El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación...

El derecho a la tutela judicial efectiva y su aplicación al medio de control reparación

directa en Colombia | 1


directa en Colombia

Yolanda Melón Sandoval

Edwin Danilo Ortega Martínez

Trabajo de grado para optar el título de abogado

Asesor

Dra. Amalia Tapias Tapias

Universidad Cooperativa de Colombia

Facultad de Derecho

Bucaramanga

2016



Dedicatoria

A Dios, quien me lo ha dado todo, a quien debo todo y por quien lo puedo todo, a mis

abuelos Eliecer y María R. quienes desde el cielo continúan siendo mi fuente de inspiración, a

mis padres Gregorio y Amparo, en recompensa por sus esfuerzos, a Juan Pablo, mi hermano, mi

mejor regalo, mi felicidad, mi motivo, y a todos quienes hicieron parte de este proyecto.

Yolanda Melón

A Dios, padre que en su infinita misericordia me permitió el conocimiento aquí planteado, A

mi santa madre Ana Belén, por su espera amorosa y a mi hijo amado Dany, quien decidió

acompañar a su padre por la senda del derecho.

Edwin Ortega



Contenido

Pág.

Introducción .................................................................................................................................. 10

1. Evolucion de la Responsabilidad Patrimonial del Estado en Colombia ................................... 13

1.1 Desarrollo jurídico preliminar ..................................................................................... 13

1.1.1 Responsabilidad estatal limitada al marco normativo vigente .................... 14

1.1.2 Responsabilidad indirecta del Estado .......................................................... 15

1.1.3 Responsabilidad directa del Estado ............................................................. 16

1.2 Reformas a partir de la constitución de 1991 .............................................................. 19

1.2.1 Presupuestos de existencia de la responsabilidad estatal............................ 20

1.2.1.1 Daño antijuridico .......................................................................... 20

1.2.1.2 Imputabilidad ................................................................................ 22

1.3 Postura jurisprudencial del Consejo de Estado a partir de la Constitución de

1991 ................................................................................................................................... 24

1.3.1 Objetivación de la responsabilidad patrimonial de la administración

pública ................................................................................................................... 24

1.3.2 Dualidad de conceptos: responsabilidad objetiva – responsabilidad

subjetiva ................................................................................................................ 26

1.3.3 Protección de los particulares como eje central de la responsabilidad

del Estado – Deber de reparacion ........................................................................ 27

2. Generalidades de la tutela judicial efectiva en Colombia ......................................................... 33

2.1 Fundamento constitucional ......................................................................................... 33

2.2 Normatividad internacional vinculante al estado colombiano .................................... 36

2.2.1. Bloque de constitucionalidad ...................................................................... 37

2.2.2 Control de convencionalidad ....................................................................... 43

2.3 Desarrollo jurisprudencial en sede constitucional....................................................... 45



2.3.1 Avances jurisprudenciales primigenios ....................................................... 46

2.3.2 Evolución jurisprudencial general en la última década .............................. 50

2.3.3 Amparo del derecho a la tutela judicial efectiva en fallos de reparación

directa en el año 2015 ........................................................................................... 56

2.4 Principales fuentes en el derecho comparado ............................................................. 62

2.4.1 Alemania ...................................................................................................... 62

2.4.2 Argentina ...................................................................................................... 64

2.4.3 España ......................................................................................................... 65

3. Deber prestacional del estado en la efectivización del derecho invocado ................................ 68

3.1 Libre acceso a la administración de justicia. ............................................................... 71

3.2 El debido proceso como garantía constitucional ......................................................... 76

3.3 Aseguramiento y protección material del derecho, mediante el cumplimiento del

fallo. .................................................................................................................................. 80

4. La jurisdicción contenciosa administrativa como juez natural de concreción del medio de

control reparación directa ............................................................................................................. 84

4.1 De la jurisdicción de lo contencioso administrativo ................................................... 85

4.2 Nueva visión de la administración pública en el estado social de derecho ................. 88

4.3 Ley 1437 de 2011: matriz de implementación de la tutela judicial efectiva en el

procedimiento contencioso................................................................................................ 91

5. Tutela judicial efectiva y su aplicación en la jurisdicción administrativa – medio de

control reparación directa según apreciación del Consejo de Estado ........................................... 94

5.1 Postura y evolución del Consejo de Estado en el periodo comprendido 2011-2014 .. 94

5.1.1 Vertiente 1. Derecho de acceso a la administración de justicia ................. 95

5.1.2 Vertiente 2. Derecho a la motivación de las decisiones judiciales y a una

resolución fundada en derecho ........................................................................... 109

5.1.3 Vertiente 3. Derecho a un proceso sin dilaciones justificadas .................. 111

6. La mora judicial como factor de negación en el derecho a la tutela judicial efectiva en la

jurisdicción de lo contencioso administrativo............................................................................. 114

6.1 Principales obstáculos en el trámite de los procesos de reparación directa .............. 115

6.1.1 La congestión ............................................................................................. 118

6.1.2 Estructura jurisdiccional ........................................................................... 123



6.1.3 Presupuesto ................................................................................................ 128

7. Enfoque de la agencia nacional para la defensa jurídica del Estado. ...................................... 130

7.1 Política de prevención del daño antijurídico –ANDJE- ............................................ 130

7.2 La conciliación como forma de arreglo. ................................................................... 132

7.3 Dilación como estrategia de triunfo .......................................................................... 135

8. Conclusiones ........................................................................................................................... 138

Referencias Bibliográficas .......................................................................................................... 140



Lista de Figuras

Pág.

Figura 1. Esquema básico del derecho a la tutela judicial efectiva .............................................. 70

Figura 2. Obstáculos para acceder a la justicia ............................................................................ 76

Figura 3. Visión escalonada de acceso a la tutela judicial efectiva .............................................. 80

Figura 4. Tiempo procesal determinado en años en acciones de reparación directa conocidas

por el Consejo de Estado en apelación 1993-2005 // Resueltas 2011-2014 ............................... 116

Figura 5. Distribución de procesos – Consejo de Estado .......................................................... 120

Figura 6. Distribución de Procesos – Tribunales Administrativos ............................................. 121

Figura 7. Distribución de Procesos – Juzgados Administrativos ............................................... 122



Lista de Tablas

Pág.

Tabla 1. Movimiento global de procesos – contencioso administrativo ....................................... 87

Tabla 2. Movimiento global de procesos 2014 – contencioso administrativo ............................ 127



Resumen

La concepción de una justicia real y efectiva que tiene cada individuo como parte integrante

de la sociedad, halla cimento en el ordenamiento jurídico constitucional, creando en cada uno

de sus miembros, una expectativa cierta, sobre la posibilidad de acudir ante la administración de

justicia, a fin de ver resueltas sus pretensiones en derecho.

Por tanto, emerge el concepto de tutela judicial efectiva como resultado del activismo

jurídico de la Corte Constitucional, fundamento para la presente línea investigativa que

observará el enfoque que comporta dicho derecho desde la apreciación del Consejo de Estado.

Se abordará el estudio desde la conceptualización de la Responsabilidad patrimonial del

Estado y su deber de reparación a través de instrumentos que enmarquen el derecho a la tutela

judicial efectiva, afianzando la comprensión de las garantías que la constituyen y su auténtica

aplicación en los procesos de reparación directa en Colombia.

Palabras Clave: Tutela judicial efectiva; garantía; reparación; responsabilidad estatal;

daño; administración de justicia; debido proceso; derecho fundamental; constitución.



Abstract

The idea of real and effective justice that each person has as part of the society, is supported

by the constitutional legal regulation, which sets forth in each member a certain expectation,

about the possibility of attending before the administration of justice, with the purpose of settle

their claims according to the Law.

Thus, the concept of effective judicial protection emerged as result of the legal activism of

the Constitutional Court, it is the basis of this line of investigation that shall monitor the scope of

such right from the point of view of the Council of State.

The analysis shall begin from the conceptualization of the State pecuniary responsibility and

its obligation to compensate through the tools set forth in the right to effective judicial

protection, strengthening the comprehension of the guarantees that constitute it and their

authentic application in the processes of direct compensation in Colombia.

Keywords: Effective judicial protection; warranty; repair; state responsibility; damage; justice

administration; process due; fundamental law; constitution.



Introducción

La iniciativa de esta monografía surge de la participación en el concurso promovido por la

Red Colombiana de Investigación de Derecho Procesal Constitucional en la preparación para el

V CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y la X JORNADA

IBEROAMERICANA DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, en el cual

contribuimos como miembros del semillero de Derecho Procesal Constitucional, realizando

aportes a la ponencia presentada por parte de la Universidad Cooperativa de Colombia sede

Bucaramanga, ubicándonos en el sexto puesto a nivel nacional.

La investigación será jurídica de tipo descriptivo, con una metodología cualitativa, que se

desarrollará a través de un marco teórico que comprende el análisis de los fallos de procesos de

reparación directa emitidos por el Consejo de Estado, la línea jurisprudencial trazada por la Corte

Constitucional y los aportes de corrientes doctrinales nacionales e internacionales.

El objetivo general del presente trabajo será entonces: Analizar la conceptualización

jurisprudencial de la tutela judicial efectiva como derecho y garantía en Colombia y su

aplicación al medio de control reparación directa, acompañado de tres objetivos específicos, a

saber: i) Exponer la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia ii)

Estudiar el contenido constitucional y el concepto decantado por la jurisprudencia y la doctrina

del derecho a la Tutela Judicial Efectiva en Colombia, para determinar su existencia y aplicación

y iii) Analizar las sentencias proferidas por el Consejo de Estado en procesos de Reparación



Directa, entre los años 2011 - 2015, determinando las vertientes de negación del derecho,

entorno al concepto de Tutela Judicial Efectiva.

Los objetivos planteados procuran dar respuesta a la pregunta de investigación ¿Cuál ha sido

la conceptualización jurisprudencial de la tutela judicial efectiva como derecho y garantía en

Colombia, y su aplicación al medio de control reparación directa?

Para adentrarnos en la búsqueda de la respuesta al planteamiento que antecede, se hace

necesario analizar que como consecuencia del advenimiento de un modelo neoconstitucional que

ha transformado nuestra realidad socio jurídica, se plasmó en la carta política de 1991, la

construcción de un compendio de garantías de rango constitucional, encaminadas a la efectividad

de los derechos de los asociados en el marco de un estado social de derecho, que privilegia la

dignidad de todo hombre, obligándose a su respeto y protección.

En tal sentido el constituyente primario, revaloró y amplió aquellas garantías, propugnando

por la materialización del derecho sustancial, el cual encuentra su realización en la ejecución de

los instrumentos de rango procesal puestos a su disposición y sometido al imperio de los

principios constitucionales que orientan nuestro ordenamiento.

Bajo esta dinámica, emerge el concepto de TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, el cual pese a

encontrarse disperso en nuestra constitución, ha venido gestando sus objetivos en la Corte

Constitucionalidad, el derecho internacional vinculante al Estado y los modelos implementados

en otras legislaciones.



En este orden de ideas, abordará inicialmente la evolución del concepto de la

Responsabilidad Patrimonial del Estado, sus diferentes transformaciones y la realidad jurídica

actual que concluye en el Medio de Control Reparación Directa como mecanismo en la

consecución de sus pretensiones de grado indemnizatorio.

A su turno, se expondrá el fundamento constitucional y legal del Derecho a la Tutela judicial

efectiva, su evolución jurisprudencial en sede constitucional, y su ingreso efectivo a través del

bloque de constitucionalidad, seguido de una postura en la que se indagará sobre las garantías

que integran el derecho en mención.

Más tarde, se analizará la jurisdicción contenciosa administrativa, como mecanismo

posibilitador de la concreción de las pretensiones reparatorias a cargo del Estado, a partir de allí,

se definirá la línea jurisprudencial que frente al medio de control de reparación directa y el

derecho de efectividad ha sentado el Consejo de Estado, buscando por determinar una vertientes

precisas de desarrollo que nos ilustren hacia la problemática presentada en el marco de su

aplicación.

Finalmente, se planteará la doble visión del Estado en el ejercicio judicial, en el rol

garantista, como se ha mencionado en líneas que preceden y en su versión defensora del

patrimonio nacional.



Se espera que los aportes de esta investigación contribuyan al enriquecimiento de las nuevas

líneas procesales y la exaltación del derecho Constitucional como instrumento fundante para

lograr un orden justo de convivencia y desarrollo.

1. Evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia

1.1 Desarrollo jurídico preliminar

Entratandose del desarrollo del medio de control reparación directa, se hace necesario

observar sus avances desde la evolución propia del concepto de la Responsabilidad Patrimonial

del Estado, entendida aquella, como un mecanismo de protección de los administrados frente al

aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado

normal y legítimo de la actividad administrativa, al margen de cualquier conducta culposa o

ilícita de las autoridades, lo que requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de

los particulares (Sentencia C-333, 1996) (Sentencia C-892 , 2001 )

Abordando el concepto citado, se estudiará el desarrollo jurisprudencial que al respecto se ha

conocido, dividiendo en tres grandes momentos su transformación a lo largo de la historia,

partiendo desde la existencia nula de normatividad atinente a la materia, lo que en consecuencia

tornaba ilusoria la responsabilidad patrimonial del Estado en cualquier escenario, hasta la



regulada pero ineficaz materialización del derecho en comento, que se ha extendido desde la

Constitución de 1991.1

Conforme lo anterior, debe precisarse que la responsabilidad del Estado ha presentado

avances legales y jurisprudenciales relativamente lentos, los cuales han surgido principalmente

de las necesidades de la sociedad y de los aportes que de otras legislaciones se han ido

rescatando.

1.1.1 Responsabilidad estatal limitada al marco normativo vigente

En efecto, las primeras regulaciones afines aparecen con la constitución de 1886, artículos

16 y 151, en donde se consagra “la expresión deberes del Estado”2 y se llama a la Corte Suprema

de Justicia a dirimir los conflictos que se presenten entre la administración y los particulares3; Es

en este punto, bajo la competencia de la referida Corporación que nos hallamos frente a la

primera etapa evolutiva de esta institución: responsabilidad Estatal limitada a las leyes

preexistentes, en donde la competencia general se situaba en la Corte Suprema de Justicia y se

1 Artículo 90. Constitución Política 1991: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le

sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el

Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o

gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 2 Artículo 16 Constitución Política 1886: Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las

personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes

sociales del Estado y de los particulares. 3 ARTÍCULO 151. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

(...)2. Conocer de las causas que por motivos de responsabilidad, por infracción de la Constitución o leyes, o por mal

desempeño de sus funciones, se promuevan contra los Jefes de Departamentos Administrativos, el Contralor General

de la República, los Agentes Consulares y Diplomáticos de la Nación, los Gobernadores, los Magistrados de

Tribunales de Distrito, los Comandantes Generales y los Jefes Superiores de las Oficinas Principales de Hacienda de

la Nación-(...)



compartía con el Consejo de Estado en algunos puntos fundamentales de estudio4 periodo en el

que lejos se avizoraba la existencia de una responsabilidad patrimonial del Estado, pues pese a

las referidas normas superiores, las decisiones emitidas se encontraban sometidas a la existencia

de leyes o decretos que reglamentaran taxativamente los casos en los que se reconociera la

obligación indemnizatoria del Estado frente a los administrados por los daños ocasionados a su

patrimonio, pues en este periodo no existía un principio que configurara el deber del Estado de

resarcir cuando se apreciara claridad en la imputabilidad atribuida por la concreción de los

hechos, tan es así, que si el perjudicado no demostraba estar ceñido a las exigencias legales y

pese a haber demostrado el quebranto causado, la acción, omisión y relación de causalidad del

aparato estatal, la corte se veía en la necesidad de rechazar sus pretensiones, determinando que la

labor única de los jueces era la aplicación estricta de la norma y la observancia de los requisitos

en ella instituidos, parámetros únicos relevantes para condenar al Estado al pago de una

indemnización.

Así pues, en su jurisprudencia originaria no se acudió a la noción de falla del servicio,

debido a que, como se mencionó, la responsabilidad era declarada conforme a la ley preexistente

sin necesidad de que el juez evaluara el buen o mal funcionamiento de la administración.

1.1.2 Responsabilidad indirecta del Estado

Dentro de esta dinámica, se empezaron a adoptar principios de Responsabilidad del estado,

fundamentados en los artículos 2347-2349 del Código Civil, reconociendo así la existencia de la

4 Al mencionar que la competencia fue repartida entre ambas corporaciones del Estado, debe precisarse que la Corte

Suprema de Justicia tenia competencia general, ya que como se desprende de las leyes 130 de 1913, 38 de 1918 y

167 de 1941 solo le correspondían al Consejo de Estado respectivamente: i El estudio de la Responsabilidad del

Estado en declaratorias de Nulidad, ii reclamaciones por expropiaciones o daños en propiedad ajena causados por la

administración y iii la responsabilidad por encargos públicos con los cuales no se produjera ocupación permanente



llamada Responsabilidad Indirecta del Estado que a su turno, desde el año 1896 se transformó en

el modelo de aplicación judicial citado en el acápite anterior, y se dio paso a una nueva visión en

la cual se estableció vía jurisprudencial que cuando el estado cometiera una culpa por sí 5, o por

intervención de sus agentes6 y con el despliegue de esta actuación se generara un perjuicio, se

procedía a indemnizar independientemente del servicio o el nivel de culpa que se ajustara a la

conducta.

En este orden de ideas, tenemos que la responsabilidad indirecta se caracterizaba por los

siguientes rasgos: i) Era una responsabilidad atribuida a los hechos de los agentes estatales por

actos realizados en ejercicio de sus cargos o con ocasión de los mismos, ii) No se tenía en cuenta

el grado o cargo del agente, pues se tornaba irrelevante la jerarquía de este dentro de la

administración, iii) se aplicaba presunción de culpa en contra del Estado, pues éste ha debido

ejercer vigilancia y control diligentemente a sus agentes, iv) la única forma de desvirtuar tal

presunción es la demostración de la ausencia total de la culpa.

1.1.3 Responsabilidad directa del Estado

Cerca de los años cuarenta, más precisamente al adentrarnos a la promulgación de la ley 167

de 19417 se adopta una posición tendiente al reconocimiento de la responsabilidad directa del

5 Articulo 2341 Código Civil Colombiano: El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es

obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. 6 Artículo 2347 del Código Civil Colombiano: Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el

efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

(…) 7 Habiendo sido el primero la ley 130 de 1913, “Sobre la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”, que fue un

código exclusivamente judicial, se implementa este segundo código, contenido en la ley 167 de 1941, “Sobre

organización de la jurisdicción Contencioso-administrativa”, que se ocupa de los procedimientos administrativos y

del procedimiento Gubernativo.



Estado, que trae aparejada consigo conceptos como el daño especial, invocando el principio de

igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, la responsabilidad sin falta y la obligación

independiente de indemnizar, unificando responsabilidades del estado como tal y sus agentes.

Es así como en sentencia fechada 29 de Julio de 1947 en el recordado caso del periódico “El

Siglo S. A”, el Consejo de Estado aplicó por primera vez el régimen de responsabilidad objetiva

fundada en las nociones descritas al señalar:

“La responsabilidad sin falta – dice – se plantea siempre que en la gestión de sus servicios

produce el Estado a un particular un daño o le proporciona un perjuicio, por motivo de

interés público y con autorización legal. Verbigracia, el Estado para la ejecución de una obra

expropia un inmueble de propiedad particular, ocupa ciertos terrenos, perjudica una finca,

desvía unas aguas de que nos aprovechamos, nos impone una prestación; o por motivo de

instrucción militar causa daño en nuestra propiedad, etc. De la responsabilidad del

funcionario que obró no hay que hablar, pues ajustó su conducta a la ley. Pero, ¿y el Estado?

¿Deberá responder de estos daños?

Algunos autores juzgan impropio hablar en estos casos de responsabilidad. Tal ocurre con

Presutti, quien estima que únicamente puede hablarse de responsabilidad cuando hay acto

ilícito. Pero en la hipótesis que consideramos no acontece eso. El Estado ha obrado con

sujeción a la ley. El funcionario no ha cometido extralimitación. Debe hablarse, por tanto, no

de responsabilidad sino de obligación de indemnizar.

Examinadas las anteriores doctrinas modernas, bien se ve que comparadas con remotas

teorías de derecho, la jurisprudencia ha venido en constante progreso, no por saltos sino

lentamente, partiendo del viejo principio de la irresponsabilidad total y pasando



gradualmente por los de la responsabilidad culposa y la responsabilidad sin falta, a los

actualmente en vigor del enriquecimiento sin causa y del daño especial, señalando los

avances del derecho tanto en el tiempo como en el espacio” (Resolución del caso “El Siglo,

S.A.” , 1947)

Concomitantemente, se vislumbra una mudanza radical como lo describe el autor

colombiano Juan Carlos Henao, recalcando dos sentencias proferidas en 1960 en las cuales el

Consejo de Estado afirma que la responsabilidad de la administración no puede ser analizada con

fundamento en las normas del derecho civil, sino que debe hacerse con observancia de las

normas del derecho administrativo y declara que el sostén de la misma es el artículo 16 de la

Constitución Política de 1886 el cual establecía: “Las autoridades de la República están

instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y

bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y los particulares”.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de Junio de 1962 (Revista Jurisprudencia y

Doctrina, 1962), en el proceso de Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells contra el municipio de

Bogotá D.E, realiza un detallado estudio sobre la responsabilidad de las personas jurídicas tanto

de derecho privado como derecho público, en el cual además de elaborar un recuento histórico

acerca las diferentes tesis que ha acogido la Corte Suprema de Justicia para explicar la

responsabilidad de aquellas, estableció que en lo atinente a responsabilidad de las personas

jurídicas de derecho público la tesis que debe aplicarse es la de falla del servicio público o culpa

de la administración, fundamentada en el artículo 2341 del Código Civil y en el artículo 16 de la

Constitución Política de 1886 “porque entre los deberes sociales del estado sobresale el de



prestar a la colectividad servicios públicos eficientes, así que fallando éstos, deja de cumplir el

ordenamiento constitucional y debe reparar el daño” (Revista Jurisprudencia y Doctrina, 1962)

Este periodo se extiende hasta 1964, fecha en la cual comienza el siguiente momento que

configura una jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado sobre dicho tema; Con la

promulgación del decreto ley 528 de 1964 se pone fin a la competencia residual y compartida del

Consejo de Estado y se atribuyen facultades a la competencia general sobre las cuestiones

relativas, a esta Corporación.

1.2 Reformas a partir de la constitución de 1991

Desde 1991 se evidenciaron cambios sustanciales en lo atinente al tema de la

responsabilidad patrimonial de la administración pública.

Entre ellos y el más relevante lo constituye la consagración del principio general de

responsabilidad patrimonial de la administración en forma específica en la Constitución Política,

situación que dotó de seguridad jurídica la institución, pues desapareció con ello, la necesidad de

desentrañar el derecho de otras regulaciones normativas.

A raíz de la expedición de la nueva Carta y con la incorporación en el artículo 90 del

concepto del daño antijurídico como fuente de la responsabilidad extracontractual del Estado,

tanto las diferentes corporaciones, como la doctrina han venido realizando múltiples valoraciones

de la referida norma constitucional y su aplicación.



1.2.1 Presupuestos de existencia de la responsabilidad estatal

El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, establece lo siguiente:

“El estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,

causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser

condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido

consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá

repetir contra este” (Constitucion Politica de Colombia 1991, 2010)

De la norma en comento, se desprende que para declarar la responsabilidad estatal se

requiere la concurrencia de estos dos presupuestos, los cuales se estudiaran a continuación:

i. La existencia de un daño antijurídico y

ii. Que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los

títulos de atribución de responsabilidad.

1.2.1.1 Daño antijurídico

El concepto de daño antijurídico no se encuentra en la Constitución ni en la ley, no obstante,

la jurisprudencia nacional lo ha definido como: “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o

extra patrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, por lo cual se ha

desplazado la antijuricidad de la causa del daño, al daño mismo. Por consiguiente, el daño



antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble

causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva”

(Sentencia, 2000).8

El profesor Eduardo García de Enterría, quien también ha sido citado en innumerables

sentencias, lo define como: “el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico

de soportarlo” (Sentencia, 1991), a su turno, en la obra Responsabilidad de los Jueces y del

Estado el autor colombiano Martín Bermúdez ha señalado los eventos en los que la víctima

estaría obligada a soportar el daño: el primero de ellos, cuando existe una causa que obligue al

administrado perjudicado a recibir el daño, y precisa que la ley no es la única causa que le quita

el linaje de antijurídico al daño, sino que también existen otras causas justificativas de ese daño

como son la legítima defensa, el consentimiento de la víctima o aquellos casos en los cuales

aquello que se afecta no constituye un interés legítimamente protegido. El segundo evento que el

autor señala, se presenta en aquellas circunstancias en que dicho daño no excede las cargas

comunes que implica vivir en sociedad. (BERMUDEZ, 1998)

Ahora bien, la Constitución española y su adelantado avance en la materia consagran que

puede haber daño antijurídico sin que exista culpa de la autoridad o falla del servicio, en el

entendido que se encuentran cobijados por el daño jurídico no solo las conductas ilegitimas

consecuencia de una actividad culpable de la administración o sus agentes sino también aquellos

daños generados bajo el despliegue de una actividad perfectamente licita adelantada por

8 Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida adicionalmente por la jurisprudencia del Consejo de Estado

en nuestro país. Consejo de Estado - Sala de lo contencioso administrativo Sección tercera Sentencia 03 de febrero

de 2010 Radicado: 1998-00088-01 Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio Recuperado de:

http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml



aquellos; Esta concepción fue sustento de la propuesta que llevó a la consagración del actual

artículo 90 de la Constitución Política que en la ponencia para segundo debate en la Plenaria de

la Asamblea Constituyente (Henao , Ensayo La Responsabilidad Patrimonial del estado en

Colombia Obra citada, 1991, pág. 769) señaló lo siguiente sobre este tema:

“La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación

del agente de la Administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición

jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la

responsabilidad entre particulares”

Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:

“Entonces, el primer elemento de la responsabilidad del Estado se tendría acreditado si quien

demanda la reparación logra demostrar que existe un daño cierto, presente o futuro,

determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida

que la víctima no está en el deber de soportar” (Sentencia T- 339, 2015).

1.2.1.2 Imputabilidad

La imputabilidad en el caso objeto de estudio, se refiere fundamentalmente a la posibilidad

de endilgar el daño antijurídico ocasionado a la entidad estatal, es decir, que la conducta dañosa

que perjudicó el asociado, sea producto de la actividad administrativa del Estado, sea cual sea su

naturaleza.



En los términos de Kant (1989), dicha imputación se entiende: “Imputación en sentido moral

es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor de una acción, que entonces se

llama acto y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas

del acto, es una imputación judicial, en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora”

(p.35) (Sentencia, 2015)

El Consejo de Estado ha manifestado al respecto: “La Imputabilidad es la atribución jurídica

que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en

principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de

los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo

excepcional y daño especial)” (Sentencia de Radicado: 1998-00340-00, 2011 ).

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la

imputación jurídica, La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos

en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico. (Sentencia , 2011)

Así, la imputabilidad consiste, en la determinación de las condiciones mínimas necesarias

para que un hecho pueda ser atribuido a alguien como responsable del mismo, con el objeto de

que deba soportar las consecuencias, en el caso que nos ocupa el estado, quien modulado por las

directrices esgrimidas deberá indemnizar a las victimas afectadas con la acción u omisión de la

administración o sus agentes, siempre que se pruebe la existencia del nexo de causalidad entre la

actividad o la omisión de la autoridad pública y el daño antijurídico que se reclama, por ello, la



Corte Constitucional coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la

obligación de reparar un daño es imperioso, que además de verificar la antijuricidad del mismo,

el juez elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la

simple causalidad material que legitime la decisión.

1.3 Postura jurisprudencial del Consejo de Estado a partir de la Constitución de 1991

Habida consideración de los cambios sustanciales traídos por la Constitución Política, el

Consejo de Estado adquirió varias posiciones que han resultado trascendentales a la hora de

materializar el derecho de reparación a las víctimas, en este sentido se evidencian grandes

momentos jurídicos que han permitido la evolución del concepto del “DAÑO ANTIJURÍDICO”,

su aplicación y la correcta apreciación del propósito del constituyente, consistente en cambiar el

fundamento de la responsabilidad del estado, esta vez, respaldado por el espíritu proteccionista y

garante de la dignidad humana, consagrado en el nuevo ordenamiento.

1.3.1 Objetivación de la responsabilidad patrimonial de la administración pública

Conforme a las disposiciones que trajo consigo el artículo 90 de la Constitución política, el

Consejo de Estado en principio adoptó como primera medida el concepto de LESION (Daño

Antijurídico) aplicado de forma llana y tal como literalmente se desataba de la norma en cita, en

este sentido dicha corporación implementó la teoría de la Responsabilidad Objetiva que conlleva

el no realizar juicio de valor alguno sobre la conducta del agente productor del daño, y centra

atención en la existencia del daño antijurídico causado como factor principal.



Dentro de esta dinámica, la Sección Tercera del Consejo de Estado empezó a sentar

jurisprudencia en este sentido, señalando:

“No hay duda de que a partir del texto Constitucional citado la responsabilidad se ha tornado

en grado sumo OBJETIVA, puesto que la culpa ha dejado de ser el fundamento único del

sistema indemnizatorio, convirtiéndose simplemente en uno de los criterios jurídicos de

imputación de daños a la administración. Por ello es posible, en muchos casos, que se tenga

derecho a la indemnización de los daños patrimoniales ocasionados con una actuación

administrativa lícita. La filosofía que informa todo este universo jurídico se apoya en el

principio de solidaridad, que se recoge también en el artículo primero de la Constitución

Nacional cuando se afirma que Colombia es un Estado social de derecho, fundado en el

respeto de la dignidad de la persona humana y en la solidaridad de las personas que la

integran” (Sentencia: 6784, 1991).

Así mismo, en sentencia de fecha de fecha 29 de octubre de 1992 esta corporación con más

claridad manifiesta:

“La Sala comparte la decisión del Tribunal al haber resuelto el caso sub - exámine por el

sistema de responsabilidad objetiva o responsabilidad del Estado con ocasión de trabajos

públicos; pues por la ejecución de éstos se produjo un daño material imputable a la

administración existiendo relación de causalidad entre ambos; en este caso es indiferente si

el hecho dañoso se debió o no a una falla del servicio.



El demandante no está en la obligación de soportar la carga excesiva fruto de la obra pública

realizada, pues un razonamiento contrario quebrantaría del principio de la igualdad de los

ciudadanos ante las cargas públicas, derivado del principio Constitucional de la igualdad de

los ciudadanos ante la ley” (Sentencia: 7036, 1992).

Dentro del marco de la tesis jurisprudencial descrita, bajo el cual la responsabilidad adquiere

el grado de objetiva, pues no se habla de perjuicios causados antijurídicamente sino de perjuicios

antijurídicos per se, se acogió la teoría, que fue reconocida durante un par de años, insistiendo

especialmente en la idea de que la responsabilidad surge cuando un particular no está obligado a

soportar un detrimento patrimonial excluyendo de su estudio la acreditación de la falla del

servicio que antes era el punto de partida al momento de reconocer o desconocer la

responsabilidad patrimonial del Estado.

1.3.2 Dualidad de conceptos: responsabilidad objetiva – responsabilidad subjetiva

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha implementado la dual aplicación del régimen

objetivo y subjetivo de la responsabilidad de la administración, determinando que según las

circunstancias en algunos asuntos se configura falla en el servicio mientras que en otras será

menester aplicar la teoría del riesgo excepcional y el desequilibrio de las cargas públicas, y es así

que se observan varios planteamientos que desde el año 1993 han acompañado los fallos de la

aludida corporación.



Siguiendo este derrotero, es como en el año 1993 en sentencia 7429, el Dr. Carlos Betancur,

esgrime:

“La nueva Carta Constitucional en su artículo 90 no redujo la responsabilidad estatal a la

simplemente objetiva. La consagración misma del daño antijurídico como supuesto de la

responsabilidad estatal no está ni objetivándola ni descartando de dicha responsabilidad la

noción de falla del servicio, sino sólo ampliando su ámbito de aplicación. La nueva

Constitución, a pesar de su amplitud en materia de responsabilidad, no la hizo

exclusivamente objetiva ni borró del ordenamiento la responsabilidad, por falla del servicio,

ni por cualquiera otra fuente de las aceptadas por el derecho administrativo. Las nociones de

imputabilidad y de daño antijurídico así lo dan a entender” (Sentencia: 7429, 1993).

En este orden de ideas, el Consejo de Estado, ha oscilado en la aplicación de los dos

conceptos, como se vislumbra del citado aparte de la sentencia traída a colación, sometiendo a

consideración la falla o la conducta irregular de la administración, así como el daño antijurídico

provocado, lo anterior sin desconocer que del artículo 90 constitucional, se produce más que una

presunción de falla, una presunción de responsabilidad, y observando los valores y principios

que rigen nuestro ordenamiento, orientado a un carácter eminentemente reparatorio, por lo que

su finalidad deberá ser la garantía de los derechos de los particulares.

1.3.3 Protección de los particulares como eje central de la responsabilidad del Estado –

Deber de reparación.



Realizando un análisis sistemático, podemos determinar que el concepto de daño antijurídico

propuesto por la Corporación como sustento al deber de reparación del Estado, se ajusta a

valores y principios que orientan un estado social de derecho, pues en ultimas es este quien debe

garantizar la protección de las libertades y derechos de los particulares frente al ejercicio de la

administración pública que puede originar daños como resultado legítimo de sus actuaciones.

En este entendido, se atribuye la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los

perjuicios causados con ocasión de una acción u omisión de las autoridades y demás agentes

estatales, lo que implica la indemnización como medio de reparación a la víctima.

Al respecto ha dicho el Consejo de Estado:

“Con la entrada en vigencia del artículo 90 Superior - y sobre ello ha sido afirmativa y

reiterada la jurisprudencia -, no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad del

Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño (falla del servicio o culpa

del Estado) al daño mismo, siempre y cuando este fuese antijurídico.

Esa sola circunstancia cambia, de modo fundamental, la naturaleza y la finalidad de la

institución que, de simplemente sancionatoria pasa a ser típicamente reparatoria, tomando en

cuenta para su operatividad no tanto al agente del daño (merecedor de la sanción), sino a su

víctima (merecedora de la reparación).



Una visión de esa naturaleza ha permitido que la responsabilidad del Estado se comprometa

frente a los daños que origina tanto su acción injurídica (como ha sido la tesis tradicional)

como su conducta lícita que es donde se nota, con mayor énfasis, el carácter netamente

reparatorio que ha ido adquiriendo la teoría.” (Sentencia 10867, 2000)

En este orden de ideas, el daño antijurídico no es, el que resulta meramente de una actividad

ilícita de la administración, y así lo ha reiterado en múltiples oportunidades el Consejo de Estado

a lo largo de más de dos décadas, el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita,

pero también de una causa lícita, y la determinación de la responsabilidad del estado se basa en

la posición jurídica de la víctima y no en la conducta del actor del daño a quien últimas

corresponde la reparación.

La reparación en palabras del profesor Henao, (Revista de Derecho Privado - Universidad

Externado de Colombia, 2015) se define como “la manera como el responsable cumple la

obligación de reparar asegurando a la víctima el retorno al status quo ante al acaecimiento del

daño” (p.277-366)

En cumplimiento a ese deber de reparación que recae sobre el Estado, la ley prevé además la

existencia de mecanismos procesales que permitan obtener la reparación de los daños causados,

al amparo de los presupuestos esgrimidos, instrumentos tales que permiten que el ente Estatal

responda patrimonialmente por los menoscabos ocasionados a una persona que no se encuentra

en la obligación de soportar dicha carga, es así, como se han establecido en nuestra legislación

los llamados medios de control que posibilitan el cumplimiento de las pretensiones



indemnizatorias de los asociados, algunos de ellos Nulidad y restablecimiento del derecho,

Controversias contractuales y Reparación directa.

El Medio de control reparación directa, ha sido regulado por la ley 1437 de 2011 (Ley

1437, 2011) que en su artículo 140, reza:

“Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución

Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño

antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa

del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal

o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa

imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa

instrucción de la misma. Expresión subrayada declarada Exequible por el cargo

examinado, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten

perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.

En todos los casos en los que en la acusación del daño estén involucrados particulares y

entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder



cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la

ocurrencia del daño.”

Este medio de control, tiene su fundamento en la cualidad de estado social de derecho

consagrado en nuestra constitución política9 como ofrecimiento de garantías institucionales a los

derechos e intereses del administrado, abriendo las posibilidades que tiene aquel que ha sufrido

un daño, de obtener el resarcimiento reconocido por medio de la jurisdicción administrativa

dentro de los presupuestos procesales de la tutela judicial efectiva de sus derechos. Y es que así

lo ha expuesto la Corte Constitucional en sentencia de fecha 03 de junio de 2015:

“La reparación directa es una acción de naturaleza subjetiva, individual, temporal y

desistible, a través de la cual la persona que se crea lesionada o afectada (…) podrá solicitar

directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se repare el daño

causado y se le reconozcan las demás indemnizaciones que correspondan.” (Sentencia T-

339, 2015)

Es preciso mencionar, que han acontecido varias décadas en búsqueda de la estructuración

jurídica del concepto de Responsabilidad Patrimonial del estado hoy aplicado, como a todas

luces se observa del recuento cronológico antedicho, que obedece a los principios de una nueva

Constitución que estima que el valor justicia se obtiene mediante la aplicación del derecho

sustancial, referido este como aquel que atañe a los derechos subjetivos de las personas, y

derecho formal que constituye el conjunto de herramientas y medios que lo hacen posible, lo que

9 Preámbulo Constitución Política de Colombia 1991



le impone al juez la obligación de hallar el equilibrio perfecto entre la búsqueda de la verdad y la

efectividad del derecho material.



2. Generalidades de la tutela judicial efectiva en Colombia

2.1 Fundamento constitucional

A finales del siglo XIX Colombia afrontaba grandes dificultades, que definieron la

inexcusable necesidad de promover un cambio al panorama, proyectándose como un país

integrado, diversificado, y equilibrado, por un lado la proliferación del narcotráfico, que

aparejaba grandes escenarios de corrupción y violencia, una férrea crisis política caracterizada

por la exigua participación del pueblo, que se tradujo en una constante insatisfacción pública y

por último y quizá el factor determinante, la intensificación del conflicto armado que dotó de

inseguridad y escepticismo el país.

La evidente desintegración de los presupuestos de un pacto social, como resultado de la

toma del Palacio de Justicia en el año 1985, fue el nexo canalizador de aquel cambio, toda vez,

que de allí se originó el movimiento estudiantil que se robusteció progresivamente y, así mismo,

los movimientos civiles que reclamaban la promulgación de nuevas políticas nacionales.

Esta complicada coyuntura, afrontada por nuestro país, condujo a la promulgación de la

constitución de 1991, vigente desde el 7 de julio del mismo año, la cual facilitó un nuevo

horizonte, reorganizando los poderes y sus equilibrios, implementando nuevos mecanismos de

participación ciudadana, dentro de un marco democrático y jurídico garante del orden público,



consagrando como eje piramidal el respeto por los derechos humanos y la elevada protección de

la dignidad humana como columna vertebral del Estado Social de Derecho.

Concurrió además la creación de la Corte Constitucional, corporación encargada de velar

por la integridad y la supremacía de la Constitución10, por la materialización de los derechos

sustanciales y la aplicación de las garantías necesarias que propenden su cumplimiento.

Bajo esta línea, es como arribamos a la tutela judicial efectiva de los Derechos de los

ciudadanos, como uno de esos instrumentos facilitadores en la persecución del fin mismo de la

Constitución Nacional.

Ahora bien, una lectura del texto constitucional, nos permite determinar que no existe norma

expresa que consagre la figura jurídica en mención, así, como tampoco deja rasgos de su

existencia la legislación ordinaria, y es por esto, que sus avances se han extraído en gran mayoría

de la jurisprudencia nacional e internacional y la doctrina en mayor representación de autores

extranjeros, como lo estudiaremos más adelante, y lo desentraña de principios que sí se hallan

inmersos en el ordenamiento constitucional, tales como el debido proceso y el acceso a la

Justicia, los cuales ubicamos en los siguientes artículos de la Carta de 1991:

“Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas.

10 http://www.corteconstitucional.gov.co/, Sus funciones además se encuentran descritas en el artículo 241 de la

Constitución Nacional de 1991



Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante

juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada

juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de

preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido

por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público

sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su

contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo

hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”

(Constitucion Politica de Colombia 1991)

“Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de

justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.”

(Constitucion Politica de Colombia 1991)

Bajo este entendido, no obstante, se concluye que el hecho que en nuestra constitución

política no se haga mención expresa, al derecho de tutela judicial efectiva, no significa que no se



encuentre como derecho regulador de la actividad procesal, contrario sensu, se denota su real

existencia, máxime cuando una de las principales características de nuestra carta es la protección

de los derechos de los asociados, y entendiendo aquella como un supra derecho compuesto de

instituciones, garantías procesales, y derechos fundamentales; dice el Dr. Ernesto Blume Fortini:

“La tutela judicial efectiva no es un derecho que nace con las Constitución, es un Derecho

Humano anterior y superior al estado que pertenece a la esencia misma del Ser Humano”

(Blume Fortini, 2016).

2.2 Normatividad internacional vinculante al estado colombiano

Uno de los más relevantes cambios surgidos en el periodo de post guerra de la Segunda

guerra mundial, se dio en el marco del reconocimiento y tutela de los derechos, situación que

condujo a la sobreprotección de los mismos, es decir que ya no solamente se dispusiera de un

nivel interno de protección sino que este concurriera con un conjunto de previsiones de carácter

internacional, cuyo fin seria la conservación y materialización efectiva de derechos.

En el escenario latinoamericano hemos experimentado a partir del siglo XX dos fenómenos

que propugnan con lo expuesto: La internacionalización del derecho constitucional y La

constitucionalización del Derecho Internacional, que se definen en palabras del profesor Manuel

Fernando Quinche Ramírez (Quinche Ramírez, 2009) de la siguiente forma: “La

internacionalización del derecho constitucional consiste en el proceso de inclusión del Derecho

Internacional dentro del derecho constitucional interno de un país, de modo tal que las normas

internacionales ocupen un lugar definido dentro del sistema de fuentes del respectivo Estado. La



constitucionalización del Derecho Internacional consiste en un proceso distinto, en virtud del

cual, se acepta que los tratados sobre derechos humanos tienen una dimensión constitucional, es

decir, que son constituciones del orden internacional, que implican la supremacía y respeto de los

derechos humanos.” (Negrilla fuera del texto)

Y es a la luz de estos conceptos, que entraremos a estudiar sumariamente dos figuras

jurídicas, y la incidencia de ellas en el derecho objeto de estudio a la hora de precisar su

existencia en el ordenamiento nacional derivado del alcance vinculante de la normatividad

inmersa en convenios y tratados internacionales, en Colombia.

2.2.1. Bloque de constitucionalidad

A efecto de materializar la internacionalización del derecho constitucional, en nuestro

país al igual que en otros países de Latinoamérica se ha utilizado la figura del Bloque de

Constitucionalidad, entendido este como aquella unidad jurídica compuesta “por normas y

principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados

como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido

normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia

Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son

normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos

de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional estricto sensu.” (Sentencia C-

067 , 2003) (Subraya y negrilla fuera del texto)



A partir de esta exegesis, ha de mencionarse que en el caso objeto de estudio, más allá de lo

consagrado en el texto constitucional como garantía procesal los artículos 29 y 229 ut supra,

debe concebirse como normatividad atinente a la materia el ordenamiento que ingresa por bloque

de constitucionalidad, tal como lo ha dispuesto el legislador, al consagrar el artículo 93

constitucional que reza:

“Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los

derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en

el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los

tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”

El artículo 94 de la misma disposición superior, expresa:

“La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los

convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo

inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.”

Es en este orden de ideas, que entraremos a definir cuales disposiciones internacionales se

tornan vinculantes al ubicar el derecho a la tutela judicial efectiva en el ordenamiento de rango

internacional en virtud al bloque de constitucionalidad:



La convención Americana sobre derechos humanos de San José de Costa Rica11

Artículo 8o. Garantías Judiciales.

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo

razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con

anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella,

para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral o de cualquier otro

carácter. (…)” (Ley 16, 1972)

Artículo 25. Protección Judicial

“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso

efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus

derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun

cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones

oficiales. (…) (Ley 16, 1972)

11 El 21 de junio de 1985 Colombia presentó un instrumento de aceptación por el cual reconoce la competencia de la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido bajo condición de estricta reciprocidad y

para hechos posteriores a esta aceptación, sobre casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención,

reservándose el derecho de hacer cesar la competencia en el momento que lo considere oportuno. El mismo

instrumento reconoce la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, bajo

condición de reciprocidad y para hechos posteriores a esta aceptación, sobre casos relativos a la interpretación o

aplicación de la Convención, reservándose el derecho de hacer cesar la competencia en el momento que lo considere

oportuno.



En este sentido la corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido este derecho al

señalar:

(…) la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos

por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual

semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso

exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente

admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido

en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden

considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o

incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede

ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque

el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o

porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que

configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo

injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el

acceso al recurso judicial (Corte IDH, 1987). (Negrilla fuera del texto)

En el Artículo 25.1 ut supra, al referirse a un recurso sencillo, rápido y efectivo, por vía

jurisprudencial la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado:

“Los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de

violación de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de



conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello, dentro de la

obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de

los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su

jurisdicción.” (Corte IDH, 1987)

La Corte reitera que “el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier

otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que

violen sus derechos fundamentales constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la

Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el

sentido de la Convención [...]. El artículo 25 se encuentra íntimamente ligado con la obligación

general del artículo 1.1 de la Convención Americana, al atribuir funciones de protección al

derecho interno de los Estados Partes”. (Instituto de Derechos Humanos, 2003)

Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos12

Artículo 14.

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona

tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal

competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de

12 El 29 de octubre de 1969 Colombia, previa aprobación del Congreso Nacional mediante Ley 74 de 1968,

publicada en el DIARIO OFICIAL número 32.682, se depositó ante la Secretaría General de las Naciones Unidas el

instrumento de ratificación del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, adoptado por la Asamblea

General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966; instrumento internacional que entró en vigor para

Colombia a partir del 23 de marzo de 1976;



cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de

sus derechos u obligaciones de carácter civil.

(…)

Este artículo en general consagra la totalidad de garantías procesales constitutivas para

acceder a la tutela de los derechos efectivamente, y ha sido reconocido vía jurisprudencial por la

Corte Constitucional (Sentencia C-318 , 1998) como uno de los elementos integradores que hace

parte del bloque de constitucionalidad en la materia.

Adicionalmente, haremos mención a la Declaración Universal de los Derechos Humanos

que en su Artículo 8 refiere: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los

tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos

fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”.13

En este sentido, conviene precisar que en el Estado Colombiano recae el compromiso de

promover medidas incluidas las de rango legislativo, de modo que estas puedan garantizar la

efectividad de los derechos que constituyen la tutela judicial efectiva, y que se deducen del

bloque de constitucionalidad, principalmente de la Convención Americana de Derechos

13 Precisar el influjo de la Declaración Universal de 1948 en el constitucionalismo colombiano es imposible. Sin

embargo, tenemos alguna certidumbre de que existe. Hemos identificado al menos cuatro grupos de indicios que así

lo sugieren: 1. El empleo por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 de una terminología y un esquema de

consagración de los derechos muy similar al utilizado en la Declaración Universal. 2. La invocación constante de la

Declaración Universal por parte de la Corte Constitucional Colombiana, desde sus primeras decisiones en el año de

1992 hasta diciembre de 2008. 3. La importancia de la Declaración Universal en la construcción de una activa y

prolífica jurisprudencia de derechos humanos, por parte de la Corte Constitucional colombiana. 4. El proceso

paulatino de asimilación e incorporación de alusiones al contenido, justificación histórica y valor moral de la

Declaración Universal en los manuales de derecho constitucional colombiano. REVISTA DERECHO DEL

ESTADO N.º 23, DICIEMBRE DE 2009 - Cuatro indicios de la influencia de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos de 1948 en el constitucionalismo colombiano - JUAN CARLOS UPEGUI MEJÍA.



Humanos y el desarrollo jurisprudencial que de ellos realice la Corte Interamericana de Derechos

Humanos.

2.2.2 Control de convencionalidad

A efecto de materializar la Constitucionalización del derecho Internacional se ha dado

paso al llamado control de Convencionalidad que consiste en determinar la conformidad o

contradicción entre “normas internas y la convención Americana de Derechos Humanos” (Vio

Grossi, 2015)

Esta institución creada en el Sistema Interamericano de Derechos humanos con el objetivo

de salvaguardar los derechos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos,

se ha consolidado como un mecanismo efectivo para la ejecución concreta de dichos derechos y

el afianzamiento de la democracia. De allí, que las directrices jurídicas internas del Estado parte,

no obstan para desconocer las disposiciones de la convención una vez opera la ratificación del

instrumento internacional y es en este entendido que los jueces deberán reconocer esta

normatividad, así como la jurisprudencia de la CIDH en sus decisiones.

Se han presentado múltiples apreciaciones en cuanto a la valoración del control de

convencionalidad y su posicionamiento en el ordenamiento interno, que han llevado a determinar

que en materia de aplicación del bloque de constitucionalidad no opera la

“supraconstitucionalidad” y en virtud del principio de Supremacía de la Constitución, el nivel

máximo que adquiere un tratado internacional, es el equivalente a la propia Constitución.



“Al evaluar los mecanismos internacionales de control de los derechos humanos, una

cuestión que debemos recordar es que estos se han estructurado, en la práctica, buscando ser una

respuesta efectiva ante la realidad de las violaciones de los mismos.” (Nash Rojas)

Señala el Dr. Rojas Betancourth (2015): “Lo realizado por la Corte IDH es un control en

sentido estricto, no debe confundirse el control de convencionalidad con la aplicación de la

convención. Cuando los jueces internos aplican la constitución, no por ello se dice que se ejerce

un control constitucional. Para evitar trivializar la expresión control de convencionalidad, debe

preservarse bajo el significado de control en el sentido estricto que se predica del ejercicio de

competencias internas de jueces habilitados tanto para sustraer normas del ordenamiento jurídico

–control abstracto-, como para inaplicarlas en casos particulares -control concreto- por

considerarlas en ambos eventos contrarias a normas internacionales a las que está obligado el

estado, control que bien puede llevar también a declarar la compatibilidad normativa.” (p. 113-

140)14

Para concluir, asociando el control de convencionalidad y el derecho objeto de análisis me

permito traer a modo de conclusión un aparte del reciente libro de ALLAN BREWER CARIAS

(Brewer-Carias, 2013) en donde expone: “El control de convencionalidad hace particular

referencia a la garantía del Derecho y a la protección judicial mediante un recurso sencillo,

rápido, y efectivo de amparo de los Derechos Humanos”

14 Para aclarar manifiesta: “Control de Convencionalidad y Aplicación de la Convención, entendiendo el primero

como el control normativo genuino y el segundo como el uso argumentativo de la convención”.



Como resultado podemos establecer, que una vez ubicada la tutela judicial efectiva en

normas internacionales vinculantes a nuestro Estado, encontramos su plena validez en nuestra

legislación, respaldada por las figuras jurídicas citadas: El bloque de Constitucionalidad, que

permite su ingreso por mandato superior y el Control de Convencionalidad que exige su

auténtica aplicación como resultado de una concepción política y judicial que haga efectivas las

disposiciones convirtiéndolas en realizables, lo que requiere que se ofrezcan los espacios e

instrumentos que legitimen su cumplimiento.

Ahora bien, los derechos humanos reconocidos en la Convención pertenecen al bloque de

constitucionalidad en sentido estricto y se entienden incorporados al ordenamiento interno

surtiendo efectos directos, así, las declaratorias que hace la Corte IDH no solo repercuten en el

plano internacional sino que abarcan el ordenamiento interno. La Corte Constitucional se ha

referido puntualmente a la Corte IDH, “indicando que su jurisprudencia es un criterio relevante

para fijar el parámetro de control de las normas que hacen parte del ordenamiento interno

colombiano, precisamente porque establece el alcance de distintos instrumentos internacionales

de derechos humanos y ha determinado en el mismo sentido, que la violación declarada por la

Corte Interamericana surte efectos en el ámbito de las relaciones entre países soberanos y

miembros de la OEA –donde se reconoce a la nación como infractora- y, a la vez, proyecta

directamente consecuencias dentro del Estado” (Sentencia T-653 , 2012) .

2.3 Desarrollo jurisprudencial en sede constitucional



Como es bien sabido en nuestro país y como se refirió con anterioridad, La Corte

Constitucional fue creada por la Constitución Política de 1991 y es un organismo perteneciente a

la rama judicial del Poder Público, que tiene a su cargo la protección de la integridad y

supremacía de la Carta Política.

Es así, como a lo largo de estos 25 años esta Corporación se ha permitido mostrar a

Colombia y al mundo una nutrida jurisprudencia y un respetable cuerpo de doctrina

Constitucional sobre valores y principios fundamentales, la democracia participativa y pluralista

y la dignidad, la libertad y los derechos de las personas, tal como lo ha expresado el Dr. José

Gregorio Hernández Galindo, en el marco de apertura de la X Jornada Iberoamericana de

Derecho Procesal Constitucional15

Al amparo de las líneas que preceden, se presentarán las posturas que ha tenido esta

corporación, en el reconocimiento y protección del Derecho a LA TUTELA JUDICIAL

EFECTIVA.

2.3.1 Avances jurisprudenciales primigenios

Después de la entrada en vigor de nuestra carta Política y de cara al prominente desarrollo en

el escenario de protección de los derechos humanos y la dignidad humana, la Corte

Constitucional empezó a desarrollar paulatinamente el concepto de la tutela Judicial efectiva

como derecho fundamental de rango constitucional, es así, como unas de sus primeras

15 Celebrada en conjunto con el V CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL, Abril de 2016, Colombia.



definiciones trascendentales se obtuvo del Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ, quien desde 1998 y

hasta la fecha no ha dejado de ser referido por los Magistrado de la honorable Corte

Constitucional, al decidir sobre asuntos similares, definición con la que iniciaremos esta reseña

(DIAZ, 1998):

“El derecho a una tutela judicial efectiva, (garantizado, entre otros, en los arts.229 y 29 de la

C.P. ; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ; y, 8-1 y 25-1 de la

Convención Interamericana de Derechos Humanos), apareja, entre otras cosas, la posibilidad

de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras desproporcionadas, a un

juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la

plena defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo

razonable, la debida protección del Estado”

En esta misma sentencia, se impartieron algunas características determinantes a la hora de

hablar de este derecho entre las que se destacan:

Es un derecho de configuración legal

Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal

con miras a su realización.

Su contenido es complejo o múltiple

Su regulación apareja la armonización de las distintas facultades que lo integran, no sólo

entre sí sino respecto de otros derechos, bienes e intereses constitucionales

Y aparte de lo señalado en la definición ut supra implica, entre otros, el derecho a que el

fallo judicial efectivamente se cumpla.



La Corte ha estimado además, que bajo la tutela de la expresión plazo razonable se entiende

que los principios de eficiencia y eficacia, así como el derecho a que el proceso se tramite sin

dilaciones injustificadas, hacen parte del derecho a una tutela judicial efectiva ( Sentencia -544,

1993 ), posición que se reiteró en Sentencia del año 2000 (Sentencia C-1341, 2000 ) en donde se

expresó que una de las características esenciales de este derecho es la efectividad.

A finales del año 2001, esta corporación inicia una importante apertura hacia la

determinación de la estrecha relación que existe entre el recurso judicial efectivo y el acceso a la

administración de justicia, vínculo que a la fecha aún presenta graves problemas de

contextualización tanto para jueces como para abogados, situación que atenta contra su propia

existencia.

Para la Corte (Sentencia C-1195 , 2001) “resulta claro que la justicia estatal formal no

siempre es efectiva, en especial cuando no se han previsto recursos judiciales idóneos y

suficientes que faciliten la solución pacífica de los conflictos, o cuando la complejidad de los

procedimientos o de las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el legislador

restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos cuya protección se busca al

acudir a las instancias judiciales.” (Negrilla fuera del texto)

En este orden de ideas la Corporación cita uno de los punto trascendentales a la hora de

referirnos a la figura objeto de investigación, la Constitución taxativamente no la incluye en su

ordenamiento, no obstante, se desentraña su existencia de principios y derechos de rango



constitucional, así como de instrumentos internacionales vinculantes, los cuales determinan que

debe disponerse de recursos judiciales efectivos que permitan la materialización de los derechos,

es así como del aparte arriba mencionado se evidencian complejos problemas en el cumplimiento

de este fin al identificar: i) Carencia de recursos judiciales idóneos y suficientes y ii) complejidad

de procedimientos y condiciones exigidas por el legislador.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el derecho a acceder a la

justicia no cumple su finalidad con la sola consagración formal de recursos y procedimientos,

sino que requiere que éstos resulten realmente idóneos y eficaces.

El criterio hermenéutico antes citado, recoge en gran medida el fundamento universal de lo

que en esencia es el derecho a la tutela judicial efectiva, que juega un papel de singular

importancia en su proceso de consolidación y desarrollo a nivel legal, pues permite concluir que

la aplicación de la ley sustancial y procesal debe cumplirse a partir de un criterio de

interpretación sistemática, que obligue al operador a fijar su alcance consultando los principios,

derechos y garantías que consagra la Constitución Política, los cuales, como es sabido,

constituyen a su vez la base o punto de partida de todo el ordenamiento jurídico (Sentencia C-

426, 2002 ).

Bajo esta línea, Se dijo en el año 2002 (Sentencia C-426, 2002 ) que, frente a la garantía de

la tutela judicial efectiva, el deber primigenio del Estado -representado por los jueces y

tribunales- es precisamente el de prestar el servicio de la jurisdicción, posibilitando el libre

acceso de las partes al proceso y permitiendo su directa participación.



2.3.2 Evolución jurisprudencial general en la última década

Después de un largo periodo en el que acertadamente empezó a evolucionar el concepto de

tutela judicial efectiva en manos de la Corte Constitucional, en el año 2005 se empieza a dar

nuevos alcances a los parámetros descritos en el acápite anterior, teniendo en cuenta el plano

circunstancial, hablando con determinación de la mora judicial y realizando algunos

planteamientos tales como:

“La mora judicial, ha dicho la Corte, actúa como barrera ex post para lograr la garantía del

derecho a la tutela judicial efectiva al producir una falta de confianza en la justicia para el

usuario, lo cual deslegitima la labor de la rama judicial y mucho más en casos en los que el

administrado es de aquellos que es titular de especial protección por parte del Estado, ya por

su edad, su discapacidad o su debilidad manifiesta” (Sentencia T-030 , 2005 ).

No obstante, durante algunos años se equiparó el derecho a la tutela judicial efectiva, con el

debido proceso y el acceso a la administración de justicia, razón por la cual disminuyó

notablemente su pronunciamiento en la jurisprudencia de la mentada corporación, como se

desprende de varias sentencias que coinciden en abordar el tema abocando a los siguientes

términos:

“Existe de esa manera una estrecha relación entre el acceso a la administración de justicia y

el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, no obstante, no puede perderse



de vista que el contenido esencial de este último difiere del de aquél, puesto que éste se refiere

no a la posibilidad de acceso a la jurisdicción ni a la obtención práctica de una respuesta

jurídica a las pretensiones formuladas, sino a una razonable dimensión temporal del

procedimiento necesario para resolver y ejecutar lo resuelto. Esta razonabilidad es

establecida, en principio, por el legislador al expedir las normas que regulan los plazos para

el desarrollo de los diferentes procesos y la adopción de las decisiones dentro de los mismos.”

(Sentencia C-747 , 2009 )

En este periodo se destacan los esfuerzos que realizó la Corte Constitucional, a efecto de

promover la eficacia de los derechos, instituyendo alternativas con el objeto de garantizar el

derecho a una tutela judicial efectiva (Sentencia T-146 , 2010):

En el Auto 04 de 2004, la Corte Constitucional estableció la regla según la cual, cuando

la Corte Suprema de Justicia no admita a trámite una acción de tutela contra una de sus

providencias, la persona afectada puede presentar la acción de tutela ante cualquier juez

(unipersonal o colegiado) o incluso ante una corporación judicial de la misma jerarquía

de la Corte Suprema de Justicia.

En el Auto 100 de 2008, la Corte Constitucional ante la imposibilidad de garantizar el

acceso a la justicia mediante la aplicación de la regla ut supra, en algunos casos,

estableció una segunda alternativa para garantizar el derecho a una tutela judicial

efectiva. Así, la persona afectada también puede solicitar ante la Secretaría General de la

Corte Constitucional, que radique para selección la decisión proferida por la Corte



Suprema de Justicia en la cual se concluyó que la acción de tutela era absolutamente

improcedente, con el fin de que surta el trámite fijado en las normas correspondientes al

proceso de selección.

Dentro de esta dinámica, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, ha conocido de

varios casos de violación manifiesta del Derecho a la tutela judicial efectiva por medio de este

recurso, planteamiento que se esbozara en detalle más adelante; En estos términos, me permito

traer a colación la valoración que se hace al respecto, exaltando con ello igualmente, el espíritu

proteccionista con el que para fortuna contamos en nuestra Honorable Corte Constitucional:

“Igualmente, la posibilidad legal de que el recurso sea instaurado contra toda sentencia

ejecutoriada, garantiza que la tutela judicial efectiva sea reconocida a todas las personas en

condiciones de igualdad. Aunado a ello, puede afirmarse que el recurso de revisión está

encaminado a garantizar el derecho al debido proceso en cuanto se ordena a garantizar que las

actuaciones judiciales se desarrollen observando plenamente las formas propias de cada juicio,

aun cuando ello implique cuestionar la ejecutoriedad de las sentencias.” (Sentencia C-649, 2011

)

Y es que como se ha reseñado, la tutela judicial efectiva se encuentra enmarcada en todo

tipo de actuaciones judiciales, en todas las jurisdicciones, es un derecho supra legal de carácter

procesal, que la corte Interamericana de Derechos humanos define como omnicomprensivo, y

que en últimas es el canalizador del valor Justicia.



En esta ocasión y atendiendo el escenario al que ha llevado el conflicto armado en nuestro

país, la justicia penal no ha sido ajena al derecho que nos ocupa; Con relación a ello, la Corte

Constitucional al decidir sobre la inconstitucionalidad del artículo 24, inciso 2°, de la Ley 1592

de 2012, que modificó el trámite y contenido del incidente de reparación que regulaba el artículo

23 de la Ley 975 de 2005, dicha modificación atinente a la culminación de incidente el cual

terminaría con un fallo que incorporara la versión dada por la víctima en la audiencia y en el cual

se identifican las afectaciones pero no se tasan, hizo alusión a la tutela judicial efectiva en los

siguientes términos:

“Lo anterior implica que la providencia judicial que pone fin al incidente de identificación

de afectaciones causadas sólo tiene un carácter declarativo respecto de las afectaciones y

de ella no se desprende ninguna obligación o deber de reparar para el procesado, para el

grupo armado ilegal al cual perteneció, ni para el Estado, pues serán las unidades

administrativas referidas quienes, sujetas a criterios discrecionales, concretarán las

medidas de rehabilitación, restitución, indemnización, satisfacción y garantías de no

repetición. Esta ausencia de decisión de fondo sobre los mecanismos de reparación en el

fallo del incidente y por consiguiente de una condena judicial concreta a la reparación,

hace que los contenidos normativos examinados sean inconstitucionales pues desconocen el

derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo” (Sentencia C-180 , 2014)

Así, tal como se enunció en la motivación de la decisión se declaró la INEXEQUIBILIDAD,

de las expresiones “las cuales en ningún caso serán tasadas” amparando el Derecho a la tutela

judicial efectiva de las víctimas.



En igual sentido, al estudiar inexequibilidad de la expresión “dentro de los tres días

siguientes al pago de las compensaciones ordenadas por el juez o magistrado, cuando hubiera

lugar a ello, del artículo 100 de la ley 1448 de 2011, la Corporación, determinó respecto a la

tutela efectiva de los derechos:

“En esa medida, para la Corte las denuncias por violaciones de derechos deben ser

investigadas de una manera rápida y efectiva por órganos independientes e imparciales. El

derecho a la tutela judicial efectiva insta a los jueces a que dirijan el proceso evitando

dilaciones indebidas. Los procesos deben surtirse dentro de un plazo razonable para evitar

hacer inefectivos los derechos de las víctimas.” (Sentencia C-795, 2014) (Negrilla fuera del

texto)

Adicionalmente, a efectos ilustrativos me permito recurrir a los argumentos que

acertadamente expone la parte demandante, igualmente avalados por la Corte al momento de

declarar INEXEQUIBLE la expresión demandada:

La demandante alegó: “Desconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 29 y

229 superiores, y 25 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Luego de referir a la

tutela judicial efectiva de los derechos que ha sido vinculada con la garantía del recurso judicial

efectivo (debe producir el resultado para el cual ha sido concebido), sostienen que no basta con

la existencia formal del recurso (proceso de restitución), sino que estos deben producir resultados

reales (sentencia debe hacer entrega inmediata y efectiva del bien a las víctimas), sin quedar



sometido a condiciones cuyo cumplimiento depende del Estado (compensación económica de

terceros). Anotan que se parte de la obligación de realizar plenamente el derecho a la restitución.

Impedir, entonces, la entrega material del bien hasta que se realice el pago de la compensación

por el Estado a los terceros, prolonga el sufrimiento de las víctimas, despojados y desplazados.”

(Sentencia C-795, 2014)

Aunado lo anterior, se concluye con el siguiente aparte de la Sentencia C-180 de 2014, que a

nuestro parecer describe apropiadamente el concepto de TUTELA JUDICIAL EFECTIVA:

“La tutela judicial efectiva comprende: el derecho al acceso real, libre, amplio e irrestricto

al órgano jurisdiccional para satisfacer determinadas pretensiones, el derecho a que la

actuación judicial se desarrolle conforme a las reglas del debido proceso y los estándares

necesarios para hacer posible la eficacia del derecho, y el derecho a la efectividad de la

sentencia.” (Subraya y negrilla fuera del texto)

Concepto que se asemeja al que destaca GOZAÍNI (Gozaíni, 2016) después de referirse a la

constante confusión que se presenta entre los derechos en cuestión y las obligaciones del Estado:

“La primera de ellas asienta en el acceso a la justicia; luego de ejercitado el derecho a ser

oído, comienza el derecho al proceso y con este se explanan las garantías que todo proceso debe

contar, sin perjuicio de completarse con el derecho a la jurisdicción que será el lugar donde se

aquilata la tutela judicial efectiva”.



2.3.3 Amparo del derecho a la tutela judicial efectiva en fallos de reparación directa en el

año 2015

Como se mencionó en líneas anteriores, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado

que el RECURSO DE REVISIÓN está encaminado a garantizar el derecho al debido proceso

en cuanto se propugna por que las actuaciones judiciales se desarrollen observando plenamente

las formas propias de cada juicio; Analizaremos dos acciones de tutela contra providencias

judiciales: -Sentencias de procesos de Reparación Directa- en donde la Sala de Revisión

finalmente ha rescatado derechos de los demandantes ante la violación de la tutela judicial

efectiva, por manos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Sentencia T-246/15 (Sentencia T- 246, 2015 )

En esta ocasión la Sala conoció en Revisión del fallo de tutela proferido el 1º de octubre de

2014, en segunda instancia, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual

revocó la decisión proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que

había amparado en primera instancia los derechos invocados.

Los accionantes formularon acción de reparación directa contra de la Nación–Ministerio de

Defensa–Ejército Nacional, debido a los hechos por los cuales murió Ocveidis Ramírez de la

Hoz, hijo, hermano y nieto de los mismos, al encontrarse prestando su servicio militar

obligatorio.



El Juzgado Administrativo de Descongestión de Valledupar, concedió parcialmente las

pretensiones declarando patrimonialmente responsable al Estado y ordenando el pago de

perjuicios morales y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, no obstante, negó los

perjuicios por daño a la vida en relación y los materiales por daño emergente; La parte

demandante interpuso recurso de apelación contra el proveído antes señalado, con el fin de que le

fuera adicionado en su parte resolutiva condenando al pago de la indemnización por concepto de

daños a la vida en relación.

El Tribunal Administrativo del Cesar resolvió como cuestión previa, desechar el recurso de

apelación interpuesto por los demandantes para en su lugar asumir el grado jurisdiccional de

consulta, toda vez que la condena impuesta a la demandada superaba los 300 SMLMV y ordenó

la reducción del 50% de la condena, toda vez que a su criterio “la víctima contribuyó a la

producción del daño”.

Los demandantes interpusieron acción de tutela, que correspondió resolver al Consejo de

Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, y quien

amparó los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y

a la igualdad y ordenó dejar sin efecto la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del

Cesar.

El Presidente del Tribunal Administrativo del Cesar, impugnó la decisión.



El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, revocó la

Sentencia de 24 de abril de 2014, impugnada por el Tribunal Administrativo del Cesar, para en

su lugar, declarar improcedente el amparo por carencia del requisito de inmediatez.

La Sala de Revisión constitucional encontró que, la negativa a conceder el amparo por parte

de la entidad, obedeció a la carencia de inmediatez en la presentación de la acción de tutela al

exceder el plazo de seis meses, sin que se analizara la razonabilidad y proporcionalidad en el

caso concreto, teniendo en cuenta la complejidad y particularidades que revestía el mismo y en

consecuencia ordenó conceder el amparo, confirmar la sentencia de primera instancia de tutela y

ordenar al Tribunal resolver la Apelación protegiendo con ello el derecho a la tutela judicial

efectiva de los demandantes.

Sentencia T-339/15 (Sentencia T- 339, 2015)

En esta ocasión la Sala conoció en Revisión fallo de tutela emitido por la Sección Cuarta de

la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la acción de tutela instaurada

por María Cubides Chimbaco y otros, con el fin de solicitar que se deje sin efectos la sentencia

proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se confirmó la emitida por el

Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Villavicencio, en la que se negaron las súplicas

de la demanda de reparación directa por ellos instaurada en contra de la Nación, con ocasión de

la muerte de Elver Zúñiga Cubides, soldado profesional del Ejercito Nacional.



En primera instancia conoció el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de

Villavicencio, que negó las pretensiones de la demanda al considerar que, “a pesar de haberse

demostrado que los hechos ocurridos fueron producto de las fallas en la planeación y ejecución

de la operación militar, no se podía declarar la responsabilidad del Estado” (Sentencia T- 339,

2015) porque los demandantes no acreditaron el parentesco con el soldado fallecido (no se allego

copia del registro civil de nacimiento del occiso, documento idóneo que permite demostrar el

parentesco de los padres y por ende el de los hermanos del mismo, bajo estas circunstancias a

criterio del juez se configura la falta de legitimación material por activa, lo cual fuerza a

desestimar las pretensiones de la demanda)

Los demandantes presentaron recurso de apelación.

Mediante sentencia de segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Meta confirmó la

decisión del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Villavicencio.

Los demandantes interpusieron acción de tutela, de la que conoció la Sección Segunda de la

Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela y notificó

de la misma al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por tener interés en el resultado del

proceso. De igual forma, vinculó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que

interviniera en el asunto.



La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

concedió el amparo solicitado al encontrar configurado el defecto procedimental por exceso ritual

manifiesto.

La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la Dirección de Asuntos Legales del

Ministerio de Defensa Nacional impugnó el fallo de primera instancia.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, revocó

la decisión de primera instancia. En su lugar, negó la protección invocada por los accionantes,

afirmó que la providencia cuestionada no se hallaba acreditado el requisito de inmediatez.

La Sala, al resolver el recurso encontró asidero en los siguientes argumentos:

“En este marco, la administración de justicia se convierte también en el medio a través del cual

se asegura el acceso al servicio público de la administración de justicia, pues sin su previo

reconocimiento, no podrían hacerse plenamente efectivas el conjunto de garantías sustanciales

e instrumentales que han sido estatuidas para gobernar y desarrollar la actuación judicial .

El fundamento del derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra especialmente en los

artículos 1, 2, 29 y 229 de la Constitución Política, así como también en los artículos 25 de la

Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos.” (Sentencia T- 339, 2015)



De igual forma manifestó que los jueces en el análisis de cada caso concreto deben evitar

incurrir en el exceso del ritual manifiesto, y contrario a ello, sujetarse a los contenidos, postulados y

principios constitucionales, así mismo reiteró que pese al estar sometidos a los requisitos, formas y

procedimientos establecidos, en aras a la efectiva protección de las garantías fundamentales se

deben ponderar aquellos, con los demás principios que conforman el ordenamiento jurídico, para

que sus decisiones no se basen únicamente en la observancia de la ritualidad, sino en las

condiciones específicas del afectado y las circunstancias particulares del caso concreto.

En la misma dirección, realizó un estudio a las normas de rango administrativo arribando en

que se cometieron múltiples violaciones al trámite señalado para este tipo de proceso e incluso

evidenció el incumplimiento de los deberes legales por parte de los jueces de primera y segunda

instancia en el proceso de Reparación Directa del asunto.

En múltiples oportunidades, la Corte ha examinado en casos concretos la idoneidad y

eficacia del recurso extraordinario de revisión como medio de defensa frente al desconocimiento

de derechos fundamentales originado en un fallo judicial. Si bien ha considerado “que el hecho

de tratarse de un recurso extraordinario restringe la capacidad del mecanismo judicial para

discutir ampliamente las pruebas, normas y los procedimientos empleados, ha sostenido que no

puede descartarse la eficacia del recurso solo por su carácter excepcional. Antes bien, ha

considerado que la idoneidad del recurso debe determinarse teniendo en cuenta el derecho

fundamental que el accionante considera vulnerado y las causales de revisión previstas en el

ordenamiento legal.” (Sentencia C-649, 2011 )



Se concluye del estudio de estas dos sentencias proferidas hace menos de un año, que aun

cuando la Corte Constitucional se ha esforzado por sentar precedente respecto al derecho de

tutela judicial efectiva en casos similares a los aquí esbozados, los jueces ordinarios no reparan

en la omisión de principios constitucionales e incurren en la sistemática violación del derecho

que hoy nos ocupa, razón por la cual los medios suministrados (procesos judiciales) no terminan

siendo de entrada eficaces, por cuanto en los dos casos los demandantes no solo tuvieron que

realizar un recorrido extenso por los despachos e instancias judiciales, utilizar varios

instrumentos procesales, sino esperar aproximadamente 7 años para lograr la protección del

derecho, lo anterior sin entrar a señalar en detalle los casos en los que como estos, se desconocen

los derechos y nunca tienen el privilegio de llegar a Sala de Revisión de la Corte Constitucional.

2.4 Principales fuentes en el derecho comparado

El análisis del derecho comparado en cuanto al reconocimiento expreso del Derecho a la

tutela judicial efectiva, nos permite un acercamiento a aquellas legislaciones que ha semejanza

nuestra han obtenido progresos paulatinos o aquellas que debemos tomar como punto de

referencia para perfeccionar nuestros instrumentos y sistema de aplicación. En este contexto,

estudiaremos lo atinente a la materia en tres países que han realizado estimados aportes al

respecto: ALEMANIA – ARGENTINA – ESPAÑA.

2.4.1 Alemania



Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, consagra en su artículo 19(4) el

derecho a una tutela judicial efectiva:

“Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la

vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será

la de los tribunales ordinarios” (Constitución de Alemania, 1949)

Este derecho en Alemania se encuentra orientado en principio a regular las actuaciones

administrativas pues concentra sus fuerzas de ejecución en la resolución judicial de los pleitos

que surjan entre los ciudadanos y el Estado, se estima como un derecho de libertad que

comprende el derecho procedimental básico y cuyo objetivo es extender la gama de garantías

procesales tales como el debido proceso y el derecho de acceso a la justicia.

Manifiesta el Profesor BARNÉS (Barnés Vasquez, pág. 431): “La tutela judicial efectiva

alemana conserva el genuino sabor que le dio origen a su consagración constitucional: hacer

frente al poder público y a las amplias zonas de actividad administrativa inmunes o exentas de la

revisión jurisdiccional de ahí que los esfuerzos doctrinales se hayan concentrado en verter el

contenido del derecho sobre el ordenamiento administrativo”

En términos prácticos el derecho a la tutela judicial efectiva en Alemania comporta un

mayor control para proteger los derechos públicos subjetivos, así como los intereses de la

sociedad, en este sentido blinda al individuo ante la inminente posibilidad de ser lesionado por el

poder público.



“La tutela judicial efectiva alemana se funda en la cláusula del Estado de derecho y, desde

este punto de vista, este derecho fundamental resulta específico, intenso y profundo para proteger

los derechos de los ciudadanos que han sido lesionados por la administración pública, por ello va

más allá del acceso a la justicia en la medida en que esta únicamente propende que todos los

conflictos jurídicos sean resueltos por la jurisdicción. Por consiguiente, también desbordan las

garantías que se deducen del debido proceso, que implican incluso la independencia y autonomía

del juez o tribunal. Ello fundamenta que el derecho a la tutela judicial efectiva es más que el

derecho de acceso a la justicia y el derecho al debido proceso, pues estas dos garantías procesales

deben garantizarse en toda clase de actuación judicial. Por ello, la tutela judicial efectiva en

Alemania ha aparejado un proceso de fortalecimiento del alcance, la intensidad y las técnicas de

control judicial sobre la acción administrativa, lo cual se ha visto reflejado especialmente en

criterios que han servido para enjuiciar conceptos jurídicos indeterminados, potestades

discrecionales y los fundamentos de hecho y de derecho del acto administrativo.” (Araújo-Oñate,

, 2011)

2.4.2 Argentina

En Argentina en el preámbulo de la Constitución Nacional se proclama de manera enfática

entre los fines del gobierno, el de “afianzar la justicia”, y concorde con ello en su art. 18 se

garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas y de los derechos.

Aunque el derecho no se consagra expresamente en el texto constitucional, se desprende su

existencia en el ordenamiento, toda vez, que a partir de la reforma constitucional de 1994 se



otorgó jerarquía constitucional a tratados internacionales de protección de derechos humanos,

entre ellos:

La Declaración de Universal de Derechos Humanos de 1948

La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre

La Convención Americana sobre Derechos Humanos

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

Tratados en los cuales se protege literalmente el derecho de acceso a la justicia.

El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva es muy amplio, ya que despliega sus

efectos en tres momentos distintos: primero, al acceder a la justicia; segundo, durante el

desarrollo del proceso; y finalmente, al tiempo de ejecutarse la sentencia (Perrino, 2003).

Plantea con claridad GOZAÍNI (Gozaíni, 2016): “seguimos aquí en el terreno de las

garantías, con la variación de advertir que este derecho de entrada no es absoluto, porque el

derecho a la tutela jurisdiccional se puede dar “antes de” y “durante” el proceso.

Antes es una garantía, durante, es parte de la tutela judicial efectiva, Ambos conforman

parte de un concepto que aquí los iguala: El debido proceso.”

2.4.3 España



El derecho fundamental de las personas de la tutela judicial efectiva en España se inspiró en

el modelo alemán y se encuentra previsto en el artículo 24(1) de la Constitución, que consagra:

“Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en

el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse

indefensión” (Constitución de España Art. 24).

Al respecto señala la Jurista María Aquilina Sánchez Rubio (Sánchez Rubio , 2003):”Estas

garantías jurisdiccionales, consagradas constitucionalmente, se regulan por el derecho procesal, y

son los órganos judiciales los encargados de su protección. Son garantías procesales, y al ser el

poder judicial un órgano que goza de independencia, constituyen la mejor garantía del respeto

por los demás, ya sean poderes públicos o privados, de los derechos fundamentales del hombre.”

El marco de protección de los derechos constitucionales fundamentales en la jurisdicción

contenciosa administrativa española está enmarcado en el contexto de un nuevo modelo de la

protección de los derechos humanos y que transita por la redefinición del Estado de derecho y la

justicia como un valor, y, por ello, se ha establecido el derecho fundamental a la tutela judicial

efectiva, que además de abarcar el derecho subjetivo cobija los intereses legítimos y proscribe

todo tipo de indefensión. Lo anterior se traduce en que el derecho a la tutela judicial efectiva

española, como la alemana, según lo hemos ya explicado, comprende una protección

jurisdiccional plena de todas las personas frente a la administración. (Araújo-Oñate, , 2011)



En este sentido, el Tribunal Constitucional de España16 , ha precisado: “el derecho a la

Tutela Judicial efectiva se satisface, en esencia, con la respuesta jurídicamente fundada,

motivada y razonable de los órganos jurisdiccionales a las pretensiones de quien acude a ellos

para la defensa de sus intereses.”

En España se ha dado amplia importancia al derecho de tutela judicial efectiva, tan es así,

que se utiliza como fundamento para la creación y promulgación de leyes ordinarias, como lo es

la Ley de Enjuiciamiento Civil; Este modelo ha sido uno de los más estructurados en la materia.

En conclusión, para los españoles la tutela judicial efectiva representa un conjunto de

instrumentos, encaminados a obtener una resolución eficaz, en el menor tiempo, con medidas

cautelares eficaces, que en últimas garanticen el cumplimiento de la sentencia y con

posibilidades de éxito en la satisfacción real de los derechos.

16 Entre otras, las Sentencias STC 13/1981, 61/1982,103/1986, 23/1987, 146/1990, 22/1994 y 324/1994



3. Deber prestacional del Estado en la efectivización del derecho invocado

Deriva de la nueva visión neoconstitucional, reflejada en nuestra la Carta Política de 1991,

que el constituyente primario, quiso dar un enfoque al funcionamiento del Estado, en procura de

salvaguardar los derechos inalienables y personalísimos de cada ciudadano, privilegiando el

Estado social de derecho, soportando la defensa de la dignidad humana como espina dorsal de

nuestro nuevo ordenamiento jurídico; para tal efecto instituyo en su Artículo 2, dentro de los

fines del Estado, el “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados

en la constitución;….(…)”17

Lo anterior conlleva por parte del asociado, una expectativa cierta y fundada que el ente

estatal al cual Él adhiere, le proveerá el mecanismo y la posibilidad de llevar a sus instancias las

causas que se susciten y en las cuales requiera de una decisión en derecho, a cargo de quien

posee la facultad de administrar justicia; es decir es El ciudadano quien goza del derecho a hacer

uso de aparato jurisdiccional que se ha puesto a su servicio; correlativamente, corresponde al

Estado el deber prestacional de proveer el medio para acercar la justicia al asociado, mediante la

implementación de toda su estructura jurisdiccional, que abarca desde la infraestructura física,

hasta la idoneidad de los operadores jurídicos y tiene como objeto, la materialización de los fines

del Estado, a los cuales se comprometió en su Articulado inicial.

17 Constitución Política de Colombia, Título I; De los principios Fundamentales, Articulo 2.



Esta visión se ve soportada por doctrinantes, que han dejado sus planteamientos en

documentos que sirven para enriquecer el debate en nuestro ordenamiento jurídico y son citados

en artículos como “Acceso a la justicia efectiva. Propuesta para fortalecer la justicia

administrativa. Visión de derecho comparado”, de la doctora Rocío Mercedes Araujo Oñate, en

los siguientes términos:

“Del carácter prestacional, que ostenta el derecho, surge la obligación para los órganos del

Estado de interpretar las disposiciones jurídicas conforme con los cánones constitucionales y

exige en particular a los jueces interpretar las normas procesales en la forma que resulte ser más

favorable para la eficacia de la protección de los derechos e intereses legítimos de las partes,

fundado en el derecho que tienen los ciudadanos a que el juez conozca el conflicto, lo enjuicie y

haga ejecutar la sentencia(…)” (Araújo-Oñate, , 2011)

Al adentrarnos en el análisis de lo que comporta el concepto decantado de la TUTELA

JUDICIAL EFECTIVA, vendría bien mencionar que dicho derecho se encuentra enmarcado, en

aspectos muy definidos, que se adecuan en igual sentido a etapas procesales, toda vez que el

primer momento será, la posibilidad de acceder a la administración de justicia, luego vendrá el

blindaje que representa para el administrado las garantías del debido proceso, como resultado

final del asunto, se espera una decisión de fondo y motivada, que redunde en una efectivización

del derecho, es decir en un cumplimiento material del fallo.

De forma gráfica y para mayor comprensión de lo mencionado se puede observar el

siguiente esquema.



Figura 1. Esquema básico del derecho a la tutela judicial efectiva

Fuente: Los Autores

Por tanto, “El derecho a la tutela judicial efectiva, según lo hemos ya explicado atrás,

además de recoger las garantías que imponen la plenitud de las garantías procesales y que

tienden a proteger al ciudadano frente al trámite procesal de la causa, que se resumen en el

derecho de acceso a la justicia, en el debido proceso y en el derecho a la defensa, a más de estos

derechos, constituye un mandato constitucional dirigido a todos los órganos del Estado para que

en el seno de sus actuaciones protejan de manera efectiva los derechos de los individuos, lo que a

su turno deriva en la posibilidad del titular del derecho de exigirlo ante los tribunales.” (Araújo-

Oñate, , 2011)



3.1 Libre acceso a la administración de justicia.

Un profuso pronunciamiento ha tenido el concepto del Acceso a la Administración de

Justicia, en nuestra jurisprudencia al intentar acercar este concepto, con el denominado derecho a

la tutela judicial efectiva, y tratar de otorgarle el rango de sinónimos, de una misma garantía

constitucional, a cargo del Estado, que liga su compromiso de posibilitar la justicia como medio

de pacificación, cumpliendo los fines del Estado.

Como primer abordaje de lo que representa una real aplicación del derecho fundamental a la

tutela judicial efectiva, deviene el análisis de lo que en suma abarca el concepto Garantista del

derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia, contemplado en el artículo 229

C.P, esbozando en contraposición las barreras que enfrenta el administrado cuando pretende

hacer uso de este derecho.

Huelga mencionar como enfoque inicial, que éste derecho, no se agota con la simple

formalidad de dar cumplimiento al recibo en los despachos de los escritos iniciales con los que se

intenta activar el aparato judicial en procura del derecho conculcado, sino que comprende un

visión mucho más impregnada de la realidad jurídica, en la que el Estado debe apersonarse de la

solución de la controversia en disputa; por lo cual los operadores jurídicos deben abstenerse de

utilizar en exceso los ápices de la norma que les permiten colocar filtros en la admisión de las

causas, buscando así depurar los ingresos efectivos, creando barreras que podrían ser superadas

con un enfoque integral de lo que representa el derecho de acceso a la justicia.



“Es de observarse que el derecho fundamental de acceso a la justicia no se entiende agotado

con el mero diseño normativo de las condiciones de operatividad. En consonancia con el

principio de efectividad que lo identifica, su ámbito de protección constitucional obliga

igualmente a que tales reglas sean interpretadas a la luz del ordenamiento superior, en el sentido

que resulten más favorable al logro y realización del derecho sustancial y consultando en todo

caso el verdadero espíritu y finalidad de la ley. Téngase en cuenta que, frente a la garantía de la

tutela judicial efectiva, el deber primigenio del Estado -representado por los jueces y tribunales-

es precisamente el de prestar el servicio de la jurisdicción, posibilitando el libre acceso de las

partes al proceso y permitiendo su directa participación; objetivo al cual se accede cuando se

atiende al contenido de las garantías superiores y se aplican con mayor amplitud y en sentido

más razonable las formas y requisitos que regulan la actuación procesal.” (Rad.

250002326000200301537 – 01 (30034).)

Al respecto cabe recordar que en un relevante dictamen de la Comisión Interamericana de

Derecho Humanos emitido el 29 de setiembre de 1999 se expresó: “el principio de tutela judicial

efectiva, protegido por el Pacto de San José de Costa Rica, exige “que el acceso a la justicia no

se convierta en un desagradable juego de confusiones en desmedro de los particulares”

(Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1999)

En un enfoque más profundo, y superado el acceso formal al aparato judicial, tenemos que la

garantía de acceso a la administración de justicia, se convierte en un concepto que acompaña

todo el desarrollo del proceso, para advertir que en cualquier momento de la Litis, se pueda ver



amenazada la expectativa de acceder a la concreción de justicia que fue la causa motivadora que

impulso la acción del asociado.

Una forma de protección que reviste este derecho es la expuesta por el consejo de Estado, en

la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2013 por la Sala Plena de

la Sección Tercera [Expediente 25022, M.P: Enrique Gil Botero], al privilegiar el derecho

sustancial sobre el formal, al amparo de los siguientes argumentos:

“Por consiguiente, el legislador ha efectuado un constructo que busca superar la rigidez y la

inflexibilidad de un sistema procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en

el proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría económica del

derecho, desencadena unas externalidades que inciden de manera negativa en la eficiencia,

eficacia y la celeridad de los trámites judiciales.

(…)

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso

en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de

la actuación, implicaría afectar –de modo significativo e injustificado– el principio de la

prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la

administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.)” (Sentencia de unificación jurisprudencia,

2013 )



En igual sentido y protegiendo el real acceso a la justicia, como tal y no el simple acto de

acudir al órgano de la administración, encontramos posturas que protegen los derechos del

accionante, de los enfoques profundamente subjetivos del operador jurídico, que al parecer

corresponde a la mayoría de casos en los cuales el ciudadano se encuentra en desventaja ante la

jurisdicción, porque, aun cuando acude a ella mediante apoderado, no escapa a los profundas

necedades de quien funge como el medio de concreción de lo justo, es otras palabras; producto

de tan múltiples interpretaciones que posibilitan un salida diferente en la norma, al final es el

juez de la causa, quien termina por permear las decisiones y el avance o no del proceso de

acuerdo a lo que su conocimiento, y apreciación personal le pueda dar a la situación en comento.

Para ilustrar lo expresado en líneas anteriores sobre la obstaculización subjetiva y las

barreras desproporcionadas se expone.

“(…) El capricho del operador judicial, desconociendo el precedente judicial constitucional,

no puede explicar más que situaciones de abuso de poder y de posible desvío del mismo, que

pone en riesgo no solo el interés general de la comunidad, los derechos de la colectividad,

sino también los derechos subjetivos de los asociados (debido proceso y acceso a la

administración de justicia), la libertad individual, la estabilidad de los contratos y de las

transacciones económicas, de tal manera que los asociados no pueden quedar bajo estas

circunstancias sometidos a los cambiantes criterios de los jueces, en detrimento de la

autonomía individual; y, sobre todo, violentando el principio constitucional de igualdad, en

la medida en que se estaría sometiendo a tratamientos jurídicos diferentes situaciones

fácticas similares.” (Santofimio Gamboa, 2010, pág. 34 y s.s.)



Así mismo, en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se cita, la sentencia C-031

de 1995 (MP Hernando Herrera Vergara) se expone con claridad un apreciación en igual sentido,

en los siguientes términos: “Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no

tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y

variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto

más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la

Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho.” ( Rad. 20 001 23 31 000 2000 00539 01)

(Negrilla fuera del texto)

Como muestra de una realidad palpable, puede observarse que algunos obstáculos para el

acceso a este primer escaño de la concreción del derecho, mediante la tutela judicial efectiva, son

en su orden; el costo económico que representa para el ciudadano la ingente tarea de presentar y

llevar un proceso con un 25 %, seguido por un factor mucho más preocupante que será el

desconocimiento del derecho sustancial que le asiste al administrado, con un valor del 14% y

como dramático resultado también se evidencia el 13 %, de desconfianza en la autoridad,

agrupando estos tres factores, se aprecia de cierta manera y con meridiana claridad, que el

derecho positivo consagrado como norma jurídica, se halla alejado de una justicia efectiva para

el ciudadano.



Figura 2. Obstáculos para acceder a la justicia

Fuente: Encuesta de Necesidades Jurídicas, (2007) Corporación Excelencia de la Justicia. De

Proyectos Ltda.

3.2 El debido proceso como garantía constitucional

El debido proceso, se encuentra institucionalizado como derecho fundamental en el orden

nacional en el artículo 29 de la Constitución Política; El legislador no se preocupó por definir

como tal el debido proceso, sino que se limitó a enunciar los postulados o elementos que lo

componen, y que se describen también en instrumentos de orden internacional sobre derechos

humanos, entre ellos:

Principio de Legalidad

Principio del Juez Natural



Derecho de defensa

Presunción de inocencia

Derecho a presentar y controvertir pruebas

Principio de favorabilidad

Principio Non bis in ídem

Doble instancia publicidad

Celeridad

Principio de imparcialidad del Juez

Principio de razonabilidad

Principio de dignidad humana

Ha dicho la Corte Constitucional (Sentencia T-034 , 2014) “Este derecho posee una

estructura compleja, en tanto se compone por un plexo de garantías que deben ser observadas en

todo procedimiento administrativo o judicial, escenarios en los que operan como mecanismo de

protección a la autonomía y libertad del ciudadano y límites al ejercicio del poder público. Por

ese motivo, el debido proceso es también un principio inherente al Estado de Derecho, cuyas

características esenciales son el ejercicio de funciones bajo parámetros normativos previamente

establecidos y la erradicación de la arbitrariedad.”

Bajo esta caracterización, podemos definir el derecho al debido proceso como un conjunto

de etapas y requisitos jurídico procesales consagrados por el legislador que deben observarse y

respetarse en todo proceso judicial, así mismo, como la garantía a que tal procedimiento sea

interpretado a la luz del ordenamiento superior, procurando en todo caso la obtención y



realización del derecho sustancial, lo que exige del operador judicial un análisis del espíritu y la

finalidad de la ley.

El Derecho al debido proceso, plantea Sergio García: “constituye un límite al poder del

Estado, y se refiere al conjunto de garantías que deben observarse en el trámite de los

procedimientos, para que las personas involucradas en los mismos, tengan posibilidades reales de

defensa ante cualquier actuación del Estado que pueda afectarles.” (Garcia Ramirez, pág. 19 )

Este derecho en términos prácticos lleva inmersa la exigencia de un sistema judicial y

procesal capaz de garantizarlo, pues su naturaleza se sostiene en los principios de contradicción,

derecho de defensa efectivo, derecho a ser oído con las debidas garantías y debe desarrollarse

dentro de un contexto que represente la independencia e imparcialidad del juez que atienda el

conflicto.

Por su naturaleza y complejidad, en el marco de su estudio reina cierta confusión al

equiparar el Derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva, dice GOZAÍNI (Gozaíni,

2016): “Por eso, cuando en cada lugar se enfrenta la necesidad de identificar los contenidos

específicos de la garantía del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, hay que superar

ciertos dogmas y arquetipos. En este sentido no se puede pensar en un servicio judicial justo y

equitativo, si la decisión que se toma no proviene de un proceso desarrollado con parámetros de

igualdad de fuerzas y posibilidades, de allí que en la actualidad antes que normas, se buscan

principios y estos se consagran en una idea fuerza que va afirmándose por etapas”



El mismo autor al referirse a la normatividad de su país señala que el debido proceso parte

de la concepción del derecho de toda persona a la tutela judicial efectiva y se concreta a través de

las garantías que dentro de un iter procesal diseñado en la ley están previstas en la constitución.

Como se desprende de cuadro representativo arriba expuesto, el debido proceso se traduce

en el instrumento de ejecución del derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende la

posibilidad de acceder a la justicia, adelantar un litigio judicial con observancia de las garantías

del debido proceso y obtener una sentencia que además sea efectiva para la resolución del

conflicto permitiendo al asociado satisfacer las expectativas con las cuales acudió a la

jurisdicción.

Anibal Quintero León (2008 , págs. 316-318), en su obra Estudios de derecho procesal

destaca: “El debido proceso está definido por un concepto que surge del orden jurisprudencial y

de la justicia, que respaldan la legitimidad de la certeza del derecho finalmente determinado en

su resultado. Concluye, que por ello, el debido proceso que garantiza la correcta aplicación y

vigencia del proceso judicial, es a su vez una garantía de la tutela judicial efectiva y ello, a su

vez, es el elemento indispensable para la consecución de la finalidad del propio proceso

judicial.”(Negrilla fuera del texto).

Al amparo de los razonamientos que preceden, y denotando tres escalafones en el trayecto

que permite llegar al derecho a la tutela judicial efectiva debe hacerse hincapié al determinar que

es en el plano de la aplicación del debido proceso en el momento en el que se enmarcan la mayor

cantidad de violaciones que se evidencian en la presente investigación.



Figura 3. Visión escalonada de acceso a la tutela judicial efectiva

Fuente: Los autores

3.3 Aseguramiento y protección material del derecho, mediante el cumplimiento del fallo.

Culminado el litigio, y después de sobre llevar los diferentes momentos procesales, procede

el pronunciamiento del fallador sobre el sentido de su decisión, y a partir de allí, se configura un

nuevo escenario de lucha por intentar concretar la efectividad de las pretensiones que le fueron

favorables a su causa, y para materializar la dimensión de la efectividad que se propugna de la

Tutela Judicial, en comento; puesto que será desconcertante para el administrado que se le

ilusione con una providencia favorable, si no ha de culminar con la garantía de ejercer su disfrute

real y material.

En este sentido es menester, entender el alcance de lo que se deduce del término “efectivo”

que tanto se menciona en la Tutela Judicial Efectiva, por ser esta Efectividad, el elemento que

maximiza esta garantía constitucional y que en últimas concreta la realización del derecho

tutelado.



Definición de la RAE.

Efectividad

1. f. Capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera.

2. f. Realidad, validez (Real Academia Española., 2014)

Por tanto, como se observa, la efectividad, como adjetivo que califica la tutela judicial, ha de

ser entendida como, la capacidad de lograr el efecto que se espera, en consonancia con su

segunda acepción, este logro tiene un matiz de ser real y verdadero; esta definición refuerza por

tanto la idea, de la certeza que conlleva la efectividad de la Tutela judicial implica que el

órgano estatal deberá propiciar los medios para que tal fallo, goce de realidad y validez.

En consecuencia, y teniendo como fin las líneas anteriores, se ha desarrollado en la nueva

legislación que regula el procedimiento contencioso (Ley 1437 de 2011), un profundo avance en

materia de medidas cautelares, como forma resguardar anticipadamente, la efectivización del

derecho en disputa.

Así se expresó de forma diáfana el en articulado de la normatividad que se refiere, en

relación con la medidas cautelares como primera actuación ya sea de parte o de oficio, siempre

encaminada a garantizar la efectividad de la sentencia y evitar un perjuicio irremediable.



“Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que

se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en

cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o

Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere

necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la

efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.” (Ley 1437,

2011) (Negrilla fuera del texto)

Por tanto, no se compadece que después de un travesía en el inmenso mar de documentos,

pruebas, autos, retardos, y demás devenires que se presentan en ruta de un proceso contencioso,

se sorprenda la asociado, con la risible argumentación, sobre lo inane que resulta siendo la

providencia, toda vez que no se podrá ejecutar, por alguna circunstancia que le entorpece. “Lo

verdaderamente importante es que una vez el administrado, en ejercicio del derecho de acción

que le asiste, opere el aparato judicial, obtenga un pronunciamiento de fondo que resuelva las

pretensiones planteadas de conformidad con las normas vigentes, y que el fallo adoptado se

cumpla efectivamente, si hay lugar a ello. En todo caso, es necesario que el procedimiento que lo

desarrolla sea interpretado a la luz del ordenamiento superior “en el sentido que resulte más

favorable al logro y realización del derecho sustancial, consultando en todo caso el verdadero

espíritu y finalidad de la ley.” (Sentencia C- 662, 2004)

Es la ejecución de la providencia que favorece las pretensiones del administrado, entonces,

la real consecución de la tutela judicial efectiva, y la materialización de los fines del Estado, al

haber obtenido posibilidad de acceder a la administración de justicia, acompasada de una red de



garantías establecidas en el debido proceso, que al final confluyen en una decisión del operador

jurídico, al definir la disputa que se le ha puesto en su consideración y donde el Estado estaba

llamado a responder por los perjuicios acaecidos del daño irrogado, así como en su deber

prestacional de impartir justicia, construyendo de esta forma el real Estado social de derecho de

orden constitucional.



4. La jurisdicción contenciosa administrativa como juez natural de concreción del medio de

control reparación directa

Producto de esa responsabilidad constitucional del Estado sobre el deber de reparación de

los perjuicios ocasionados a los asociados y de solución de los conflictos donde sea parte algún

ente de la administración pública, se ha establecido la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, para que se lleve a sus instancias “… controversias o litigios originados en actos,

contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén

involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.”

(Ley 1437, 2011)

Es esta jurisdicción el medio idóneo mediante el cual un asociado, puede hacer efectivo sus

derechos que como administrado le asisten y que están protegidos desde el rango constitucional,

es eje piramidal y objeto de la jurisdicción contenciosa administrativa “…. la efectividad de los

derechos reconocidos en la constitución política y la ley y la preservación del orden jurídico.”

(Ley 1437, 2011)

Soporta esta jurisdicción el principio de legalidad, en el que se basa la presunción de

legalidad de todos las actuaciones que provengan de la Administración pública, así como en

materia del proceso contencioso, el operador jurídico en busca de la verdad y la reparación de los



perjuicios probados, no podrá sucumbir a sus caprichos y estará sujeto al marco legal que se

erige como bastión de igualdad tanto para el accionante como para quien ha de proferir su fallo.

4.1 De la jurisdicción de lo contencioso administrativo

Deviene los orígenes de esta jurisdicción de las leyes 130 de 1913 y 60 de 1914, cuando se

establece el Consejo de Estado como máximo nivel jerárquico en materia de asuntos

contenciosos en los que haga parte algún ente de orden estatal.

Antes de esta legislación había existido un Consejo de Estado de forma inestable como

órgano consultivo del poder ejecutivo y cuyo funcionamiento era una imitación del modelo

Francés, pero a partir de estas leyes se les otorgo la función jurisdiccional.

Inicialmente esta jurisdicción estaba centrada en jueces de orden colegiado que se centraban

en los Tribunales administrativos y como segunda instancia el Consejo de Estado, tal

dimensionamiento estaba basado en la suma importancia que se le daba a los litigios en los

cuales se veía involucrado el Estado, por tanto esos jueces colegiados ofrecían mayor seguridad a

los intereses de la administración.

Producto del paulatino crecimiento de los procesos que se encontraban en conocimiento de

esta jurisdicción y previendo un colapso por una eventual congestión, el legislativo sanciona la

ley 270 de 1996, Ley estatutaria de la Administración de justicia, que dispuso la creación de los

jueces individuales Administrativos, para evacuar la segunda instancia del Consejo de Estado y



trasladarla a los Tribunales Administrativos, ya que los nuevos jueces oficiarían como primera

instancia. La implementación de esta ley en cuanto a estos jueces tardo diez años, es decir solo

hasta el año 2006, se pudo concretar el objetivo de la ley, que solo pudo actuar como un

paliativo de la Ya establecida congestión de la Jurisdicción contenciosa.

En la actualidad según se desprende del Informe del consejo Superior de la Judicatura al

Congreso de fecha 17 Marzo de 2015, podemos inferir que:

“La Jurisdicción Contenciosa Administrativa está constituida por 27 Distritos Judiciales

Administrativos con una oferta judicial de 432 despachos permanentes, de los cuales 31

corresponden a despachos de Magistrado del Consejo de Estado, 144 despachos de

Magistrado de Tribunales Administrativos y 257 Juzgados. En el año 2014 la Jurisdicción

contó con 80 despachos de Magistrado y 157 despachos de Juez dentro de las medidas de

descongestión (Rama Judicial, 2015, págs. 263, 264)”

Una lectura a tal información da cuenta que la creación de los juzgados administrativos y

ordenamiento de administración de justicia por virtud de la ley 270 de 1996, ha tenido una

dinámica evolución a la fecha, pero está estructuración, ha sido desbordada por el número de

acciones contenciosas que se impetran en las diferentes instancias y la descongestión es una

prioridad en la búsqueda del objetivo cierto de poder ofrecer al ciudadano una tutela judicial

efectiva como marco de un Estado Social de derecho.



Frente a la distribución del porcentaje de procesos en las diferentes instancias y que afecta

sin duda alguna la métrica temporal para decidir dentro de los términos de ley, se tiene la

siguiente información.

“Del total de procesos ingresados de manera efectiva a los despachos permanentes y de

descongestión de la Jurisdicción Administrativa para el año 2014 se observa que los

Juzgados Administrativos recibieron el 65,7% de la demanda, los Tribunales el 27,8% y el

Consejo de Estado el 6,5%.”

“En relación con la cantidad de procesos evacuados de manera efectiva se observa el

mismo comportamiento que los ingresos, la mayor proporción de procesos evacuados, el

59,2% corresponde a los egresos de los Juzgados Administrativos, seguido de los

Tribunales, con una participación del 34,1% y el Consejo de Estado con el 6,6% de los

egresos efectivos” (Rama Judicial, 2015, págs. 266, 267)

Tabla 1. Movimiento global de procesos – contencioso administrativo

Fuente: Sistema de Información Estadística Judicial – SIERJU, 2014 – corte 26/01/2015



Se tiene que la mayor cantidad de procesos, como era de esperarse ingresan a los Juzgados

administrativos Individuales y así mismo existe en cada una de las instancias una evacuación

proporcional a los ingresos efectivos, siendo esto una constante, es decir el porcentaje de

ingresos efectivos es directamente proporcional del número de evacuados.

4.2 Nueva visión de la administración pública en el Estado social de derecho

A partir de la constitución de 1991, se erige en Colombia un Estado social de derecho, cuya

columna vertebral es el individuo y su dignidad humana, siendo eje central de la nueva

organización política, social y jurídica, que ve la constitución como el medio para una real

concreción de los derechos que como asociado le asisten, en virtud del contrato social.

“la Constitución de 1991, también imbuye al administrador público en un conjunto

de principios y finalidades del Estado. El artículo 209 de la C. P. expresa que ¿La función

administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en

los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y

publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Como se observa, la directriz básica del constituyente es que la función administrativa

tenga como norte el interés general cuya prevalencia es principio fundante del Estado

social de Derecho al lado del respeto a la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad

entre las personas.” (Gaceta del congreso de la Republica, N° 1173, 2011, pág. 54)



Dicho objetivo le imprime a la nueva estructura del Estado un fin organicista, con estándares

de derecho constitucional encaminados al real y efectivo disfrute de los derechos en manos de

los ciudadanos y el deber estatal correlativo por proteger y salvaguardar tales demandas, de allí

que una de las primigenias evoluciones de la carta magna, sea la descentralización de la función

pública, con el único objetivo de realizar alianzas con los propios administrados, a fin de que

ellos puedan realizar algunas funciones que conlleven una mayor amplitud de cobertura en la

ejecución de los fines del Estado.

Esta manera de administrar el Estado de forma descentralizada, bajo la nueva constitución

de 1991, también enunciada, por el profesor. A. LAUBADERE, citado en el Libro Derecho

Constitucional Colombiano (Younes Moreno, 2014):

“Un segundo fenómeno dominante de la vida administrativa moderna ha sido el desarrollo

cada vez más señalado de la colaboración de los particulares en la tareas del interés

general. Porque a medida que el estado desarrollaba su control sobre tareas nuevas,

ocurría que no podía asumirlas todas directamente a través de sus órganos habituales, por

lo cual tenía que apelar a la colaboración de los mismos administrados”

La descentralización trajo consigo una amplitud de las posibilidades de penetración y

cumplimiento de las funciones del Estado, pero igualmente conlleva aparejado de forma

inescindible que se amplía el espectro de riesgo en el cual una persona particular que desarrolle

una función pública así de forma transitoria, pueda ocasionar un daño o perjuicio a otro



ciudadano; es decir elevó considerablemente el índice de afectaciones y de responsabilidad de la

administración publica en los diferentes entes del Estado.

En igual forma la constitución concibió nuevas instituciones jurídicas en virtud de su

enfoque social derecho y para dar al ciudadano los mecanismos para ejercer de forma efectiva la

protección de los derechos fundamentales que le fueren conculcados, es así como la jurisdicción

contenciosa, por mandato constitucional paso a conocer de las acciones de Tutela, que en gran

medida le fueron remitidas y que a lo largo de estas dos décadas, han atiborrado los despachos,

con las esperadas consecuencias, al tener que dar prioridad a tales acciones, por ser todos los

jueces garantes de la constitución ,y que sin duda alguna llegaron a ahondar aún más el

panorama de congestión de esta jurisdicción.

“(…) El doble carácter, axiológico y normativo de la Constitución varió la tradicional

función del juez administrativo en la que este se limitaba a verificar que no se vulnerara la

legalidad. Ahora, adicionalmente, el juez contencioso-administrativo debe procurar el

cumplimiento de la nueva finalidad: garantizar los derechos constitucionales de los

asociados.

La función jurisdiccional también se ve afectada con la introducción de un conjunto de

disposiciones procesales que crean formas de actuación judicial con un alto grado de

informalidad, flexibles, de trámite prioritario y sumario.” (Gaceta del congreso de la

Republica, N° 1173, 2011)



4.3 Ley 1437 de 2011: matriz de implementación de la tutela judicial efectiva en el

procedimiento contencioso

La nueva normatividad establecida en la ley 1437 de 2011, en su II parte, que regula la

jurisdicción de lo contencioso administrativo, tiene un claro direccionamiento por parte del

legislador y de la comisión redactora que preparó la reforma, tendiente a la aplicación de una

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, como derecho fundamental y como mecanismo de la función

del Estado de propiciar un grado de celeridad, certeza y seguridad jurídica a los administrados,

quienes recurren a ella en busca de poder dirimir las controversias que con el Estado se susciten,

y poder superar mediante esta nueva visión instrumental del procedimiento contencioso esa

premisa generalizada de violación del derecho por la extensa dilación e inane efectividad de la

decisión final, que tornan nugatorio el derecho y hacen ilusas las pretensiones. Es así como se

deja expuesto en el documento titulado “Memorias del seminario Internacional de presentación

del nuevo Código de procedimiento administrativo y contencioso administrativo, ley 1437 de

2011. CPCA”

“La identificación de los males que aquejan a esta jurisdicción, y la constatación de la

vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que se concreta en la

violación “ al principio general del derecho según el cual la necesidad del proceso para

obtener la razón no puede convertirse en un daño para quien tiene la razón” dieron lugar

a la determinación de unos temas que deberían ser objeto de estudio en un nuevo código

que regulara los trámites judiciales de control de la actividad de la administración”

(CPACA , 211, pág. 86)



Como primer paso para la concreción de la tutela judicial efectiva fue establecer la igualdad

como soporte y sujeción de todos los administrados frente a la aplicación de la ley, máxime

cuando convergen las mismas circunstancias fácticas y jurídicas, para lo cual han de tener

presente las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado.

Es así, como por virtud de este novedoso instrumento los ciudadanos encuentran seguridad

jurídica en las causas que impliquen una similitud de circunstancias que le hagan viable, la

solicitud de la extensión y adaptación a terceros de la jurisprudencia de unificación del Consejo

de Estado regulada en el artículo 269, para ir construyendo un tejido de confianza e igualdad

material ante la autoridad administrativa.

De otra parte se imprime al proceso contencioso una dinámica de oralidad mixta, que hace

incursión con la etapa escrita que se mantiene, respecto de la demanda, su traslado y la

contestación, pero que sin duda alguna deviene de una aplicación del principio contemporáneo

de la oralidad, como mecanismo de celeridad, y efectividad de la justicia, que tiende a una

descongestión de la jurisdicción en términos paulatinos.

En igual sentido se ven robustecidos los poderes de instrucción del juez, que tienden a

concreción material de una tutela judicial efectiva del derecho invocado por los administrados,

para que de forma diligente emerja como una figura con poderes dinámicos que tiendan al

reconocimiento de los derechos indiscutibles incoados por los asociados.



En materia probatoria el juez puede decretar pruebas de oficio, las cuales se pueden decretar

y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes, incluso abarca el termino procesal antes

de dictar sentencia, y se basa en la necesidad de aclarar puntos oscuros o difusos de la contienda,

como se establece en el Articulo 213, y pudiendo de igual forma excluir alguna prueba por

violación del debido proceso, así como las que sean consecuencia de esta.

Respecto de las medidas cautelares, se tiene que el juez tiene un abanico más amplio de

poder resguardar de manera cierta la efectividad de un eventual proceso que tutele el derecho de

un asociado frente al sentido adverso que se dé al Estado y sus agentes, toda vez que antes solo

estaba limitada por una medida cautelar tendiente la suspensión provisional de los efectos de los

actos administrativos, ahora con el enfoque de la tutela judicial efectiva, se tiene una gama de

posibilidades en las cuales el juez puede soportar su razonada apreciación de una medida cautelar

que proteja el derecho la materialidad del derecho invocado, máxime cuando se trata de derechos

fundamentales y colectivos.

Sobre la figura de la conciliación se le faculta al juez para que en cualquier etapa del

proceso convoque a conciliación, debiendo esté de forma perentoria proponer fórmulas de

arreglo, como muestra del dinamismo y actuación activa dentro de la audiencia, sin llegar a

obtener una vista prejuzgada de la Litis.



5. Tutela judicial efectiva y su aplicación en la jurisdicción administrativa – medio de

control reparación directa según apreciación del Consejo de Estado

5.1 Postura y evolución del Consejo de Estado en el periodo comprendido 2011-2014

Como ha quedado dicho en capítulos anteriores, el Consejo de Estado ha sido por excelencia

la corporación a cargo de la resolución de los conflictos suscitados entre el Estado y los

particulares, inicialmente como órgano con una competencia residual atribuida por norma

superior, y desde el año 1964 (Decreto Ley 528 , 1964) como entidad con competencia general,

lo anterior, nos permite determinar que desde inicios del siglo XIX cuando la competencia se

ubicaba en cabeza de la Corte suprema de Justicia, el Consejo de Estado ha venido realizando

sumos aportes en la evolución del concepto y aplicación de la Responsabilidad patrimonial del

Estado, materializada actualmente en el medio de control Reparación directa, objeto de nuestro

estudio.

En lo que toca a la generalidad de la jurisprudencia del Consejo de Estado, se puede

entonces anotar, que ha sido innumerable la producción de sentencias en las que la corporación

en comento, ha procurado la efectivización de los derechos de los administrados, anunciando

desde 1960 la separación conceptual de la óptica desde la cual debían concebirse los mismos y

evidenciando en sus sentencias el nacimiento de un sistema jurídico autónomo y congruente

sobre la responsabilidad del Estado (Consejo de Estado, 1960), que se ha extendido hasta



nuestros tiempos; realizaremos así, un estudio de la postura que ha presentado el concepto de

tutela judicial efectiva en materia de reparación directa, observando los fallos emitidos por el

Consejo de Estado en el periodo comprendido año 2011 a 2015, a efecto de determinar el

desarrollo alcanzado en torno al asunto en los últimos años, definir el alcance del mismo y

analizar las vertientes destacadas.

5.1.1 Vertiente 1. Derecho de acceso a la administración de justicia

La tutela judicial efectiva en lo atinente al medio de control de reparación directa, ha sido

citada y aplicada favorablemente por esta corporación, posibilitando el ejercicio de la acción, con

el fin de obtener la reparación del daño causado al administrado, producto de un incumplimiento,

omisión y/o obstaculización en la efectivización de derechos, en este sentido la sección tercera del

Consejo de Estado en sentencia de fecha 4 de mayo de 2011 al resolver el recurso de apelación

interpuesto por el ciudadano MEDARDO TORRES BECERRA contra DEPARTAMENTO DEL

CAUCA-CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL “CAPRECAUCA” con el objeto de que se le

declarara patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios que sufrió por el no pago

oportuno de las cesantías que le fueron reconocidas tardíamente18, al resolver la cuestión procesal

18 El señor Medardo Torres Becerra, sirvió al Departamento del Cauca en varias legislaturas ordinarias y

extraordinarias de la Asamblea Departamental, posterior a su desvinculación solicitó a la Caja de Previsión Social

del Departamento del Cauca, entidad a la que se encontraba afiliado, el reconocimiento y pago de sus cesantías

definitivas, sin que ésta profiriera la resolución correspondiente en los plazos consagrados por la ley, en tal efecto

presento acción de tutela, logrando así, que se profiriera la resolución por parte de la entidad, resolución que negó el

reconocimiento de las cesantías, ante ello el actor agotó la vía gubernativa y finalmente presento acción de

reparación directa ante el Tribunal Contencioso Administrativo, Sala de Descongestión, Sede Cali, entidad que el 24

de noviembre de 2000, emitió providencia mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda. El accionado

presento recurso de apelación dando paso a la intervención aducida del Consejo de Estado sección tercera,

corporación que declaro patrimonialmente responsable al DEPARTAMENTO DEL CAUCA–CAJA DE

PREVISIÓN SOCIAL “CAPRECAUCA” por el daño sufrido por el señor Medardo Torres Becerra en virtud de la

tutela judicial efectiva del derecho de acceso a la justicia y su integración con la Constitución y encontrando

probado el daño causado.



previa de idoneidad de la acción, en donde encontró que siguiendo la reseña jurisprudencial por

las secciones, y observando los cambios de criterios adoptados por las mismas al resolver

conflictos análogos, procesalmente no sería esta la vía jurídica para resolver el litigio en cuestión,

realizo los cuestionamientos que me permito traer a colación:

“Como el acceso a la justicia necesita de un conjunto de garantías que posibiliten y hagan

realidad el ejercicio de este derecho fundamental, el Estado debe propiciar las condiciones

jurídicas y materiales para su vigencia en términos de igualdad (art. 13 constitucional). Y por

ello si un órgano de cierre fija en un momento dado un criterio jurisprudencial sobre la acción

idónea para reclamar un derecho, es claro que luego de presentada la demanda no es

razonable ni proporcionado que sorprenda al demandante con un intempestivo cambio de

criterio en este punto.

Una decisión en ese sentido, claramente obstaculiza el goce y el ejercicio del derecho a

acceder a la justicia y se erige en una barrera ilegítima erigida, paradójicamente, por aquel

que está encargado de hacer valer su contenido y alcance.

En otros términos, el derecho de acceso a la justicia debe traducirse en el terreno práctico en

la posibilidad efectiva de plantear pretensiones ante la jurisdicción competente, probarlas y

alegar, para que ésta se pronuncie al respecto. De modo que ese derecho no se agota con su

mera proclamación normativa o nominal, sino que exige un mínimo de certidumbre en la

manera como los jueces interpretan las acciones previstas al efecto, de suerte que ulteriores



cambios en ese punto no tengan por qué menguar su alcance.”19

Dando alcance a los disposiciones jurisprudenciales que ha dado la Corte Constitucional en

este sentido (Sentencia C-426, 2002 ), la sección esgrime que el ámbito de la protección en la

efectividad del derecho fundamental al acceso a la justicia no implica solamente aspecto

formales que sustenten dicha norma, sino que persigue y obliga a que el ordenamiento jurídico

sea interpretado a la luz de la constitución, favoreciendo la realización del derecho sustancial y

persiguiendo en todo caso la finalidad de la ley, dentro de esta dinámica, destaca que la única

forma de cumplir con la garantía de tutela judicial efectiva como deber del Estado, es atender

juiciosamente al contenido y aplicación de las garantías superiores al regular la actuación

procesal.

En efecto, hablando del sentido proteccionista amplio, de la tutela judicial efectiva, se hace

necesario señalar, como esta, comprendida desde un punto de vista material implica no solo la

posibilidad de ejercitar el aparato judicial sino que se encuentra estrechamente relacionada con la

obligación que recae sobre la autoridad judicial de resolver el asunto, respetando las garantías del

debido proceso y emitiendo una solución de manera oportuna que le ponga fin al litigio.

Conforme a la tesis jurisprudencial citada, e integrando el equilibrio de las cargas públicas

como obstáculo en la efectivización del derecho de acceso a la justicia y sus implicaciones, en

19 Fallo de segunda instancia Acción de Reparación Directa 1998-2300 CASO: MEDARDO TORRES BECERRA

contra DEPARTAMENTO DEL CAUCA-CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL “CAPRECAUCA”. Consejo de Estado,

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección III Subsección III Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA

PALACIO- 4 de mayo de 2011.



sentencia de fecha 22 de noviembre de 2012,20 la sala resolvió el conflicto presentado entre

CESAR SALAZAR RESTREPO quien promovió proceso de reparación directa contra el

MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, por los perjuicios que les fueron

causados con motivo de la omisión en el cumplimiento de las funciones en que incurrieron los

demandados, dado que el actor, no obstante haber acudido en demanda de protección y obtenido

resultado favorable a sus pretensiones, no recuperó la tenencia del inmueble de que fuera

desalojado.

En esta ocasión la corporación se pronunció, reconociendo el derecho a obtener tutela

judicial efectiva, toda vez, que no se cumplió con el aseguramiento y protección material del

derecho reconocido mediante decisión en querella policiva,21 situación que le causó graves

perjuicios al actor y dando aplicación a las variables conceptuales derivadas de la teoría del daño

especial.

La sentencia en comento, precisó:

20 Fallo de segunda instancia Acción de Reparación Directa 1996-01600 CASO: Cesar Salazar Restrepo contra

Ministerio de defensa - Policía Nacional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección III

Subsección B Consejero Ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO- 22 de noviembre de 2012 21 El actor, adjudicatario del INCORA hoy –INCODER-, del inmueble rural denominado “LA BOA” -ubicado en la

vereda Cañutico del municipio de Buenos Aires (Cauca), en atención a la invasión al terreno propiedad, presentó

acción de lanzamiento por ocupación de hecho ante la alcaldía municipal de Buenos Aires, obteniendo aval a sus

pretensiones el 14 de julio de 1994, como quiera que el Alcalde ordenó la entrega del inmueble en diligencia de

lanzamiento que se realizaría el 12 de diciembre del mismo año -día en que fue programada por última vez-, sin

resultado, habida cuenta, que se requería apoyo de la fuerza pública y el Comando del Departamento de Policía del

Cauca no autorizó el desplazamiento de unidades a su cargo, para prestar la seguridad que el Alcalde requería para

el desalojo, aduciendo que la situación de orden público de la zona representaba un alto riesgo para el personal

policial, ante esta situación, transcurridos más de dos años sin recuperar la tenencia del inmueble, promueve acción

de reparación directa ante el tribunal administrativo de Cali, quien deniega las pretensiones. El señor Cesar Salazar

Restrepo interpone recurso de apelación, que es resuelto favorablemente por el Consejo de Estado.



“Lo anterior, porque si bien en el mes de diciembre de 1994 razones de orden público le

impidieron al municipio de Buenos Aires adelantar la diligencia de desalojo que el mismo

ordenara, con el fin de restablecer las cosas al Estado anterior a la invasión del bien, la

situación a la que se expuso al actor implica el rompimiento del equilibrio ante las cargas

públicas, dado que este asiste a la vulneración de su derecho a obtener la tutela judicial

efectiva de que su situación de tenedor material del inmueble “La Boa” se restableciera al

Estado anterior, porque él fue despojado de esta, interpuso la acción correspondiente y su

pretensión de restablecimiento prosperó.

En este sentido, deviene incontestable que si bien la vida e integridad personal del Alcalde

de Buenos Aires y de los miembros de la Policía, que se aseguraron al no realizar la

diligencia de desalojo, es tema que conviene a toda la sociedad civil, el costo de su

preservación en diciembre de 1994 fue soportado por el sacrificio del derecho del señor

César Salazar Restrepo a la tutela judicial efectiva, lo cual constituye un daño especial, en

la medida que frente al actor se rompió el equilibrio en las cargas públicas, al haber

asumido desproporcionadamente -con cargo a su derecho reconocido a la tenencia material

del bien- el costo de la seguridad personal de los servidores públicos.” ( Sentencia 2001-

01358/30827 , 2015)

Se concluye de lo anterior, que pese al carácter de normalidad que reviste la imposición de

determinadas cargas públicas a los administrados, en procura de asegurar el adecuado

funcionamiento de la administración de justicia, representadas tales como la obligación de

afrontar sacrificios y restricciones a sus derechos, no implica que haya de desconocerse la



proporcionalidad de los mismos, es decir, que las incomodidades padecidas deben ser

justificadas para la consecución de los fines estatales y distribuidas equitativamente de tal forma

que no resulten para unos más gravosas que para otros.

Acudiendo a la jurisprudencia, podemos entender que desde sus inicios se ha implantado la

tesis de la responsabilidad administrativa por daño especial, con fundamento en la igualdad de

las cargas públicas que deben soportar los administrados, pues la aceptación de los sacrificios

referidos debe desarrollarse dentro del principio de la equidad y la justicia, en el entendido de

que si el perjuicio sufrido con la actuación administrativa supera el límite normal del peligro al

que están expuestos por ello, los demás ciudadanos, indiscutiblemente este demandará el

resarcimiento del daño por lo que habrá lugar a que se declare la responsabilidad patrimonial del

Estado; Al respecto ha referenciado en varias oportunidades el Consejo de Estado lo manifestado

en sentencia de fecha 28 de octubre de 1976 por el Dr. Jorge Valencia Arango:

“Responde el Estado a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y

por equidad, cuando al obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las

circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño

especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos

en razón de la especial naturaleza de los poderes y sus actuaciones del Estado, equidad que

debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del

Estado”.

En la responsabilidad extracontractual por daño especial, dos son los factores esenciales

que deben siempre coexistir: la plena o absoluta legalidad de la actuación administrativa y



el rompimiento de la igualdad de los administrados frente a las cargas públicas.” (

Sentencia 2001-01358/30827 , 2015)

Así mismo, continuando con las apreciaciones que han sido objeto de debate por parte de la

corporación respecto al acceso a la administración de justicia, en sentencia del 13 de febrero de

201322, al dirimir el conflicto presentado entre CLAUDIA GRACIELA QUINTERO

PASTRANA Y OTROS contra la NACIÓN, EL MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA

NACIONAL con motivo de la muerte en un calabozo del señor JOSE RODRIGO SATIZABAL

CARDENAS, al resolver favorablemente sobre la valoración probatoria de un documento,23 deja

entrever el soporte de la argumentación sobre la tutela judicial efectiva que realiza el Consejo de

Estado en esta oportunidad y frente al mismo se refiere con prelación al dimensionamiento

material del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia (tutela judicial

efectiva) y al principio de justicia material que “exige del juez contencioso administrativo que

para tener, valorar y apreciar los documentos aportados en copia simple no sólo observe las

normas procesales del ordenamiento jurídico, sino que opere como juez de convencionalidad, de

tal manera que se dé cabal cumplimiento a los mandatos derivados de las normas internacionales

de protección de los derechos humanos que abogan por la superación de límites o

condicionamientos formales que no permitan una efectiva y eficaz protección de tales derechos,

en especial el acceso a la administración de justicia, que en su vertiente probatoria se representa

22 Demanda presentada el 27 de julio de 1999, por Claudia Graciela Quintero y otros, quienes solicitan se condene a

la Nación Colombiana, al Ministerio de la defensa y a la Policía Nacional, por la muerte del señor JOSE RODRIGO

SATIZABAL CARDENAS, quien en la madrugada del 25 de diciembre de 1998, apareció muerto en el calabozo de

estación de policía del barrio Zamorano, de Palmira (Valle) , a donde había sido conducido la noche anterior por

hechos puramente contravenciones, que según la Fiscalía no se pudo determinar la causa de la muerte, pero el

informe de la necropsia como causa de muerte fue, (sic) anoxia – obstrucción mecánica de vías aéreas superiores –

fractura cartílago (sic) toroides – ahorcamiento – el que pudo ser provocado intencionalmente. El tribunal

Administrativo del valle del cauca, no accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual, la parte actora

dentro de los términos procesales presento el recurso de apelación 23 Copia simple del informe de la necropsia que fue aportado al proceso.



no sólo en la oportunidad, sino en la posibilidad de no exigir requisitos que desnaturalicen su

protección.” (Acción de Reparación Directa 1999-1549, 2013)

De esta remisión se extrae que para este cuerpo colegiado el derecho de acceso a la

administración de justicia, es sinónimo de Tutela judicial efectiva y está fundada en una

concepción de un debido proceso y una justicia con materialidad, amparada en la convención

Interamericana de derechos humanos que los estable como garantía fundamental de la

efectivización de los derechos y por interpretación de la jurisprudencia constitucional que así

mismo los acoge y que puede ser afectados cuando como en el presente caso “un juez niega el

valor probatorio a las copias sin entrar a tener en cuenta toda la información que tiene a su

disposición. En efecto, si uno de los elementos del acceso a la administración de justicia es el

debido proceso y a su vez este concepto se encuentra integrado, entre otros ítems, por el respeto

a las formas propias de cada juicio; se debe tener presente que el artículo 187 del código de

procedimiento civil colombiano, concordantemente con lo afirmado por la Corte

Interamericana, indica que las pruebas deben ser valoradas en su conjunto. Pues bien, no otra

cosa se debe entender cuando este Tribunal Supranacional indica que el juez debe tomar “todas

las fuentes de información que tenga a su disposición.” (Acción de Reparación Directa 1999-

1549, 2013)

Habida consideración de la valoración acertada emitida por esta corporación no solo en esta

sentencia sino en reiteradas providencias respecto de los documentos aportados en copia simple a

un proceso, sea cual sea su naturaleza me sirvo traer a referencia el siguiente articulo inmerso en

el nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo:



“Artículo 215. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. Se presumirá, salvo prueba en

contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de

falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (…)”

Este artículo es una muestra del desarrollo y espíritu de la tutela judicial efectiva, que

impregno la expedición de la ley 1437 de 2011 en su procedimiento contencioso, al elevar el

principio de buena fe, constitucional e introducirlo como forma de propiciar celeridad a las

actuaciones procesales, toda vez que esas copias simple que no fuesen tachadas de falsedad por

la parte contraria o no fue puesta en duda su autenticidad, gozarían de pleno valor probatorio,

removiendo así obstáculos de excesos formalismos y rigidez que conllevan dispersión en el

tiempo y el consecuente retraso de la decisión.

En igual sentido se tiene un enfoque de la regulación del código general del proceso, que

deroga la disposición anteriormente citada, pero en aplicación de los artículos 243 a 245, de este

cuerpo normativo se concluye que el rango de valoración de la copia simple conserva todo su

peso probatorio, mientras no sea cuestionada en su oportunidad, así se extrae de la sentencia de

fecha 3 de marzo de 2014 (Acción de Reparación Directa 2005-1520 , 2014), cuando la misma

corporación le cita en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de

2013 por la Sala Plena de la Sección Tercera [Expediente 25022, M.P: Enrique Gil Botero]:

“Por consiguiente, el legislador ha efectuado un constructo que busca superar la rigidez y

la inflexibilidad de un sistema procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en

el proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría económica del



derecho, desencadena unas externalidades que inciden de manera negativa en la eficiencia,

eficacia y la celeridad de los trámites judiciales”

Por tanto, para el caso en mención la corporación encuentra asidero sólido para argumentar

que negar el valor probatorio a las copias simples que han sido aportadas a lo largo del proceso y

que no han sido cuestionadas implicaría un desconocimiento cierto al principio de acceso

efectivo a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal,

y así lo deja plasmado en su discurrir, en estos términos.

Al amparo de los razonamientos que preceden y atendiendo a que la normatividad aplicable

sigue siendo la consignada en el Código de Procedimiento Civil –por expresa remisión del

artículo 267 del Código Contencioso Administrativo– y, aun cuando no se cumplió con el

requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala

considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y

de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la

Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en

forma restrictiva.

Arriba igualmente la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia 27 de junio de

2013 (Acción de Reparación Directa 2003-1537 , 2013) sobre el punto de discusión a

planteamientos ya reiterados en sentencias anteriores, donde se recalca nuevamente que el

concepto al Derecho de acceso a la administración de Justicia, es eje piramidal del Estado social

de derecho y en concreto se permite enunciar en el fallo emitido para resolución del conflicto



suscitado entre el señor Gustavo Alberto Rodríguez Liévano y otros, contra la Nación –

Ministerio del Interior, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, Rama Judicial –

Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de

la acción de reparación directa, para obtener la indemnización del daño ocasionado a él, por

privación injusta de la libertad, de la cual fue víctima, la corporación debe darle prevalencia al

derecho fundamental al Acceso a la Administración de Justicia.

En sentencia del 03 de noviembre de 2004 emitida dentro del proceso referido en el acápite,

el Tribunal administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las pretensiones, por cuanto

este tribunal denegó el reconocimiento de perjuicios en favor de las personas que acudieron al

proceso como compañera permanente e hijos de la víctima directa del daño, por no haber

otorgado poder a un abogado para que los representara en la Litis.

La parte demandante apeló la sentencia con el argumento central que, si bien es cierto solo

la victima directa del daño otorgo poder, esto no era óbice para acceder al reconocimiento de los

perjuicios que habían sido probados en el proceso.

El tribunal administrativo funda su exclusión, en el hecho que el auto que admitió la

demanda, solo se hizo mención al demandante principal quien aparecía con representación de un

profesional del derecho, y que por tanto los efectos del fallo no alcanzan a irradiar a quienes no

se les dio ese reconocimiento, máxime cuando esta providencia no fue recurrida en su

oportunidad por los afectados.



En igual sentido el Consejo de Estado encuentra que el referido concepto del derecho

fundamental de acceso a la justicia para esta época se enmarca dentro de la efectividad material

del derecho sustancial, y para ello se soporta en la Tutela judicial efectiva, el principal deber del

Estado, representado por los órganos jurisdiccionales de permitir el acceso de los administrados a

un proceso contencioso y su directa participación en él, interpretando la normatividad procesal

como el medio de efectivización del derecho sustancial.

Estas observaciones encuentran sustento incluso en Jurisprudencia de la Corte

Constitucional que se cita en el fallo de segunda instancia, y en el cual se exhorta a los jueces a

hacer una interpretación normativa que privilegie el espíritu y finalidad de la norma y que sea

más favorable para la efectividad del derecho fundamental.

Con relación a esto último, es de observarse que el derecho fundamental de acceso a la

justicia no se entiende agotado con el mero diseño normativo de las condiciones de operatividad

y debe tenerse en cuenta que frente a la garantía de la tutela judicial efectiva, el deber primigenio

del Estado -representado por los jueces y tribunales- es precisamente el de prestar el servicio de

la jurisdicción, posibilitando el libre acceso de las partes al proceso y permitiendo su directa

participación; objetivo al cual se accede cuando se atiende al contenido de las garantías

superiores y se aplican con mayor amplitud y en sentido más razonable las formas y requisitos

que regulan la actuación procesal. Sobre el particular, la Corte ha sido enfática en señalar que el

debido proceso y el acceso a la justicia24 son derechos fundamentales que obligan a interpretar

las normas procesales como instrumentos puestos al servicio del derecho sustancial y a las

24 Constitución Política arts. 29, 228 y 229



soluciones que permitan resolver el fondo de los asuntos sometidos a consideración de los jueces

-principio pro actione25.

Si bien, los derechos mencionados no se vulneran cuando se inadmite un recurso o acción

por no concurrir los presupuestos legales para su aceptación, la decisión judicial no debe ser

arbitraria ni irrazonable. Se impone, por lo tanto, adoptar la interpretación que tome en cuenta el

espíritu y finalidad de la norma y que sea más favorable para la efectividad del derecho

fundamental (Sentencia T-538, 1994).

Guardando similitud con la postura expuesta en líneas anteriores, se rememora sentencia de

fecha 23 de junio de 2013 (Acción de Reparación Directa 2003-1570 , 2013), que desató

circunstancia en tal sentido, fácticamente se debatió sobre la representación de una parte en la

Litis y su pronunciamiento excluyente en el auto admisorio de la demanda que a la postre le

acarrea, la no cobertura del alcance del fallo, en su carácter indemnizatorio.

Para este escenario la sección tercera profiere fallo, con los mismos criterios argumentativos,

y en el cual de forma práctica transcribe literalmente, toda esa carga argumentativa, que se recitó

ut supra, sobre la visión instrumentalista del derecho procedimental y la consecución del fin

prioritario para concreción de un efectivo derecho de acceso a la justicia, como se encuentra

consagrado en nuestro estatuto superior (Constitución Política Artículo 229), así como la

25 El cual “obliga a no proceder con excesivo rigor al examinar los requisitos adjetivos de la demanda y, en la

medida en que sea posible, a preferir una decisión de fondo antes que una inhibitoria, pues esta última podría

restringir el derecho de participación ciudadana y frustrar el acceso al recurso judicial efectivo ante la Corte, “dando

lugar a una suerte de denegación de justicia constitucional – Concepto extraído del auto que resolvió el recurso de

súplica presentado contra el auto del 25 de noviembre de 2010, proferido por el magistrado Humberto Antonio

Sierra Porto, que rechazó la demanda de inconstitucionalidad presentada por Andrés Felipe Delgado Correal

Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA 9 de febrero de 2011 -



prelación en la visión interpretativa sobre el mismo, de cara al espíritu y finalidad favorable en

la efectividad del derecho fundamental.

Siguiendo la ruta trazada por la jurisprudencia referida, abordaremos la postura que realiza

la sala del Consejo de Estado frente a la argumentación de la Tutela judicial efectiva en la

adecuación de la desaparición forzada como un delito de lesa humanidad con soporte en

instrumento jurídicos de derecho interamericano, así como en resoluciones adoptadas por la

Asamblea general de las Naciones Unidas, con lo cual la adecuación de la caducidad de la acción

de reparación directa, no puede encuadrarse con un espacio de temporalidad, toda vez, que se

debe privilegiar la materialización de la tutela judicial efectiva, en casos donde se evidencian

claras violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.

Para lo pertinente, se ha pronunciado la Corporación al respecto en sentencia de fecha 3 de

marzo de 2014, acción de reparación directa promovida por ÚRSULA LÓPEZ TURIZO Y

OTROS contra Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional con motivo de la desaparición

forzada y presunta muerte del señor LUIS ENRIQUE PÉREZ YÉPEZ en sus condiciones de

familiares del desaparecido, tutelando efectivamente los derechos de los actores por las

valoraciones descritas en el acápite anterior y señalando con ello: “Dicha integración no supone,

en estricto sentido, la prevalencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el

Derecho Internacional Humanitario sobre el ordenamiento jurídico interno, como negación a la

mencionada norma, sino que tiene como efecto complementar su contenido, de tal manera que se

pueda cumplir armónicamente con las normas imperativas en las que se afirma la

imprescriptibilidad de los actos de lesa humanidad así como se pueda materializar la tutela



judicial efectiva -acceso a la administración de justicia-, especialmente cuando en el caso en

concreto se demandan graves, sistemáticas y profundas violaciones a los Derechos humanos y al

derecho internacional humanitario” (Acción de Reparación Directa 2005-1520 , 2014)

5.1.2 Vertiente 2. Derecho a la motivación de las decisiones judiciales y a una resolución

fundada en derecho

Ahora bien, siguiendo el análisis propuesto, encontramos que el Consejo de Estado en las

valoraciones realizadas tiene constantemente en cuenta las vertientes de análisis de la figura de la

tutela judicial efectiva, como derecho integrador que conlleva al cumplimiento de deberes tales

como la carga del juez de motivar sus decisiones.

En salvamento de voto de la sentencia fechada 30 de enero de 2013 (Acción de Reparación

Directa 1999-0967, 2012), al resolver sobre la acción de reparación directa promovida por

PETRONA CASARRUBIA BERROCAL y OTROS en contra de NACION - MINISTERIO DE

DEFENSA - POLICIA NACIONAL por la muerte de sus familiares Ingenieros Agrónomos

JHON CHARLES PELÁEZ PEÑA, LUÍS JOSÉ MONSALVE BARRETO Y ROGELIO

ENRIQUE RODRÍGUEZ BERROCAL cuando éstos se encontraban realizando la encuesta

Nacional Agropecuaria (del Sistema de información del Sector Agropecuario Colombiano

SISAC), en el Departamento de Córdoba, El Dr. ENRIQUE GIL manifestó su decisión de

apartarse de la estructuración atribuida por la corporación, en cuanto a la falta motivación para el

reconocimiento y tasación de los perjuicios morales, entendida esta como un imperativo



constitucional, convencional y de legitimación democrática, destacando (Aclaración de voto -

Acción de Reparación Directa 1999-0967, 2012):

“La motivación de las decisiones judiciales no se limita sólo a garantizar la eficacia de la

tutela judicial efectiva en cabeza de toda víctima, sino que permite materializar el derecho

constitucional fundamental al debido proceso de toda entidad demandada, sin que pueda

exponerse a ninguno de los sujetos procesales a construcciones pretorianas ajenas al

razonamiento debido, so pretexto de amparar un desmedido arbitrio judicial, que como toda

herramienta de discrecionalidad no es absoluta y se limita, especialmente, a los mandatos

constitucionales, convencionales y de protección eficaz de los derechos en los dos extremos

de la litis. La premisa final, pues, se encamina a considerar a la motivación como garantía

constitucional propiamente y como herramienta para alcanzar la legitimidad democrática

de la que debe estar provista toda decisión judicial”

BUJOSA VADELL y RODRÍGUEZ GARCÍA explican: “el derecho a la obtención de tutela

judicial efectiva entendido como derecho a una resolución fundada en derecho, implica una

función doble en el examen de esta garantía por los órganos jurisdiccionales, porque, de un lado,

como acto de racionalidad en el ejercicio del poder permite conocer las reflexiones que

fundamentan el fallo; y, de otro, facilita el acto control de aquella racionalidad fundada en

derecho por parte de los tribunales” (Bujosa Vadell & Rodríguez García, 2011, pág. 146).

No cabe duda de que la garantía de motivación judicial es un poderoso instrumento que

cualitativamente sirve como criterio efectivo de control de la discrecionalidad judicial y que a

menudo se ha confundido el plano conceptual de la discrecionalidad con la arbitrariedad. Así,



como señala nieto, “mientras que la idea de discrecionalidad evoca el viejo arbitrio de los jueces

y, por ello, nos lleva a un juicio ponderado conforme a diversos criterios que sirven de reglas

para la toma de decisión judicial la arbitrariedad, sería, por el contrario, sinónima de aquel viejo

aforismo del (sic) volo (sic) iubeo,26 que ayunando de razones confía únicamente la decisión

judicial al gobierno de la voluntad”27

5.1.3 Vertiente 3. Derecho a un proceso sin dilaciones justificadas

Uno de los principales factores que configura el defectuoso funcionamiento de la

administración de justicia y resulta constituyendo una falla en servicio por parte del Estado, es el

tema que atañe a las dilaciones procesales que cobran gran importancia máxime, cuando nos

encontramos frente a una justicia tradicionalmente lenta, desde este enfoque destacamos una de

las vertientes más significativas en la violación al derecho de tutela efectiva: Las dilaciones

injustificadas.

La premisa inicial, en el derecho comparado, ha sido la de afirmar que “todo acto de

comportamiento del servicio de la justicia que haya tenido incidencia sobre los derechos de las

personas y con relación a la función judicial, debe poder fundar la responsabilidad del Estado”

(Sabourault).

26 Frase en Latín que significa: “Así lo quiero, así lo mando” 27 La motivación de las resoluciones judiciales - Aliste Santos, Tomás-Javier ob., cit., p. 160



Respecto al tema, esta corporación ha advertido en sentencia de fecha 22 de junio de 2011,28

al resolver la acción de reparación directa incoada por COOPERATIVA ESPECIALIZADA

SUPER TAXIS DEL SUR LTDA contra LA NACIÓN, EL MINISTERIO DE DEFENSA -

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por motivo de los daños y perjuicios causados al actor

con ocasión de la captura e inmovilización del vehículo de su propiedad, y la demora

injustificada en su entrega, que la tutela judicial efectiva es un derecho fundamental que exige

actuaciones reales, concretas, y de un marcado compromiso institucional derivadas dentro de los

razonamientos constitucionales del deber de respeto de los derechos ajenos y la buena fe.

Concomitante con lo anterior, en la sentencia en comento (Acción de Reparación Directa

1996-2147, 2011) se ha esgrimido:

“Se exige inicialmente precisar qué puede considerarse como funcionamiento normal, que

en otras latitudes jurídicas ha llevado a determinarlo a partir del “derecho a la tutela

judicial efectiva”, el cual está integrado “por el derecho al proceso, el derecho a que éste

se desarrolle según los parámetros constitucionales y el derecho al aseguramiento del bien

o derecho en litigio” (González Alonso, pág. 57). Lo que se precisa al considerarse que la

responsabilidad podrá enervarse cuando el funcionamiento anormal o defectuoso procede

28 El actor propietario de un vehículo automotor interpone acción de reparación directa, fundamentando sus

pretensiones con base en los siguientes argumentos: que las autoridades retuvieron al conductor del vehículo y su

compañera permanente y condujeron el automotor a las instalaciones de la SIJIN DEVAL para realizar una

inspección judicial, encontrándose dentro del vehículo un costal con aproximadamente 30 tacos de dinamita y como

consecuencia de lo anterior, se ordenó el decomiso del material incautado y del vehículo.

Por lo anterior, el apoderado de la Cooperativa presentó un incidente el 23 de abril de 1993, solicitando la

devolución de la tractomula teniendo en cuenta que la Cooperativa era un tercero ajeno al proceso.

A partir de ese momento y solo hasta el 28 de septiembre de 1994, fue devuelto el vehículo de placas XEJ-149 de

propiedad de la Cooperativa y que era utilizado para transportar combustible desde Yumbo Valle hasta la ciudad de

Ipiales, por lo que el retardo en la decisión de un incidente causó un daño patrimonial a la parte actora del presente

proceso, pues tuvo que padecer dilaciones injustificadas que duraron cerca de un año.



de actuaciones materiales que representan “infracciones graves de las normas procesales

que la jurisdicción ha de emplear para decidir” (González Alonso, pág. 58)

Siguiendo esta línea, cabe afirmar que en el precedente jurisprudencial constitucional se

ofrecen criterios para que a partir del alcance y contenido del derecho a la tutela judicial efectiva

se pueda delimitar lo que pueda entenderse como funcionamiento anormal o defectuoso. En

cuanto a esto, la Corte señala:

“El derecho a una tutela judicial efectiva, apareja, entre otras cosas, la posibilidad de

acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras desproporcionadas, a un juez o

tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la plena

defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la

debida protección del Estado. Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en

obra del aparato estatal con miras a su realización. En este sentido, debe afirmarse que se trata

de un derecho de configuración legal y, en consecuencia, depende, para su plena realización, de

que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio” (Sentencia C-318 , 1998).



6. La mora judicial como factor de negación en el derecho a la tutela judicial efectiva en la

jurisdicción de lo contencioso administrativo

Antecede el análisis de una jurisdicción contenciosa, que en virtud de la reforma

implementada por la ley 1437 de 2011, y reforzada por el nuevo Código general del proceso,

hace ingentes esfuerzos por adecuar su función instrumentalista a cargo del Estado, como forma

de dar a los asociados una imagen de ser el medio garante por el cual cualquier ciudadano,

puede recurrir a ventilar en sus estrados una controversia, con el aparato estatal, sin sentir que ha

de llegar en desventaja, y sobre todo que le será proveída una sentencia enmarcada en el debido

proceso y con la suficiente motivación, en un marco temporal adecuado y la certeza que

efectividad de la decisión ha de estar garantizada.

Hace parte de las garantías del Estado que la norma sustantiva y positivada, se vea

materializada en la seguridad de un proceso, toda vez que ella crea una expectativa para el

administrado de reclamación justa, fundada en el derecho y por el contrario no sucumba ante

barreras que a la postre tornan nugatorio el derecho, por cuanto no existe una conexión fuerte y

clara entre la pretensión de justicia, el mecanismo, y la concreción de la acción, que redunden en

una tutela judicial que comprenda:

“El derecho al acceso real, libre, amplio e irrestricto al órgano jurisdiccional para

satisfacer determinadas pretensiones, el derecho a que la actuación judicial se desarrolle



conforme a las reglas del debido proceso y los estándares necesarios para hacer posible la

eficacia del derecho, y el derecho a la efectividad de la sentencia.” (Sentencia C-180 ,

2014)

6.1 Principales obstáculos en el trámite de los procesos de reparación directa

El concepto decantado sobre lo que representa el derecho fundamental de la TUTELA

JUDCIAL EFECTIVA, como se anotó en capítulos anteriores, no solo se debe deducir de lo

preceptuado en lo enunciado en el artículo 229, como lo es el libre acceso a la administración de

justicia, sino ha de ir acompasado de toda la garantía constitucional del debido proceso que se

definió en el Artículo 29 de la citada carta política.

“ARTICULO 29. (…) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya

declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la

asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el

juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar

pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia

condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno

derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Negrilla y subraya

fuera de texto) (Constitucion Politica de Colombia 1991, 2010)

La referencia que hace el constituyente primario en las líneas resaltadas, denota que hace

parte de las garantías fundantes al debido proceso el hecho a obtener una solución jurídica sin



que medie para tal efecto una métrica temporal desbordada, que evidentemente haga ilusorias

sus expectativas de derecho, máxime aún en tratándose de causas litigiosas en donde la

contraparte es el propio órgano administrativo de la función estatal, como es el caso de los

procesos de reparación directa, en los cuales es precisamente esta dimensión temporal, la que

torna nugatorio el proceso y desmotiva de entrada la intensión del administrado en presentar

alguna reclamación.

La anterior es una lectura de las estadísticas que se aprecian a continuación sobre la

medición de los tiempos, que tarda un proceso de reparación directa, que ha llegado a

conocimiento del Consejo de Estado.

Figura 4. Tiempo procesal determinado en años en acciones de reparación directa conocidas por

el Consejo de Estado en apelación 1993-2005 // Resueltas 2011-2014

Fuente: Los autores



Se desprende de la gráfica, una apreciación sobre el periodo de tiempo en años que han

tardado estos procesos de reparación directa, donde los radicados que son de mayor

antigüedad denotan que sus causas fueron en extremo demoradas, tanto en las primeras

instancias como en el Consejo de Estado, mora judicial que en el caso del radicado 1993-

1891, tardo 21 años en dar resolución a el litigio y con las debidas consecuencias, tanto para

el administrado como para la administración al dejar en evidencia la profunda crisis que

arrastra esta jurisdicción.

Desde otro óptica, y como punto a resaltar, se observa que los radicados que son

admitidos en los últimos años, sus respuestas en primeras instancias ya presentan unos

términos de solución mucho más aceptables que demuestran los resultados de los esfuerzos

por ofrecer celeridad y eficiencia, desde los operadores jurídicos, es el caso del radicado

2003-1570, donde el fallo de primera instancia fue dado en el término de un año, la admisión

del recurso y alegatos conllevo otro año, y una vez puesto a consideración del Consejo de

Estado, tardo allí diez (10) años, en dar fallo final.

Por tanto, nos permitiremos resaltar los factores que inciden en la negación del derecho

tratado, como lo son, la congestión de la jurisdicción contenciosa, la deficitaria estructura

orgánica, y el incipiente traslado de recursos económicos a la Rama judicial, lo cual conduce

inexorablemente al el fenómeno denominado mora judicial, que impacta de forma negativa la

consecución de los fines del Estado, toda vez, que es la administración de justicia, un medio

de pacificación de la sociedad siempre y cuando esta sea pronta, cumplida y efectiva,

calificativos que a la luz de los procesos de reparación directa que conoce el consejo de



estado, en la sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, distan profundamente de

poder ofrecer una resolución de lo puesto a su consideración, contrario sensu, es allí donde

los procesos tienen un mayor rango de tiempo en años, que en la instancias anteriores.

6.1.1 La congestión

El Estado colombiano que enfrenta décadas de conflictos armados de diferente índole, ha

visto que tal circunstancia ha generado una exponencial solicitud de procesos contenciosos, en

los cuales los ciudadanos pretenden que por vía de un proceso judicial el Estado le repare o

indemnice, algún daño que éste le propicio y que no ha reconocido en la instancia administrativa.

Aunado a ello se encuentra el hecho que la jurisdicción administrativa, arrastra con una

mora en la solución de procesos que data desde hace décadas, por cuanto la implementación de

los juzgados administrativos solo se concretó en el año 2006, y a esa fecha ya esta jurisdicción se

encontraba con una congestión en los despachos que no ha podido ser superada.

“Para la Jurisdicción se han adoptado medidas de descongestión con el fin de responder a

la creciente demanda de justicia, enfrentar el flagelo de la congestión y, preparar el camino

para la transformación de la Justicia Contenciosa Administrativa hacia la oralidad

introducida en la Ley 1437 de 2011, con la creación de cargos en despachos permanentes y

despachos de descongestión.”



“Del análisis del movimiento de procesos se observa una evolución creciente de ingresos

generales, del año 2008 hasta el año 2012, al pasar de 172.810 procesos a 327.249 en el

año 2012, año de entrada en vigencia de la oralidad. Posteriormente, en el año 2013 el

nivel de ingresos fue de 284.007 y para el año 2014 fue de 336.132 asuntos…….” (Rama

Judicial, 2015, pág. 264)

El elevado número de acciones de tutela que invaden los despachos de esta jurisdicción, y

los cuales alcanzan porcentajes de hasta el 40% de los procesos que ingresan a un despacho, sin

importar que sea Juzgado, Tribunal o consejo de Estado, es decir que la afectación en demanda

de trabajo y tiempo que representa para un funcionario judicial evacuar una acción de tutela, se

resta de la disponibilidad del mismo para conocer y evacuar los que corresponden a su

competencia Administrativa exclusivamente.

A continuación se exponen las cifras dadas por el informe al congreso 2014, por parte de la

judicatura que dan cuenta de lo enunciado. (Rama Judicial, 2015, pág. 268 ss.)

CONSEJO DE ESTADO

Respecto del Consejo de Estado se Tiene que. “en el año 2014, los despachos del Consejo de

Estado recibieron 18.350 asuntos, de los cuales el 40,7% correspondieron a acciones de

tutela, el 24,3% a procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, el 12,3% a procesos de

reparación directa y en una menor proporción el 3,3% son procesos de simple nulidad, el 1,7%



controversia contractuales y el 1,3% acciones populares. Los otros procesos representan el

16,2%.”, ver grafica 05

Figura 5. Distribución de procesos – Consejo de Estado


Preparó: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico

TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS

“Los despachos permanentes y de descongestión en el año 2014 recibieron de manera

efectiva 78.146 procesos y la distribución de procesos en los Tribunales Administrativos

respecto al ingreso efectivo Rama Judicial está constituido el 33,7% por procesos de nulidad y

restablecimiento del derecho laborales, seguido de las tutelas con una participación del 26,1%,

otros procesos de nulidad y restablecimiento del derecho con el 16,1%, de reparación directa con



el 12%, y en una menor proporción acciones populares con el 1,9%, ejecutivos con el 1,3% y

otros procesos con el 8,8%.” ver grafica06

Figura 6. Distribución de Procesos – Tribunales Administrativos



JUZGADOS PERMANENTES Y DE DESCONGESTION

“En los Juzgados Administrativos permanentes y de descongestión, en el año 2014

ingresaron al aparato judicial de manera efectiva 184.810 procesos, de los cuales el 44,9%

correspondieron a asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho laborales, el 32,8% a

acciones de tutela, el 7,2% procesos de reparación directa, el 5,4% de conciliación extrajudicial

el 3,1% a ejecutivos, el 2% a otros procesos de nulidad y restablecimiento y el 4,5% a otros

procesos, como se presenta en la siguiente gráfica.” >> (negrillas y subrayados fuera del texto)

ver grafica 07



Figura 7. Distribución de Procesos – Juzgados Administrativos



En igual sentido, contribuyó a la congestión de estos juzgados, la implementación de la ley

1107 de 2006, mediante la cual se trasladó a esta jurisdicción, todos los asuntos donde hiciera

parte el Estado sin importar su naturaleza, es decir aquellos que aun siendo regidos por el

derecho privado correspondían a la jurisdicción ordinaria.

Este panorama, se maximiza con la inversión presupuestal que el ejecutivo traslada a la

administración de justicia, por cuanto no cubre la demanda de justicia que los mismos asociados

requieren a diario, y genera grandes concentraciones de procesos en juzgados que deben atender

por competencia innumerables acciones, toda vez que el número de juzgados no satisface la

demanda de usuarios, y la cobertura territorial es incipiente.



6.1.2 Estructura jurisdiccional

El deber prestacional de Administrar justicia, que se haya enmarcado en un Estado social de

derecho, dado por mandato constitucional, elucubra una responsabilidad garantista de la

administración estatal, toda vez que los ciudadanos han creído y adherido a este modelo de

organización política, con la expectativa cierta de poder encontrar una salida justa a algún tipo de

controversia que llegare a devenir de su rol como miembro de una sociedad, bien sea con algún

otro asociado o con el propio aparato encargado de la administración del Estado; es decir, el

administrado ha cedido unos derechos de su órbita personalísima, con la esperanza que en virtud

de su adhesión al contrato social, se le provea la seguridad jurídica que requiere, para efectivizar

de sus derechos.

Para tal cometido, el constituyente primario, ha delegado el funcionamiento de una

estructura organizacional de justicia, en el consejo superior de la judicatura, que por virtud de la

ley 270 de 1996, en su capítulo II, (DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL)

le fueron dadas facultades para materializar los diferentes medios, a través de los cuales el

Estado social de derecho acerca la administración de justicia al ciudadano y le extiende una

estructura organicista de carácter jurisdiccional, para la concreción de sus derechos.

Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado:

“Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado social de

derecho, es el de contar con una debida administración de justicia. A través de ella, se



protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las garantías de la población

entera, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la

administración y a los asociados. (…) ( Sentencia C-037, 1996 )”

Por tanto, existe por mandato constitucional un aparato judicial, al servicio del

administrado, concebido como eje piramidal del Estado social de derecho, el cual a su vez,

provee garantías de convivencia pacífica; siendo este el medio al cual el asociado ha de acudir en

procura de una solución litigiosa. Luego entonces, este engranaje de competencias judiciales a

cargo del Estado, ha de estar provisto de una aceptable diligencia y celeridad, con los suficientes

juzgados, funcionarios, equipos técnicos, insumos, infraestructura física, competencias jurídicas

de los operadores judiciales, cobertura territorial y demás factores que inciden en el

funcionamiento de la rama judicial.

En punto de análisis, sobre la jurisdicción contenciosa administrativa, evidenciamos que:

“está constituida por 27 Distritos Judiciales Administrativos con una oferta judicial de 432

despachos permanentes, de los cuales 31 corresponden a despachos de Magistrado del

Consejo de Estado, 144 despachos de Magistrado de Tribunales Administrativos y 257

Juzgados. En el año 2014 la Jurisdicción contó con 80 despachos de Magistrado y 157

despachos de Juez dentro de las medidas de descongestión.” (Rama Judicial, 2015, pág.

263)



Como se ha anotado en líneas anteriores, la jurisdicción contenciosa arrastra una desbordada

mora judicial, en sus diferentes instancias, que demanda de la administración de justicia medidas

de solución, por tanto se han proveído nuevos despachos judiciales, denominados de

descongestión (Rama Judicial, 2015, pág. 264) con el fin de responder a la creciente demanda de

justicia, enfrentar el flagelo de la congestión y, preparar el camino para la transformación de la

Justicia Contenciosa Administrativa hacia la oralidad introducida en la Ley 1437 de 2011, con la

creación de cargos en despachos permanentes y despachos de descongestión.

Huelga decir en igual sentido que, el Consejo superior de la judicatura ha implementado un

PLAN ESPECIAL DE DESCONGESTIÓN, mediante Acuerdo PSAA 12-9139 del 17 de

enero de 2012, cuyo objetivo general es, 29llevar hasta su terminación todos los procesos

judiciales promovidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y que se

encuentren a cargo en el Consejo de Estado, Tribunales y Juzgados Administrativos.

Respecto de un usuario que acuda a instancias de la jurisdicción contenciosa administrativa,

a ventilar alguna disputa de orden litigioso con el propio Estado, se comienza a evidenciar que la

estructura judicial que sirve como medio para resolver su interés, se haya colapsada y a la fecha

se encuentran aun implementando medidas de desahogo en los diferentes despachos

administrativos, que tornan a primera vista inane la posibilidad de una tutela judicial efectiva,

como se pretende y ha sido matriz fundante de la ley 1437 de 2011.

29 ARTICULO 3° ACUERDO No. PSAA12-9139 (Enero 17 de 2012) Rama Judicial del Poder Público Consejo

Superior de la Judicatura Sala Administrativa “Por el cual se adopta el Plan Especial de Descongestión de la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo



De otra parte, es menester evidenciar, que con la actual estructura de la jurisdicción

contenciosa administrativa, la evacuación de procesos de forma efectiva en las diferentes

instancias, respecto de los ingresos efectivos, presenta saldos en rojo, por cuanto no se logra

superar el cumulo de procesos que ingresan, quedando siempre un remanente en el inventario

final, es así como “analizando la gestión judicial del año 2014, por la calidad del despacho,

permanente o descongestión, se observa respecto a los ingresos efectivos que los despachos

permanentes recibieron un total de 253.441 procesos y los despachos de descongestión 27.865

asuntos; es importante señalar que los despachos de descongestión en su mayoría conocen de los

asuntos del sistema escrito por tanto el nivel de ingresos en este tipo de despachos es marginal.”

(Rama Judicial, 2015, pág. 267)

En relación con los egresos efectivos del año 2014, los despachos permanentes evacuaron un

total de 171.411 procesos que corresponde al 74,1% del total y 59.876 asuntos fueron terminados

por los despachos de descongestión, que corresponde al 25,9%. El nivel de inventarios tiene un

comportamiento similar a los egresos, en donde los despachos permanentes tienen el 74,1% del

inventario y los despachos de descongestión el 25,9%.



Tabla 2. Movimiento global de procesos 2014 – contencioso administrativo



De lo expuesto en este acápite, se evidencia el impacto que conlleva el ofrecer una incipiente

estructura organicista, de la rama judicial, y en especial de la jurisdicción contenciosa

administrativa, como mecanismo de concreción de unas pretensiones, como las contempladas en

el medio de control de reparación directa, las cuales son puestas por el administrado en sus

instancias, con la expectativa que el Estado en su deber misional le provea una Tutela judicial

efectiva, contrario a ello, ocurre que el ente estatal se convierte en un agente distorsionador de

esta premisa, afectando las ilusiones del administrado quien se ve afectado por una arquitectura

institucional, que no brinda celeridad y ahonda aún más los factores que contribuyen a una mora

judicial como resultado que agrupa diversos matices.



6.1.3 Presupuesto

La implementación de planes de descongestión, políticas y estrategias en la Jurisdicción

contenciosa administrativa, así como el funcionamiento de los juzgados permanentes, que están

implementando la oralidad en sus procesos, se encuentra siempre supeditada, por la destinación

de recursos económicos que el ejecutivo le atribuya del presupuesto general de la nación a la

rama judicial; toda vez, que para la real implementación de una infraestructura judicial acorde a

los requerimientos del promedio de Ingresos efectivo versus egresos efectivos, que arroje

resultados positivos y disminuya paulatinamente el inventario de procesos que quedan rezagados

en los despachos, se requiere por parte del Estado de una destinación de financiera de gran

calado y que realmente apalanque un modelo de administración de justica con calificativos de

eficacia, celeridad y diligencia, que permitan llevar a la realidad la materialización de un derecho

fundamental de todo asociado, como lo es el concepto de la tutela judicial efectiva.

En este sentido, se observa como desde el propio informe presentado al congreso de la

república, por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, sala administrativa, en marzo

de 2015, se hace referencia a esta realidad en los siguientes términos,

“Las políticas y estrategias señaladas se han visto impactadas por un deficitario

presupuesto. De una parte, un presupuesto de funcionamiento que aún no concuerda con la

necesidad de ajuste en el número de despachos judiciales y de empleados requeridos para

que la Administración de Justicia, se desarrolle en condiciones de carga razonable,



independencia y autonomía acorde con los retos de la Administración de Justicia (Oralidad,

Justicia Transicional)….

….La naturaleza y complejidad de las demandas de Justicia, que en forma transitoria han

sido mitigadas por las asignaciones presupuestales para apoyar la Descongestión Judicial;

pero que al ser transitorias, no subsanan la estructura organizacional requerida” (Rama

Judicial, 2015, pág. 160)

Como consecuencia lógica, en la adecuada administración de los escasos recursos

económicos destinados a esta jurisdicción, se toman medidas provisionales (Corporación

Excelencia en la Justicia, 2013) lo que conlleva a que el carácter trimestral o semestral de las

medidas de descongestión arroje como consecuencia que los procesos sean trasladados

constantemente de despacho en despacho lo que, además de aumentar los tiempos procesales,

comporta el riesgo de pérdida del expediente y de procesos en la gestión judicial.



7. Enfoque de la agencia nacional para la defensa jurídica del Estado.

Corresponde a la Agencia Nacional de la Defensa Jurídica del Estado, en adelante –ANDJE-

, entablar en las diferentes instancias, programas de acompañamiento, vigilancia, seguimiento y

prevención de las actuaciones administrativas de los diferentes entes nacionales que

intervienen en la dinámica del aparato estatal, y que terminen incidiendo en un compromiso

económico de las finanzas del Estado; por tanto hace parte de esta labor multidimensional, el

diseñar estrategias de prevención de las causas motivadores de reclamación por parte de los

administrados, así como intentar de forma diligente ad portas de un litigió en la jurisdicción

contenciosa, menguar las consecuencias mediante los mecanismos de conciliación extrajudicial,

e incluso ya iniciado el trámite procesal no desistir de esta iniciativa, privilegiando siempre la

solución pronta , eficaz y justa para las partes.

7.1 Política de prevención del daño antijurídico –ANDJE-

Producto del evidente impacto que causa en las finanzas del Estado, las demandas que son

concedidas por parte de la rama judicial y que “según informe de la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado a 30 de septiembre de 2015 el Estado pagó $581.603 millones por

concepto de sentencias y conciliaciones” (La Republica, 2015); dicha entidad ha implementado

la socialización de una política proactiva en la prevención del daño antijurídico en las diferentes

entidades de orden nacional, a fin de prevenir los hechos generadores de daño.



Esta medida preventiva, es una primera estrategia encaminada a reducir de manera oportuna

el volumen de los pleitos, en los que el Estado es convocado a responder por las actuaciones,

omisiones o fallas en el servicio, que son generadoras de algún daño antijurídico en los

administrados, así como los pagos efectuados por las sentencias y conciliaciones, todo ello, se

desprende del documento emitido por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado,

denominado: “MANUAL PARA LA ELABORACION DE POLITICAS DE PREVENCION

DEL DAÑO ANTIJURIDICO” donde, el primer paso es la detección temprana de alertas en

las reclamaciones de los administrados, como se esgrime: “Los puntos que crean problemas son

hechos generadores de daño antijurídico que se expresan como reclamaciones de los

administrados en contra de la entidad. A partir de los derechos de petición, en un primer

momento, y de la información litigiosa, en un momento posterior, la entidad recibe alertas sobre

estos problemas, que son conductas de los funcionarios o falencias en los procesos que afectan

los derechos de los administrados” (Manual para la elaboracion de politicas de prevencion del

daño antijuridico, 2014, pág. 17)

Bajo el anterior discurrir, es entendido que se imparta una directriz, para poder atacar el gran

problema de las altas condenas económicas en contra del Estado pero acompasada siempre de

una mirada que comporta y concibe el funcionamiento de una gestión estatal muchos más

eficiente, tanto en el cumplimiento de sus actuaciones, como en las acciones de parte que

solicitan los propios asociados, al direccionar un mayor compromiso de la responsabilidad

estatal, para precaver el surgimiento de un futuro litigio, en contra de la administración.



Corresponde a la entidad que ejerce la defensa del Estado, ANDJE, la tarea de acometer

desde la óptica de la prevención, una estrategia encaminada a la detección temprana de posibles

hechos jurídicos, que conlleven a incentivar reclamaciones por vía judicial de los administrados,

e impactar de forma cierta en la disminución de las estadísticas de procesos contenciosos a los

cuales se ve abocado el Estado, en cumplimiento del mandato constitucional de responder

patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables.

7.2 La conciliación como forma de arreglo.

Subsecuentemente con la política de prevención del hecho generador del daño antijurídico,

que se imparte desde la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, cuyo enfoque es

detectar desde temprano los futuros litigios, se implementa igualmente la figura de la

conciliación como un mecanismo de terminación anticipada de procesos, para que las entidades

administrativas objeto de algún tipo de reclamación que implique el compromiso de recursos

monetarios, puedan atender y solucionar de forma auto compositiva la situación objeto de

reclamación, con las debidas garantías de seguridad jurídica, que ofrece este instituto, arrojando

como resultado beneficios tanto para el Estado, por cuanto contribuye a la reducción de condenas

en su contra, con desbordados costos a cargo del erario, como para el reclamante, que ve

resuelto de forma pronta y justa su litigió, sin el profundo desgaste del sometimiento a los

devenires de un proceso contencioso, que como se ha apreciado en líneas anteriores, se

convierten en un verdadero lastre, que ata aún más las expectativas de triunfo del administrado a

las diferentes formas y nombres que adquieren las soluciones exóticas que terminan por negar su

derecho.



Como mecanismo de defensa, es también concebida la conciliación, en tanto, que “es allí en

donde, a través de acciones idóneas y efectivas, se puede prevenir o disminuir en gran medida las

condenas impuestas al Estado por las diferentes instancias judiciales. Es por esto que a través de

la conciliación, tanto prejudicial como judicial, se busca incidir positivamente en estas fases del

ciclo de defensa, de tal manera que se logre reducir el pasivo contingente del Estado mediante

acuerdos justos y equitativos para las partes que respeten el orden jurídico y fortalezcan la

confianza de los ciudadanos en la Administración, haciendo uso de un mecanismo auto

compositivo de controversias del que es partícipe la comunidad.” (Documentos Especializados

de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, 2014, pág. 4)

Ejecuta la ANDJE, la imperiosa tarea de difundir entre las entidades bajo su amparo, los

diferentes aspectos más relevantes, relacionados con la mirada jurisprudencial que ha tenido el

mecanismo de la conciliación, en la jurisdicción contenciosa, buscando a través de esta

pedagogía, llevar a sus niveles directivos, y más concretamente a los comités de conciliación de

las diferentes entidades públicas, la suficiente ilustración y seguridad jurídica, sobre las

inquietudes o lagunas jurídicas, que pudiesen tener a la hora de poder incentivar y concretar una

salida conciliada en un proceso puesto en su conocimiento.

Esta lectura se desprende del documento “lineamientos jurisprudenciales sobre la

conciliación judicial y extrajudicial en lo contenciosos administrativo” de la siguiente forma:

“La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en consecuencia, pone a disposición

de las entidades públicas y, en particular, de los funcionaros que tienen en sus manos la



decisión de optar por este mecanismo alternativo de solución de conflictos, los

pronunciamientos más relevantes tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de

Estado en torno a la conciliación judicial y extrajudicial en lo contencioso administrativo,

con el objetivo de que se convierta en una herramienta de consulta en aras de afrontar cada

solicitud de conciliación con altos estándares jurídicos.” (Documentos Especializados de la

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, 2014, pág. 8)

Bajo el análisis de las diferentes valoraciones jurisprudenciales que giran en torno a la

Conciliación, y en punto de discusión es pertinente mencionar que confluyen como aspectos a

resaltar, el derecho de acceso a la administración de justicia que se ve disminuido, por el

requisito de la conciliación como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción

contenciosa administrativa, en el medio de control de la Reparación Directa, arribando así como

posible conclusión, que esté trámite, constituye un primer obstáculo que crea barreras en la

concreción del derecho a una Tutela Judicial Efectiva, por cuanto condiciona y limita el acceso a

la administración de justicia.

Al respecto la Corte Constitucional se ha pronunciado en sentencias C-1195 de 2001, y en la

providencia C-417de 2002, donde ha dejado sentada su posición frente a este tema, declarando

la exequilibilidad de las disposiciones de la Ley 640 de 2001, pero que en punto de privilegiar la

argumentación en comento sobre la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, se evidencia el

salvamento de voto de tres magistrados quienes consideraron que este requisito vulneraba el

derecho de acceso a la administración de justicia y de los cuales me permito traer uno a colación:



“Considero, en definitiva, que no puede hablarse de libre acceso a la administración de

justicia si la vía a la cual tienen que acudir los coasociados para la solución de sus

controversias es ordenada por el legislador, además porque al tratarse de una imposición

paradójicamente la conciliación y el arbitramento terminarían por convertirse en obstáculos

para acceder libremente a la administración de justicia.

Así, pues, dada la naturaleza facultativa de los mecanismos alternativos de solución de

conflictos el legislador no podía por medio de las normas enjuiciadas establecer la

conciliación como requisito obligatorio de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de

lo contencioso administrativo, porque al hacerlo vulnera el núcleo esencial del derecho

de acceder a la administración de justicia, del que forma parte la decisión libre y

espontánea de escoger la vía adecuada -judicial o extrajudicial-, para la solución de los

conflictos.” 30 (Resaltado fuera del texto)

7.3 Dilación como estrategia de triunfo

Una vez suscitado el litigio en los estrados judiciales, y no habiendo sido viable una

conciliación, fuere cual fuere el motivo, se hace entendible que en virtud del derecho de defensa

por parte del Estado, esté agote todos los mecanismos que el ordenamiento jurídico le provee

30 Corte Constitucional. Sentencia C-417 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre, Salvamento de voto de la Dra. Clara

Inés Vargas Hernández, en la mencionada Sentencia, también salvaron los votos el Dr. JAIME ARAUJO

RENTERÍA y el Dr. ALVARO TAFUR GALVIS, rescatando el argumento del primero en los siguientes términos:

“La ley no puede obligar a los particulares a utilizar este mecanismo en ningún caso, pues la conciliación no puede

establecerse por ésta de manera permanente y como un deber de cumplimiento previo para acudir ante los jueces,

bajo el criterio de que de esa manera se beneficia a las partes, aún contra su voluntad. Tales razones de orden

jurídico, no sólo son aplicables cuando se trate de procesos laborales, sino también respecto de los que conoce la

jurisdicción contencioso administrativa o cualquier otra que se establezca en el futuro.”



para le defensa de lo que a su consideración es menester, el acompañamiento que hace la

Agencia Nacional de la Defensa Jurídica del Estado, no puede estar encaminado a la dilación

como estrategia de defensa, toda vez que estaría arrastrando consigo todo el soporte de derecho

fundamental a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, al tener como propósito una intencional de

mora en la decisión, que le represente el triunfo de sus interés, socavando el derecho del

ciudadano que se haya siempre en una condición de desventaja frente al aparato estatal.

El anterior análisis deviene del Informe denominado Modelo Probabilístico del Éxito de las

Demandas en contra del Estado, presentado a la Agencia Nacional de Defensa jurídica del

Estado en diciembre de 2014, en el cual se observa, que la estadística señala diversas acciones

en las cuales se maximizan las posibilidades de que las causas sean falladas en favor del Estado,

y todas ellas al parecer estarían direccionadas la obtención de retardos y demoras en los tiempos

de solución del proceso, por cuanto es allí donde al final radica mayores réditos en los fallos en

contra de los demandantes.

Ello se evidencia, así:

“A su vez, se encontró que algunas características de los procesos favorecen el éxito

procesal de la Nación. Entre más se prolonga un proceso, es más probable que el Estado lo

gane;” (Agencia Nacional de Defensa jurídica del Estado, QUANTIL Matemáticas

aplicadas, 2014, pág. 1)



Adicionalmente, se refuerza este resultado con lo consignado en el mismo informe, tomando

cada día adicional de duración del proceso, como incidencia porcentual en la negación de la

pretensión al demandado, en el cual reza:

“Así, un día adicional en la duración cambia la probabilidad de que el Estado pierda a

51,296%, es decir, cada 100 días que pasan, la probabilidad de que la pretensión se le

otorgue al demandante disminuye 0,5%.” (Agencia Nacional de Defensa jurídica del Estado,

QUANTIL Matemáticas aplicadas, 2014, pág. 26)

De contera se concluye, que si bien la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado,

tiene el deber funcional de proteger los intereses de aquel y procurar el menor detrimento posible

del patrimonio nacional, también es cierto que al amparo del derecho a la tutela judicial efectiva

debe ser un fin inamovible, máxime cuando se encuentra actuando como parte activa en el

proceso y debe propugnar el esclarecimiento de la verdad, y la prospección de la justicia, pues

con el actuar evidenciado en líneas que preceden se concibe un desconocimiento a tal derecho de

rango constitucional, dejando entrever un proceder ambivalente, mediante el cual en una etapa

previene, en otra promueve el arreglo y solución del conflicto en satisfacción de ambas partes,

pero en otro escenario final, se contrapone a los principios del derecho procesal dilatando y

entorpeciendo el curso de las actuaciones judiciales como estrategia de éxito.



8. Conclusiones

El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, es una construcción omnicomprensiva dentro del

ordenamiento jurídico nacional, elevada a rango constitucional que se materializa con el

acceso a la administración de justicia, el respeto por el debido proceso y la ejecución de

la providencia, pero que se ve abatida ante barreras que hacen ilusoria en algunos casos

tal efectividad, en las distintas instancias de la jurisdicción.

La responsabilidad patrimonial del Estado, que se concebía lenta en sus albores, se ve

maximizada, con la promulgación de la constitución de 1991, dando paso a un Estado con

una responsabilidad social, capaz de reconocer y resarcir el daño generador de perjuicio,

y da paso a un ciudadano que crea una expectativa de indemnización que no existía o le

era exageradamente difusa.

El enfoque de la tutela judicial efectiva, ha cimentado su construcción jurisprudencial en

sede constitucional, desde la óptica del reconocimiento de un derecho de carácter

fundamental, con las garantías del bloque de constitucionalidad, que no disminuye su

exigencia y efectividad, por el argumento de no encontrarse nominado y descrito como

tal en la norma superior.

En materia administrativa, con diversos factores, como la congestión, el deficitario

presupuesto y el reducido número de despachos administrativos, que conllevan a la mora



judicial, se afecta el derecho a la Tutela judicial efectiva, afianzando mucho más en el

colectivo, la idea de una justicia pétrea e inamovible, a la cual sucumbe toda pretensión.

Se reconoce el esfuerzo del legislativo, al pretender impregnar de una visión

profundamente dinámica sobre la Tutela Judicial Efectiva el ordenamiento jurídico, en

especial en la ley 1437 de 2011, así como en el reciente Código General del Proceso,

propugnando por mayores poderes en manos del juez, que permitan una actuación más

proactiva en la búsqueda de la efectividad de los derechos.

Se destaca la valiosa intervención de la Corte Constitucional que desde hace más de dos

décadas, inició el estudio del derecho a la tutela judicial efectiva, lo desarrolló y ha

direccionado su evolución a tal punto que sirve de inspiración para el legislador y de

amparo para los administrados sometidos a la constante negación del derecho.



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