El Derecho de Acceso a La Información Pública MANUEL_SANCHEZ_DER_ACCESO_V14_2

El papel del Derecho de la Informacin

en la Sociedad del Conocimiento

El derecho de acceso a la informacin pblica

Manuel Snchez de Diego Fernndez de la Riva

(Coordinador)

ngel Conde Gmez -Carlos Cordero Sanz -Carlos Reusser Monslvez- Damin Loreti - Esther Martnez Pastor -Eugenio Ribn Seisdedos

Eva Moraga Guerrero Fernando Ramos Fernndez Francisco Ciscomani Freaner Hctor Prez Pintor - Helen Darbishire -

Irene Rodrguez Garca -Isabel Martn de Llano - Jos Luis Dader Lorena Donoso Abarca - Lorenzo Cotino Hueso

Manuel Snchez de Diego - Pablo Fernndez Fernndez Patricia Reyes Olmedo - Paz Garca-Poggio Baeza

Ral Arrieta Corts -Sabela Serrano Maillo -Severiano Fernndez Ramos

Actas del Seminario Internacional Complutense Madrid, 27 -28 junio 2007

Seminario Internacional Complutense

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Portada : Facultad de Ciencias de la Informacin de la Universidad Complutense de Madrid vista desde el Noroeste

SNCHEZ DE DIEGO FERNNDEZ DE LA RIVA, Manuel (Coordinador) y otros: El derecho de acceso a la informacin pblica. Imprime CERSA Madrid, 2008

CDU 351.751

ISBN: 978-84-96854-82-6

Depsito Legal: M-24841-2008

Facultad de Ciencias de la Informacin


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Presentacin Manuel Snchez de Diego Fernndez de la Riva

Coordinador [email protected]

El 27 y 28 de junio de ao 2007 tuvo lugar en la Facultad de Ciencias de la Informacin de la UCM el Seminario Internacional Complutense que bajo el ttulo El derecho de acceso a la informacin pblica reuni a especialistas nacionales e internacionales en la materia.

El antettulo del Seminario Internacional, El papel del Derecho de la Informacin en la Sociedad del Conocimiento, tiene como objetivo servir de referente habitual a especialistas en la regulacin jurdica de la comunicacin.

Como en todos estos actos es obligado realizar una serie de agradecimientos que siempre se quedan cortos y, en algunos casos olvidan a quienes los deberan recibir. Con las disculpas de antemano por las omisiones y como es de bien nacidos ser agradecidos comenzaremos mostrando nuestra gratitud a la Universidad Complutense y en especial a la Oficina de Relaciones Internacionales a la titular del Vicerrectorado de Relaciones Internacionales y a los funcionarios que apoyaron con su labor este seminario-, al Vicerrectorado de Cultura, Deporte y Poltica Social que financia parcialmente este libro-, a la Facultad de Ciencias de la Informacin en particular a su Decano y a la Vicedecana de Gestin y Asuntos Econmicos- que apoy con algo tan prosaico y necesario como las comidas y cafs, lugares de encuentro y debate. Tambin a Access Info que nos permiti contar con ponentes de la talla de Helen Darbishire, Carlos Cordero, Eva Moraga o Francisco Ciscomani.

Agradecemos tambin a todos lo que participaron en el Comit Cientfico y en la organizacin, en especial a Sabela Serrano, Irene Rodrguez y Marta Vidal por su buen humor y su trabajo antes, durante y despus del Seminario Internacional. Tampoco podemos olvidar a los profesores de la Seccin Departamental que moderaron, hicieron de relatores y, participaron eficazmente en el encuentro incluso como meros asistentes.

Y, por ltimo, gracias a todos lo intervinientes, tanto como ponentes o panelistas en mesas redondas, como a los que asistieron a las jornadas, preguntaron, debatieron y, en definitiva, participaron durante estos dos das. El Seminario no estaba dirigido a un pblico masivo, se trataba de un encuentro de especialistas en el derecho de acceso a la informacin pblica y, en ese sentido, conseguimos el objetivo que nos propusimos: realizar una reunin sobre un tema propio del derecho de la informacin.

La inauguracin la realiz el catedrtico de Derecho de la Informacin, doctor Teodoro Gonzlez Ballesteros. La clausura corri a cargo de don Hctor Casado Lpez, Director General de Calidad de los Servicios y Atencin al Ciudadano de la Comunidad de Madrid. Entre ambos actos, participaron personas venidas de Argentina, Chile, Brasil,


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Mxico, Italia o Gran Bretaa. Por limitaciones presupuestarias, no pudieron asistir de Bolivia, Uruguay, Nicaragua, Costa Rica, Repblica Dominicana, Portugal y Venezuela. De Espaa intervinieron profesores de Cdiz, Valencia y, por supuesto, de Madrid. En total estuvieron presentes seis universidades espaolas y tres extranjeras. La representacin institucional abarc desde el Congreso Nacional de Chile hasta el Ayuntamiento de Madrid, pasando por el Instituto Federal de Acceso a la Informacin de Mxico, la Comunidad de Madrid, la Asociacin de Archiveros Espaoles en la Funcin Pblica, tc.

El seminario ha servido para reunir a investigadores, acadmicos, abogados, periodistas, funcionarios (un Subdirector y un Director General, un jefe de Gabinete de la Subsecretara de Telecomunicaciones de Chile), polticos, miembros de ONGs, de asociaciones de consumo, alumnos de doctorado

Aunque siempre hay errores y hemos aprendido de ellos, y la evaluacin final es claramente satisfactoria. Ahora es necesario mantener esa relacin, esa red de todo lo que hemos compartido. Este libro trata de cumplir ese objetivo: mantenernos en contacto y recordar lo que dijimos.

El libro recoge veintids aportaciones. Hay algunas carencias importantes incluso faltan una relatoria-, pero el inters de editarlo cuanto antes, slo nos ha permitido incluir aquellas que nos remitieron en el plazo establecido.

Los escritos se han recogido por orden de intervencin, con las comunicaciones al final. La excepcin es el escrito del coordinador. Inicialmente se iba a colocar al final como en otras ocasiones, pero consideramos que era importante abrir este libro con una referencia al acceso. La palabra genera tanta confusin que hemos credo importante exponer al principio esta cuestin.

Sin nimo de desvelar el contenido y los trabajos de los autores, s me parece interesante agruparlos con un criterio ms lgico que el cronolgico.

Comencemos por la excelente labor de Helen Darbishire que sintetiza el panorama internacional sobre acceso a la informacin pblica. Carlos Cordero, miembro de la Coalicin Pro Acceso y quizs una de las personas que mejor conoce la realidad espaola del no acceso a la informacin pblica pues Sustentia ha realizado el primer informe sobre ello- presenta las nueve propuestas para una ley espaola de acceso a la informacin pblica. Eva Moraga, de Access Info, una autntica estratega y activista a favor de una ley espaola de acceso a la informacin pblica, reflexiona y explica los puntos clave de una posible y futura ley. Eugenio Ribn, destacado abogado especialista en temas de consumo, defiende la necesidad del derecho de acceso a la informacin desde la perspectiva del consumo. Su aportacin podra significar el arranque de otro seminario ms especializado en consumo e informacin. ngel Conde, Subdirector General de Atencin al Ciudadano, de la Comunidad de Madrid, expone desde la perspectiva de la administracin cmo se est actuando en materia de transparencia como elemento esencial de unos servicios pblicos de calidad.


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El libro contiene varios slidos y crticos estudios jurdicos sobre la cuestin que nos ocupa. Del profesor de Derecho Constitucional Lorenzo Cotino, cualquier resea en esta presentacin sera insuficiente, slo dir que su extenso conocimiento de la normativa, su perspicaz anlisis y su expresin mordaz hacen de su artculo un importante punto de referencia. Un ltimo consejo: no se pierdan sus notas a pie de pgina. Otro gran escrito jurdico corresponde al otro gran especialista en la materia, el administrativista Severiano Fernndez Ramos. Su planeamiento claramente positivista se completa con reflexiones sobre la necesaria regulacin a nivel estatal, autonmico y local; la imprescindible formacin de los funcionarios y la coordinacin con la Ley de Proteccin de Datos. Invirtiendo los apellidos, el doctor Fernando Ramos Fernndez, profesor de Derecho de la Informacin, reputado experto en protocolo y relaciones pblicas, que en el ltimo momento no pudo asistir por el motivo familiar ms duro e inevitable, presenta una comunicacin con un enfoque ms poltico. La intervencin de este doctor por la Seccin Departamental de Derecho Constitucional se recoge en forma de escrito agudo en el que adems de realizar una vinculacin efectiva entre este derecho, la funcin de los periodistas y la necesidad de controlar al poder, recoge sintticamente el estado de la cuestin en seis pases. La comunicacin del futuro doctor Pablo Fernndez Fernndez viene a incidir sobre la importancia de la labor informativa y el acceso a la informacin por parte de los periodistas. El catedrtico de Periodismo, Jos Luis Dader, ya no nos sorprende con su redaccin que supera la mordacidad e ingenio de todos los que participan en el libro. A ello se une un conocimiento extraordinario del derecho espaol. Entre otras cuestiones afronta el asunto de el esperpento del censo promocional o la publicidad de las sentencias de los maltratadores. En ste ltimo caso, si me limitase a decir que con experiencia personal, poda llevarnos a confundirle con un maltratador. No es as, su experiencia se refiere a la demanda de informacin a la Comunidad de Castilla La Mancha sobre las sentencias de maltratadores, pero es mejor que lo lean en su artculo.

El tercer bloque de escritos, el ms abundante, recoge las aportaciones sobre la realidad, la normativa y las acciones de futuro en Chile de Lorena Donoso, Carlos Reusser, Patricia Reyes y Ral Arrieta- Mxico Francisco Ciscomani y Hctor Prez Pintor- y Argentina Damin Loreti. Pensemos que la contribucin chilena es sumamente importante despus de la sentencia de 19 de septiembre de 2006 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Claude Reyes y otros versus Chile en donde se viene a reconocer el derecho de acceso a la informacin pblica. Damin Loreti particip en ese caso como amici curiae como profesor de la Ctedra UNESCO-Libertad de Expresin de la Facultad de Periodismo y Comunicacin Social de la Universidad Nacional de La Plata. Adems, este profesor argentino, doctor por la Seccin Departamental de Derecho Constitucional de Ciencias de la Informacin (UCM), present no solo la realidad argentina, tambin la accin de monitoreo que se realiza desde la Universidad de Buenos Aires (Zommer, Laura: Alumnos y docentes de la Universidad de Buenos Aires monitorean en forma sistemtica el cumplimiento de las normas de acceso a la informacin vigentes en la Nacin Argentina y la Ciudad


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Autnoma de Buenos Aires (Decreto 1172/3 y Ley 104 CABA)- Tercer informe, Documento de trabajo de la ctedra de Derecho a la Informacin Aguiar-Loreti, Buenos Aires, junio de 2007). Sumamente valiosa es la aportacin de Francisco Ciscomani desde la actividad del Instituto Federal de Acceso a la Informacin (IFAI) organismo mexicano encargado de poner en funcionamiento y de velar por la Ley Federal de Acceso a la Informacin Pblica. Se completa este artculo con la visin ms acadmica de otro doctor por la Seccin Departamental y profesor de la Universidad de Michoacana, el doctor Hctor Prez Pintor.

Por ltimo, dos interesantes comunicaciones de dos profesoras sobre dos cuestiones muy concretas. La primera a cargo de la profesora doctora M Isabel Martn del Llano de la UNED sobre el acceso a la informacin a travs de la pgina web del Congreso de los Diputados. Pensemos que hasta la VIII Legislatura, el sueldo de diputados y senadores era casi un secreto de estado y ahora se puede consultar en la pgina web. La doctora -tambin por la Seccin Departamental de Derecho Constitucional- Esther Martnez Pastor de la Universidad Rey Juan Carlos afronta la transparencia de la publicidad institucional con un interesante artculo con datos de la inversin publicitaria de las Administraciones Pblicas.

Seguramente en este libro encontrarn reiteraciones, discrepancias y argumentaciones diversas, pero eso s, todas ellas a favor de un derecho a acceder a la informacin pblica, quizs porque negar su necesidad no es coherente con los tiempos que vivimos. Cualquier sugerencia, discrepancia o aportacin que consideren oportuna, pueden hacrnosla llegar por correo electrnico a la direccin [email protected]


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Un derecho fundamental a acceder a la informacin pblica

Dr. Manuel Snchez de Diego Fernndez de la Riva Universidad Complutense de Madrid

[email protected]

Introduccin

Acceso a Cuando utilizamos la palabra acceso podemos referirnos a muchas cosas. La polisemia

de la palabra exige que se acompae de otras que vengan a matizar su significado. Por acceso podemos entender desde un acceso carnal1, a un lugar fsico: a una dependencia, una casa, una localidad, un pas... o el logro de un bien: acceso a la propiedad, acceso a una vivienda de alquiler. Como derecho, son muchas las referencias: acceso a la cultura, a la educacin, al autogobierno; el derecho de acceso a los medios de titularidad pblica, acceso a Internet y a la banda ancha, a la jurisdiccin, a las prestaciones de la seguridad social, a los servicios sociales o los derechos de acceso a los servicios pblicos y a una buena Administracin tal y como proclama el artculo 30 del Estatuto de Autonoma de Catalua. Incluso podramos diferenciar cundo se refiere a un derecho genrico o concreto en este caso instrumentalizado como un autntico derecho subjetivo.

Como podemos comprobar, el empleo de la palabra acceso nos abre un amplio abanico de posibilidades que, incluso cuando se emplea en el mundo del Derecho, se refiere a una multitud de conceptos que poco tienen que ver entre s. Buena prueba de ello es que al realizar una bsqueda en bases de datos jurdicos utilizando la palabra acceso se obtienen resultados de lo ms variados, en definitiva, informacin con mucho ruido.

Acceso en la Constitucin de 1978 Incluso en la Constitucin Espaola de 1978, aparecen diferentes conceptos asociados

a la palabra acceso. Si realizamos un seguimiento minucioso de los preceptos constitucionales, podemos encontramos referencias a la palabra acceso en los siguientes artculos: el 20.32 con el acceso a los medios de comunicacin social dependientes del

1 La segunda acepcin del diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=acceso 2 Art. 20.3: La ley regular la organizacin y el control parlamentario de los medios de comunicacin social dependientes del Estado o de cualquier ente pblico y garantizar el acceso a dichos medios de los grupos sociales y polticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de Espaa.


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Estado; el 25.23, referido al acceso a la cultura de los presos; el 44.14, con el acceso a la cultura de todos; el 103.35, el acceso a la funcin pblica; el 105-b), acceso a los archivos y registros administrativos; el 110.26, con el acceso de los miembros del Gobierno a las sesiones y comisiones de las cmaras legislativas y el 129.27 con el acceso de los trabajadores a los medios de produccin. Estas siete referencias se completan con aquellas que incluyen la palabra acceder: artculo 23.28 -como derecho a acceder en condiciones de igualdad a la funcin pblica, en este caso relacionado con el 103 antes citado- ; y el 143.19 y 151.21 10. Estos dos ltimos preceptos plantean el acceso al autogobierno, instrumentalizado a travs de las Comunidades Autnomas.

3 Art. 25.2: Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma gozar de los derechos fundamentales de este Captulo, a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, as como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. 4 Art. 44.1: Los poderes pblicos promovern y tutelarn el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho. 5 Art. 103.3: La ley regular el estatuto de los funcionarios pblicos, el acceso a la funcin pblica de acuerdo con los principios de mrito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicacin, el sistema de incompatibilidades y las garantas para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. 6 Art. 110.2: Los miembros del Gobierno tienen acceso a las sesiones de las Cmaras y a sus Comisiones y la facultad de hacerse or en ellas, y podrn solicitar que informen ante las mismas funcionarios de sus Departamentos. 7 Art. 129.2: Los poderes pblicos promovern eficazmente las diversas formas de participacin en la empresa y fomentarn, mediante una legislacin adecuada, las sociedades cooperativas. Tambin establecern los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de produccin. 8 Art. 23.2: Asimismo, [los ciudadanos] tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos, con los requisitos que sealen las leyes. 9 Art. 143.1. En el ejercicio del derecho a la autonoma reconocido en el artculo 2 de la Constitucin, las provincias limtrofes con caractersticas histricas, culturales y econmicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histrica podrn acceder a su autogobierno y constituirse en Comunidades Autnomas con arreglo a lo previsto en este Ttulo y en los respectivos Estatutos. 10 Art. 151. 2: En el supuesto previsto en el apartado anterior [acceso a la autonoma por la va del artculo 151], el procedimiento para la elaboracin del Estatuto ser el siguiente: 1 El Gobierno convocar a todos los Diputados y Senadores elegidos en las circunscripciones comprendidas en el mbito territorial que pretenda acceder al autogobierno, para que se


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Acceso a los archivos y registros administrativos De todos ellos, es el prrafo b) del artculo 105 de la Constitucin Espaola (CE) el

que se refiere al concepto que ms nos interesa en cuanto que supone el conocimiento de la informacin contenida en archivos y registros administrativos. El artculo 105 dice:

La ley regular:

a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboracin de las disposiciones administrativas que les afecten.

b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y la intimidad de las personas.

c) El procedimiento a travs del cual deben producirse los actos, administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.

La ubicacin de este precepto -dentro del ttulo IV Del Gobierno y de la Administracin- parece descartar, al menos inicialmente, que se trate de un autntico derecho fundamental. Aunque ello es discutible si consideramos que la Constitucin ha de interpretarse de forma global. Ms adelante desarrollaremos esta cuestin.

Este precepto proclama de forma indirecta la publicidad de la accin de la Administracin Pblica. En toda la Constitucin espaola de 1978 no existe la palabra transparencia o similar. Una futura reforma debera introducirla, seguramente en el prrafo 1 del artculo 103. La sociedad de la informacin, como un estadio ms evolucionado del estado social de derecho, se caracteriza por la participacin real y eficaz de los ciudadanos, pero para ello se precisa la transparencia de la accin administrativa como cuestin previa que permita, a cualquiera, acceder a la informacin en manos de los poderes pblicos para poder participar en la vida pblica de forma efectiva. Se trata de un principio inherente a una Administracin democrtica y participativa que se corresponde con los prrafos a y c del mismo artculo 105. En este sentido es procedente citar la sentencia del Tribunal Constitucional nm. 102/1995 (Pleno), de 26 junio que dice: La audiencia de los interesados y de los ciudadanos, individual a travs de la informacin pblica o corporativamente, a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas legalmente est prevista por el texto constitucional [artculo 105 a) y c) CE], que defiere su configuracin a la Ley, tanto aquella que estatalmente regule el procedimiento comn ordinario o los especiales, como las normas producidas en su mbito por las Comunidades Autnomas para los suyos propios, entre ellos el de elaboracin de disposiciones generales que responde al significado semntico, primero y principal, de la autonoma en la acepcin estricta de la palabra. Se trata, pues, de un principio inherente a

constituyan en Asamblea, a los solos efectos de elaborar el correspondiente proyecto de Estatuto de autonoma, mediante el acuerdo de la mayora absoluta de sus miembros.


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una Administracin democrtica y participativa, dialogante con los ciudadanos, as como de una garanta para el mayor acierto de las decisiones, conectada a otros valores y principios constitucionales, entre los cuales destacan la justicia y la eficacia real de la actividad administrativa (artculos 1, 31.2 y 103 CE)

Ms concreta es la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 200011 en cuyo fundamento jurdico 5 se dice: El derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos de los llamados de la tercera generacin. Est enraizado en el principio de transparencia administrativa, el cual responde a una nueva estructuracin de las relaciones entre la Administracin y los ciudadanos.

Creemos que es importante sealar esta doble dimensin de la cuestin: el acceso a la informacin pblica como derecho de los ciudadanos y como exigencia de una administracin transparente. Esta idea de una administracin transparente es el resultado de una evolucin histrica que an no ha concluido y cuyas lneas maestras expondremos ms adelante Adems nos encontramos con un derecho de tercera generacin, un nuevo derecho de los ciudadanos que ser desarrollado en otro apartado de este mismo trabajo. Pero antes de desarrollar estas dos ideas, es preciso abordar con carcter previo cual es el objeto sobre el que se proyecta este derecho o, si lo contemplamos desde la perspectiva de la transparencia, sobre qu materia se ha de realizar la transparencia.

Informacin pblica Utilizamos diferentes expresiones despus de la palabra acceso, todas ellas referidas a

ese concepto inicial que tiene una doble valencia: como derecho fundamental y como transparencia administrativa. As nos referimos a acceso a la documentacin administrativa, a los expedientes, a los registros pblicos, a los archivos pblicos, a la informacin

Entendemos que pueden diferenciarse, al menos inicialmente, tres paradigmas:

Documentos /Expedientes Archivos/Registros Informacin

Los tres estn interconectados, incluso no habra inconveniente en utilizarlos como sinnimos, pero creemos que es importante realizar una labor de precisin que nos permita acercarnos a la problemtica que centra nuestro anlisis.

La Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilizacin de la informacin del sector pblico, se refiere al documento al fijar su objeto en su artculo 1, cuando dice:

11 Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 6 de 14 noviembre 2000 (marginal Aranzadi RJ 2001\425).


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La presente Ley tiene por objeto la regulacin bsica del rgimen jurdico aplicable a la reutilizacin de los documentos elaborados o custodiados por las Administraciones y organismos del sector pblico.

La aplicacin de esta Ley se har sin perjuicio del rgimen aplicable al derecho de acceso a los documentos y a las especialidades previstas en su normativa reguladora.

Obsrvese la diferencia que existe entre el ttulo de la Ley reutilizacin de la informacin del sector pblico- y el objeto de la Ley que gravita sobre el concepto de documento. Esta idea del documento se reitera en el artculo 3 de la mencionada Ley al referirse al mbito objetivo de aplicacin. El concepto que utiliza en el prrafo 2 in fine de dicho artculo 3: Se entiende por documento toda informacin cualquiera que sea su soporte material o electrnico as como su forma de expresin grfica, sonora o en imagen utilizada. A estos efectos no se considerarn documentos los programas informticos que estn protegidos por la legislacin especfica aplicable a los mismos. Recuperando as el concepto de informacin, aunque es posible que un documento no incorpore nada ms que datos12.

Una concepcin esttica o material entendera que documento es toda incorporacin de un mensaje a un soporte que deba ser conservado13 . Esa fijacin en un soporte tiene

12 Para diferenciar entre dato, informacin y conocimiento se utiliza el siguiente ejemplo: Un dato es -3. Una informacin es 3 grados bajo cero (-3) en un termmetro que se encuentra en la ventana fuera de la casa. El conocimiento supone que hace fro, por lo que cuando salgamos a la calle deberemos abrigarnos. Ral MARMOLEJO VLEZ seala que los datos son eventos aislados [el -3 puede hacer referencia al stano 3, al saldo negativo de una cuenta corriente], pueden ser un nmero, una palabra o el nombre de un cliente. Por s mismos no son muy tiles, sin embargo, al agruparlos, ordenarlos y clasificarlos se transforman en informacin [en el ejemplo el -3 se ubica en un termmetro que mide la temperatura fuera de la casa], la cual es necesaria para poder tomar decisiones, como a qu precio vender, qu mercados atacar o qu lnea de productos lanzar. La informacin resulta ser muy til, pero cuando sta se mezcla con experiencia y repeticin, se logra algo ms valioso an, el conocimiento [en el ejemplo la informacin, una temperatura de -3, se pone en relacin con la experiencia trmica de la persona, que extrae la conclusin que hay que abrigarse para salir a la calle] . Conocer es saber de antemano qu camino tomar, es un conjunto de paquetes de informacin que nos ayudan a crear ventajas competitivas frente a nuestros adversarios. El conocimiento, si es utilizado de la manera ms adecuada puede evolucionar y convertirse en sabidura (http://www.hipermarketing.com/nuevo%204/ CONTENIDO / estrategia%20y%20mkt/inteligencia/ nivel3gestiontodos.html). Las referencias entre corchetes [ ] son propias. Con mayor precisin y con referencias a aportaciones anteriores sobre la diferencia entre dato, informacin y conocimiento puede consultarse MARTNEZ USERO, Jos ngel: La gestin del conocimiento en la Administracin Electrnica. Madrid, 2007. Pginas 31-39. 13 DESANTES GUANTER, Jos Mara: Universidad y Derecho de la Documentacin. Madrid, 2001. Pgina 80.


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una finalidad inmediata. En palabras de Jos LPEZ YEPES solo la fijacin de ideas o datos permite su conservacin, su transmisin, su interpretacin, su utilizacin en una palabra. Pues bien, el documento enseanza en sentido etimolgico- es el instrumento inventado por el hombre para hacer posible tales deseos de conservar y describir la realidad pensada, vivida o imaginada en todas sus formas14. Esta trascendencia temporal se completa con una finalidad mediata: documento es el mensaje incorporado a un soporte y conservado para hacer efectivo el derecho a la informacin15.

Ms tcnica y centrada en el documento como medio de prueba, es la definicin que aporta ORMAZBAL cuando dice: hay que concluir que la nocin de documento de la que parte el legislador [de la Ley de Enjuiciamiento Civil] es la de soporte u objeto mueble, fcilmente trasladable a presencia judicial, susceptible de ser copiado o reproducido tambin con facilidad, y capaz o idneo para incorporar signos grficos -de escritura u de otro tipo- inmediatamente legibles o visualizables16.

La definicin del artculo 26 del Cdigo Penal recogen a nuestro juicio los elementos importantes del documento: el continente el soporte- y el contenido los datos, informaciones-. Dice dicho artculo: A los efectos de este Cdigo se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica. nicamente queremos sealar que el documento no se limita a la eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica, su funcin se amplia a la satisfaccin de informacin, tal y como el profesor Jos LPEZ YEPES seala y hemos recogido antes.

Con independencia de la definicin y de la problemtica relativa a la autenticidad del documento que es especialmente interesante en los documentos electrnicos y que excede nuestra exposicin, debemos de tener presente que nos estamos refiriendo a documentos en poder de la Administracin Pblica.

Por archivos/registros podemos identificar una organizacin estable de documentos e informacin. Se trata de un nivel superior al del documento. Un sistema de almacenamiento y recuperacin de informacin cuya caracterstica ms sobresaliente se encuentra en la organizacin. La diferencia entre acceso al documento y acceso al archivo o registro a nuestro juicio un tipo especfico de archivo en el que se recogen determinados datos o informaciones segn un discurrir temporal- podra centrarse en que en el caso del acceso al documento, ste se proporciona por el funcionario correspondiente. Por el contrario, cuando se accede a un archivo se est haciendo al sistema documental. Lo cual puede suponer inconvenientes fundamentalmente derivados de la complejidad del propio sistema de archivo- o ventajas, pues una vez conocido el

14 LPEZ YEPES, Jos: Los caminos de la informacin. Madrid, 1997. Pgina 43. 15 DESANTES GUANTER, Jos Mara. Ibidem. Pgina 81. 16 ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo: Los prueba documental y los medios e instrumentos idneos para reproducir imgnes o sonidos o archivar y conocer datos. Madrid, 2000. Pgina 22.


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sistema de recuperacin de la informacin, se pueden obtener otra informacin ms all de la contenido en los documentos por ejemplo informacin estadstica: cuntos documentos hacen referencia a la exportacin de muebles.

Como veremos, la referencia al acceso a informacin pblica es, a nuestro juicio, ms correcto pues implica que el ciudadano recibe aquel mensaje que tiene un sentido para l. El acceso a un documento o, incluso a un archivo puede suponer una accin fallida, cuando se obtienen datos sin sentido o cuando accediendo al archivo se desconoce la forma de obtener la informacin que se desea. Pese a que en principio se da acceso, en realidad no se cumple el derecho de acceso a la informacin pblica. Por eso, cuando nos referimos al derecho de acceso a la informacin pblica, lo hacemos con el convencimiento de que la personas tienen derecho no slo a acceder a los documentos, o a los archivos, sino, en general, a la informacin pblica, a la informacin en poder de la Administracin Pblica, incluso a aquella que se obtenga del tratamiento de los documentos en poder de la Administracin.

Ya en su momento17 realizamos un esfuerzo para determinar qu criterios podran emplearse para diferenciar entre informacin pblica y privada. Para el caso que nos ocupa, la cuestin no reviste demasiada dificultad si acudimos al criterio de segn quien detente la informacin18.

En efecto, el acceso a la informacin pblica se aplicar a aquella que conste en los registros y ficheros en poder de las Administraciones Pblicas, a los documentos y a la informacin que pueda inferirse de los sistemas informticos. Ello no habilita a un acceso sin lmites. Diferentes razones permitirn limitar el acceso o proporcionar la informacin de forma cercenada para preservar la intimidad fundamentalmente borrando los nombres y circunstancias que hicieran identificables a los citados en el expediente-, la averiguacin de los delitos o la seguridad nacional.

La transparencia de la accin de Estado.

De la confidencialidad administrativa a la transparencia En el continente europeo la mayora de los pases19 han mantenido en los ltimos

siglos el principio de confidencialidad de los documentos administrativos. Se han

17 SNCHEZ DE DIEGO FERNNDEZ DE LA RIVA, Manuel: Criterios delimitadores de lo pblico y lo privado en VALLS COPEIRO DEL VILLAR, Antonio y AZNAR GMEZ, Hugo (Coordinadores): Sobre la intimidad. Valencia 1996. Pginas 215-231. 18 Ibidem. Pgina 225. 19 Ya es conocido que los ciudadanos suecos tienen derecho a acceder a los documentos que estn en manos de las autoridades desde el siglo XVIII. En concreto el artculo 10 de la ley fundamental sobre libertad de prensa de 2 de diciembre de 1766 autoriza a todos los ciudadanos a consultar los expedientes en manos de las autoridades.


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empleado muy diversos argumentos para explicar dicho principio de confidencialidad: el continuismo histrico propio de Estados absolutistas, la eficacia administrativa, la proteccin de la intimidad o el honor de los particulares, los secretos de estado, la actitud recelosa de los funcionarios a perder su "poder" Esta actitud se mantiene hoy en da incluso por parte algn representante de la soberana popular que alega su derecho a la intimidad para oponerse a que la Secretara de la Cmara informe sobre si ese diputado asisti a un determinado pleno y cual fue el sentido de su voto segn el marcador electrnico del hemiciclo.

Cuando nos referimos al continuismo histrico estamos aludiendo a que la quiebra del rgimen absolutista no supone la apertura de la Administracin Pblica. Ni en las monarquas ilustradas que se rigen por el principio de todo para el pueblo, pero sin el pueblo, ni en los sistemas revolucionarios en los que se equipara la confidencialidad de los documentos administrativos al secreto del rey del Antiguo Rgimen. En palabras de DESANTES, "en los regmenes postrevolucionarios, la Administracin ha conservado su autoritarismo. Entre otras razones porque era consciente de su continuidad, que reduca los inconvenientes de la inestabilidad poltica y de la calidad de aficionados o internos de los cargos designados por razones polticas"20.

Max WEBER puso de relieve el fenmeno burocrtico de los "secretos oficiales" cuando afirm la tendencia de todas las burocracias a "aumentar la superioridad de los profesionalmente informados manteniendo en secreto sus conocimientos e intenciones. La administracin burocrtica siempre tiende a ser una administracin de sesiones secretas: en la medida de lo posible, oculta a toda crtica sus conocimientos y sus acciones"21.

El principio del secreto de la Administracin Pblica comienza a quebrase, tmidamente, cuando se reconoce el derecho del administrado a conocer el expediente del que es parte. Esta apertura de los archivos administrativos es slo una primera fase en la que no se defiende la transparencia de la gestin administrativa per se, sino el derecho de defensa del administrado.

Encontramos que la confidencialidad tambin se resquebraja cuando son los propios miembros de la institucin en muchos casos desde instancias polticas de la oposicin- quienes ejercen el derecho de acceso. Se trata de fiscalizar la actuacin pblica mediante el acceso a la informacin: tal es el caso de los representantes polticos de la oposicin, como los concejales que reclaman informacin sobre su propio Ayuntamiento o de miembros del Claustro Universitario sobre el funcionamiento de la universidad. La legitimidad de este acceso tiene su razn de ser en la representacin poltica y, ms concretamente, en la funcin de control poltico que se ejerce.

20 DESANTES GUANTER, Jos Mara: Teora y Rgimen Jurdico de la Documentacin. Madrid, 1987. Pgina 132. 21 WEBER, Max: Burocracia en Ensayos de sociologa contempornea. Ediciones Martnez Roca. Barcelona, 1972. Pginas 285-286


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Otro aspecto a sealar en la quiebra de la confidencialidad administrativa se produce cuando la documentacin se pone a disposicin de los investigadores, eso s, cuando se trata de documentos ya histricos y carentes de inters para el Estado22, aunque como precisa CRUZ MUNDEZ y MIKELARA PEA la informacin estratgica, la que confiere privilegios a quien la posee, continuaba estando al servicio de la gestin del poder y vedada a los ciudadanos23.

Existe otra va para promover la transparencia y que tiene su justificacin en el tipo de materias, como es el caso de la informacin medio ambiental, la informacin laboral y de evolucin de la empresa para los representantes de los trabajadores, la propia del consumo o la referida a las empresas con cotizacin en bolsa, en este caso en virtud de las normas de buen gobierno corporativo. Se trata de disposiciones sectoriales que obedecen a diferentes razones pero, en todo caso, sobre temas que se considera importante que los conozcan el pblico en general o determinadas personas.

A medida que existe una mayor conciencia social sobre el poder de la informacin, el principio de confidencialidad "ha sido progresivamente contestado, solicitndose desde diversas instancias sociales una inversin del sistema, mediante la conversin en regla del acceso a tales documentos, quedando la confidencialidad como excepcin", tal y como ya manifest SOUVIRON MORENILLA24. Se constata la aparicin de organizaciones no gubernamentales dedicadas a la lucha contra la corrupcin, a promover la transparencia25, y el buen gobierno democrtico26 o ms concretamente, la adopcin de normas que garanticen el derecho de acceso a la informacin pblica27.

Adems, existe una referencia de la Unin Europea que antes o despus habr de repetirse en Espaa. El principio de confidencialidad se impuso inicialmente en las nuevas instituciones comunitarias28. Desde ese primer momento en el que la transparencia se refera nicamente a la publicacin y motivacin de los actos jurdicos comunitarios, se ha pasado a la actual poltica de transparencia que en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea se recoge en el artculo 39 como derecho de la ciudadana a una buena Administracin:

22 CRUZ MUNDET, Jos Ramn y MIKELARENA PEA, Fernando: Informacin y Documentacin Administrativa. Madrid, 1998. Pgina 315. 23 Ibidem. 24 SOUVIRON MORENILLA, Jos Mara: Notas para una Ley sobre la informacin. Presidencia de Gobierno. Madrid, 1980. Pgina 36. 25 Transparency International Espaa. http://www.transparencia.org.es/ 26 Open Society Institute & Soros Foundations Network. http://www.soros.org 27 Access Info. http://www.access-info.org 28 GONZLEZ ALONSO, Luis Norberto: Transparencia y acceso a la informacin en la Unin Europea. Madrid, 2002. Pgina 25.


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1.- Toda persona tiene derecho a que las instituciones y rganos de la Unin traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable.

2.- Este derecho incluye en particular:

- el derecho de toda persona a ser oda antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente;

- el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legtimos de la confidencialidad y del secreto profesional de los asuntos;

- la obligacin que incumbe a la administracin de motivar sus decisiones. Este precepto se completa con el siguiente el 40- dedicado al derecho de acceso a la

documentacin comunitario, del que daremos cuenta ms adelante.

En la actualidad podemos referirnos a una correcta Administracin Pblica por razones tan diversas como su modernizacin, la transparencia de la gestin pblica, la lucha contra la corrupcin, la legitimidad que otorga una especial relacin de confianza entre gobierno y gobernados, el desarrollo econmico que puede suponer la reutilizacin de la informacin pblica, entre otras.

El principio de transparencia Hoy en da, no slo como resultado de un proceso histrico, sino tambin por el ineludible

carcter pblico, en la actuacin del Estado rige -o al menos debera regir- el principio de transparencia -o de publicidad- de sus actuaciones. Como principio general lo encontramos formulado en el prrafo 5 del artculo 3 de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn: 5. En sus relaciones con los ciudadanos las Administraciones pblicas actan de conformidad con los principios de transparencia y de participacin. Este principio de transparencia significa la posibilidad del ciudadano de conocer cul ha sido el proceso que han seguido las instancias burocrticas para llegar a una determinada decisin, as como conocer quin ha dictaminado y, en definitiva, el porqu se ha realizado de una determinada forma.

Este principio se extiende al derecho de los ciudadanos a acceder a los archivos y registros administrativos y, tal y como sealamos antes, a la informacin en poder de la Administracin. La justificacin inicial reside en que la actuacin estatal es "res publica" y, por lo tanto, de inters general. En ltimo caso, se trata de una cuestin que tiene que ver directamente con la democracia, pues como manifiesta ALLEN "cuando se niega a los ciudadanos el acceso a informacin sobre los trabajos bsicos de su gobierno se les niega tambin el ejercicio de su derecho al autogobierno"29. Esta idea es comn en la doctrina, pues las personas adecuadamente informadas tienen los suficientes argumentos

29 ALLEN, K.B.:"Acceso a informacin de las administraciones pblicas" en Fundesco, n 134, noviembre 1992. Pgina 11.


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para opinar sustentadamente, participar en la definicin y aplicacin de acciones de carcter pblico que afectan directamente a su calidad de vida, controlar socialmente a las autoridades que las representan y sobre las que han depositado responsabilidades, debatir sobre problemas comunes y tomar decisiones para su presente y futuro. Todo esto es, sin duda, ejercer poder ciudadano!30

La formulacin de este principio de transparencia o publicidad de la actuacin estatal, tendra como ncleo esencial la idea de que los ciudadanos tienen acceso en condiciones de igualdad a la informacin que poseen los poderes del Estado.

Este principio de publicidad de la actuacin del Estado se recoge en la Constitucin espaola cuando se hace referencia a la publicidad de las normas (artculo 9.2) reiterada en el artculo 91; a la publicidad de las sesiones plenarias de las Cmaras Legislativas (artculo 80); a que las actuaciones judiciales sern pblicas y a que las sentencias se pronunciarn en audiencia pblica (artculo 120).

Tipos de acceso Desde el punto de vista jurdico podemos diferenciar las siguientes frmulas de

acceso a las fuentes de informacin:

Inters /afectado31. En tanto que se tiene un inters directo y legtimo en el expediente en cuestin.

Participacin del interesado en un expediente administrativo tal y como viene exigido en el apartado c) del artculo 105 de la Constitucin.

Derecho de acceso del afectado, por estar sus datos incluidos en una base de datos Ley Orgnica Proteccin de Datos-. Derecho que se tiene tanto sobre bases de datos pblicas como privadas.

30 CAMACHO AZURDUY, Carlos A.: Cultura de Transparencia. El derecho humano a la informacin el desarrollo de la ciudadana comunicativa en Bolivia (1997-2007) La Paz, Bolivia. 2007. 31 Por interesado a efectos administrativos, la Ley 30/92, de 26 de noviembre, sobre Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (B.O.E. 27 de noviembre de 1992) entiende en su artculo 31: 1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: a) Quienes promuevan como titulares de derecho o intereses legtimos individuales o colectivos. b) Los que, si haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por resolucin y se personen en el procedimiento en tanto no haya recado resolucin definitiva. c) Aquellos cuyos intereses legtimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolucin y se personen en el procedimiento en tanto no haya recado resolucin definitiva. 2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses econmicos y sociales, sern titulares de intereses legtimos colectivos en los trminos que la Ley reconozca


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Derecho de acceso por participacin en una institucin. Tal es el caso de concejales sobre informacin municipal.

Derecho de acceso genrico, que supone acceder a la informacin que poseen las Administraciones Pblicas, en principio reconocido en el reiterado artculo 105 b) de la Constitucin y especificado en el artculo 37 de la Ley 30/92, sobre Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Derecho que adquiere una dimensin de derecho constitucional cuando se pone en relacin con el derecho a la informacin (prrafo 1 del artculo 20)

Las restricciones por el inters general y por el inters particular Las diversas excepciones a este principio de publicidad de las fuentes oficiales tratan

de salvaguardar determinada informacin al conocimiento pblico. Este secreto de la informacin puede obedecer a dos tipos de inters. Uno general, de toda la sociedad y otro particular referido a cada uno de sus miembros.

El inters general opera como causa de justificacin de una excepcin al principio general de publicidad antes formulado, en tanto en cuanto que trata de mantener fuera de la comunicacin pblica determinadas informaciones que de conocerse podran daar a la propia sociedad. Nos referimos con ello a la materia reservada, al secreto oficial -vase la Ley de Secretos Oficiales de 5 de abril de 1968 y su Reglamento de 20 de febrero de 1969, ambos modificados por la Ley 48/78 de 7 de octubre- y al secreto judicial tendente a la averiguacin de los delitos en este caso lo que primordialmente se trata de defender excede el inters en la solucin del caso judicial concreto e ira hasta la defensa de la actuacin de la Justicia en general.

El inters particular de sus miembros se encuentra protegido cuando la informacin se refiere a un individuo en concreto, -datos y hechos que afectan a la intimidad de la persona- y que se encuentran en poder del Estado.

Existen supuestos en donde se conjugan ambos intereses, tal es el caso de las actuaciones judiciales, en donde al inters por la eficacia de la justicia -inters general- se le superpone y suma un inters particular de los involucrados en el caso que quieren mantenerse en el anonimato, de no ver reflejada su vida en los medios de comunicacin. a estas limitaciones dedicaremos un captulo.

Valoracin del prrafo b del artculo 105 de la Constitucin Espaola

Ubicacin Es habitual referirse a la parte dogmtica de una Constitucin como aquella que contiene

los derechos humanos, los principios y valores a los que debe someterse el poder. Frente a ella se opone una parte orgnica que determina los rganos constitucionales, sus poderes, sus funciones fundamentales y el equilibrio entre ellos. En definitiva, cmo se estructura el poder tanto estatal, como autonmico o local. Dentro de esta parte orgnica o como parte


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independiente se distinguen los preceptos dedicados a la reforma constitucional32. En principio, parece que la Constitucin Espaola de 1978 tendra una estructura que obedecera a esta distincin: el Ttulo Preliminar y el Ttulo Primero -De los derechos y deberes fundamentales- a la parte dogmtica; los Ttulos Segundo a Noveno corresponderan a la parte orgnica y el Ttulo Dcimo a la reforma constitucional.

El artculo 105 se encuentra dentro del Ttulo IV designado como Del Gobierno y de la Administracin. En definitiva, un precepto incardinado dentro de la parte orgnica de la Constitucin y, por tanto, fuera del catlogo de derechos fundamentales. Aunque esta distincin deja de ser tan radical cuando consideramos que los derechos fundamentales han dejado de ser meros lmites al ejercicio del poder poltico. O sea, garantas negativas de los intereses individuales para devenir en un conjunto de valores o fines directivos de la accin positiva de los poderes pblicos33, esto es, se integran como un lmite interno en el mismo poder.

Es cierto que este artculo se refiere a la relacin entre la Administracin y los administrados: al contemplar la audiencia de los afectados y sus asociaciones en el procedimiento de elaboracin de la normativa administrativa prrafo a)-; a la audiencia del interesado, cuando proceda, en la produccin de actos administrativos prrafo c)- y; el acceso de los ciudadanos a los registros y archivos administrativos prrafo b) del que nos ocupamos. En este sentido, si bien el enfoque se refiere a cmo debe proceder la Administracin en relacin con los futuros afectados, interesados o ciudadanos, segn el desarrollo legislativo; tambin podemos considerar que se establece una posicin de los administrados frente a la Administracin, pues deben ser consultados, odos y podrn acceder a los archivos de la Administracin.

Desarrollo legislativo

La Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn.

Ya nos hemos referido al artculo 3 de la Ley 30/1992 que introduce los principios de transparencia y participacin en las relaciones entre Administracin y administrados. Curiosamente la palabra transparencia como ya apuntamos- es desconocida en la Constitucin espaola de 1978 y por el contrario la palabra participacin y sus derivadas se encuentra hasta en doce ocasiones34.

32 Incluso se ha tratado de distinguir tambin un constitucin econmica que recogera todos los principios, orientaciones de marcado contenido econmico que orientan la poltica econmica libertad de empresa, planificacin econmica..- en definitiva, el sistema econmico previsto en la constitucin. 33 PEREZ LUO, Antonio Los derechos fundamentales Madrid, 1995. Pgina 21. 34 Art. 6. Partidos polticos como instrumento de participacin poltica.


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La Ley 30/1992 viene a desarrollar legalmente el artculo 105 b) de la Constitucin, tal y como se reconoce en el punto 9 de la propia exposicin de motivos. Aunque en el prrafo 6 del artculo 37 de dicha Ley se remite a las disposiciones especficas para el acceso por parte de Senadores, Diputados, miembros de Asambleas de las Comunidades Autnomas o de Corporaciones Locales, as como para las materias clasificadas, los datos sanitarios, los archivos electorales, los archivos estadsticos, el Registro Civil, Registro Central de Penados y Rebeldes y los Archivos Histricos.

El artculo 35 de dicha Ley 30/1992 reconoce los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Pblicas en concreto referidos a aspectos comunicativos35 se cita en el prrafo H el acceso a los registros y archivos, despus de

Art. 9.2. Poderes Pblicos deben promover la participacin en la vida poltica, econmica, cultural y social. Art. 23.1. Derecho a participar en los asuntos pblicas Art. 27.5. Participacin efectiva de todos los sectores afectados en la programacin general de la enseanza Art. 47. La comunidad participar en las plusvalas que genere la accin urbanstica de los entes pblicos. Art. 48. La participacin libre y eficaz de la juventud en el desarrollo poltico, social, econmico y cultural. Art. 125 Los ciudadanos podrn participar en la Administracin de Justicia mediante la institucin del Jurado y los Tribunales consuetudinarios y tradicionales. Art. 129.1. La participacin de los interesados en la Seguridad Social y en la actividad de organismos pblicos cuya funcin afecte directamente a la calidad de la vida o al bienestar general. Art. 129.2. Promocin de las diversas formas de participacin en la empresa. Art. 142. Participacin de las Haciendas locales en los tributos del Estado y las Comunidades Autnomas. Art. 152. La participacin de las Comunidades Autnomas en la organizacin de las demarcacioens judiciales de su territorio. Art. 157.1.a) Otras participaciones de las Comunidades Autnomas en los ingresos del Estado. 35 A) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitacin de los procedimientos en los que tengan la condicin de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos. B) A identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Pblicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos. G) A obtener informacin y orientacin acerca de los requisitos jurdicos o tcnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar. H) Al acceso a los registros y archivos de las Administraciones Pblicas en los trminos previstos en la Constitucin y en sta u otras Leyes.


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recoger el derecho del interesado a conocer el estado de los procedimientos en los que participe y a obtener copias de los mismos -35 A)-; a identificar a las autoridades -35 B)- y a obtener informacin y orientacin jurdica o tcnica artculo 35 G).

En particular el derecho de acceso a los registros y archivos se desarrolla en el artculo 37 que bajo la rbrica Derecho de acceso a Archivos y Registros recoge:

1. Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresin, grfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud. 2. El acceso a los documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas estar reservado a stas, que, en el supuesto de observar que tales datos figuran incompletos o inexactos, podrn exigir que sean rectificados o completados, salvo que figuren en expedientes caducados por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos mximos que determinen los diferentes procedimientos, de los que no pueda derivarse efecto sustantivo alguno. 3. El acceso a los documentos de carcter nominativo que sin incluir otros datos pertenecientes a la intimidad de las personas figuren en los procedimientos de aplicacin del derecho, salvo los de carcter sancionador o disciplinario, y que, en consideracin a su contenido, puedan hacerse valer para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, podr ser ejercido, adems de por sus titulares, por terceros que acrediten un inters legtimo y directo. 4. El ejercicio de los derechos que establecen los apartados anteriores podr ser denegado cuando prevalezcan razones de inters pblico, por intereses de terceros ms dignos de proteccin o cuando as lo disponga una Ley, debiendo, en estos casos, el rgano competente dictar resolucin motivada. 5. El derecho de acceso no podr ser ejercido respecto a los siguientes expedientes:

A) Los que contengan informacin sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comunidades Autnomas, en el ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas a Derecho Administrativo. B) Los que contengan informacin sobre la Defensa Nacional o la Seguridad del Estado. C) Los tramitados para la investigacin de los delitos cuando pudiera ponerse en peligro la proteccin de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estn realizando. D) Los relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial. E) Los relativos a actuaciones administrativas derivadas de la poltica monetaria.


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6. Se regirn por sus disposiciones especficas: A) El acceso a los archivos sometidos a la normativa sobre materias clasificadas. B) El acceso a documentos y expedientes que contengan datos sanitarios personales de los pacientes. C) Los archivos regulados por la legislacin del rgimen electoral. D) Los archivos que sirvan a fines exclusivamente estadsticos dentro del mbito de la funcin estadstica pblica. E) El Registro Civil y el Registro Central de Penados y Rebeldes y los registros de carcter pblico cuyo uso est regulado por una Ley. F) El acceso a los documentos obrantes en los archivos de las Administraciones Pblicas por parte de las personas que ostenten la condicin de Diputado de las Cortes Generales, Senador, miembro de una Asamblea legislativa de Comunidad Autnoma o de una Corporacin Local. G) La consulta de fondos documentales existentes en los Archivos Histricos.

7. El derecho de acceso ser ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios pblicos debindose, a tal fin, formular peticin individualizada de los documentos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su consideracin con carcter potestativo, formular solicitud genrica sobre una materia o conjunto de materias. No obstante, cuando los solicitantes sean investigadores que acrediten un inters histrico, cientfico o cultural relevante, se podr autorizar el acceso directo de aqullos a la consulta de los expedientes, siempre que quede garantizada debidamente la intimidad de las personas. 8. El derecho de acceso conllevar el de obtener copias o certificados de los documentos cuyo examen sea autorizado por la Administracin, previo pago, en su caso, de las exacciones que se hallen legalmente establecidas. 9. Ser objeto de peridica publicacin la relacin de los documentos obrantes en poder de las Administraciones Pblicas sujetos a un rgimen de especial publicidad por afectar a la colectividad en su conjunto y cuantos otros puedan ser objeto de consulta por los particulares. 10. Sern objeto de publicacin regular las instrucciones y respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros rganos administrativos que comporten una interpretacin del derecho positivo o de los procedimientos vigentes a efectos de que puedan ser alegadas por los particulares en sus relaciones con la Administracin.

Varias son las consideraciones que podemos hacer de este artculo 37. El acceso se establece sobre documentos y registros que formen parte de un expediente. La picaresca administrativa utiliza la tcnica de extraer de un expediente aquellos documentos o registros que pudieran ser comprometedores, incmodos o que aporten informacin que no se quiere que obtenga el ciudadano. Esta postura se ve reforzada por el prrafo 7 del reiterado artculo, cuando ser establece que el ejercicio del derecho de


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acceso se har mediante peticin individualizada, pues de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios pblicos debindose, a tal fin, formular peticin individualizada de los documentos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su consideracin con carcter potestativo, formular solicitud genrica sobre una materia o conjunto de materias.

En este punto debemos reivindicar el derecho de acceso a la informacin, en lugar de acceso a los documentos o archivos, pues el concepto de informacin es ms amplio, tal y como hemos sostenido en el apartado titulado Informacin Pblica de este mismo trabajo. Realmente es difcil que quien quiera acceder, sepa exactamente el documento que est buscando, en que expediente se localiza y dnde se encuentra archivado. Es cierto que a los investigadores se les puede permitir un acceso directo a los archivos pero, a sensu contrario, a los que no son investigadores, no se les permite ese acceso. Por eso se hace necesario que la Administracin Pblica se ponga al servicio del ciudadano que solicita una informacin con independencia de que se encuentre en un expediente, en varios o en los registros de la propia Administracin Pblica. Para ello ser necesario modificar no slo la normativa, tambin la mentalidad y la forma de trabajar de los funcionarios.

Adems de las excepciones previstas en la Constitucin en el acceso a los archivos y registros pblicos: seguridad nacional tambien recogido en el artculo 37 prrafo 5 B) y 6 A)- , intimidad prrafos 2 y 6 B)- averiguacin de los delito -prrafo 5 c)-, se observa la inclusin de otros lmites en reiterado artculo 37:

Prrafo 1. Expedientes que correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud.

Prrafo 3. Datos nominativos no ntimos, slo accedern los titulares o quienes acrediten un inters legtimo y directo.

Prrafo 3. Los de procedimientos sancionadores y disciplinarios. Prrafo 4. El inters pblico. Prrafo 4. Los intereses de terceros ms dignos de proteccin o cundo los

disponga una Ley. Prrafo 5 apartado A) Actos de gobierno de Comunidades Autnomas y del

Gobierno de Espaa. Prrafo 5 apartado D). Secreto comercial o industrial. Prrafo 5 apartado E) Actos de poltica monetaria. Prrafo 7. La eficacia del funcionamiento de los servicios pblicos que exige

realizar una peticin individualizada.

Como puede comprobarse, este artculo 37 de la Ley 30/92 no desarrolla un autntico derecho de acceso, trata ms bien de desvirtuar el derecho de acceso reconocido en el artculo 105 b) o, al menos, de limitarlo an ms. Se trata de una norma que contempla el problema desde la perspectiva administrativa. Para la Administracin lo fundamental es el funcionamiento de la propia organizacin administrativa y el cumplimiento de sus


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fines, no la satisfaccin de los intereses de los administrados y, menos, el ejercicio de un derecho que podra calificarse desde esta perspectiva como sumamente dudoso en su apoyatura constitucional. Por ello no debemos extraarnos lo realmente difcil que supone el ejercicio del derecho de acceso. En algunos casos, ser la peticin por parte de la Administracin de que el solicitante demuestre su inters, tal es el supuesto que se da cuando el Alcalde del Ayuntamiento demandado recab de la solicitante la aportacin del documento en que acredite su inters36. An acreditndolo, la autoridad puede recurrir al silencio, para no permitir el acceso.

En particular la excepcin de la eficacia del funcionamiento de los servicios pblicos permite denegar sin ms, cualquier peticin de informacin que no se encuentre perfectamente individualizada37. Y an en este caso, existen mltiples excepciones como las antes citadas y la posibilidad de extraer de un expediente determinados documentos o informaciones para que, de esa forma, la solicitud de acceso se resuelva de forma insatisfactoria.

Otras normas sobre derecho de acceso La Ley 30/1992 no es la nica que se refiere al acceso a la informacin pblica,

aunque sea la referencia obligada como desarrollo del artculo 105 b de la Constitucin a nivel estatal. En el mbito local, el artculo 69.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Rgimen Local, dispone que las Corporaciones locales facilitarn la ms amplia informacin sobre su actividad, precepto que se complementa con el apartado 3 del art. 70 que seala que todos los ciudadanos tienen derecho a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de las Corporaciones Locales y sus antecedentes, as como a consultar los archivos y registros en los trminos que disponga la legislacin de desarrollo del art. 105, letra b) de la Constitucin.

Reglamentariamente el artculo 207 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Entidades Locales dispone que todos los ciudadanos tienen derecho a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de los rganos de gobierno y administracin de las Entidades locales y de sus antecedentes, as como a consultar los archivos y registros en los trminos que disponga la legislacin de desarrollo del art. 105 b) CE. La denegacin o limitacin de este derecho, en todo cuanto afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos o la intimidad de las personas, deber verificarse mediante resolucin motivada. En este caso parece que las

36 Tal es el supuesto que se da en la sentencia del TSJ de la Comunidad de Madrid nm. 491/2004 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 4), de 4 junio. 37 Esta falta de invidualizacin de la peticin permite rechazar parte de las peticiones de acceso por ejemplo en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, Las Palmas, nm. 336/2004 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 2), de 16 julio.


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limitaciones slo son las recogidas en la Constitucin y para alegarlas se exige resolucin motivada.

Adems de las normas estatales y locales debemos citar la normativa de las Comunidades Autnomas que no abordaremos en este trabajo, pue por s sla poda ser objerto de todo un estudio propio.

Existen tambin disposiciones especficas en relacin con la materia38 como es el caso de la Ley 38/1995, de 12 de diciembre, sobre el derecho de acceso a la informacin en materia de medio ambiente, vigente hasta el 20 de julio de 2006 que fue sustituida por la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente que incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE. Esta ltima norma sigue las directrices marcadas por el Convenio de la Comisin Econmica para Europa de Naciones Unidas sobre acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, firmado en Aarhus el 25 de junio de 1998.

Los tres pilares sobre los que se asienta la norma vienen fijados en el largo nombre del Convenio de Aarhus:

acceso a la informacin medioambiental; participacin del pblico en los asuntos medioambientales; proteccin judicial llamado acceso a la justicia- en caso de vulneracin de los

derechos reconocidos en la misma Ley.

Como normas especficas en relacin con los sujetos, podemos citar el artculo 7 del Reglamento del Congreso de los Diputados, de 10 de febrero de 1982, que se reproduce en el prrafo 2 del artculo 20 del Reglamento del Senado, de 3 de mayo de 1994 -salvo que en esta norma se refunden los dos prrafos en slo uno-. El citado artculo 7 dice:

1. Para el mejor cumplimiento de sus funciones parlamentarias, los Diputados, previo conocimiento del respectivo Grupo parlamentario, tendrn la facultad de recabar de las Administraciones Pblicas los datos, informes o documentos que obren en poder de stas. 2. La solicitud se dirigir, en todo caso, por conducto de la Presidencia del Congreso y la Administracin requerida deber facilitar la documentacin solicitada o manifestar al Presidente del Congreso, en plazo no superior a treinta das y para su ms conveniente traslado al solicitante, las razones fundadas en derecho que lo impidan.

38 El acceso a la informacin en virtud de la materia se desarrolla en la normativa especfica de cateria, tal es el caso de la informacin catastral de los artculos 50 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario.


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Normas prximas al derecho de acceso a la informacin pblica A lo largo de la VIII Legislatura hemos asistido a la promulgacin de diversas normas

que sin afrontar directamente el derecho de acceso a la informacin39, s que inciden de alguna forma en el mismo y que fueron una oportunidad perdida para recoger este derecho de acceso a la informacin pblica. Sin embargo, si se hubiera incluido en algunas de estas normas que no tienen rango de Ley Orgnica, no se le estara reconociendo su categora de derecho fundamental. Estas disposiciones a la que hacemos referencia se han aprobado en el ltimo semestre del ao 2007:

la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos.

la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilizacin de la informacin del sector pblico.

la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Informacin. que modifica la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico.

Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos

La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos viene a establecer el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Pblicas por medios electrnicos. Como puede comprobarse, la palabra acceso incorpora un concepto diferente al de acceso a la informacin, en aquel caso se refiere al modo, en este ltimo al qu, al contenido.

Existen varias cuestiones que tienen relacin directa con el derecho de acceso a la informacin. Comenzando porque en el artculo 4 se cita como uno de los principios el de accesibilidad a la informacin y a los servicios a travs de sistemas que permitan obtenerlos de manera segura y comprensible, garantizando especialmente la accesibilidad universal y el diseo para todos de los soportes, canales y entornos con objeto de que todas las personas puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones, incorporando las caractersticas necesarias para garantizar la accesibilidad de aquellos colectivos que lo requieran. Como puede comprobarse este principio de accesibilidad est reconociendo implcitamente un derecho de acceso a la informacin pblica, hasta el punto que se est refiriendo a la obtencin electrnica de la informacin (y de los servicios) de manera segura y comprensible.

En el artculo 6, cuando se refiere a los derechos de los ciudadanos, encontramos otras referencias incompletas y a las que les falta la raz: el reconocimiento en toda su

39 Pese a que en el programa electoral del PSOE del 2004 se inclua una propuesta para aprobar una ley de acceso a la informacin pblica.


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extensin del derecho de acceso a la informacin pblica-. As en el prrafo 2 se recoge el derecho:

d) A conocer por medios electrnicos el estado de tramitacin de los procedimientos en los que sean interesados, salvo en los supuestos en que la normativa de aplicacin establezca restricciones al acceso a la informacin sobre aqullos.

e) A obtener copias electrnicas de los documentos electrnicos que formen parte de procedimientos en los que tengan la condicin de interesado.

El conocimiento del estado de tramitacin del apartado d), prrafo 2 del artculo 6, se desarrolla en el artculo 37 de la misma ley mediante un procedimiento de acceso restringido que permitir conocer la relacin de los actos de trmite realizados, con indicacin sobre su contenido, as como la fecha en la que fueron dictados. Todo puede antojrsenos muy limitativo: Por qu no se permite el acceso a todo el expediente electrnico?

En el prrafo 3 del artculo 6 se establece de forma ms concreta que en particular, en los procedimientos relativos al establecimiento de actividades de servicios, los ciudadanos tienen derecho a obtener la siguiente informacin a travs de medios electrnicos:

a) Los procedimientos y trmites necesarios para acceder a las actividades de servicio y para su ejercicio.

b) Los datos de las autoridades competentes en las materias relacionadas con las actividades de servicios, as como de las asociaciones y organizaciones profesionales relacionadas con las mismas.

c) Los medios y condiciones de acceso a los registros y bases de datos pblicos relativos a prestadores de actividades de servicios y las vas de recurso en caso de litigio entre cualesquiera autoridades competentes, prestadores y destinatarios.

Mucho ms interesante es la figura del Defensor del Usuario que esta norma crea en el artculo 7 y que bien pudiera realizar una funcin de autoridad independiente velando por el derecho de acceso a la informacin pblica. En gran parte su eficacia depender del desarrollo reglamentario, de los recursos con los que se le dote, de si logra ser autnticamente independiente y, en definitiva, de su actuacin.

Por ltimo, en relacin con esta Ley 11/2007 citaremos el artculo 45 sobre reutilizacin de sistemas y aplicaciones de propiedad de la Administracin. En concreto cuando en el prrafo 2 dice: Las aplicaciones a las que se refiere el apartado anterior [desarrolladas por sus servicios o cuyo desarrollo haya sido objeto de contratacin] podrn ser declaradas como de fuentes abiertas, cuando de ello se derive una mayor transparencia en el funcionamiento de la Administracin Pblica o se fomente la incorporacin de los ciudadanos a la Sociedad de la informacin. Este precepto viene a poner a disposicin de los ciudadanos un tipo de informacin especial generada dentro de


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las Administraciones Pblicas y que puede englobar desde programas de Software hasta tablas estadsticas, informacin agregada, etc. Este precepto nos sirve como eslabn para referirnos a la siguiente Ley.

Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilizacin de la informacin del sector pblico

En su exposicin de motivos ya se dice que la Ley posee unos contornos especficos que la delimitan del rgimen general de acceso previsto en el artculo 105 b de la Constitucin Espaola y en su desarrollo legislativo, en esencia representado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. En este sentido resulta necesario precisar que no se modifica el rgimen de acceso a los documentos administrativos consagrado en nuestro ordenamiento jurdico, sino que se aporta un valor aadido al derecho de acceso, contemplando el marco de regulacin bsico para la explotacin de la informacin que obra en poder del sector pblico, en un marco de libre competencia Como en gran parte de la produccin legislativa espaola, el origen de esta norma se encuentra en la Unin Europea, en concreto en la Directiva 2003/98/CE lo que explica la referencia al marco de libre competencia- no en una necesidad propia de profundizar en el derecho de acceso a la informacin a partir de su reconocimiento como derecho fundamental, desideratum de parte de la doctrina.

Indudablemente el acceso a la informacin pblica no tiene por qu suponer la reutilizacin de esa informacin. sta puede quedar para disfrute del ciudadano, puede solicitarse por un inters particular, como prueba en un proceso judicial, etc., pero en muchos casos el acceso se produce con una finalidad comercial, de investigacin, como elemento previo o accesorio en el desarrollo de un producto, etc.

La vinculacin entre derecho de acceso y reutilizacin de la informacin del sector pblico se refleja en el segundo prrafo in fine de la Ley 37/2007: Por otra parte, la publicidad de todos los documentos de libre disposicin que obran en poder del sector pblico referentes no slo a los procedimientos polticos, sino tambin a los judiciales, econmicos y administrativos, es un instrumento esencial para el desarrollo del derecho al conocimiento, que constituye un principio bsico de la democracia.

Como puede observarse esta ltima frase glosa una de los argumentos esenciales en favor del derecho de acceso a la informacin pblica argumento totalmente superfluo cuando se trata de la reutilizacin de informacin pblica, contemplada en su vertiente puramente comercial.

Pero la mezcolanza entre acceso y reutilizacin sigue a lo largo del articulado. Por ejemplo cuando en el prrafo 3 del artculo 3 se fijan los documentos a los que no se aplica la Ley 37/2007, podemos comprobar que se est refiriendo en muchos casos al derecho de acceso:

en el apartado a) del citado prrafo 3 del artculo 3 excluye de la reutilizacin de


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los documentos aquellos sobre los que existan prohibiciones o limitaciones en el derecho de acceso (fundamentalmente el reiterado artculo 37 de la Ley 30 /1992) o restringen la publicidad registral con carcter especfico.

el apartado b) se refiere a las excepciones en relacin con los documentos relacionados con actuaciones sometidas por una norma al deber de reserva, secreto o confidencialidad. Cierto es que el mismo precepto se refiere a los relacionados con la seguridad, la defensa nacional, el secreto estadstico o la confidencialidad comercial, pero tambin hay que considerar como norma en la Administracin, que el funcionario acta de forma confidencial. Se trata de una situacin de miedo a decir algo que no guste al superior jerrquico. Si no existe una obligacin de entregar la informacin, esta excepcin genrica de deber de reserva se puede convertir en un autntico muro o en una justificacin que impida el acceso a la informacin y, por lo tanto, la reutilizacin de la misma.

el apartado c) excluye la aplicacin de la Ley a los documentos para cuyo acceso se requiera ser titular de un derecho o inters legtimo.

el apartado d) que se refiere a los documentos que obran en las Administraciones y organismos del sector pblico para finalidades ajenas a las funciones de servicio pblico que tengan atribuidas definidas con arreglo a la normativa vigente. La cuestin que se nos plantea es y qu hace esa informacin en esa dependencia, administracin u organismo? Ya no slo por una cuestin organizativa, pues est ocupando espacio, generando un ocultamiento de otra informacin que s que debe estar en esa dependencia; tambin porque si se trata de datos personales, se estara vulnerando el principio de pertinencia de los datos. Se trata por tanto de un precepto que viene a reconocer una situacin anmala, pero que se da en la realidad. Lo que demuestra un inters, parece que general, de abarcar cuantos ms datos, mejor al igual que las competencias.

Adems se excluyen los documentos sobre los que existan derechos de propiedad intelectual o industrial por parte de terceros (apartado e). Los documentos conservados por las entidades que gestionen los servicios esenciales de radiodifusin sonora y televisiva y sus filiales (apartado f). Los que se conserven por instituciones educativas y de investigacin, tales como centros escolares, universidades, archivos, bibliotecas y centros de investigacin, con inclusin de organizaciones creadas para la transferencia de los resultados de la investigacin (apartado g), as como por instituciones culturales tales como museos, bibliotecas, archivos histricos, orquestas, peras, ballets y teatros (apartado h).

Por ltimo, el prrafo 4 del reiterado artculo 3 viene a completar la confusin entre acceso y reutilizacin: lo previsto en esta Ley no restringir las previsiones ms favorables que sobre acceso o reutilizacin se establezcan en las leyes sectoriales.

En realidad esta confusin es lgica, dado que el acceso a la informacin pblica es un presupuesto de la reutilizacin. Quizs en la Ley 37/1007 deberan haberse deslindado


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con mayor precisin ambos conceptos. Incluso la solicitud de informacin va a determinar una de las modalidades de reutilizar la informacin (artculo 4) libre, con licencia-tipo y previa solicitud con condiciones en la licencia.

Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Informacin. que modifica la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico.

La Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Informacin no se limit a modificar la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico; tambin modific, entre otras, la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrnica; la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenacin del comercio minorista y la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones. Lo ms significativo de esta norma fue el intento fallido de incluir una disposicin adicional titulada acceso a la informacin pblica, en la que se insta al Gobierno a enviar en el plazo de 1 ao desde la entrada en vigor de la Ley un proyecto de ley de acceso a la informacin pblica40.

Adems podemos entender que bordeando el derecho de acceso a la informacin pblica, el artculo 2 de dicha Ley 56/2007 establece la obligacin de disponer de medios de interlocucin telemtica para la prestacin de servicios al pblico de especial trascendencia econmica. Se trata de la obligacin que tiene la mayora de las empresas que prestan servicios pblicos (telefona, suministro de agua, gas y electricidad, servicios financieros, agencias de viaje) de proporcionar un medio telemtico para que el consumidor pueda comunicarse con la empresa y, en especial, tenga acceso a sus datos41.

Constituye un autntico derecho? Es cierto, que ese acceso a la informacin pblica es requisito para la participacin

pblica, pero tambin es un mecanismo para que las personas puedan satisfacer otros intereses, incluso privados. En definitiva, el acceso a la informacin es un requisito previo de la participacin del ciudadano en la res publica, pero su finalidad excede la participacin, pues se constituye en un autntico derecho fundamental que busca la realizacin de la persona en una sociedad globalizada, en donde la informacin es la clave

40 Corresponde a las enmiendas nmeros 38 y 61 de los Grupos Parlamentarios Entesa Catalan de Progs y Cataln en el Senado de Convergencia. (COCG Senado. Serie II. Nmero 135e. 4 de diciembre 2007. Pginas 50 y 58 respectivamente). Ambas enmiendas haban sido inducidas por la la Coalicin Pro-Acceso. 41 Dos cuestiones diferentes: una relacionada con la imposicin a las empresas privadas de informar sobre asuntos con transcendencia pblica en otros casos relacionados con la transparencia de los mercados burstiles (hechos relevantes, participacin societaria de los directivos en la empresa). La otra cuestin tiene que ver con la proteccin de datos personales desarrollada por la Ley 15/1999.


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del desarrollo, del progreso y, en definitiva, del xito. Quizs la simple mencin del artculo 105 b) CE no sea suficiente para ello, incluso aunque haya tenido un desarrollo legislativo, ni que el propio Tribunal Supremo haya manifestado que constituye un derecho de los ciudadanos de los llamados de la tercera generacin42.

Creemos que la Constitucin debe ser interpretada como un todo. Un sistema ms o menos perfecto, pero un todo en el que debemos conseguir encajar sus elementos. Cmo encaja el 105 b) con las libertades pblicas informativas?

El profesor Desantes Guanter ya en el ao 1987 vino a contestar esta pregunta al decir que el derecho del artculo 105 b) no es otra cosa que la consolidacin especfica con respecto a los documentos administrativos y a los mensajes en ellos contenidos de la facultad de investigacin, una de las que componen el derecho a la informacin, implcitamente reconocida en el artculo 20 de la Constitucin en virtud de la integracin normativa del artculo 96 e interpretativa del artculo 10.243.

En esta frase ya encontramos los argumentos para desarrollar un autntico derecho fundamental, ms all del artculo 105 b). Esto significa un cambio de perspectiva, o si se quiere, una clara apuesta por un derecho fundamental a acceder a la informacin pblica.

El derecho de acceso a la informacin como derecho fundamental.

Cambio de perspectiva A lo largo de las pginas precedentes hemos desarrollado la idea de que el acceso a la

informacin pblica puede obedecer a varias razones, pero que las perspectivas desde las que se puede contemplar son fundamentalmente dos. Por un lado puede considerarse como una caracterstica necesaria en la Administracin Pblica del siglo XXI. En este caso la transparencia, la voluntad de acercar la administracin al ciudadano, de servir de mecanismo de control, de obtener la participacin constituyen expresiones que nos abocan a contemplar el derecho a acceder a la informacin pblica desde el enfoque de la Administracin. Se trata de un condicionante, de un principio ms en la actuacin administrativa, al igual que la eficacia, la jerarqua, la descentralizacin y la coordinacin.

Por otro lado, puede constituir un autntico derecho fundamental. Un derecho de las personas a acceder a la informacin en manos de la Administracin Pblica. Esta

42 Vase el fundamento jurdico quinto de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 6 de 14 noviembre 2000 (marginal Aranzadi RJ 2001\425). 43 DESANTES GUANTER, Jos Mara: Teora y Rgimen Jurdico de la Documentacin. Madrid, 1987. Pgina 160.


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perspectiva contempla las garantas que para y desde el ciudadano deben de regir para que se satisfagan el inters del sujeto del derecho: el derecho a saber.

Si contemplamos desde esta perspectiva el asunto, veremos que ms que velar por el correcto funcionamiento de las Administraciones Pblicas estamos demandando que la Administracin se ponga al servicio del ciudadano. Lo cual significara una autntica revolucin estructural, de funcionamiento, de formacin- en las Administraciones motivada por una causa exgena.

El reconocimiento como derecho fundamental, si se incardina dentro de los derechos especialmente protegidos de la Constitucin Espaola que se encuentran en los artculos 14 a 29 ms la objecin de conciencia militar-, va a suponer una triple proteccin segn establece el artculo 53 de la Constitucin: su desarrollo debe realizarse mediante Ley Orgnica que respete su contenido esencial; su amparo ante los tribunales ordinarios mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Catlogo abierto y dinmico de derechos La cuestin que se nos plantea es si existe ese derecho fundamental en el texto

constitucional. Si no estuviera claramente enunciado, si es posible defender derechos fundamentales sin necesidad de estar expresamente citados y, cul sera la va para su reconocimiento. Quizs el punto de partida sea afirmar que el catlogo de derechos fundamentales no est ni cerrado, ni es esttico.

Es un elenco abierto de derechos. No est cerrado porque es susceptible de nuevas incorporaciones. La Enmienda Novena de la Constitucin de los Estados Unidos lo deja muy claro: no por el hecho de que la Constitucin enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo. No se trata tanto de defender una postura iusnaturista de los derechos fundamentales, como de argumentar que es posible el reconocimiento de derechos ms all del texto constitucional.

Y no es un conjunto de derechos estticos, porque los derechos fundamentales evolucionan segn el tiempo y el espacio lo cual entrara en contradiccin con un rgido iusnaturismo. Por ejemplo, en el siglo XIX se hablaba del derecho de prensa, expresin y concepto que es superado por la aparicin de la radio y, posteriormente, la televisin. Este derecho de prensa se tiene que abrir a los nuevos medios que para nada utilizan la impren

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