcance delFallo. Esas quiebras no tienen una importancia práctica destacable porcuanto que la próxima reforma de la Ley deberá ajustarse a la doctrinaestablecida por el Tribunal y es previsible, por ese motivo, que elimine las



limitaciones a los derechos de los inmigrantes en situación irregular. Noobstante, la incidencia práctica de las declaraciones del Tribunal no son loúnico (y, en ocasiones, tampoco lo más importante) que se debe conside-rar en su análisis jurídico.

La primera quiebra que se produce en la argumentación jurídica vareferida a la caracterización de determinados derechos y su vinculacióncon la dignidad de la persona. Por un lado, se establece el principio de queen cuanto valor espiritual y moral inherente a la persona, la dignidad hade permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la per-sona se encuentre, por lo que se configura como «un minimum invulnera-ble que todo estatuto jurídico debe asegurar». Por otro lado se admite laposibilidad de que el legislador orgánico pueda «fijar condiciones especí-ficas para el ejercicio del derecho de reunión por parte de los extranjerosque se encuentran en nuestro país sin la correspondiente autorización deestancia o residencia, siempre y cuando respete un contenido del mismoque la Constitución salvaguarda por pertenecer a cualquier persona, inde-pendientemente de la situación en que se encuentre».

En la práctica, esta posibilidad permitiría la determinación de un esta-tuto jurídico diferenciado entre personas a las que la Constitución les atri-buye determinados derechos (como los de reunión y asociación) en fun-ción del carácter regular o irregular de su residencia en España. Si no sehubiera establecido un concepto tan preciso de la dignidad de la personaesta diferenciación podría criticarse, pero no resultaría incoherente con laargumentación previa del Tribunal. Sin embargo, partiendo de la definiciónde la dignidad de la persona que se incorpora a la sentencia y de lavaloración que se realiza de la garantía del contenido esencial del dere-cho, no se entiende muy bien en base a qué criterios podrán establecersecondiciones destinadas a limitar el ejercicio de este tipo de derechos sobrela base de la condición irregular de la residencia de los inmigrantes.

En realidad, el Tribunal termina eludiendo la argumentación jurídicatan trabada que había establecido inicialmente y que se sintetiza en el FJ4de la sentencia: «el art. 13.1 CE concede al legislador una notable libertadpara regular los derechos de los extranjeros en España, pudiendo estable-cer determinadas condiciones para su ejercicio. Sin embargo, una regula-ción de este tenor deberá tener en cuenta, en primer lugar, el grado deconexión de los concretos derechos con la garantía de la dignidad huma-na, según los criterios expuestos; en segundo lugar, el contenido precep-tivo del derecho, cuando éste venga reconocido a los extranjeros directa-mente por la Constitución; en tercer lugar, y en todo caso, el contenidodelimitado para el derecho por la Constitución y los tratados internaciona-les. Por último, las condiciones de ejercicio establecidas por la Ley debe-



rán dirigirse a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucional-mente protegidos, y guardar adecuada proporcionalidad con la finalidadperseguida».

Tanto si atendemos a la conexión de estos derechos con la garantíade la dignidad humana como si tenemos en cuenta que son reconocidosdirectamente por la Constitución a toda persona (también a los extranjerosen situación irregular, que no pierden su condición de persona por ello,como es obvio) nos encontramos con criterios que no deberían haber sidoomitidos por el Tribunal a la hora de avalar una posible diferenciaciónentre los derechos de los extranjeros en situación irregular y los derechosde los españoles o los de los extranjeros que residen legalmente en Es-paña.

De esa quiebra (doble quiebra debemos decir, porque se rompen doscriterios de partida establecidos por el Tribunal) se deriva la siguiente: ladisociación entre la declaración de inconstitucionalidad y la nulidad dedeterminados preceptos que lesionan derechos constitucionales. De acuerdocon el pronunciamiento contenido en el FJ17, «no procede declarar lanulidad de los artículos de la Ley Orgánica 8/2000 que garantizan losderechos de reunión, asociación y sindicación a los extranjeros que hayanobtenido autorización de estancia o residencia en España porque elloproduciría un vacío legal que no sería conforme a la Constitución, puesconduciría a la denegación de tales derechos a todos los extranjeros enEspaña, con independencia de su situación».

Si se trata de derechos que corresponden por igual a españoles y aextranjeros, tal vacío legal no se produce, puesto que resultará plenamen-te aplicable a los extranjeros la propia Constitución y la normativa dedesarrollo establecida por el legislador. Pero incluso si se entendiera quees posible una diferenciación en el estatuto jurídico de estos derechospara los españoles y para los extranjeros, tampoco cabría hablar de vacíonormativo. En efecto, incluso en ausencia de regulación legal no existevacío normativo si tenemos en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucio-nal sobre el contenido esencial de los derechos.

Lo que ocurre es que este pronunciamiento es contradictorio con esadoctrina previa del Tribunal Constitucional. Si se trata de derechos vincu-lados a la dignidad de la persona que son reconocidos directamente porla Constitución y que están sometidos a la garantía del contenido esencial,entonces resultan directamente aplicables, de acuerdo con lo establecidopor el Tribunal (STC 15/1982, de 23 de abril). No cabe hablar, por tanto,de una denegación de tales derechos a todos los extranjeros en Españaya que su contenido esencial resultaría vinculante incluso sin regulaciónlegislativa de desarrollo.



Igualmente, resulta poco convicente la argumentación que sigue en elmismo FJ17: «Tampoco procede declarar la nulidad solo del inciso «y quepodrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia enEspaña», que figura en cada uno de aquellos artículos, puesto que elloentrañaría una clara alteración de la voluntad del legislador ya que de estemodo se equipararía plenamente a todos los extranjeros, con independen-cia de su situación administrativa, en el ejercicio de los señalados dere-chos».

Como hemos indicado anteriormente, esa equiparación plena es laque se deriva de la vinculación que el propio Tribunal ha establecidopreviamente entre estos derechos y la dignidad de la persona así como dela declaración de que son atribuidos directamente por la Constitución yestán amparados por la garantía del contenido esencial. Para ser coheren-te con esa doctrina, el legislador no puede establecer un doble régimen deesos derechos atendiendo a la situación irregular de los inmigrantes.

Si el argumento es incoherente con la argumentación previa del Tribu-nal, también lo es con el pronunciamiento que se realiza en relación conotros derechos: asistencia jurídica gratuita y educación en la misma sen-tencia, así como derecho de huelga en la posterior STC 259/2007. Nadahay que justifique que en unos casos se haya procedido a la declaraciónde inconstitucionalidad con nulidad de determinados incisos o términosmientras que en otros la declaración de inconstitucionalidad no haya idounida a la nulidad de otros incisos.

En definitiva, el Tribunal no necesitaba declarar la nulidad de los pre-ceptos, ya que hubiera bastado con la declaración de nulidad de los incisosque limitaban los derechos para los extranjeros en situación irregular. Perosi lo hubiera hecho, si hubiera declarado la nulidad de los preceptos com-pletos, no habría creado un vacío normativo (incluso si se entendiera quela normativa general no es aplicable a los extranjeros, lo que resulta másque cuestionable) pues resultarían aplicables los derechos constitucional-mente reconocidos en su contenido esencial. Al no entenderlo así, el Tri-bunal ha debilitado la fuerza normativa de la Constitución y su condiciónde norma directamente aplicable en lo que se refiere al contenido esencialde los derechos constitucionales. Al mismo tiempo, pese a que ha mante-nido su doctrina anterior consolidando la dignidad de la persona y el con-tenido esencial como criterios que limitan la disponibilidad del legisladorsobre los derechos constitucionales de los inmigrantes, ha admitido unaposible quiebra en el estatuto jurídico de los derechos que correspondenconstitucionalmente a toda persona en función del carácter irregular de laresidencia.



RESUMEN

En este comentario se analiza la STC 236/2007 partiendo de la jurisprudenciaconstitucional previa en materia de derechos de los extranjeros. La evolución dela doctrina constitucional ha hecho posible una progresiva equiparación entre losderechos de los nacionales y los derechos de los inmigrantes mediante el recursodel TC español a la dignidad de la persona y al contenido esencial de losderechos como límites al legislador. La STC 236/2007 sigue esa línea doctrinal,consolidándola, por lo que debe ser valorada muy positivamente. Sin embargo,contiene también algunas quiebras que rompen la coherencia de la argumenta-ción, al habilitar al legislador para establecer un régimen jurídico diferenciado paralos inmigrantes en situación irregular pese a la vinculación previamente estable-cida entre los derechos afectados y la dignidad de la persona y el contenidoesencial de derechos que la Constitución atribuye directamente. Esa misma in-consistencia se observa en la declaración de inconstitucionalidad sin nulidadrespecto de determinados derechos sobre la base de la posible creación de unvacío jurídico, lo que no resulta aceptable. No lo es, en primer lugar, por resultaraplicable la normativa general a los extranjeros, ya que son derechos que lescorresponden constitucionalmente como a los españoles. Tampoco lo es –inclusosi admitimos la posibilidad de diferenciación normativa– si tenemos en cuenta ladoctrina previa del Tribunal sobre la garantía del contenido esencial de los dere-chos y el carácter directamente aplicable de determinados derechos constitucio-nales en ausencia de regulación legislativa. La incoherencia se produce tambiénen el distinto tratamiento que se da a los derechos, dando lugar respecto dealgunos de ellos a la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de determina-dos términos (o de incisos en la posterior STC 259/2007 en relación con elderecho de huelga) mientras que en otros se declara la inconstitucionalidad sindeclarar la nulidad de los correspondientes incisos.

PALABRAS CLAVE: Extranjería, inmigración, derechos fundamentales, dignidadde la persona, garantía del contenido esencial de los derechos, derecho dereunión, derecho de asociación, libertad sindical, asistencia jurídica gratuita,declaración de inconstitucionalidad sin nulidad.

ABSTRACT

This paper analyses the 236/2007 Spanish Constitutional Court Judgment fromthe point of view of the previous case-law about rights of immigrants. The evolutionof the constitutional doctrine had made possible that the rights of immigrants andthe rights of nationals become equal by using the resort of the ConstitutionalCourt to the personal dignity and to the essential content of rights as limits forthe legislator. 236/2007 Judgment follows this doctrinal line and also consolidatedit, so it deserves a very positive evaluation. On the other hand, the Judgment has



got some fractures that break the coherence of the argumentation, because thisSentence empowers legislator to lay down a differentiated juridical regime forimmigrants in irregular conditions, although it has been previously established theconnection between the affected rights and the personal dignity and essentialcontent of rights, which Spanish Constitution recognizes directly. The sameinconsistence appears about the declaration of unconstitutionality without nullityin relationship with some rights. This declaration is based on the possibility of alegal void, and this argument is not acceptable. First of all, because this generalnormative can be applied to immigrants, since these rights are recognized notonly for Spanish people but also for immigrants. Even if it is admitted the possibilityof a normative differentiation, it will be not acceptable, having in mind the previousdoctrine of the Constitutional Court about the guarantee of essential content ofrights and the directly applicable character of some constitutional rights innonexistence of legislative regulation. The incoherence also appears when theCourt gives a different treatment to these rights. Some of them are declaredunconstitutional and some terms (or some clauses in the posterior Judgment 259/2007 of the Constitutional Court in relationship with the right to strike) are judgednull, meanwhile other rights are declared unconstitutional without a declaration ofnullity of the corresponding clauses.

KEY WORDS: Migration, Immigration, fundamental rights, Personal Dignity,Guarantee of essential content of rights, Right of Assembly, Right of Association,Right to join Trade Unions, Free juridical assistance, Declaration of unconstitutionalitywithout nullity.

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