EL DEBIDO PROCESOEL DEBIDO PROCESODEL NIÑO Y EL ADULTODEL NIÑO Y EL ADULTO

en elen elSISTEMA DE PROTECCION SISTEMA DE PROTECCION

INTEGRALINTEGRAL

Silvia Silvia FernándezFernández

““Una” ley Una” ley (26.061,13298,13634)(26.061,13298,13634)

“Nuevos” (¿?) paradigmas…“Nuevos” (¿?) paradigmas…

““conjunto de prácticas que definen una disciplina conjunto de prácticas que definen una disciplina científica” (Thomas Kuhn).científica” (Thomas Kuhn).

““un modelo, un patrón”:un modelo, un patrón”: ““Desjudicialización de cuestiones sociales”Desjudicialización de cuestiones sociales” ““Fortalecimiento familiar”Fortalecimiento familiar” ““Prioridad de la familia de origen”Prioridad de la familia de origen” ““Subsidiariedad de intervención estatal”Subsidiariedad de intervención estatal” ““Participación personal del N/A”Participación personal del N/A” Otros…Otros…

Piso constitucional previoPiso constitucional previo

CONVENCION DERECHOS DEL NIÑOCONVENCION DERECHOS DEL NIÑO MARCO OBLIGADO DE ANALISISMARCO OBLIGADO DE ANALISIS Arts. 18, 75 inc.22 CN, 15. CPBAArts. 18, 75 inc.22 CN, 15. CPBA

““ELEL” PARADIGMA de las LPID: ” PARADIGMA de las LPID: ““FORTALECIMIENTO FAMILIAR”FORTALECIMIENTO FAMILIAR”

Objetivo Objetivo principal principal de “la política de infancia”: de “la política de infancia”: Contención en el núcleo familiarContención en el núcleo familiar (art. 3, 13.298). (art. 3, 13.298).

““Garantía de prioridad estatal”Garantía de prioridad estatal” (arts. 6, 7): (arts. 6, 7): auxilio a la familia de origen en su funciónauxilio a la familia de origen en su función asignación privilegiada de recursos a este fin.asignación privilegiada de recursos a este fin.

Función SLPD: Función SLPD: ejecución de alternativas p/evitar ejecución de alternativas p/evitar separación (art. 19 ley 13.298) separación (art. 19 ley 13.298) aportando las aportando las soluciones para evitar la separación.soluciones para evitar la separación.

Prioridad de la familia de origenPrioridad de la familia de origen LEY 26.061LEY 26.061

Art. 3Art. 3: : Integrante del “interés superior”Integrante del “interés superior”:: Inc. c) “respeto al desarrollo en su medio familiar”; Inc. c) “respeto al desarrollo en su medio familiar”; Inc f) “centro de vida”.Inc f) “centro de vida”.

ART. 4ART. 4: : PolíticasPolíticas públicaspúblicas: : a) Fortalecimiento del rol de la familia.a) Fortalecimiento del rol de la familia.

ART. 7:ART. 7: RESPONSABILIDAD FAMILIARRESPONSABILIDAD FAMILIAR: : Los Organismos del Estado deben Los Organismos del Estado deben asegurarasegurar

políticaspolíticas, , programasprogramas y y asistencia apropiadosasistencia apropiados parapara que que la familia pueda asumir adecuadamente esta la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad…”responsabilidad…”

“ “ Derecho constitucional a la vida familiar”Derecho constitucional a la vida familiar”

- - LIBERTAD DE INTIMIDADLIBERTAD DE INTIMIDAD (19 CN)(19 CN)

- - DERECHO A LA IDENTIDAD DERECHO A LA IDENTIDAD (8 CDN, (8 CDN, 11,26.601):11,26.601): “a preservar su Identidad, “a preservar su Identidad, inclusoincluso las las relaciones relaciones familiares, sin ingerencias familiares, sin ingerencias ilícitas”.ilícitas”.

a) a) Protección “hacia adentro”Protección “hacia adentro”:: I.I. Principio de Responsabilidad familiarPrincipio de Responsabilidad familiar

-Art. 7 CDN “a conocer a sus padres y -Art. 7 CDN “a conocer a sus padres y a ser criado por a ser criado por ellosellos”)”)

- Art. 7, 26.061: la familia es - Art. 7, 26.061: la familia es responsableresponsable prioritarioprioritario

b) b) Protección “hacia afuera”Protección “hacia afuera” (5 CDN)(5 CDN)

Respeto estatal responsabilidad parentalRespeto estatal responsabilidad parental

I.I. Rol subsidiario del Estado:Rol subsidiario del Estado: Limitación ejercicio Autoridad Parental: Limitación ejercicio Autoridad Parental:

Ley – necesaria – democrática Ley – necesaria – democrática (TEDH - OC17/2002)(TEDH - OC17/2002)

I.I. Obligación estatal de asistencia:Obligación estatal de asistencia: 18 CDN 18 CDN “asistencia apropiada”; 27:“asistencia apropiada”; 27: responsabilidad de los responsabilidad de los padres padres dentro de sus posibilidades/medios económicos.dentro de sus posibilidades/medios económicos.

I.I. No separación por motivo económicoNo separación por motivo económico

SEPARACIONSEPARACION::

RESERVA REVISION JUDICIALRESERVA REVISION JUDICIAL LEY Y PROCEDIMIENTOSLEY Y PROCEDIMIENTOS EN EL INTERES SUPERIOR N@/AEN EL INTERES SUPERIOR N@/A Art. 9 CDNArt. 9 CDN:: “…no sea separado de sus padres “…no sea separado de sus padres

contra la voluntad de éstos, excepto cuando, contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a a reserva de revisión judicialreserva de revisión judicial, , las autoridades competentes las autoridades competentes determinen, de conformidad con determinen, de conformidad con la la leyley y y procedimientosprocedimientos aplicables aplicables que tal separación que tal separación es es necesarianecesaria

en el en el interés superiorinterés superior del niño… del niño… ””

CRC- DIA DEL DEBATE GENERAL CRC- DIA DEL DEBATE GENERAL ““NiNiñños privados de cuidado parentalos privados de cuidado parental””

3 CUESTIONES a examinar3 CUESTIONES a examinar::

A.A.- ¿qué tipos de - ¿qué tipos de MARCOS JURIDICOSMARCOS JURIDICOS tienen tienen más más posibilidades de posibilidades de garantizargarantizar la protección de los la protección de los derechosderechos del niño, del niño, antes, durante y despuésantes, durante y después de la de la separación de sus padres?separación de sus padres?

BB.- ¿qué .- ¿qué POLITICASPOLITICAS de de apoyo familiarapoyo familiar recomendar recomendar para para evitar y reducir la separaciónevitar y reducir la separación??

C.C.- posibilidades de - posibilidades de aumentar la PARTICIPACIONaumentar la PARTICIPACION de de los niños en la adopción de las DECISIONES los niños en la adopción de las DECISIONES relativas relativas a la separación u otros tipos de cuidadosa la separación u otros tipos de cuidados

EL COMITE SIENTA 2 PREMISAS BASICAS:EL COMITE SIENTA 2 PREMISAS BASICAS:

1.- los niños NO se desarrollan debidamente fuera 1.- los niños NO se desarrollan debidamente fuera de un entorno familiarde un entorno familiar

2. los padres necesitan 2. los padres necesitan una una oportunidad decenteoportunidad decente para criar a sus hijos.para criar a sus hijos.

RECOMIENDARECOMIENDA que se asegure que la ubicación en que se asegure que la ubicación en cuidados alternativos (hogares, instituciones u otras cuidados alternativos (hogares, instituciones u otras alternativas) alternativas) se se basen en las necesidades y mejores basen en las necesidades y mejores intereses del niño,intereses del niño, evaluadas por evaluadas por equipo equipo multidisciplinariomultidisciplinario, a través de un , a través de un

planplan que incluya:que incluya: objetivos, medidasobjetivos, medidas y y adaptaciónadaptación al desarrollo del niño.” al desarrollo del niño.”

MODO DE INTERVENCION ESTATAL en el SPID

Tránsito 2 Modelos Jurídicos: Tránsito 2 Modelos Jurídicos:

““Protección de persona”Protección de persona” (10.067) (10.067) ““Reconocimiento de derechos”Reconocimiento de derechos” (SPID). (SPID).

Patronato del Estado Patronato del Estado

Desjudicialización Desjudicialización indebidaindebida de de cuestiones socialescuestiones sociales

MPDE: “Abrigo” (dec. 300)MPDE: “Abrigo” (dec. 300) Naturaleza mixta: Adopción administrativa – control judicial Excepcional (art.35.4 dec 300) “sólo” excepcional, subsidiaria

y por el más breve lapso.” Gravedad: motivos “graves”: integridad física, psíquica, social.

Gravedad definida conf. 9 y 19 CDN. (“abuso físico o mental, negligencia, malos tratos, explotación”.

O a pedido del propio niño-adolescente. Provisional: 30 días prorrogable por única vez Subsidiaria (Art 35 inc. h ley 13.298, art. 40 ley 26.061). Justificación: preservación y fortalecimiento vínculos

familiares (art. 33 ley 13.298) - Programas de “prevención, asistencia e inserción” (art. 3, 5 y 15, 13.298) .

Objetivo: revertir situación y favorecer reinserción.

PROCEDIMIENTOPROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVOADMINISTRATIVO

NO REGLADONO REGLADO MPD: MPD: ACTO ADMINISTRATIVOACTO ADMINISTRATIVO ¿Aplicación normas Ley de Procedimiento ¿Aplicación normas Ley de Procedimiento

Administrativo? ¿Aplicación supletoria? Administrativo? ¿Aplicación supletoria? Ley Ley 19.549(21.686)19.549(21.686) y y Dec. 7647 Bs. As.Dec. 7647 Bs. As.: regula : regula

producción actos administrativosproducción actos administrativos.. ……Silencio de las LPID…Silencio de las LPID… Necesidad de un procedimientoNecesidad de un procedimiento

Administrativo Administrativo específicoespecífico..

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVODEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO CSJNCSJN “Rodríguez Varela”: “Rodríguez Varela”:

carácter carácter constitucionalconstitucional (18 CN, 8 CADH) (18 CN, 8 CADH)derivado de la derivado de la garantía de defensagarantía de defensa

VIOLACION al debido proceso administrativo: VIOLACION al debido proceso administrativo:

NULIDADNULIDAD del A.A.del A.A.(CSJN, F.:295:726; “Los Lagos”: régimen de nulidad civil (CSJN, F.:295:726; “Los Lagos”: régimen de nulidad civil (1037 y ss C.C) se aplica al procedimiento administrativo. (1037 y ss C.C) se aplica al procedimiento administrativo.

Pero….Pero….

““Teoría de la subsanación”: en sede judicial con control Teoría de la subsanación”: en sede judicial con control recursivo. (CSJN, Fallos: 300:1047)recursivo. (CSJN, Fallos: 300:1047)

PRINCIPIOS DEL PROCESO ADMINISTRATIVOPRINCIPIOS DEL PROCESO ADMINISTRATIVO:: ley 19.549 (21.686) Nac. - dec ley 7647 pcia Bs.As.ley 19.549 (21.686) Nac. - dec ley 7647 pcia Bs.As.

Art.1. f) ley 21686: Art.1. f) ley 21686: DEBIDO PROCESO ADJETIVODEBIDO PROCESO ADJETIVO:: (Simil dec 7647)(Simil dec 7647)

DERECHO A SER OIDODERECHO A SER OIDO: defensa previa, : defensa previa, patrocinio, patrocinio, recurrirrecurrir

OFRECER, PRODUCIR, OFRECER, PRODUCIR, CONTROLAR CONTROLAR PRUEBAPRUEBA

ACCESO A LAS ACTUACIONESACCESO A LAS ACTUACIONES (“partes/letrados”.) (“partes/letrados”.)

DERECHO A UNA DECISION FUNDADADERECHO A UNA DECISION FUNDADA: : MOTIVACIONMOTIVACION 7647: apreciación prueba: “7647: apreciación prueba: “razonablerazonable libre convicción”. libre convicción”.

DEBIDA NOTIFICACION DE LAS DECISIONES: DEBIDA NOTIFICACION DE LAS DECISIONES: “detallar “detallar los recursos que pueden interponerse y su plazo”los recursos que pueden interponerse y su plazo”

CUESTIONAMIENTO DEL A.A. MPDCUESTIONAMIENTO DEL A.A. MPD

¿VÍA RECURSIVA ADMINISTRATIVA?¿VÍA RECURSIVA ADMINISTRATIVA?

ART. 2 ley 21.686: ART. 2 ley 21.686: procedimientos especiales excluidosprocedimientos especiales excluidos::

Art. 97 dec. 7647: recursos administrativos no proceden:Art. 97 dec. 7647: recursos administrativos no proceden:a) cuando una ley haya reglado de modo expreso la a) cuando una ley haya reglado de modo expreso la

tramitación de las cuestiones administrativas que su tramitación de las cuestiones administrativas que su aplicación origine, aplicación origine, siempre que dicha ley prevea un siempre que dicha ley prevea un recurso de análoga naturalezarecurso de análoga naturaleza..

Leyes 26.061- 13.298Leyes 26.061- 13.298: : CONTROL JUDICIALCONTROL JUDICIAL DIRECTODIRECTO del A.A. del A.A.((control de legalidadcontrol de legalidad).).

No olvidarNo olvidar: : función extrajudicial Defensafunción extrajudicial Defensa: ante : ante CPDN-SZPD durante el plazo de duración del abrigoCPDN-SZPD durante el plazo de duración del abrigo

VIAS JUDICIALESVIAS JUDICIALES ¿¿RESTITUCIONRESTITUCION??

CSJN: CSJN: “la consagración de un recurso judicial“la consagración de un recurso judicialdirecto, es decir un directo, es decir un sistemasistema específicoespecífico para para el control judicialel control judicial de ciertas decisiones administrativas, de ciertas decisiones administrativas, descarta la facultad del afectado de elegir descarta la facultad del afectado de elegir la vía o el órganola vía o el órgano en busca de la protección de sus derechos, apartándose del en busca de la protección de sus derechos, apartándose del camino contemplado en tales disposiciones.” (F: 295:994).camino contemplado en tales disposiciones.” (F: 295:994).OJOOJO: recurrir control de legalidad simultáneamente: recurrir control de legalidad simultáneamente

PRESENTACION DIRECTA PREVIA AL CONTROL PRESENTACION DIRECTA PREVIA AL CONTROL DE LEGALIDADDE LEGALIDAD (dificultad práctica-Receptoría)(dificultad práctica-Receptoría)

RECURRIR CONTROL LEGALIDAD:RECURRIR CONTROL LEGALIDAD: gravamen irrep. gravamen irrep. - ¿Se notifica? ¿está prevista?- ¿Se notifica? ¿está prevista?- Cuidado: - Cuidado: no efectos suspensivos. Posibilidad Medidas no efectos suspensivos. Posibilidad Medidas Cautelares para suspender ejecución (CSJN, art. 18 CN)Cautelares para suspender ejecución (CSJN, art. 18 CN)

Una advertencia…Una advertencia… PrincipioPrincipio: : “Presunción de Legitimidad y Fuerza “Presunción de Legitimidad y Fuerza

Ejecutoria” del A. A.Ejecutoria” del A. A.: : Iuris tantum.Iuris tantum.

Art. 12 (19.549)Art. 12 (19.549): “goza de : “goza de presunción de legitimidadpresunción de legitimidad; su ; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en a ponerlo en prácticapráctica por sus propios medios e por sus propios medios e impide que los recursos impide que los recursos suspendan su ejecuciónsuspendan su ejecución y efectos…” salvo norma contraria. y efectos…” salvo norma contraria.

EfectosEfectos: : se presumese presume actividad administrativa es legítima actividad administrativa es legítima traslada carga al administradotraslada carga al administrado criterio de subsanacióncriterio de subsanación (aún en sede judicial) (aún en sede judicial) criterio restrictivo p/ cautelares suspensión ejecucíóncriterio restrictivo p/ cautelares suspensión ejecucíón estabilidad por transcurso del tiempo sin impugnarloestabilidad por transcurso del tiempo sin impugnarlo Ejecutoriedad directaEjecutoriedad directa:: salvo afect. libertad – propiedad: Juezsalvo afect. libertad – propiedad: Juez

ALCANCE CONTROL LEGALIDADALCANCE CONTROL LEGALIDAD

1)1) ¿ ¿QUIENQUIEN controla? controla?

2)2) ¿ ¿QUEQUE controla? controla?

3)3) ¿ ¿COMOCOMO controla? controla?

1) 1) QUIENQUIEN: : Comunicación en 24 hs. al Juez de Comunicación en 24 hs. al Juez de Familia y Asesor de Incapaces. (ley 14.116)Familia y Asesor de Incapaces. (ley 14.116)

““Control de legalidad”: “REVISION JUDICIAL”Control de legalidad”: “REVISION JUDICIAL”

Art. 9 CDNArt. 9 CDN: 1. separación “…: 1. separación “…a reserva de a reserva de revisión judicialrevisión judicial, las autoridades , las autoridades competentescompetentes determinen, determinen, de conformidad con la de conformidad con la leyley y los y los procedimientosprocedimientos aplicables, aplicables, que tal separación es que tal separación es necesarianecesaria en el en el interésinterés del niño del niño”.”.2. En cualquier procedimiento … se ofrecerá 2. En cualquier procedimiento … se ofrecerá a a todas todas las partes interesadaslas partes interesadas la la oportunidad de oportunidad de participar en él y dar a conocer sus opiniones”.participar en él y dar a conocer sus opiniones”.

2)2) QUEQUE: 9 CDN: : 9 CDN: “conformidad con “conformidad con LeyLey y y Procedimiento aplicableProcedimiento aplicable””

Requisitos esenciales del A.A. (7, ley 19549)Requisitos esenciales del A.A. (7, ley 19549)

A).A). CAUSACAUSA:: sustentarse en los sustentarse en los hechoshechos y antecedentes que le sirvan de y antecedentes que le sirvan de

causa (causa (probadosprobados) ) y en el y en el derechoderecho aplicable. aplicable.

Concepto de causa Concepto de causa ““suficientesuficiente””

Que se Que se AGOTARON AGOTARON las MPD ordinariaslas MPD ordinarias previasprevias. . (art. 40 ley 26.061)(art. 40 ley 26.061)

B).B). OBJETOOBJETO: : Facultades ADMFacultades ADM::

RegladasRegladas: nulidad – mayor poder control judicial: nulidad – mayor poder control judicial- - Circunstancias gravedad art. 9 CDN: adopción abrigoCircunstancias gravedad art. 9 CDN: adopción abrigo- - 35.h: “ámbitos fliares alternativos, entidad atención social/salud”35.h: “ámbitos fliares alternativos, entidad atención social/salud” ..- PLAZO de la medida.- PLAZO de la medida.- Excepcionalidad – Finalidad - Excepcionalidad – Finalidad

DiscrecionalesDiscrecionales: opciones. : opciones. Selección MPD ordinarias 35 incs. a) a g).Selección MPD ordinarias 35 incs. a) a g). Elección e/ posibilidades: art. 35.3 dec.300: parientes - adultos Elección e/ posibilidades: art. 35.3 dec.300: parientes - adultos

idóneos - hogares.idóneos - hogares. Atención: Atención: Abrigo vs. Internación en comunidad terapéutica Abrigo vs. Internación en comunidad terapéutica

(TF2 MDP,9/4/10 “S.,E s/ abrigo”; TF1 “H.,W”)(TF2 MDP,9/4/10 “S.,E s/ abrigo”; TF1 “H.,W”) LímitesLímites: : razonabilidad, desviación de poder, buena fe.razonabilidad, desviación de poder, buena fe.

““MixtasMixtas”:”: 35.3 dec 300: 35.3 dec 300: cercano- creencias, escolaridad- mantener cercano- creencias, escolaridad- mantener vínculos- no separación de hermanosvínculos- no separación de hermanos

C). C). ProcedimientosProcedimientos: : “…cumplir los “…cumplir los procedimientos esenciales y sustanciales previstos procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los y los que resulten que resulten implícitos del ordenamiento jurídico.”implícitos del ordenamiento jurídico.”::

AudienciaAudiencia

DEBIDODEBIDO PROCESOPROCESO:: Prueba Prueba Motivación Motivación

Vista actuacionesVista actuaciones

D).D). MotivaciónMotivación: : “expresar “expresar

las las razonesrazones que fundan el acto”. que fundan el acto”. ((hechoshechos – – derechoderecho).).

InexcusableInexcusable: : nulidad absoluta:nulidad absoluta: Doctrina sentencia arbitrariaDoctrina sentencia arbitraria

¿En qué ¿En qué armario lo armario lo

pongo?pongo?

E).E). FINALIDADFINALIDAD: : “…cumplir la finalidad de las “…cumplir la finalidad de las normas que otorgan las facultades pertinentes al órgano… normas que otorgan las facultades pertinentes al órgano… Las medidas que el acto involucre deben ser Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidadproporcionalmente adecuadas a aquella finalidad…”…”

Correlación entre: medida finalidadCorrelación entre: medida finalidad

hechos medidahechos medida

F). F). NOTIFICACIONNOTIFICACION (art. 11): “para que el acto (art. 11): “para que el acto administrativo particular administrativo particular adquiera eficaciaadquiera eficacia debe ser objeto debe ser objeto de notificación al interesado…”de notificación al interesado…”

3) 3) COMOCOMO CONTROLA? CONTROLA?

¿¿AUDIENCIA PARTES?AUDIENCIA PARTES?: art 100 ley 13.634: audiencia : art 100 ley 13.634: audiencia representantes legales 72 hs. representantes legales 72 hs. Observado por Dec. 44/07Observado por Dec. 44/07..

• Facultad judicialFacultad judicial: modificar, limitar, sustituir : modificar, limitar, sustituir (Kielmanovich, Fam(Kielmanovich, Famáá, Herrera, arg. art. 203 y ss. CPCC), Herrera, arg. art. 203 y ss. CPCC)

¿¿HASTA DONDE?HASTA DONDE?

Principio CORRESPONSABILIDAD (dec 300)Principio CORRESPONSABILIDAD (dec 300) RIESGOS: duplicidad de intervenciRIESGOS: duplicidad de intervencióónn Sobre-intervenciSobre-intervencióón -Ingerencia excesiva estataln -Ingerencia excesiva estatal RevictimizaciRevictimizacióón del nin del niññoo Privar de autonomPrivar de autonomíía y autovalimiento familiaa y autovalimiento familia

Art. 9 CDN: Un standard obligado judicial y Art. 9 CDN: Un standard obligado judicial y administrativo: El real “INTERES DEL NIÑO”administrativo: El real “INTERES DEL NIÑO”

Art. 3 CDN; 3 ley 26.061; 4 ley 13.298Art. 3 CDN; 3 ley 26.061; 4 ley 13.298

OC17-CIDH: OC17-CIDH: llíímite a la discrecionalidad en las mite a la discrecionalidad en las decisiones. decisiones.

CRCCRC /C/153: /C/153: ““Este standard Este standard no debe ser una funcino debe ser una funcióón n mecmecáánica,nica, sino una sino una herramienta prherramienta práácticactica que que requiere requiere interacciinteraccióón con todas las partes involucradas;n con todas las partes involucradas; no debe no debe excluir los excluir los ““aspectos humanosaspectos humanos””..

¿ROL JUDICIAL?¿ROL JUDICIAL?

INTEPRETACIONES POSIBLES:INTEPRETACIONES POSIBLES:

1. 1. RESIGNACION DE FUNCIONESRESIGNACION DE FUNCIONES::

2.- 2.- PROLONGACION DEL PATERNALISMOPROLONGACION DEL PATERNALISMO

(La extirpación de patrones de conducta)(La extirpación de patrones de conducta)

3. 3. PODER JUDICIAL “GARANTE”PODER JUDICIAL “GARANTE”

CRC/C/153 (17/3/2003)CRC/C/153 (17/3/2003): Los Estados “: Los Estados “se se cerciorencercioren de que una autoridad competente toma de que una autoridad competente toma la decisión…, que esa decisión la decisión…, que esa decisión se funda en el se funda en el derechoderecho y y puede ser objeto de revisión puede ser objeto de revisión judicialjudicial para para evitar la colocación arbitraria y evitar la colocación arbitraria y discrecionaldiscrecional. …. …se examine se examine con regularidadcon regularidad”.”.

“ “La colocación de los niños en instituciones La colocación de los niños en instituciones no no debe tener nunca lugar por falta de leyes debe tener nunca lugar por falta de leyes oo políticas estatalespolíticas estatales”.”.

OC 17 CIDH:OC 17 CIDH: “La pobreza no puede ser único “La pobreza no puede ser único fundamentofundamento para decretar la separación”. para decretar la separación”.

Art. 35 ley 26.061/ art 34 ley 13.298:Art. 35 ley 26.061/ art 34 ley 13.298: Cuando la Cuando la amenaza o vulneración de derechos sea consecuencia de amenaza o vulneración de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas necesidades básicas insatisfechas las MP son los las MP son los programas dirigidos al fortalecimiento programas dirigidos al fortalecimiento

y mantenimiento de los y mantenimiento de los

vínculos familiaresvínculos familiares. .

Art. 41 Ley 26.061Art. 41 Ley 26.061: : no podrá ser no podrá ser

causa de una MPE la falta de causa de una MPE la falta de

recursos o políticas de la Administraciónrecursos o políticas de la Administración..

PODER JUDICIAL GARANTEPODER JUDICIAL GARANTE:: “Garantía de prioridad “Garantía de prioridad estatalestatal”(A / J)”(A / J) (6º,13.298): (6º,13.298):

FISCALIZADORFISCALIZADOR DE LA POLITICA PUBLICA: DE LA POLITICA PUBLICA:

““Vulneración de derechos”: Vulneración de derechos”: Omisión estatal: Omisión estatal: Incumplimiento política pública de fortalecimientoIncumplimiento política pública de fortalecimiento..

T.Flia. 2 MDPT.Flia. 2 MDP: 28-5-10: : 28-5-10: alimentos a cargo P. Adminalimentos a cargo P. Admin..

Art. 9, 13.298Art. 9, 13.298:: “La ausencia o carencia de recursos “La ausencia o carencia de recursos materiales no constituye causa para la exclusión del niño materiales no constituye causa para la exclusión del niño de su grupo familiar, o su institucionalización”.de su grupo familiar, o su institucionalización”.

Sentencia de condena a Patronato EstadoSentencia de condena a Patronato Estado

Judicial y también AdministrativoJudicial y también Administrativo

¿Qué es “Desjudicialización”?¿Qué es “Desjudicialización”?

““Desjudicialización Desjudicialización indebidaindebida de cuestiones de cuestiones socialessociales” ” (injerencia arbitraria, art. 16 CDN)(injerencia arbitraria, art. 16 CDN)

Pero…. Pero…. art. 29, 26061art. 29, 26061: :

““Principio de efectividad”Principio de efectividad”:: “ “medidas…administrativasmedidas…administrativas y y judicialesjudiciales” ” para para garantizargarantizar efectivamenteefectivamente derechos derechos

““Judicialización de la pobreza”Judicialización de la pobreza”

““Judicialización de la Judicialización de la vulneración de derechosvulneración de derechos por omisión de política públicapor omisión de política pública””

““100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Justicia de las Personas en condición de vulnerabilidadvulnerabilidad” ” (Brasilia, 2008- CSJN mayo 2009):(Brasilia, 2008- CSJN mayo 2009):

(3) “Se consideran en condición de vulnerabilidad… (3) “Se consideran en condición de vulnerabilidad… edadedad … … o o por por circunstancias circunstancias socialessociales, , económicaseconómicas… … culturalesculturales, , encuentran encuentran especiales dificultades para ejercitar especiales dificultades para ejercitar con con plenitud plenitud ante el sistema de justiciaante el sistema de justicia los derechos …” los derechos …”..

Derecho brasilero: “el mínimo existencial”:Derecho brasilero: “el mínimo existencial”: Derecho a las condiciones mínimas de existencia dignaDerecho a las condiciones mínimas de existencia digna

Exige Exige prestaciones positivasprestaciones positivas Estado Estado con control judicialcon control judicial

(STJB)(STJB)

4. ¿Actuación judicial directa?4. ¿Actuación judicial directa?Principio de efectividad (29º)Principio de efectividad (29º)

PRINCIPIO:PRINCIPIO: “ “prevención administrativa”prevención administrativa”

Atención…Atención…

Marco de Marco de urgencia “grave”: maltrato urgencia “grave”: maltrato infantil o violencia familiarinfantil o violencia familiar Vulneración derecho a la salud y a la Vulneración derecho a la salud y a la vida del niñovida del niñoOmisión administrativa política Omisión administrativa política públicapública

EL CASO DE LAS EL CASO DE LAS “ACTA ACUERDO”“ACTA ACUERDO”

““Medidas de protección de derechos” Medidas de protección de derechos” vs.vs.

““Medida Excepcional-Abrigo”.Medida Excepcional-Abrigo”.

““Documento de Trabajo MDH” Documento de Trabajo MDH” (2007)(2007):: La MPD adoptada “en acuerdo… en las que los La MPD adoptada “en acuerdo… en las que los representantes legales contribuyen a la solución del representantes legales contribuyen a la solución del conflicto… queda registrada en el Servicio Zonal… conflicto… queda registrada en el Servicio Zonal… pudiendo ser conocida por los Sres. Asesores toda pudiendo ser conocida por los Sres. Asesores toda vez que… así lo soliciten.” vez que… así lo soliciten.”

““ConsentimientoConsentimiento” de los representantes legales. ” de los representantes legales. ¿autonomía de la voluntad?¿autonomía de la voluntad?

Procuración General SCBAProcuración General SCBA: 28/9/2007;05/10/2007.: Violación art. 35 inc h ley 13.298; 59 C.C.; 23 ley 12.061).

DecDec. . 300300: cuandocuando a pedido de los padresa pedido de los padres un niño ingresa un niño ingresa a un hogar convivenciala un hogar convivencial la institución está obligada a la institución está obligada a comunicarlo al SL comunicarlo al SL y la permanencia del niño será regida por y la permanencia del niño será regida por el art. 35 inc hel art. 35 inc h (art. 31.2). (art. 31.2).

Disposición nº 12/07 Subsec. de PPDN:

Toda MPD que implique permanencia en ámbitos alternativos, incluso acordada por los padres y niño: COMUNICACIÓN JUDICIAL.

Sin embargo…. Sin embargo…. - Juzg. Resp. penal n. 1 MDP. “resorte exclusivo administracion- “delegación autoridad parental”

POSICION ASESORIAS INCAPACES BS.AS.POSICION ASESORIAS INCAPACES BS.AS.::

““COMUNICACIÓN” COMUNICACIÓN” CONTROL LEGALIDAD CONTROL LEGALIDAD

Art. 35.h) Art. 35.h) “Con carácter excepcional y provisional la “Con carácter excepcional y provisional la permanencia temporal en ámbitos familiares alternativos o permanencia temporal en ámbitos familiares alternativos o entidades de atención social y/o de salud, entidades de atención social y/o de salud, con con comunicación de lo resueltocomunicación de lo resuelto, dentro de las 24 hs, al Asesor , dentro de las 24 hs, al Asesor de incapaces y Juez de familia …de incapaces y Juez de familia …deberá resolver la deberá resolver la legalidad de la medidalegalidad de la medida…”…”

Art. 35 no distingueArt. 35 no distingue. // CAM. APELAC. MDP: fallos 2009.. // CAM. APELAC. MDP: fallos 2009. CAM. CC,2da, LP, CAM. CC,2da, LP,

27/10/200727/10/2007

““MPD” vs. “Acuerdos”MPD” vs. “Acuerdos” (vgr. 236 C.C.) (vgr. 236 C.C.)

Situación de “amenaza o vulneración de derechos”Situación de “amenaza o vulneración de derechos”

¿Y el Tutelarismo Administrativo?¿Y el Tutelarismo Administrativo?

Posibilidad de Posibilidad de revisiónrevisión en los casos que en los casos que la ley la ley no restrinja no restrinja expresamenteexpresamente el control judicial el control judicial..

Marco: Art. 9 CDNMarco: Art. 9 CDN: ley-procedimiento-ISN: ley-procedimiento-ISN CSJN: al invocar las facultades de la Administración CSJN: al invocar las facultades de la Administración

““no puede desconocerse una periferia de no puede desconocerse una periferia de derecho… derecho… la discrecionalidadla discrecionalidad otorgada al ente otorgada al ente administrativo administrativo no implica conferirle el poder para no implica conferirle el poder para girar los pulgares para abajo o para arribagirar los pulgares para abajo o para arriba”. ”.

Las “Acta Acuerdo” y la intervención Las “Acta Acuerdo” y la intervención estatal “subsidiaria” en la vida familiarestatal “subsidiaria” en la vida familiar

¿Ejercicio “regular” patria potestad?¿Ejercicio “regular” patria potestad? Art 1071 C.C.Art 1071 C.C.

Analizar grado de autonomíaAnalizar grado de autonomía Acuerdos: gestión intereses ajenos Acuerdos: gestión intereses ajenos en en

ejercicio de una representaciónejercicio de una representación (parental) (parental) Control judicialControl judicial Control en relación Control en relación

al ISN en el caso concreto.al ISN en el caso concreto.

MPD GUARDA DE HECHO ADOPCIONMPD GUARDA DE HECHO ADOPCION

Prolongación de MPDEProlongación de MPDE El peso del tiempo en los procesos judiciales El peso del tiempo en los procesos judiciales

(…y administrativos…)(…y administrativos…) CSJN: “G.,M.G” 16/9/2008.CSJN: “G.,M.G” 16/9/2008. ¿“entrega informal” vs. “entrega formal”?¿“entrega informal” vs. “entrega formal”?

¿Autonomía?: ¿Vicios? ¿Autonomía?: ¿Vicios? (error, falta libertad, (error, falta libertad,

asentimiento forzado por asentimiento forzado por circunstancias). circunstancias).

Hay acto voluntario?. Hay acto voluntario?.

¿Y los casos de “entrega”?¿Y los casos de “entrega”?(desprendimiento materno)(desprendimiento materno)

El “El “momentomomento” para la manifestación de voluntad ” para la manifestación de voluntad (art. 317 C.C.)(art. 317 C.C.)

¿Resolución 425¿Resolución 425 Procuración Grl. SCBA? Procuración Grl. SCBA? Función SLP: art 19Función SLP: art 19 CORRESPONSABILIDADCORRESPONSABILIDAD

PROCESO de consentimiento informadoPROCESO de consentimiento informado para la para la toma de decisión: toma de decisión:

Manifestación:Manifestación: post-puerperio (317º - Res. 425) post-puerperio (317º - Res. 425) Derecho asesoramiento letrado: desde el inicioDerecho asesoramiento letrado: desde el inicio CorresponsabilidadCorresponsabilidad: HOSPITAL – CPDN - : HOSPITAL – CPDN -

ASESOR – DEFENSOR (MDP). (extrajud. 12.061)ASESOR – DEFENSOR (MDP). (extrajud. 12.061)

LA PARTICIPACION DEL NIÑO EN EL LA PARTICIPACION DEL NIÑO EN EL PROCESO DE SEPARACIONPROCESO DE SEPARACION

Administrativo – Judicial (art. 27 ley 26.061) Administrativo – Judicial (art. 27 ley 26.061)

GARANTIAS PROCESALES

• 1. ACCESO A JUSTICIA (14, 16 CN - 15 CPBA - 27, 26.061)

• 2. DERECHO A UNA REPRESENTACION PROPIA (27, 26.061 - 59 C.C. - 23 ley 12.061 - 120 CN, - CRC OG N. 5.

• 3. DERECHO A SER OIDO ( 12 CDN - 167, 264 ter, 314, 321 C.C. - 3, 14, 15, 19, 23, 24, 27, 26.061 – 3, 13.634).

• 4.DERECHO A LA PARTICIPACION PERSONAL (18 CN – 37, 40 CDN – 27.d), 26.061; 5, 13.298, conf. Aut. Progres.)

• 5.DERECHO A ASISTENCIA LETRADA. (27.c), 26.061.)

DERECHO A SER ESCUCHADODERECHO A SER ESCUCHADO

Ley 26.061 (art. 3, 14, 15, 19, 23, 24. a, 27. c): “A participar y expresar libremente su opinión en los

asuntos que les conciernan”.

Doctrina legal S.C.B.A. (Ac. 78.446, Ac. 71380)

CIDH-OC-17: Elemento angular del debido proceso

CRC/15 (9/10/2002): “Obs. finales para Argentina”: “...en todas las decisiones judiciales y administrativas… todos los niños que tengan suficiente madurez puedan ser escuchados…”

“En el proceso de separación se debe ofrecer a todas las partes la oportunidad de participar y opinión”

¿A quién se escucha?¿A quién se escucha?

Edad/discernimiento/madurez

OC-17 CIDH: •“La capacidad de decisión de un niño de 3

años no es igual a la de un adolescente de 16 años.”

•“Tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso en la medida de lo posible al examen de su propio caso”.

CRC /C /153 Día del Debate General CRC /C /153 Día del Debate General “Niños privados del cuidado “Niños privados del cuidado

parental”.parental”.

• En el proceso de adopción de decisiones no se da un peso suficiente a los niños, aunque la decisión puede tener un efecto trascendental en la vida y futuro del niño…

• RECOMIENDA: faciliten su participación …dentro del PROCESO de evaluación, separación y colocación fuera del hogar; que se escuche al niño a lo largo de todo el proceso de adopción de la misma, antes de tomar la decisión, cuando se aplica y también ulteriormente …que valore al niño como copartícipe.”

ACTUAR ADMINISTRAT. Y JUDICIALACTUAR ADMINISTRAT. Y JUDICIAL“INCLUSION” del N/A TOMA DE DECISION“INCLUSION” del N/A TOMA DE DECISION

“PARTICIPACION FUNCIONAL”:

OPINION +

AUTONOMIA PROGRESIVA

I.I. EL ROL DEL NIÑO EN EL EL ROL DEL NIÑO EN EL “ACTA ACUERDO” “ACTA ACUERDO”

• Resolución 12Resolución 12: : “…incluso cuando sea acordada “…incluso cuando sea acordada con los representantes del niñocon los representantes del niño y con y con consentimiento de éste”.consentimiento de éste”.

• PLANTEOS ASESORIA DE INCAPACESPLANTEOS ASESORIA DE INCAPACES::

NULIDAD DEL “A. A”.NULIDAD DEL “A. A”. por por carecer decarecer de::

ProcesoProceso de de consentimiento informadoconsentimiento informado del del niñoniño

FirmaFirma del niño en el acuerdo del niño en el acuerdo ABRIGOABRIGO

4848

Acta acuerdoActa acuerdoLegajo n° Fecha Op. Responsable: Legajo n° Fecha Op. Responsable:

En la ciudad de………….. en sede del Servicio………… de Promoción y En la ciudad de………….. en sede del Servicio………… de Promoción y Protección de Derechos del Niño de …….…. , ubicado en Calle Protección de Derechos del Niño de …….…. , ubicado en Calle …………….., a los ……..días del mes de ……………..de ……………., a …………….., a los ……..días del mes de ……………..de ……………., a las……..hs., se lleva a cabo una audiencia entre: …………………….., las……..hs., se lleva a cabo una audiencia entre: …………………….., domiciliado en calle …………de la Ciudad de ………………, Teléfono domiciliado en calle …………de la Ciudad de ………………, Teléfono particular / labora l……………….., teléfono celular n° …………………, particular / labora l……………….., teléfono celular n° …………………, en su carácter de ……(parentesco) de ………………….. (Conforme en su carácter de ……(parentesco) de ………………….. (Conforme copia certificada de la partida de nacimiento que se incorpora al copia certificada de la partida de nacimiento que se incorpora al expediente).……………………….., DNI ………………., domiciliado en expediente).……………………….., DNI ………………., domiciliado en calle ………………..de la Ciudad de …………………….., Tel cel calle ………………..de la Ciudad de …………………….., Tel cel ………………... Junto con los miembros del equipo profesional de esta ………………... Junto con los miembros del equipo profesional de esta Sede integrado por el ……………… y …………………………. y Sede integrado por el ……………… y …………………………. y ………………………; quienes ponen en conocimiento de los presentes ………………………; quienes ponen en conocimiento de los presentes los principios rectores del Sistema de Promoción y Protección de los principios rectores del Sistema de Promoción y Protección de Derechos creado por ley 13.298 y el decreto 300/05.Derechos creado por ley 13.298 y el decreto 300/05.Motivo de la presentación:Motivo de la presentación:………………………………………………………….…………………………………………………………. Procedimiento - Plan diseñado: Procedimiento - Plan diseñado: ………………………………………………………………………………………………………………………………Estrategia Propuesta (objetivos y tiempo).Referente Asignado: Estrategia Propuesta (objetivos y tiempo).Referente Asignado: Profesional Responsable: Recursos (Sociales y Presupuestarios)Profesional Responsable: Recursos (Sociales y Presupuestarios)Seguimiento: Seguimiento: ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………Cese de intervención.Cese de intervención.………………………………..………………………………..

( Firma participantes )( Firma participantes ) Firma de la Firma de la autoridad autoridad del del SPPD SPPD

Dirección Provincial deEstrategias de Intervención Territorial

Subsecretaría de Promoción y Protección de Derechos del Niño

I.I. LA PARTICIPACION DEL LA PARTICIPACION DEL NIÑO EN EL ABRIGONIÑO EN EL ABRIGO

• Art. 35.1 dec. 300Art. 35.1 dec. 300: “…: “…Antes de tomar la Antes de tomar la medidamedida….deberá ….deberá tenerse en cuenta tenerse en cuenta los deseos y los deseos y consideraciónconsideración del niño” del niño”..

• Art. 35. 3.Art. 35. 3.: “: “deberá ser deberá ser informadoinformado por el SL por el SL en en forma comprensible …forma comprensible …sobre sus derechos, plazos, sobre sus derechos, plazos, condiciones.”condiciones.”

• Art. 35 .3Art. 35 .3: “…: “…elaborar elaborar en forma en forma consensuada conconsensuada con el niño su proyecto de vida… el niño su proyecto de vida… en consulta conen consulta con el niño el niño un plan…escolaridad, salud, recreación y un plan…escolaridad, salud, recreación y mantenimiento vínculos”mantenimiento vínculos”

• Art. 35.4Art. 35.4: adopción de abrigo “…2. Cuando : adopción de abrigo “…2. Cuando el niñoel niño lo lo requierarequiera por resultarle insostenible su situación de por resultarle insostenible su situación de vida…”vida…”

• Art.35.4 dec,300: G.I.Art.35.4 dec,300: G.I.::”…escrito al A.I….fundar ”…escrito al A.I….fundar mantenimiento separacion, si hay acuerdo mantenimiento separacion, si hay acuerdo represent.legales…”represent.legales…”

Desde donde….Desde donde….

Hacia donde….Hacia donde….

““¿Queremos de veras cambiar algo ¿Queremos de veras cambiar algo o bien tranquilizar nuestras o bien tranquilizar nuestras conciencias? conciencias? Finalmente, ¿qué otra Finalmente, ¿qué otra cosa hacemos que reconocer cosa hacemos que reconocer derechos teóricos, en vez de insertar derechos teóricos, en vez de insertar al niño en la sociedad de pleno al niño en la sociedad de pleno derecho?...” derecho?...”

Françoise Dolto. Françoise Dolto.

Muy saludables los Muy saludables los nuevos vientos que nuevos vientos que soplan… lástima ese soplan… lástima ese

maldito olor a maldito olor a naftalinanaftalina

Las acciones y procesos Las acciones y procesos en materia de infancia en materia de infancia exigen no sólo “normas exigen no sólo “normas democráticas” sino también democráticas” sino también transparencia en el actuar. transparencia en el actuar.

Si estos requisitos no se Si estos requisitos no se cumplen, no es posible cumplen, no es posible defender la función Judicial defender la función Judicial como una práctica de como una práctica de cuidado de los derechos cuidado de los derechos humanos.humanos.