El Derecho Mercantil en America Latina - Jorge Barrera Graf PDF

INSTITUTO DE DEREC1I0 COMPARADO

EL DERECHOMERCANTIL EN LAAMI:.RICA LATINA

Pcir>MOL RAIXEILA GRAF

Director dél Sem:marida dr N-wad Mercarlade Ir Usimenkbri Npriprnal Alindireaka J 1#4cu

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EL DERECHO MERCANTIL

EN LA AMÉRICA LATINA

PUBLICACIONES DEL INSTITUTO DE DERECHO COMPARADO

SERIE D.—Cuadernos de Derecho Comparado

N9 4

INSTITUTO DE DERECHO COMPARADO

EL DERECHOMERCANTIL EN LAAMÉRICA LATINA

por

JORGE BARRERA GRAFDirector del Seminario de Derecho Mercantil

de la Universidad Nacional Autónoma de México

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

MÉXICO, 1963

Derechos reservados conforme a la ley

C) 1963 Universidad Nacional Autónoma de México

Ciudad Universitaria- México 20, D. F.

DIRECCIÓN GENERAL DE PUI3LICACIONES

Impreso y hecho en México

Printed and made in Mexico

A Roberto L. Mantilla Molina,jurista ilustre, maestro cabal, amigo invariable.

SUMARIO

PRÓLOGO 7

EL DERECHO MERCANTIL EN LA AMÉRICA LATINA HASTA EL SIGLO XIX

1. Evolución del derecho mercantil en Europa . 1 32. Evolución del derecho mercantil en Latinoamérica • 163. El derecho español durante la Colonia • 19

4. El derecho portugués durante la Colonia 22

5. Supervivencia del derecho ibérico en Latinoamérica, con pos-terioridad a la independencia . . . . 23

6. Influencia de los códigos europeos con posterioridad a la inde-pendencia 26

7. Principales códigos de comercio en Latinoamérica durante elsiglo xix . 28

8. Códigos de Comercio argentinos de 1859 y 1889 31

9. Código chileno de 1887 e influencias de éste en Latinoamérica 3210. Influencia del derecho italiano en el siglo pasado . 34

11. Características del derecho mercantil latinoamericano en el si-glo xtx . ...... 35

EL DERECHO MERCANTIL EN LA AMÉRICA LATINA EN EL SIGLO XX

12. Estructura del derecho mercantil en Latinoamérica a princi-pios del siglo xx . . . 43

13. Evolución del derecho mercantil en Latinoamérica en el siglo xx 46

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EL DERECHO MERCANTIL EN AMÉRICA LATINA

14. Participación de los países latinoamericanos en convenciones in-ternacionales europeas en materia mercantil 47

15. Participación de los países latinoamericanos en convenciones,tratados y pactos interamericanos en materia mercantil . 49

16. Críticas a los códigos vigentes . .. 5117. Principales proyectos sobre legislación mercantil durante el pre-

sente siglo 5318. Principales códigos de comercio durante el presente siglo 5419. Legislación sobre sociedades en el siglo xx . 5520. Legislación cambiaria en el siglo xx 5621. Instituciones mercantiles originales en Latinoamérica 5822. Legislación sobre fideicomiso 5923. Legislación sobre quiebras . 6124. Características del derecho mercantil latinoamericano en el si-

glo xx 63

25. La empresa en el derecho mercantil . 6526. La empresa en los derechos latinoamericanos . 6827. Influencia del derecho norteamericano en Latinoamérica 7528. Principales leyes sobre fideicomiso . 77

29. Sistemas de banca central en Latinoamérica 8030. Tendencias de unificación legislativa en Latinoamérica 84

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En la Imprenta Universitaria, bajo ladirección de Rubén Bonif az Nurlo, seterminó la impresión de este libro el día20 de diciembre de 1963. La ediciónestuvo al cuidado del autor. Se hicieron

2,00 0 ejemplares.

PRÓLOGO

Este trabajo, que se publica bajo los auspicios del Institutode Derecho Comparado de la Universidad Nacional Autóno-ma de México, contiene las tres conferencias sustentadas pormí en la Sesión de Derecho Comparado, Ciclo 1, correspon-diente al año 1963, organizada por la Facultad Internacionalpara la Enseñanza del Derecho Comparado, de Estrasburgo,en colaboración con el Instituto de Derecho Comparado yla Facultad de Derecho de nuestra Universidad Nacional.

Como el nombre del libro indica, se refiere a la evolucióny a la situación actual del derecho mercantil en la AméricaLatina; si bien, de la materia que tradicionalmente, en elderecho continental, forma parte de dicha disciplina, sólo fueobjeto de estudio y consideración el llamado derecho mer-cantil terrestre, no el -marítimo, que Por estar lejos en nuestrospaíses de haber alcanzado el desarrollo de las institucionesterrestres, y porque todavía hoy es objeto de escasa preocupa-ción doctrinal y juris prudencial, resulta difícil de analizary estudiar comParativamente en nuestras escuelas y centrosde investigación.

También nuestro derecho mercantil terrestre es en ocasio-nes difícil de investigar y de conocer, Porque no obstante elcreciente acercamiento económico de las distintas repúblicaslatinoamericanas, y a Pesar de sus múltiples afinidades y sus

reducidas divergencias sociales, políticas y culturales, nuestras

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bibliotecas, seminarios y centros de estudio son Pobres en elacervo bibliográfico y de derecho positivo de nuestrasnaciones. Por otra parte, desgraciadamente todavía son oca-sionales y poco frecuentes los contactos científicos y elintercambio de los juristas y abogados americanos, pese a queen los últimos años ha aumentado la labor de conocimientorecíproco y el esfuerzo de traspasar los límites de las fron-teras nacionales con motivo de cursos especiales de derechocomparado en los planes de estudio de nuestras escuelas; delas reuniones periódicas que celebran las facultades de Dere-cho de la América Latina; de la labor de acercamiento y dedivulgación de los Institutos de Derecho Comparado de diver-sos Países de América, de las frecuentes convenciones deabogados, y de las conferencias Panamericanas mismas.

Debemos reconocer, empero, que la labor de conocimientode los sistemas legales y de las instituciones jurídicas america-nas tiende a facilitarse gracias a prestigiadas revistas jurídicascomo el Boletín del Instituto de Derecho Comparado deMéxico, el American Journal of Cornparative Law, la RevistaJurídica Interamericana de la Universidad de Tulane; a mag-níficos estudios especializados de profesores tan eminentes,como Olavarría en Chile, Aztiria en Argentina, WaldemarFerreira en Brasil, Elda en México, Couture en Uruguay,Ramírez en Honduras, Eder en los Estados Unidos, OtsCapdequí en España, Ascarelli en Italia y Brasil, Goldschmidten Argentina y Venezuela, y a colecciones modernas de es-tudios jurídicos latinoamericanos, como las celebérrimasGuías Para el conocimiento del derecho y de la literaturajurídica de la mayor parte de nuestras naciones, debidas a labenemérita labor de Helen Clagett, y publicadas por laBiblioteca del Congreso de Washington.

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PRÓLOGO

A pesar de las dificultades antes anotadas, de que el in-vestigador opera a veces con materiales escasos y anticuados,de que en ocasiones desconoce si los textos y leyes a su alcanceestán en vigor, y de que ignora o no consigue estudios jurí-dicos recientes reste do a ciertos Países, la labor de investiga-ción y comparación de nuestras instituciones jurídicas esútil y provechosa, no sólo a nuestros estudiantes y juristas,sino también respecto a profesores y jurisPeritos de otrospaíses y otros sistemas legales, quienes más aún que .nosotrosdesconocen nuestra realidad jurídica. La utilidad y conve-niencia de dicha labor, creo que justifica la presente publi-cación., que solamente se presenta corno un esfuerzo más yquizás como una nueva aportación al estudio del derechocomparado en los Países latinoamericanos.

Esta tarea comparatista, que en los países sudamericanoscuenta ya con amplia experiencia, habrá necesariamente deimpulsarse con motivo de las asociaciones económicas de nues-tros Países, las cuales están en desarrollo, y con motivo de losdiversos congresos jurídicos, universitarios, intelectuales engeneral, que con frecuencia cada vez mayor se celebran en losPrincipales centros culturales del continente.

Nuestros institutos de Derecho Comparado, sus boletinesde información y sus publicaciones servirán de guía, de caucey de estímulo para dicha labor y Para el aumento y mejora-miento de los estudios relativos.

Ciudad de México, diciembre de 1963.

J.B.G

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EL DERECHO MERCANTIL EN LA AMÉRICA LATINA HASTA EL SIGLO XIX

1. Evolución del derecho mercantil en Europa . 132. Evolución del derecho mercantil en Latinoamérica . . 163. El derecho español durante la Colonia . 194. El derecho portugués durante la Colonia 22

5. Supervivencia del derecho ibérico en Latinoamérica, con pos-terioridad a la independencia .. 23

6. Influencia de los códigos europeos con posterioridad a la inde-

pendencia 267. Principales códigos de comercio en Latinoamérica durante el

siglo xix . 28

8. Códigos de Comercio argentinos de 1859 y 1889 319. Código chileno de 1887 e influencias de éste en Latinoamérica 32

10. Influencia del derecha italiano en el siglo pasado . . 3411. Características del derecho mercantil latinoamericano en el si-

glo xix . .... 35

EL DERECHO MERCANTIL EN LA AMÉRICALATINA HASTA EL SIGLO XIX

1. EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL EN EUROPA

Es sabido que el derecho mercantil nació a fines de la EdadMedia como un derecho de clase, en el seno de los gremios yde las corporaciones italianas, como reacción al derecho ro-mano y al derecho canónico, los que además de mantener elformalismo y los limitados e insuficientes esquemas de la co-dificación justinanea, ignoramos la dicotomía del derecho pri-vado y sólo reglamentaron instituciones comerciales aisladasen relación a la representación institoria, y al primitivo trá-fico marítimo en el Mediterráneo.

A partir de su nacimiento, el derecho comercial que sólose aplicó a los comerciantes inscritos en las matrículas gre-miales, inició un rápido crecimiento, siempre a costa del de-recho civil, para primero absorber y someter a la jurisdicciónde los cónsules y a la reglamentación estatutaria de las corpo-raciones las relaciones en que intervinieran los mercaderes,aunque en éstas también fueran partes personas ajenas a laprofesión mercantil, y enseguida, iniciar la calificación demercantiles de ciertas relaciones propias de la actividad co-mercial, lo que condujo en el Código de Comercio francés de1807 a enumerar una serie de actos que se consideran de co-mercio, independientemente de que en su celebración o eje-cución intervenga un comerciante. El Código de Comerciode Napoleón cambió de manera radical el carácter profesionaly subjetivo de esta disciplina, para atribuirle naturaleza ob-jetiva.

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La estructuración del Código galo, no sólo fue consecuen-cia de la constante evolución del derecho mercantil, que seprodujo al parejo del desarrollo económico de los países euro-peos, que pasaron del periodo feudal y de economía urbana,a la etapa de libre cambio y del comercio internacional y ul-tramarino, sino que también reflejó principios de la Revolu-ción Francesa, como fueron su carácter eminentemente indi-vidualista y la abolición de los privilegios y de las corpora-ciones.

A partir de la codificación napoleónica, el desarrollo delderecho mercantil se vincula, más claramente, a la evolucióneconómica y se subordina al capitalismo de las naciones con-tinentales de Europa, como con perspicacia y finura han ano-tado autores tan renombrados y conocidos como mossA yASCARELL1 en Italia; orRóN TENA en España. 1 Y en formatambién clara y evidente, el crecimiento de esta ciencia ju-rídica se logra a costa del derecho civil, rama esta que, sinperder su importancia, nutre al comercial, le cede muchas desus instituciones contractuales y a la postre, se ve tan fuer-temente influenciada por él, que resulta innegable el fenó-meno conocido con el nombre de comercialización del dere-cho privado.

Durante todo el siglo xrx el criterio objetivo del derechomercantil y el del acto de comercio imperaron en todos loscódigos de la Europa continental, los que, con mayor o menorindependencia, se vieron siempre influenciados por el CodeNaPoleon. A fines del siglo, el C. Co. alemán de 1897, queentró en vigor el 19 de enero de 1900, introdujo un nuevo

1 Lorenzo Mossa, Trattato del Nuovo Diritto Commerciale, Milán, 1942,I, pp. 1 y s.; Ascarelli, Natura e posizione del Diritto Commerciale, en "Studidi Diritto Comparato", Milán, 1952, 39 y s.; y Teoria della concorrenza e deiment intrnateriali, Milán, 1956, 1956, 2 y s. Girón Tena, E1 Concepto del DerechoMercantil, Madrid 1954, 18 y s.

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concepto que la doctrina germana primero, la francesa yla italiana después, comenzaban a analizar: el de la empresa.Que así fuera, es decir, que el concepto de la negociaciónmercantil y de su titular el empresario se plantearan comofundamentales para el derecho comercial, se debió, no a unesfuerzo o a una invención teórica de los tratadistas, ni si-quiera a que la jurisprudencia comercial pretendiera estruc-turar la teoría del acto de comercio en función de la empresa—a la que el Código francés y todos los que lo siguieron in-cluían en la enumeración de los actes de cornmerce— sinoque se debió, nuevamente, a la etapa capitalista que vivía laEuropa del Imperio Alemán de Guillermo IJ, en la que la ne-gociación o empresa había ya alcanzado un notable creci-miento que aún hoy día no vemos terminar, y se imponía yacomo la célula principal de toda la organización económica.

La doctrina comercial del presente siglo, la jurisprudenciade los principales paises y algunos de los nuevos textos comoel Código Civil italiano de 1942, los Anteproyectos francés yholandés, han acogido a la negociación y elaborado su teoríahasta el punto de que una buena parte de los tratadistas pre-tende sustituir al acto de comercio y al comerciante mismo,como elementos fundamentales y definidores de esta discipli-na, por el concepto de la negociación, del empresario, de lahacienda o patrimonio de la empresa, y por los actos en masarealizados por el titular de la negociación dentro de ésta. '

2 Véanse, principalmente, en Francia, Ripert, Traité Elémentaire de Droit Com-mercial, Paris, 1948, n. 340 y s. pp. 135 y s. y Escarra Príncipes de DroitCommercial, Paris, 1934, 1, 148 y s., en Italia, Mossa, oh. cit.; y Ferri, Manuakdi Diritto Commercialr, Firenze, 1948, 1, 13 y s. En España, Garrigues, Tratadode Derecho Mercantil, Madrid, 1947, t. I, vol. 1.9, pp. 3 y s.; y Rodrigo Urja,Derecho Mercantil, Madrid 1958, 23 y s. En Argentina, Satanowsky, Tratadode Derecho Comercial, Buenos Aires, 1957, 1, 149 y s.; en México, JoaquínRodríguez Rodríguez, Curso de Derecho Mercantil, 34 ed., México, 1957, 1, 7y s.; y Barrera Graf, Tratado de Derecho Mercantil, México, 1957,1, 5 y s.

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2. EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

EN LATINOAMÉRICA

Cómo ha evolucionado el derecho mercantil en Latinoamé-rica y cómo han influido en la evolución de tal disciplina ennuestros países los conceptos subjetivo, objetivo y de empresade los textos legales y de los autores europeos, son problemasque abordaremos ahora.

Hasta su Independencia, las naciones de la América Latinase rigieron por la legislación colonial de la Madre Patria; Por-tugal en el caso del Brasil, y España en el caso de todos losdemás países (con excepción de Haití, en donde rigió la legis-lación francesa) .

España, como se sabe, gozó de un sistema codificado, desdela más remota antigüedad, aunque no reglamentó separada-mente el derecho público y el privado, ni tampoco distin-guió el derecho civil del mercantil, salvo las celebérrimasOrdenanzas de Bilbao que constituyeron un ordenamientotípicamente mercantil, al igual que lo fueron las no menosfamosas Ordenanzas de Luis XIV, del Comercio (1673) yde la Marina (1681). Los principales textos hispanos, no sólopor las instituciones reglamentadas, sino por la perdurableinfluencia y el vigor que tuvieron en este continente, en pri-merísimo lugar, son, las Siete Partidas de Alfonso el Sabio,,`uno de los monumentos más insignes de la civilización me-dieval", que comenzaron a regir a mediados del siglo XIV

(1348) y de las cuales la Partida quinta, que trata de lasobligaciones y de los contratos, es la que más se refiere al de-

3 Calasso, Introduzione al Diritto Comune, Milán, 1951, p, 321.

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recho mercantil y constituye, a juicio de GÓMEZ DE LA SERNA,"la parte más acabada y perfecta de la obra".

En los siglos xv y xvr, las Ordenanzas de Burgos y de Sevilla(1494 y 1554), con una Casa de Contratación para las In-dias (1503) y el Tribunal Consular (1543) ; aquélla, se des-tinó a ser un centra para el comercio de la Corona españolacon las colonias americanas, y en cuanto a las Ordenanzas"su importancia en América fue muy grande, no porque laRecopilación de Indias decretara su aplicación, así como lasde Burgos, como fuentes supletorias del derecho indiano, yaque esta disposición fue letra muerta, sino porque las Orde-nanzas de Sevilla se convirtieron en el Libro ix de las Leyesde Indias, las cuales sí se aplicaron como derecho principal enAmérica".

Felipe II, el mismo monarca que decretó las OrdenanzasFilipinas para Portugal, que en materia civil rigieron en Brasilhasta la promulgación de su notable Código Civil de 1916, yen materia mercantil hasta 1850 en que entró en vigor elC. Co., ordenó la recopilación del vasto y disperso derechocastellano, can el fin de "acabar 'con las confusiones que pro-ducía la multiplicidad de sus fuentes de vigencia", y con lafinalidad también de redactar un cuerpo uniforme y comple-to de legislación. Se preparó así y se dictó la Nueva Recopi-lación en 1567, que comprendía las disposiciones más impor-tantes de los principales ordenamientos españoles, y la cualse consideró hasta 1805 como la fuente principal de aplicacióndel derecho de la metrópoli y fuente subsidiaria en sus colo-

4 Gómez de la Serna, Introducción histórica de las Siete Partidas, en Los Có-digos Españoles Concordados y Anotados, t. n, Madrid, 1847, pp. vi y s.

5 Haring, Comercio y Navegación entre EsParia y las Indias, México, 1938,p. 41.

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nias de América, en donde el llamado Derecho Indiano teníapreferencia.'

En 1805 Carlos IV decretó la vigencia de la NovísimaRecopilación, que contiene un resumen incompleto y malordenado del antiguo derecho español, que suplió a la NuevaRecopilación como fuente principal de las disposiciones le-gales aplicables desde dicha fecha. Como todos los ordena-mientos legales que le precedieron, la Novísima Recopilaciónreguló la totalidad del ordenamiento jurídico, y a la materiamercantil dedicó el Libro ix , titulado Comercio, moneda yminas, así como parte del Libro x, destinado a los contratosy obligaciones y a los testamentos y herencias. La regula-ción de la materia mercantil, sin embargo, dista mucho de laperfección y del adelanto que alcanzaron otros cuerpos lega-les, señaladamente las Ordenanzas de Bilbao, ' y nunca lapromulgación de la Novísima Recopilación disminuyó la au-toridad doctrinal y legal de las Siete Partidas.'

Mención especial debe hacerse de las Ordenanzas de Bilbao,tanto por constituir un código dedicado en forma exclusiva ala reglamentación del comercio, como porque su vigencia yaplicación se extendió a toda España y a sus posesiones deAmérica, en algunos casos hasta la presente centuria.

Las antiguas Ordenanzas datan de 1560 en la época de Fe-lipe II y fueron adicionadas en 1665; las nuevas, más cono-cidas y desde luego más perfectas, fueron terminadas en 1737y confirmadas por Felipe V con el nombre de Ordenanzas

Ots Capdequí, Manual de Historia del Derecho Español en las Indias, Bue-nos Aires, 1945, p. 80.

7 V. Novísima Recopilación en Los Códigos Españoles, cit. tomos VII, vm yix y mi Tratado de Derecho Mercantil, cit. p. 63 de donde transcribo ahoraalgunos párrafos.

OTS Capdequí, cit., loc. cit.

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de la Ilustre Universidad y Casa de Contratación de la muynoble y muy leal Villa de Bilbao.'

3. EL DERECHO ESPAÑOL DURANTE LA COLONIA

Por lo que toca a los textos hispanos dictados para las Indias,o sea, para las colonias y posesiones de América, así como porlo que respecta a la organización administrativa y judicial in-troducida en los Virreinatos, Capitanías, Provincias, Audien-cias de la Monarquía Española, las primeras leyes —mer-cantiles casi todas— fueron las que se dictaron en forma deordenanzas para los "Consulados" que se iban formando,como fue el caso del Consulado de México creado por Cédulade Felipe II en 1592, cuyas Ordenanzas fueron aprobadas porel mismo Rey en 1604; el Consulado de Lima creado en 1595y cuyas Ordenanzas datan de 1627. " Ambos consulados,teóricamente, rigieron su funcionamiento por las reglas de losde Sevilla y Burgos, lo que constiutyó la norma general para elfuncionamiento de los tribunales de las Colonias; la Audienciade Guatemala, contrariamente, se rigió por las Ordenanzas

Minguijón, Historia del Derecho español, 3 ed., Barcelona, 1943, pp. 397Y s-

1° V. Andrés León Montalbán, Derecho Comercial, Lima, 1943, pp. 36 y s.quien indica que después de la creación del "Consultado y Universidad deComerciantes de Lima ... se dictaron 49 Ordenanzas sancionadas por Felipe IVen 1627, relativas a la organización de los comerciantes y al establecimiento dela jurisdicción consular" (p. 36). "El tribunal del Consulado fue suprimido en1826 y restablecido en 1829. Se dispuso por esta Ley de 1829 que en las capi-tales de distrito y en los lugares de crecido tráfico comercial, se eligieran anual-mente tres diputados para que conocieran uno en defecto de otro de los juiciosde comercio en primera instancia, pudiéndose apelar ... Este sistema se copióen las Ordenanzas de Minería ... Los Tribunales de Alzada fueron suprimi-dos ... en 1875 y el Tribunal del Consulado y diputaciones territoriales en1887" (p. 37).

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dictadas para las de Granada y Valladolid; " a finales del régi-men colonial, se organizó la audiencia de Caracas, en 1786,12el Consulado de Buenos Aires el 30 de enero de 1794" y enMéxico y Chile los Consulados de Guadalajara, Veracruz ySantiago (todos ellos de 1799 y el de Puebla, al parecer, enlos comienzos del siglo xix. "

Carlos II en 1680 dicta y promulga la llamada Recopila-ción de Indias o Leyes de Indias," que como su nombre indi-ca trataron de reunir el derecho español de la metrópoli y delas Indias, y de establecer un texto uniforme para aplicarseen las Colonias, por lo que el rey acordó y mandó que lasleyes recopiladas "se guarden, cumplan y executen, y por ellassean determinados todos los pleytos y negocios que en estosy aquellos reynados ocurrieren".

La Recopilación de Indias no recogió todo el llamado De-recho Indiano ya que en esa misma Ley se ordenó la aplica-ción "de las leyes de estos reynos, tocantes a Minas"; aquellas

11y. Leyes y Ordenanzas nuevamente hechas por su Majestad para la go-bernación de las Indias, Valladolid, 1603; Ots Capdequí, ob. cit., pp. 389 y s.;Andrés León Montalbán, Derecho Comercial, ob. cit., loc. cit.

12 Clagett, A guide to the law and legal literature of Venezuela, Washing-ton, 1947.

"Francisco S. Garo, Derecho Comercial, Buenos Aires, 1955, I, p. 25. Segúnotro ilustre jurista argentino, Obarrio (Curso de Derecho Comercial, BuenosAíres, 1943, I, p. xxit), "la cédula ereccional del consulado prescribía quelas diferencias entre los comerciantes se resolverían por las Ordenanzas de Bilbaoy a falta de ellas, por las Leyes de Indias". AZTIRIA, en cambio, indica, un or-den distinto de prelación; v. supra nota 12, p. 10).

14 Todos estos consulados aplicaron las Ordenanzas de Bilbao, V. Haring,ob. cit., pp. 35 y s. y Rafael Ayzaguirre, Derecho Comercial, Santiago, 1961,p. 20.

15 Leyes de Indias, "cuya personalidad rigurosamente española las ha venidoa caracterizar, a la luz de la crítica histórica más reciente, como uno de loselementos de mayor significación de la conquista", Ots Capdequí, cit. por Cou-ture, "El porvenir de la codificación y del 'common law' en el continenteamericano", en Revista Jurídica Argentina La Ley, 1948, p. 857.

16 Y. Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias, ed. facsimilar de la44 impresión hecha en Madrid el año de 1791, vol. i, Madrid, 1943.

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otras "que los Indios tenían antiguamente para su gobierno"y las "Ordenanzas hechas para la Casa de Contratación deSevilla, trato y comercio con aquellas provincias".

El gobierno de las Indias Occidentales se hizo recaer en 12Audiencias y Cancillerías Reales, '7 que eran las siguientes: lade Santo Domingo; la de México en la Nueva España; la dePanamá; la de Lima; la de Santiago de Guatemala en la NuevaEspaña; la de Guadalajara de la Galicia en la Nueva España;la de Santa Fe en el Nuevo Reino de Granada; la de la Plata,Provincia de los Charcas en el Perú; la de San Francisco deQuito; la de Manila en las Filipinas; la de Santiago de Chiley la de la Ciudad de la Trinidad, Puerto de Buenos Aires.

El orden de prelación de las fuentes de derecho en las In-dias estableció, en primer lugar, la aplicación de las disposi-ciones particulares del derecho indiano, en segundo lugar laNueva Recopilación, desde su fecha de vigencia (1567) hasta1805 en que fue substituida por la Novísima; y por último,las Partidas, según ordenaba la Ley I de Toro y el Ordena-miento de Alcalá.

Característica de todo el derecho español e indiano fue,17 Transcribimos aquí, también, lo dicho en mi Tratado de Derecho Mercan-

til, núm. 45, p. 71.1s Rodríguez de San Miguel, Pandectas Hispano-Mexicanas, México, 1840, p.

331, y Ots Capdequí, ob. cit., p. 80. El orden de prelación del derecho hispa-no, según la Cédula de Constitución del Consulado de Buenos Aires, fue elsiguiente, según Aztiria: Origen y evolución histórica del derecho comercial yantecedentes argentinos, en Lecciones y Ensayos, Buenos Aires, 1958, pp. 16 y s.:a) Pragmáticas, reales Cédulas, órdenes o reglamentos posteriores; b) Real Cé-dula de erección del Consulado de Buenos Aires; c) Ordenanzas de Bilbao; d) Re-copilación de Indias y e) Leyes de Castilla. En la Nueva España, en 1785, elCónsul de México informó al Virrey "que observaba a falta de ordenanza par-ticular suya lo establecido por las de Bilbao, en todo lo que era aplicable alas circunstancias del país y estilo de su comercio." Eugenio de Tapia, FebreroMejicano, México, 1834, t. Dr, pp. 3 y s. Igual situación surgió respecto al Con-sulado de Guatemala, según Roberto Ramírez, Historia del Derecho MercantilHondureño, en Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, México, 1947,p. 269.

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como ya dijimos, el no distinguir el derecho civil del mer-cantil, pero por el establecimiento y organización de los Con-sulados, y las Ordenanzas que para los principales de ellos sedictaron, sí se organizó y funcionó una jurisdicción comer-cial especial, a cargo de un Prior a quien prestaban colabora-ción los cónsules y diputados y que sólo dirimía los con-flictos de los mercaderes matriculados. " Estas notas fueroncomunes a la evolución del derecho mercantil en Italia yFrancia; y también en España y sus colonias, como en Fran-cia e Italia, el derecho comercial se estructuró en torno de lafigura del comerciante inscrito en la matrícula de la Cor-poración, del Gremio o del Consulado.

4. EL DERECHO PORTUGUÉS DURANTE LA COLONIA

Respecto a los textos legales del Imperio portugués que rigie-ron en Brasil, CARVALHO DE MENDONÇA 20 nos informa que"al tiempo del descubrimiento regían las Ordenanzas Alían-sinas publicadas en 1446 que constituyen —en su opinión—,el más antiguo Código de la Europa moderna. Vienen des-pués las Ordenanzas Manuelinas que substituyen a aquéllasen 1521. En 1603 se publican las Ordenanzas Filipinas, con-firmadas y revalidadas en 1643. "Sirven de fuente a estas Or-denanzas los códigos visigóticos, las leyes publicadas desde elcomienzo de la monarquía portuguesa, las Partidas de Castillay todo el derecho justinianeo y los códigos romanos comenta-dos y explicados en las Universidades de Bolonia y de París."

19V. Hevia Bolatios, Curia Philipica, t. u, 1ibro i y ir, y León Montalbán,cit. p. 37.

20 Tratado de Direito Comercial Brasileiro, 4 cd., 1945, vol. t, p. 78.

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5. LA SUPERVIVENCIA DEL DERECHO IBÉRICO EN

LATINOAMÉRICA, CON POSTERIORIDAD

A LA INDEPENDENCIA

La independencia que los países latinoamericanos fueronproclamando de su metrópoli, no planteó súbitamente la de-rogación del derecho ibérico y la promulgación de textosnacionales civiles o comerciales. Por el contrario, la supervi-vencia de los derechos hispano y lusitano es un fenómenocomún a todas las nuevas naciones, que sin excepción tardaronen legislar en dichas materias de derecho privado, y de dictarcódigos de ambas disciplinas, dedicadas como estaban a suorganización constitucional y administrativa y a resolver laspermanentes rencillas y las revoluciones endémicas que a todolo largo del siglo xix flagelaron a los paises y constituyeronnota peculiar de casi todas nuestras repúblicas.

La legislación colonial portuguesa y española, de ésta sobretodo las Siete Partidas y las Ordenanzas de Bilbao, " subsis-tieron ya sea por disposición expresa de los gobiernos nacio-nales ya por el mantenimiento tácito de su vigencia.

En Brasil, la Asamblea Constituyente y Legislativa de 1823,por ley de 20 de octubre, "mandó continuar en el Imperio lasleyes portuguesas vigentes hasta el 25 de abril de 1821";posteriormente, hasta el Código de 1850; el Código francés de1807 junto con el español de 1829 y el portugués de 1833,pero sobre todo el primero, "pasaron a constituir la verdaderalegislación mercantil nacional".

V. en este sentido, Sego■Jia, Explicación y crítica del Código de Comercio,Buenos Aires, 1892, vol. 1, p. Xl.

22 Carvaiho de MendonÇa, cit. p. 77.23 Ibídem, pp. 79 y s.

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Las Ordenanzas Filipinas, dictadas en 1603 por Felipe IIde España y I de Portugal, se mantuvieron en vigor en Brasilen materia mercantil hasta la promulgación del famoso Có-digo de Comercio de 1850, y en materia civil hasta 1916 quese dictó el Código Civil. "El vigor no interrumpido por tressiglos —dice ASCARELLI—" de un cuerpo legislativo y la au-sencia en el siglo xix de la renovación legislativa derivada de laRevolución Francesa distingue al derecho brasileño, cons-tituyendo, quizás, su más nítida característica.

En Argentina, no sólo perduró la legislación colonial es-pañola con posterioridad a la emancipación, =" sino que enopinión del profesor ENRIQUE AZTIRIA, la organización delos consulados, se mantuvo hasta 1857. 26 En Bolivia, tambiénperduró la legislación colonial hasta dictarse el llamado Có-digo de Santacruz de 1834. 27

Colombia, de igual manera, por ley de 13 de mayo de 1825estableció la siguiente jerarquía: 1) leyes promulgadas por elPoder legislativo de la República; 2) , pragmáticas, cédulasreales, órdenes y ordenanzas emitidas por el gobierno españolhasta el 18 de marzo de 1808; 3), la Recopilación de Indias;4), la Nueva Recopilación de Castilla; y 5) las Siete Parti-das; hasta 1887 por ley especial no se abroga y abole la legis-

24 "Notas de Direito Privado Italo Brasileiro", en Revista da Facultade deDireito, San Paulo, 1947, pp. 24 y s.

25 Según Rivera Derecho Comercial, Buenos Aires, 1957, p. 71, quien agregaque el C. Co. español de 1829 fue aprovechado por varias provincias argentinas,aunque no oficialmente, p. 73.

2" "Origen y evolución histórica del Derecho Comercial y antecedentes ar-gentinos", en Lecciones y Lnsayos, Buenos Aires, 1952, p. 18.

27 Clagett, A guide lo ¡he bu: and legal literdture of Bolivia, The Libraryof Congress, Washington, 1947, p. 14.

25 Backus and Eder, A guide to ¡he law and legal literature of Colombia,Washington, 1943, p. 21.

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lación española, '" pero las Ordenanzas de Bilbao sólo estu-vieron en vigor hasta 1853. 3"

En Chile, las Partidas estuvieron vigentes hasta la promul-gación del Código Civil del eminente don Andrés Bello, en1855, e influyeron decisivamente en la redacción de éste;y en cuanto a las Ordenanzas de Bilbao, se aplicaron por losconsulados que subsistieron con posterioridad a la Indepen-dencia, habiéndose creado el de Valparaíso, por decreto de1839; ambos consulados, el de Santiago y el de Valparaíso,funcionaron hasta que comenzó a regir el Código de Co-mercio de 1867, que suprimió los tribunales de comercio.

En México, las Ordenanzas de Bilbao fueron declaradasaplicables por decreto de 15 de noviembre de 1841 y, con labreve interrupción de la vigencia del primer C. Co. de 1854,rigieron hasta el tiempo del Imperio de Maximiliano. " Losconsulados, en cambio, se abolieron por decreto de 16 deoctubre de 1824.

Rigieron también, dichas Ordenanzas, en Ecuador hasta lavigencia del C. Co. de 1831; en Perú, hasta la promulgacióndel de 1853 e incluso posteriormente; en Uruguay hasta elCódigo de 1866 y en Paraguay hasta 1846, aunque en esteúltimo país las Siete Partidas y las Leyes de Toro se aplicaronhasta 1877. 34

29 Ibídem.3° Ibídem, p. 33." Toro Garland, "Supervivencia del Derecho espaliol en América", en Re-

vista de Derecho español y americano, ario 1, núm. 3, Madrid, p. 42.Olavarria A. Julio, Los Códigos de Comercio Latinoamericanos, Santiago,

1961, pp. 270 y 287. (Las citas de este autor, cuando no indiquen expresamenteobra distinta se refieren siempre a la que en esta nota se indica.)

33 Véanse, nublan y Lozano, Legislación mexicana, t. iv, p. 57; Mercado,Libro de los Códigos, México, 1857, p. 567; Enrique Orozco, La evolución dela legislación mercantil en la República, México, 1911, p. 71 y mi Tratado deDerecho Mercantil, núm. 53, pp. 74 y 80.

34 y. para Ecuador, Clagett, A guide to the law and legal literature of Ecua-

dor, Washington, 1947, p. 24; para Perú Andrés León Montalbán, cit. pp. 46

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Por último, en Centroamérica, al proclamarse la eman-cipación "se estableció en el Acta de Independencia que elderecho privado sería regulado por las leyes españolas, y aúndespués de la disolución de la Federación Centroamericanacontinuaron rigiendo en materia mercantil las leyes de Es-paña.

6. INFLUENCIA DE LOS CÓDIGOS EUROPEOS CON

POSTERIORIDAD A LA INDEPENDENCIA

Por otra parte, y como es natural, el derecho hispano posteriora la independencia siguió ejerciendo una poderosa influenciaaplicándose como si se tratara de un derecho patrio o sirviendode modelo a los primeros códigos de comercio que las nacio-nes liberadas dictaron en este continente. En efecto, el famosoCódigo de Comercio de Sáinz de Andino de 1829, superior asu modelo francés de 1807 " según mAx-ri DE EIXALÁ "cuandoestablece las reglas de derecho en la comisión, cuando determi-na los derechos y obligaciones de los factores y mancebos decomercio, cuando sienta los principios especiales del derechocomercial acerca de las ventas, cuando trata de las letras de

y s., autor que afirma que en Perú el Tribunal del Consulado fue suprimidohasta 1887; para Uruguay, Clagett, A guide lo the law and legal literature ofUruguay, Washington, 1947, pp. 30 y s.; para Paraguay, Argaria Luis A., Tra-tado de Derecho Mercantil, 3 vol., Asunción, 1936, 1937, 1, pp. 17 y 21 y tam-bién Clagget, A guide lo the tau: and legal literature of Paragua), Washington,1947. p. 8.

a5Roberto Ramirez, cit., p. 269, quien agrega: "Pero llegó una epoca enque existía tal diversidad de leyes que hacía imposible la administración dejusticia. Y por tal razón se dispuso por decreto de la Asamblea Legislativa deHonduras de 17 de febrero de 1860 que mientras se daba el C. Co. los negociosde esta clase deberían regirse por las Ordenanzas de Bilbao.

Garrigues, en el Prólogo de la 11 ed. de sus Instituciones de DerechoMercantil, Madrid, 1943, dice del de 1829 que fue "el mejor de los Códigosde Comercio de su época" y Pardessus, también lo reconoció entonces.

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cambio, cuando regulariza. . la forma de liquidar las socie-dades mercantiles", '7 estuvo en vigor en Argentina, segúnCARO, con posterioridad a la emancipación; y en México,sus disposiciones se invocaban con la misma fuerza de la doc-trina de los tratadistas, al decir de nuestros antiguos autores;fue copiado más o menos literalmente y promulgado, en Ecua-dor en 1831, en Paraguay en 1846, en Perú, Costa Rica yColombia en 1853.4° En otros paises sirvió como fuenteprincipal, utilizándose también el modelo francés para loscódigos que se dictaron, como es el caso de Bolivia 1835, Brasil1850 y México 1854. 41

El C. Co. francés de 1807, que influyó de manera decisivatanto en el Código español de 1829, como en el portugués de1833, ' se copió servilmente en Haití, 1826 y Santo Domingo1884 y se siguió muy de cerca por el Código venezolano de1567 que derogó al primero que se dictó en dicho país en1862,

37 Martí de Eixalá, Instituciones del Derecho Mercantil de España, 41 cd.,Madrid y Barcelona, 1865, núm. 96, p. 119,

" Francisco J. Caro, Derecho Comercial, Buenos Aires, 1955, vol. 1, núm.23, p. 20.

39 Y. Rodríguez de San Miguel, cit. p. 332 y Tapia, Febrero Mejicano,México, 1934, cit. iv, p. 4.

40 V. para Ecuador, Clagett, cit. p. 25; para Paraguay, Clamen, cit., p. 11,quien afirma: -La legislación española colonial rigió hasta 1846, en que CarlosAntonio López decretó la vigencia del C. CO. español de 1829 el cual rigióhasta la adopción y vigencia, en 1904, del Código argentino"; para Perú, Ola-varría, cit., p. 227; para Costa Rica, Clagett, A sude lo the law and' legalliterature of Costa Rica, The Library of Congress, Washington, 1947; y paraColombia, Backus and Eder, A guide lo the law and legal literature of Co-lombia, Washington, 1947, cit. p. 33.

41 V. respectivamente, Clagett, A guide lo the law asid legal literature ofBolivia, p. 16; Carvalho de Mendonga, cit. p. 102; Tena, Derecho MercantilMexicano, 2° ed., México, 1938, vol. 1, núm. 26, p. 61; Barrera Graf, Tratadocit., núm. 53, p. 79.

42 Martí de Eixala, cit. p. 118, dice respecto al español: "nuestro Códigoparece haber sido formado con sólo el auxilio del francés y del curso dederecho comercial de Pardessus. No negaremos que fueren éstas, buenas fuel-1-

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Posteriormente, el Código español de 1885, fue aplicado enHonduras en 1890, Perú en 1902, Puerto Rico" y Cubaen 1899 países estos tres últimos en donde dicha legislaciónaún está en vigor; " y debe también señalarse la marcadainfluencia de tal código hispano en lo que aún queda delvigente C. Co. mexicano de 1890.

7, PRINCIPALES CÓDIGOS DE COMERCIO EN LATINOAMÉRICA

DURANTE EL SIGLO XIX

Los C. Co. más notables que se dictaron en América Latinadurante la pasada centuria, todos los cuales subsisten con mo-dificaciones y han influido poderosamente en la mayoría denuestros países, son el de Brasil de 1850, el de Argentinade 1859 y de Chile de 1867. Estos códigos se debieron a lanotable obra legislativa de los más grandes juristas codifica-dores que después de don ANDRÉS BELLO hemos tenido enAmérica; TEIXEIRA DE FREITAS autor de un proyecto de Có-digo Civil para Brasil, VÉLEZ SARSFIELD y EDUARDO ACEVEDO

padres del Código de Buenos Aires, y JosÉ GABRIEL OCAMPO

redactor del Código chileno.El C. Co. brasileño promulgado por el emperador don Pedro

II el 25 de junio de 1850, cuya preparación se inició 18 ariosantes, se basó en el C. Co. de Napoleón, en el español de

tes; pero ni es aquél un modelo perfecto, ni es Pardessus . un jurisconsultode primera nota". Por lo que toca a la influencia del código francés en elportugués, Carvalho de Mendonga, cit. 1, pp. 79 y s.

43 Rodríguez Ramos, "Interaction of Civil Law and Angloamerican Law",Tulane Law Review, v. xxin, 34S y s. afirma que al Código de Comerciode Puerto Rico se han hecho pocas reformas, a diferencia del Código Civilmodificado de acuerdo con la legislación del Estado de Luisiana, de los EstadosUnidos.

44 Olavarria, cit. p. 229.

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Sáinz de Andino y en el portugués de 1833. Precursoresde quienes lo redactaron fueron dos notables juristas, lusi-tano uno, FERREIRA BORGES, autor del Código portugués, ybrasileño el otro, „TOSE DA SILVA LISBOA. Fue dicho Código, aldecir de CARVALHO DE MENDONCA, el primer trabajo original

que apareció en América ' y que recogió principios que aun-que hoy están superados, prevalecían entonces en la doctrinay jurisprudencia francesa y alemana, que tanto impacto tu-vieran en los autores del Ordenamiento brasileño; dichos prin-cipios son el carácter excepcional de la materia mercantilfrente al derecho civil; la exclusión de los inmuebles del C.Co.; la matriculación de los comerciantes; el mantenimientode la jurisdicción mercantil y, apartándose del modelo fran-cés y siguiendo al español, la falta de enumeración de los ne-gocios o actos de comercio. " Es notable, asimismo, en esteCódigo de 18 5 O, algo que es característico también de los C.Co. argentino y uruguayo, o sea, la inclusión de diversasnormas de obligaciones civiles y de varios tipos de contratostambién civiles, tales como el mandato, la permuta, elarrendamiento, la hipoteca, la fianza, la prenda, el depó-sito, la novación, la compensación; '7 esto se explica por el

41 0b. cit., s, p. 103.46 Sobre este Código, V. Carvalho de Mendonla, cit. , pp. 105 y s. y 451

y s.; Waldemar Ferreira, Instituieoes de Direito Comercial, Río de Janeiro>1947, vol 1, p. 62; Antonio Martins Filho. Waldemar Ferreira e a EvoluÇaodourrinal do Dircito Mercantil", en Rey. Fac. Dir. de Sao Paulo, 1950, pp.84 y Reale, "La cultura giuridica italiana in Brasile", en Rivista Internazionale

di Filosofia dci Diritto, 1958, pp. 735 y s. Críticas del viejo Código y suges-tiones para su reforma, por el ilustre jurista portugués Cunha Gorwalves,"Sugestóes para a reforma do Codigo de Comercio Brasileiro", en Rey. daFac. de Dir., San Paulo, 1947, pp. 9 y s.; y por Waidemar Ferreira, Asdirectrizes do Direito Comercial Brasileiro, Lisboa, 1933, pp. 60 y 5.

47 Lo que llevó a Teixeira de Freitas a criticar a la Comisión Redactora,diciendo que había rebasado su cometido consistente sólo en formular un C. Co.,`mercantilizando todo". Cit., Carvalho de Mendorm, 1, p. 104. Por lo demás,

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hecho de haberse legislado primero en materia mercantil yser ya absoluta y arcaica, en esas fechas, la legislación colo-nial civil, portuguesa y española. Como veremos en nuestrapróxima plática, los autores sudamericanos aprovechan talcaracterística para discurrir sobre la temprana tendencia uni-ficadora en América de obligaciones y contratos civiles ymercantiles.

Al lado del C. Co. y para complementarlo se redactarondos leyes sobre administración de justicia, ambas del mismoario de 1850, la 737 redactada por CARVALHO MOREIRA yque en opinión de WALDEMAR FERREIRA es, "quizás, el másnotable Código de Procedimientos publicado hasta hoy enAmérica verdadero monumento legislativo y de culturajurídica", ' y la ley 738 elaborada por JOSÉ CLEMENTE PE—

REIRA que influyó en el C. Co. argentino.'"AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS, uno de los más grandes ju-

ristas que este continente ha dado, formuló un proyecto deCódigo Civil para el Brasil que ejerció decisiva influenciasobre VÉLEZ SARSFIELD el jurisconsulto argentino coautor delC. Co. de Buenos Aires de 1859, y a través de este texto,sobre OCAMPO, el redactor del Código chileno que, como ve-remos, se implantó en varios países centro y sudamericanos. ')TEIXEIRA, además, autor de un libro que aún hoy es consul-tado con placer y con provecho (Adittamentos do CodigoComercial, 1879), inicia la brillante tradición de la escuelamercantilista brasileña, que como se sabe cuenta con las insig-nes figuras de CARVALHO DE MENDONCA, SARAIVA, WALDEMAR

FERREIRA, PAULO DE LACERDA, RUSSELL, y es precursor de

ya Martí de Eixalá, cit. p. 117, hacía notar esta misma característica del

O. Co. español de 1829, a diferencia de su modelo francés.• instituicors, cit., 1, p. 62.▪ Waldemar Ferreira, As directrizes, cit., p. 60.5') Ibídem.

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la tendencia de unificación del derecho civil y mercantil, yaque propuso y elaboró su teoría desde hace casi un siglo,1867, mucho antes que VIVANTE lo hiciera en Italia.

8. CÓDIGOS DE COMERCIO ARGENTINOS DE 18 59 Y 1889

Por lo que se refiere al C. Co. argentino de 1859, su elabora-ción se debe a dos juristas, el uruguayo EDUARDO ACEVEDO,

quien era ya autor de un proyecto de Código Civil para supaís de origen (1851) y el cual fue grandemente aprove-chado en la redacción del nuevo texto, y el argentino DAL-

MACIO VÉLEZ SARSFIELD. Fue influenciado por el Códigobrasileño y por las legislaciones portuguesa, española y holan-desa, " por el derecho alemán y la doctrina norteamericanaen materia cambiaria " y el derecho francés en cuanto asociedades. " Constituye según sus comentaristas —SIBURU,

OBARRIO, GARO, AZTIRIA— el mejor código de su tiempo,que por primera vez unificó las obligaciones civiles y mer-cantiles.

Este Código fue promulgado en 1859 para la Provincia

51- "Waidernar Ferreira, oh. mit. cit. 1, p. 79 y s., también Satanowsky, Estudios

de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1950, i, p. 69 y s., que afirma la in-fluencia de Teixeira de Freitas también en los Códigos Civiles brasileño(1916) y argentino, en materia de personalidad jurídica y representación.

52 Segovia, Intr., p. my, el Código brasileño, dice este autor, ha suminis-trado la tercera parte del material del nuestro. V. también Olavarria, cit.,notas 15 y 16, pp. 416 y s., con la discusión y análisis de la intervenciónde Vélez Sarsfield en el Código, que, según afirma, fue mínima en relacióncon el trabajo y la colaboración de Acevedo.

58 Segovia, cit.54 Satanowsky, Estudios, I, p. 271.55 Aztiria, Origen y evolución histórica del derecho comercial, cit. p. 20." Malagarriga, "Centenario del Código de Comercio", en la Revista, Sacie-

dades Anónimas, del Uruguay, núm. 131, p. 148 y Satanowsky, Estudios, 1,

pp. 181 y s.

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de Buenos Aires, y adoptado en 1861 por la de Santa Fe y alaño siguiente por la provincia de Entre Ríos; ' por fin, seconvierte en código argentino en 1862 a virtud de reformaconstitucional que invistió al Congreso Federal con la atri-bución exclusiva de legislar en materia mercantil. " Poste-riormente, en 1866, se adoptó con leves modificaciones, porUruguay y sirvió de base al Código argentino vigente, que asu vez, fue copiado al pie de la letra por Paraguay en 1903.Dicho gran código de VÉLEZ SARSFIELD influyó también enmuchos de los países hispanoamericanos a través del Códigochileno de 1867 " o directamente, aunque en menor escala,en el Código mexicano vigente.

En 1889 se reformó en Argentina el Código de 1859, con-servándose muchas normas de éste y acogiendo y aceptando,nuevamente, la influencia de los dos códigos españoles (1829y 1885), del Código francés, del brasileño, del alemán de1861, del chileno de 1867 así como de la enseñanza de losjurisconsultos franceses.

9. CÓDIGO CHILENO DE 1867 E INFLUENCIAS

DE ÉSTE EN LATINOAMÉRICA

El Código chileno de 1867 fue obra de un jurista nacido enArgentina, don JOSÉ GABRIEL ocAmpo, quien víctima de latiranía de ROSAS se refugió y vivió en Chile, y durante treceaños, paciente e ininterrumpidamente trabajó sobre el Pro-

Aztiria, cit., p. 21.58 Garo, Derecho Comercial, cit. i, núm. 46, p. 26.

Olavarría, p. 315." Según Segovia, Ibídem, el Código chileno, "es el propio argentino bien

que bastante mejorado en su forma externa y literaria, pero a veces lohallo menos liberal que el nuestro".

81 Garo, cit., r, núm. 44, p. 39.

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yecto que había de convertirse en una ley '2 que, a juicio dePROUDFIOMME y actualmente del cornparatista SOLÁ DE CA-

/ZIIZARES, es superior a sus contemporáneos europeos.Sus fuentes, según el distinguido profesor chileno JULIO

OLAVARRÍA ÁVILA, fueron el Código español de 1829, que

constituye "la fuente principal y el esqueleto"; el Códigofrancés de 1807, "muchas de cuyas disposiciones aparecenliteralmente reproducidas"; las Ordenanzas de Bilbao, y enmenor proporción el Código portugués de 1833, y los CódigosHúngaro, Prusiano y Argentino.

El Código chileno sigue claramente la tendencia objetivadel Código francés tanto al fijar la materia mercantil (art.lo.), como al ofrecer una larga lista de actos de comercio(art. 3o.), en la que por cierto ya se incluye la venta de unestablecimiento comercial, y al prescindir de la matriculacióndel comerciante (art. 4o.) . Reguló por primera vez el con-trato de cuenta corriente y el seguro y en materia carnbiaria,siguió la vieja doctrina francesa, " ignorando la Ordenanzacambiaria alemana de 1848.

Este Código ejerció gran influencia en la América hispana;tal vez a ello haya contribuido la altísima y tan merecidafama de que gozó el Código Civil chileno de 1855 del insignedon ANDRÉS BELLO, el que fue adoptado en Ecuador (1861),

Venezuela (1863 ) , Nicaragua (1867) , Colombia (1873) , El

f3 2 V . Olavarría, "Unificación legislativa-mercantil en América Latina", enRey, española de Der. Merc. 1961, p. 314.

" Cit. Olavarria, ob. ult. cit., loc. cit. Véanse también Rafael Eyzaguirre,Derecho Comercial, Santiago, 1961, p, 20 y Hernán Toro Manriquez, Socie-dades Civiles y Comerciales, Santiago; 1935; en materia de sociedades, diceeste autor, aventajó a sus modelos francés y espariol. Opinión contraria sustentaLuis Herrera Reyes, Sociedades Anónimas, Santiago, 1935, p. 16.

4 06varría, Los Códigos de Comercio Latinoamericanos, cit. p. 272. Escuriosa la disparidad de esta opinión, respecto a la influencia del Códigoargentino, con la de Segovia, referida arriba.

"Olavarria, pp. 272 y 275 y s.

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Salvador (1880 ) , Honduras (1880) y Panamá (1916 ) , einfluyó en los demás países, con excepción de México, Brasil,Bolivia, Cuba, Santo Domingo y Haití. Seguidores del Orde-namiento mercantil chileno fueron los Códigos de Colombia,Ecuador, Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Pa-namá y Venezuela, e instituciones aisladas a él, pasaron alCódigo argentino reformado de 1889, (y, consecuentemente,al de Paraguay de 1903) y al Código peruano de 1902.

10. INFLUENCIA DEL DERECHO ITALIANO

EN EL SIGLO PASADO

En la última década del siglo pasado y en los primeros añosdel presente se inicia la influencia del derecho italiano, queha cobrado creciente importancia en la presente centuria. ElCódigo italiano de 1882 influyó en el vigente C. Co. mexi-cano, no sólo en la enumeración de los actos de comercio queel art. 75 copió del art. 3o. itálico, sino en la inclusión delos actos especulativos recaídos sobre inmuebles dentro de lamateria mercantil (art. 75 frac. II) ; se tomó en cuenta tam-bién al modelo italiano en el C. Co. reformado argentino de1889, tanto en forma directa como indirectamente, a travésdel proyecto que elaboró don LISANDRO SEGOVIA dos años antesque sigue muy de cerca a dicho modelo, " y en Perú, quecomo ya vimos se acudió al Código italiano del 82 para lareglamentación de la materia cambiaria.

En cambio el derecho anglosajón, y particularmente el nor-teamericano, casi ningún influjo habían ejercido en nuestralegislación comercial.

.66 Olavarría, pp. 274 y s.Garo, 1, núm. 32, p. 23.

" Se anota, sin embargo, la influencia de la Negotiable Instruments Act

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1.1. CARACTERÍSTICA DEL DERECHO MERCANTIL

LATINOAMERICANO EN EL SIGLO XIX

Las características del derecho comercial latinoamericanodesde la independencia y hasta finales del siglo pasado soncon más o menos variantes las siguientes: "

lo. Supervivencia del derecho español y portugués anteriora la independencia, en la mayoría de los paises hasta el tiempode las primeras codificaciones y en otros, como ya apunta-mos, incluso con posterioridad a los primeros códigos de co-mercio.

2o. Una marcada influencia de los Códigos francés de 1807y españoles de 1829 y 1885, que en algunos países se aplicaronsin modificaciones importantes, como Santo Domingo, Haití,Bolivia, Cuba, Nicaragua, Guatemala, y en Perú con "mejo-ramientos que en materia cambiaria le introdujeron los ju-ristas peruanos, tomándolas de la legislación italiana".

3o. Gran difusión de la doctrina de los autores franceses,comentadores del Ordenamiento comercial galo, como PAR—

inglesa de 1882, en el C. Co. argentino por ejemplo, sobre cheques cruzados(Segovia, t, p. xx) y antes, en la preparación del C. Co. br. la doctrina deMarshall y de Park en la reglamentación del derecho marítimo, que des-pués sirve de pauta en el Código Argentino (Olavarría, Unificación legisla-tiva, cit. p. 314).

69 Sobre este punto, véanse Xirau, "Sources du droit hispano-arnéricaine",en Bulletin de 'Institut de Droit Comparé de Lyon, 1941, pp. 29 y s.; Reale,La cultura giuridica italiana in Brasile, cit., pp. 735 y s.; Antonio MartinsFilho, "Waldemar Ferreira e a evoluc,ao doutrinal ...", cit., p. 254; Toro Garland,cit. p. 42; Olavarría, Unificación legislativa, cit. passim y Los Códigos deComercio, cit. 95 y s.; Roberto Ramírez, "El concepto de acto de comercioen el derecho americano, en la revista uruguaya Sociedades Anónimas, 1952,p. 109.

70 Olavarría, Los Códigos de Comercio, cit. p. 95.

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DESSUS, ALAUZET, MASSE, DELAMARRE et LE POITVIN, BOISTEL,

LYON CAEN et RENAULT.

4o. Relaciones e influencias recíprocas en los Códigos sud-americanos como se prueba por la influencia del Código bra-sileño, en Argentina y Chile; del Código argentino de 1859en el chileno y de éste en el argentino de 1889; la interven-ción de juristas sudamericanos extranjeros en las principalescodificaciones, como el uruguayo ACEVEDO en el Código ar-gentino; los argentinos NARVA JA en el Código uruguayo, yocAmpo en el Código chileno; " y también intervención dejuristas europeos, como el sueco wEsTIN en la redacción delCódigo del Brasil, o el francés BLANCHET respecto al Códigode Haití de 1826.

5o. Copia y aplicación de la legislación comercial argentinaen Uruguay y Paraguay; y del Código chileno en Ecuador,Colombia, Venezuela y Centroamérica.

6o. Adopción del sistema objetivo por el Código chileno ylos que lo siguieron; y de un sistema mixto en que se conservóla matriculación del comerciante de las legislaciones colonia-les, junto con la enumeración de actos y negocios mercantiles,en México, tanto en el Decreto de Santa-Anna de organiza-ción de las Juntas de Fomento y Tribunales de Comercio de1841, 74 como en el C. Co. de 1854; en Brasil en que "seprocuró regular exclusivamente la actividad profesional delos comerciantes" y en Argentina, tanto en el viejo Códigode 1859 como en el reformado y vigente de 1889 (arts. 25y s.) En la actualidad, el requisito de la matrícula ya no serequiere en México, y tampoco se aplica en Argentina y Brasil.

Olavarrla, Unificación mercantil, cit. p. 315.72 Ofavarría, Ibídem.73 Carvalho de Mendonga, 1, p. 70.74 Barrera Graf, Tratado cit., núm. 50, p. 75.75 Carvalho de Mendonga, p. 105.

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7o. Mantenimiento inicial de los tribunales y la jurisdiccióncomercial en México, Brasil, Argentina, 7' y abolición poste-rior de dicha jurisdicción especial con excepción de Venezueladonde aún subsiste. 77

80. Existencia de un solo código que regula la materia mer-cantil, en cada país, con excepción de Colombia donde sub-sisten dos, uno terrestre y otro marítimo, ambos copiados delC. Co. chileno. "

La unicidad de la legislación mercantil no se implantó entodos los países inmediatamente; en México, hasta 1883 enque se atribuyó exclusivamente al legislador federal la facultadde legislar en materia de comercio, existieron códigos de co-mercio o leyes equivalentes, en los Estados de Puebla, Méxicoy al parecer Tabasco. En Argentina, igualmente, el Códigopara la provincia de Buenos Aires, de 1859, fue implantadocomo propio en las de Santa Fe y Entre Ríos, y rigieron hastaque se federalizó la legislación mercantil en 1862 adoptándosetambién el Código de ACEVEDO y VÉLEZ SARSFIELD COMO Có-

digo de la Nación Argentina. Al establecerse en Colombiael sistema federal (1858) existían varios códigos de comercio."Todos los Estados empezaron por conservar el Código de1853, pero en 1869 promulgó un nuevo Código de Comercioterrestre, redactado por JUSTO AROSEMENA y que se basóen el Código chileno de 1867. Al establecerse la repúblicaunitaria se adoptó un solo código de comercio terrestre quefue el de Panamá". "

Además, en nuestros países la materia del derecho mercantil

Aztiria, Origen y evolución histórica del Derecho Comercial, cit., p. 18.77 Goldschmidt, "Reforma de la Legislación Comercial Venezolana", en

Estudios de Derecho Comparado, Caracas, 1938, p. 595 y Olavarría, LosCódigos de Comercio Latinoamericanos, cit., pp. 123, 228, 287, 383 y s.

78 ackus and Eder, p. 33.Backus and Eder, Ibídem.

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se regula, en general, en un solo ordenamiento, sin que seplantee todavía el fenómeno común y general de nuestrosdías de la dispersión de la legislación mercantil mediante lapromulgación de leyes especiales sobre distintas materias quealgunas veces derogan partes o capítulos de los códigos decomercio y otras veces adicionan a éstos.

9o. Los principales códigos de comercio latinoamericanos,con excepción del chileno, son anteriores a los primeros códi-gos civiles que se promulgaron en los países. Efectivamente,en Brasil, el de Comercio data de 66 arios antes (1850 a1916) ; en Argentina, el de Comercio es de 1859 y el Civilde 1869; en Uruguay, casi coinciden pero el Civil 1867 esun ario ulterior al de Comercio; en México, por último, elprimer Código de Comercio es de 1854, en tanto que el pri-mer Código Civil para el Distrito y Territorios Federalesse promulga 16 años después. Esta circunstancia motiva doscosas al parecer contrapuestas, una, que los códigos de comer-cio de dichos países sudamericanos (más que el de México)incluyan en su texto una gran variedad de instituciones civilesque para la época de su vigencia ya requerían una regla-mentación más moderna y uniforme que la contenida en losarcaicos ordenamientos coloniales portugueses y españoles, "y la otra, que cuando se dictaron los nuevos códigos civiles,los de Comercio vigentes ya resultaban anticuados, por loque aquéllos acogen principios conquistados y consagradospor el derecho mercantil europeo, como el dies interpellat

80 En la Exposición de Motivos del C. Co. argentino, decían Acevedo yVélez Sarsfield: "Hemos tomado entonces el camino de suplir todos lostítulos del derecho civil que a nuestro juicio faltaban, para poder componerel C. Co. Hemos trabajado por esto 30 capítulos del derecho común, loscuales van intercalados en el Código en los lugares que lo exigía la naturalezade la materia. Llenando esta necesidad se ha hecho también menos difícil laformación del C. Civ., en armonía con las necesidades del país". Cit. porSatanosvsky, Estudios, 1, p. 182.

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pro homine, el de la solidaridad pasiva; el del consensualismoen las obligaciones y contratos; la responsabilidad limitada,etcétera, lo que plantea al decir de ASCARELLI, el fenómenode códigos civiles más comercializados que los mismos códi-gos de comercio. "

10. Podemos afirmar que a fines del siglo pasado, merced ala influencia generalizada y constante de la doctrina y losCódigos francés y español, y en vista del escaso conocimientoy difusión de otras legislaciones y de distintos autores, seconserva un derecho mercantil homogéneo y uniforme entretodos los países latinoamericanos; que era también la situa-ción al iniciarse los movimientos de independencia a prin-cipios del siglo xrx, y como, a pesar del desigual desarrollo eco-nómico y, por ende, jurídico, todavía sucede en la actualidad(infra no. 23d).' Esta homogeneidad derivada, como diríaSCHLESINGER, 83 de un "núcleo común" a los diferentes países,se mantiene a pesar de la exagerada tendencia legiferanteque se manifiesta sobre todo en el siglo pasado y que hace queen algunos de los países se dicten dos o tres códigos de comer-cio sucesivamente, sin divergencias sustanciales entre si.

81 "Natura e posizione del Diritto Commerciale", en Saggi Giuridici, Milán,1949, p. 136.

82 De acuerdo, Javier L'ola, 'Tu torno a la unificación jurídica en Amé-rican Latina", en Boletín dei Instituto de Derecho Comparado de México,1960, núm. 39, pp. 18 y s.

83 "II nucleo comune dei van sisterni giuridici. • , en Rivista di DirittolCivik, ario IX, 1963, pp. 65 y s.

84 De esta proliferación de códigos se salvaron Brasil, Chile, Cuba yHaití que sólo dictaron un solo código que aún mantienen; Uruguay, Bolivia,Perú, Costa Rica, Guatemala, igualmente, promulgan sus códigos que con-servan con numerosas reformas algunas de ellas de importancia. Argentinadespués del de 59 dicta el vigente de 1889. México, sin contar con la Leyde Santa-Anna de 1841, promulga tres códigos en 1854, 1854 y 1889, yprepara dos proyectos, en 1869 y 1880; Colombia, dictó su primer códigoen 1853 y en 1869 el segundo y aún vigente, aunque desde 1888 lo reformóen materia de sociedades; Ecuador promulgó códigos en 1831, 1878 y 1906;

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Puede, igualmente, ser afirmada la uniformidad entre loscódigos de los diferentes países, a pesar de divergencias secun-darias, como la reglamentación en algunos códigos de comer-cio de la materia procesal mercantil (México, vgr.), o bien,su reglamentación en leyes especiales o en Códigos procesalesciviles en otros países (Brasil, Guatemala, Argentina, Chile)el mantenimiento, más en teoría que en la práctica, de lamatrícula del comerciante en el Código argentino, frenteal sistema claramente objetivo chileno, mexicano y brasile-ño; la inclusión de los inmuebles en el derecho mercantil através de actos especulativos, en México y su exclusión enlos Códigos de Brasil, Argentina y Chile y en los diversospaíses basados en éstos; y contrariamente, la inclusión en elCódigo chileno de la transmisión de empresas y no en elbrasileño, ni en el mexicano.

Venezuela se lleva la palma con cinco códigos: el de 1862 que a semejanzadel C. Co. Mexicano de 1854 y también por razones políticas se deroga elmismo año en que se dicta. (V. Olavarría, Los Códigos de Comercio, cit. p.387 autor éste a quien seguimos en mucha de la información de esta nota);el de 1867 (basado en el C,ódigo francés), 1873 (basado en el chileno),1904 y 1919; cuatro en Honduras: 1881, 1890, 1940 y 1950 y cuatro enEl Salvador: 1855, 1882, 1904 y 1962.

85 Satanowsky, Estudios, ni, p. 245.

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EL DERECHO MERCANTIL EN LA AMÉRICA LATINA EN EL SIGLO XX

12. Estructura del derecho mercantil en Latinoamérica a princi-pios del siglo xx . . 43

13. Evolución del derecho mercantil en Latinoamérica en el siglo xx 4614. Participación de los países latinoamericanos en convenciones in-

ternacionales europeas en materia mercantil . . 4715. Participación de los países latinoamericanos en convenciones,

tratados y pactos interamericanos en materia mercantil . 4916. Críticas a los códigos vigentes . ...... 5117. Principales proyectos sobre legislación mercantil durante el pre-

sente siglo 1318. Principales códigos de comercio durante el presente siglo . 5419. Legislación sobre sociedades en el siglo xx 5120. Legislación cambiaria en el siglo xx . 5621. Instituciones mercantiles originales en Latinoamérica 5822. Legislación sobre fideicomiso . ... 5923. Legislación sobre quiebras 6124. Características del derecho mercantil latinoamericano en el si-

glo xx 63

25. La empresa en el derecho mercantil . . 6526. La empresa en los derechos latinoamericanos 6827. Influencia del derecho norteamericano en Latinoamérica . 7528. Principales leyes sobre fideicomiso .. 7729. Sistemas de banca central en Latinoamérica .. 8030. Tendencias de unificación legislativa en Latinoamérica . . 84

EL DERECHO MERCANTIL EN LA AMÉRICALATINA EN EL SIGLO XX

12. ESTRUCTURA DEL DERECHO MERCANTIL EN

LATINOAMÉRICA A PRINCIPIOS DEL SIGLO XX

Al iniciarse el presente siglo, la estructura del derecho mer-cantil en nuestros países se basaba en gran medida, comodecíamos en nuestra plática anterior, en los Códigos francésde 1807 y español de 1885 principalmente, y de manera se-cundaria y en forma aislada (Argentina y México) en elCódigo italiano de 1882.

Sustancialmente, ninguna diferencia existía, a su vez, entredichos tres ordenamientos europeos, aunque claro, en razónde su antigüedad, el Código francés ya resultaba insuficiente yarcaico después de casi un siglo de vigencia a pesar de la ágile inteligente labor de interpretación de los tribunales, en tantoque el Código italiano mostraba el adelanto y la evolución dela disciplina, sobre todo en materia de sociedades y títulosde crédito, por lo que hasta la vigencia del Código alemán,resultaba el ordenamiento más perfecto en la materia comer-cial. En América, si bien los textos mercantiles franceses secopiaban y seguían de cerca, la jurisprudencia y la funciónde interpretación de los tribunales, en cambio, no ejerciónunca el influjo que sí tuvieron y han tenido las decisiones delos tribunales franceses en materias civil (piénsese, sobre todo,en materia de responsabilidad) , administrativa y constitu-

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cional. " Igualmente, ni con anterioridad a la vigencia delCódigo de 1897, es decir, durante la vigencia del de 1865,ni posteriormente a ella, el derecho alemán influyó directa-mente en nuestros juristas, y sí de manera indirecta, a travésdel Código de Comercio italiano (el cual, por ejemplo, fueinfluenciado por la Ordenanza Cambiaria de 1848) o a travésde la doctrina francesa e itálica que siempre ha seguidomuy de cerca la evolución del derecho mercantil en los paísesgermánicos.

El lento desarrollo de la ciencia mercantil en nuestros paí-ses durante la pasada centuria y la notable circunstancia deque en todos ellos persistiera una legislación tan semejantey tan uniforme, no sólo se debe a antecedentes históricoscomunes, como es la colonización ibérica y la vigencia ypersistencia —a que ya aludimos— del derecho hispano-lu-sitano y francés hasta y con posterioridad a los movimientosde independencia en América durante el siglo xix, sino quetambién se debe a la común literatura jurídica en la que sehan abrevado nuestros juristas y legisladores, a un ritmo si-milar de evolución económica de las naciones latinoameri-canas, y a una estructura socio-económica semejante quenunca exigió un instrumental jurídico nuevo, más modernoy eficiente, como sí, en cambio, reclamaban los sistemaseconómicos más desarrollados de Francia, Italia y Alemania.

En efecto, durante todo el siglo pasado y el primer cuartodel presente, todos los países de la América Latina mantu-vieron un sistema económico fundamentalmente agrícola,con muy escaso desarrollo industrial. En todos ellos, la ri-queza fundamental consistía en la tierra, que regímenes po-líticos de tipo feudal permitieron se concentrara en pocas

" Couture, El Porvenir dr la codif ... cit. 860, designa como Ninfa Egeriade nuestros juristas, a dicha jurisprudencia francesa civil y pública.

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manos, constituyendo el latifundismo, plaga y azote de nues-tras repúblicas. Por otra parte, la inestabilidad política, lasrevoluciones constantes y el caciquismo dificultaron en gra-do sumo el desenvolvimiento del comercio nacional, que másbien se reducía —como en la época del nacimiento del dere-cho mercantil— a zonas y regiones de economía cerrada ycasi autárquica.

Todo ello explica que nuestros códigos se hubieran dete-nido, sin progresos apreciables, en el modelo francés, quepara el tiempo en que fue dictado satisfacía plenamente lasnecesidades de una economía capitalista en cierne, y que laestructuración objetiva del derecho mercantil, a base de losactos de comercio, bastara para la satisfacción de las nece-sidades económicas, sin preocuparse ni inquietarse por laactuación de empresas, que a pesar de estar incluidas enla enumeración de actos de comercio del Código galo y sobretodo del italiano, eran desconocidas en la América Latinadonde aún imperaba el artesanado.

Explica también que en la mayoría de los países el tráficode inmuebles permaneciera excluido de la reglamentaciónmercantil; porque la concentración de la propiedad urbanay sobre todo, de la rural, reducía al mínimo las transaccio-nes de bienes raíces, y sólo estimulaba su adquisición comobienes satisfactores o como forma de ahorro, y su acapara-miento como manifestación de poder, o de beneficencia en elmejor de los casos.

Justifica, asimismo, que la reglamentación de las socieda-des mercantiles se concretara a las deficientes y paupérrimasnormas del Código de Comercio de Napoleón, y del españolde 1885, o cuando más se basara en la Ley francesa de 1867a cuyo texto faltaba la necesaria y formidable labor com-plementaria de la jurisprudencia de aquel país. De ahí, que

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en nuestras leyes y en nuestras prácticas hayan sido ajenos oignorados los problemas de la protección de minorías, de lainvalidez de acuerdos y asambleas, de la circulación de accio-nes, de la emisión de obligaciones, de la responsabilidad de losadministradores y de la vigilancia real y efectiva de la ad-ministración social. Todo esto, resultaba superfluo en socie-dades de familia como las que entonces imperaban y quetodavía hoy subsisten.

Por último, el estadio de desarrollo económico no exigíala utilización en gran escala de los títulos de crédito, queconservaban sus vínculos con el cambio trayecticio, utilizán-dose en medida muy reducida el cheque y acudiéndose esca-samente al endoso, institución a la que tanto debe el desarro-llo y el progreso de la materia cambiaria. Ni que decir,además, que a principios del siglo, más que ahora en muchospaises, las operaciones bursátiles eran totalmente desconoci-das y que la actividad bancaria iniciaba su vida con lasclásicas y primitivas operaciones pasivas y activas de depósitoy préstamos a través de aperturas de crédito, sin acudirsetodavía a la documentación y suscripción de valores.

13. EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL EN

LATINOAMÉRICA EN EL SIGLO XX

El proceso de industrialización de la América Latina se ini-cia, en realidad, durante los arios de postguerra del primerconflicto mundial. Va acompañado por el desarrollo de lascomunicaciones y de los transportes internacionales e inter-nos lo que trae como consecuencia, con un tráfico más in-tenso con el exterior y el desplazamiento nacional de lasmercancías, el nacimiento y crecimiento de los bancos y

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de las compañías de seguros, y la implantación práctica denegocios y operaciones nuevas corno las de crédito de reem-bolso en las compraventas CIF, FOB nacionales e interna-cionales; anticipos y descuentos sobre documentos; opera-ciones bancarias, hipotecarias, de ahorro y financieras conla creación y emisión de títulos especiales; actuación fidu-ciaria de bancos y compañías, e intervención creciente delEstado para la regulación de la vida económica y para su-plir las carencias y deficiencias de la inversión privada.

Coincide esta nueva época del desarrollo capitalista denuestras naciones, con su interés en los asuntos exteriores ysu participación en convenios y congresos internacionales.

14. PARTICIPACIÓN DE LOS PAÍSES LATINOAMERICANOS

EN CONVENCIONES INTERNACIONALES EUROPEAS

EN MATERIA MERCANTIL

Participan ya las naciones de Latinoamérica en las Con-venciones de La Haya de 1912 sobre letra de cambio y en lasde Ginebra de 1930 sobre la letra y el pagaré y sobre elcheque; en la de Viena de 1933 sobre crédito documentado,corno ya antes habían participado en la Convención de Paríspara la protección de la propiedad industrial (1883) y en elarreglo de Madrid, referente al registro internacional de mar-cas de fábrica y de comercio (1891 ) , aunque estas últimas,en general, se aprueban y ejecutan con mucha posterioridad.

Consecuencia de tal actividad legislativa internacional esla adopción e implantación, primero, de prácticas comercia-les uniformes que el tráfico internacional demanda e impo-ne, y, enseguida, de nuevas leyes complementarias de la viejalegislación existente. Entre las prácticas que se adoptan y ge-

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neralizan, sin que siempre se apoyen en legislación especialque se promulgue, anotamos como muy importantes la de laletra documentada en las transacciones internacionales, lasde las compraventas CIF, FOB, FAS, etcétera, así como la dela circulación mediante endoso no sólo de títulos de créditocomo la letra y el pagaré, sino también de facturas comer-ciales, que origina en Brasil el documento llamado "dupli-cata". "

El texto uniforme sobre letras de cambio, de La Haya, seadaptó en Venezuela en el Código de Comercio de 1919, ycasi sin modificaciones en Guatemala 1913, Nicaragua 1916y Ecuador en 1925; " en Paraguay informa un Proyectoarchivado desde 1924. " Las convenciones de Ginebra sobreletra y pagaré y sobre cheque influyen decisivamente en laLey de Títulos y Operaciones de Crédito mexicana, de 1932,en el Código de Comercio de Honduras de 1950 y muy re-cientemente en el Decreto Ley argentino núm. 4776 de 12de junio de 1963 sobre régimen legal del cheque.

Las reglas de la Convención de Viena (1933) de Cámarasde Comercio Internacional sobre créditos documentados (adi-cionadas posteriormente en convenciones bancarias de París,Berlín, Bruselas) se adoptan por la fuerza de las costumbrescomerciales y de los sistemas bancarios norteamericanos e in-gleses, principalmente, en todos los países de la América Lati-na, independientemente de que los textos legales reconozcan oreglamenten los convenios o transacciones respectivos. Así segeneralizan los créditos documentados irrevocables y confir-mados; el uso de las formas, costo, seguro, flete y libre abor-

87 Sobre este documento. V. Fabio O. Penna, Da dupticata, Río de Janeiro,1952 y Ascarelli, Studi di Diritto Ccnnparato e in tema de interpretazione,Milán, 1952, pp. 23, 95. Este documento acaba de ser introducido en el derechoargentino, según noticias del profesor Wininzky.

SS Olavarría 339 y s. 366 y 317, respectivamente."Ibídem, 469 y s.

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EL DERECHO MERCANTIL EN AMERICA LATINA

do en las compraventas internacionales de mercaderías; lacirculación y el endoso de conocimientos de embarque y pó-liza de seguros, e inclusive, por influencia del derecho norte-americano, los documentos llamados trust receipts —respec-to al conocimiento— y póliza flotante o genérica respecto alseguro. p°

En materia de patentes y marcas, la Convención de Paríscitada se acoge y ejecuta en Brasil desde 1884 y en Méxicodesde 1903, habiendo concurrido también a su suscripciónCuba y la República Dominicana; el Arreglo de Madrid,igualmente, se aprueba y se ejecuta por Brasil en 1896 y seratifica por dichas otras tres repúblicas. Y dicha legislaciónsirve para estructurar los Códigos y leyes de la Propiedad In-dustrial de Colombia (1931) , Argentina (193S), Uruguay(1940 sobre marcas y 1941 sobre patentes) , de México(1943) y de Brasil (194).

15. PARTICIPACIÓN DE LOS PAÍSES LATINOAMERICANOS

EN CONVENCIONES, TRATADOS Y PACTOS

INTERAMERICANOS EN MATERIA CIVIL

La labor legislativa internacional también se efectúa y demanera intensa y harto efectiva entre las naciones america-nas, a través de las Conferencias Interamericanas, de lasConvenciones de abogados y de tratados y pactos entre na-ciones centro y sudamericanas.

De las primeras, la primera, segunda y tercera Conferen-cias, celebradas respectivamente en Washington (1889) , Mé-

"I/ En forma amplia, con el análisis de cada país latinoamericano en cuantoa su legis/ación y práctica bancaria, sobre todas estas operaciones de com-praventa, intervención bancaria, transporte, aseguración y prueba, véase BarreraGref, Ectudios de Derecho Mercantil, México, 1958.

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xico (1901) y Río de Janeiro (1906) legislaron sobre pro-piedad artística, literaria e industrial, y sus resoluciones fue-ron acogidas en nuestros países, ejecutándolas directamenteunas veces, como en el caso del Brasil, " configurando enotras las leyes internas, como en el caso de México (1903),Argentina (1910), Bolivia (leyes de 1909, 1916 y 1918) ,Colombia (leyes de 1925 y de 1931).

En el año de 1929, en Washington, se firmó una Conven-ción interamericana para la protección de las marcas, delnombre comercial y para la represión de la competencia des-leal, la que según tenemos noticia fue adoptada en Colombiaen el año de 1936.

La Asociación Interamericana de Abogados, en su quintaConferencia de Lima (1947) "encomendó a los miembrosperuanos . .. que redactaran un proyecto de ley uniformesobre letra de cambio para todos los países, tomando comobase la Convención de Ginebra. El proyecto se formuló y sepresentó en la VI Conferencia celebrada en Detroit en1949 ...", y desde entonces ha esperado la aprobación delas siguientes reuniones.

Por lo que se refiere a pactos, acuerdos y tratados, los másimportantes que se han celebrado, son los siguientes: losTratados de Montevideo sobre derecho mercantil de 1889,y de 1940 sobre Derecho Marítimo, en que participaron Uru-guay, Brasil, Colombia, Bolivia, Argentina, Chile, Perú yParaguay. En el mismo año de 1940, y también en Montevi-deo, se suscribió un Tratado de derecho comercial terrestre,

91 Carvalho de Mendonga, p. 202 y s." V. Félix Navarro Irvine, Comentario al Proyecto de Ley Uniforme sobre

Letra de Cambio, Lima, 1951, y Las Observaciones al Proyecto de Lima sobreunificación de la legislación cambiarla en América, en Revista del Foro, Lima,1954, p. 3.

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por los mismos países salvo Chile, "para ampliar los efectosdel Tratado de Montevideo de 1889".

Por último, en 1911, Colombia, Venezuela, Ecuador, Perúy Bolivia suscribieron un pacto estableciendo derechos recí-procos sobre patentes, marcas y nombre comercial.

Los tratados y acuerdos recientemente firmados en Monte-video (febrero de 1960) para integrar la Asociación latino-americana del libre comercio, por Argentina, Brasil, Chile,México, Paraguay y Uruguay, y el tratado general de inte-gración económica centroamericana, firmado en Managua,en 1960, por los países centroamericanos (excepto Panamá),están en periodo de ejecución y de expansión. De ellos, se-guramente, tendrán que salir resoluciones y acuerdos especí-ficos para la reglamentación uniforme de materias mercan-tiles tan importantes para el comercio de los países signata-rios, como la de derecho industrial, de derecho bancario,del derecho de sociedades, y del canribiario y del marítimo."Contamos en América, sobre todo en los países meridionales,con una antigua tradición legislativa internacional, y se cuen-ta además con la contribución creciente de la legislación yde la doctrina de los juristas de los países europeos del mercadocomún.

16. cRíTicA A LOS CÓDIGOS VIGENTES

La evolución de la economía de los distintos países, al indus-trializarse y al querer superar sus sistemas de tipo feudal,

93 Olavarría, 134." Recientemente, 28 de agosto de 1963, México y los países centroame-

ricanos, excepto Panamá, firmaron un convenio de pagos para establecer unsistema de compensación y de créditos recíprocos, en virtud del cual seutilizarán las monedas nacionales en las transacciones entre dichos paises.

95 Existe también un proyecto de ley uniforme sobre navegación marítima,

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agrícola y colonial, que los han mantenido como regionesmonocultoras, proveedoras de materias primas e importado-ras de productos elaborados, de capitales y de técnicos ex-tranjeros; así como el esfuerzo de nuestros juristas para co-nocer y estudiar otros sistemas legales, y la participación delas naciones latinoamericanas en congresos y convenciones in-ternacionales como las indicadas, son factores que han alen-tado un gran movimiento legislativo a lo largo de este siglo,que no siempre ha cristalizado en la promulgación de leyes,sino que con frecuencia ha quedado en la formulación deproyectos. Los tratadistas, por otra parte, señalan lo arcaicoe inclusive lo anacrónico de los vigentes códigos de comercio,y claman por su modificación y modernización. Tales sonlos casos de CUNHA GONÇALVES respecto al Código de Brasilde 1850;96 en Venezuela, de Roberto ooLnscHmmT, " enChile, de Luis HERRERA REYES y Rafael EYZAGU1RRE, 98 enArgentina, de Francisco J. GARO, 99 en Perú, de la ComisiónReformadora del Código de 1902, 1°{) y en Bolivia, de VíctorPELÁEZ VACAFLOR y, sobre todo, ZAMORA ARRIETA. 101

para los paises centroamericanos, en cuya redacción participó el jurista mexi-cano Raúl Cervantes Ahumada.

Sugestáes para a reforma da Código de Comercio Brasileiro, cit. 9 y s.97 "La reforma del derecho mercantil venezolano", en Revista del Instituto

de Derecho Comparado, Barcelona, núm. 3, pp. 27 y s., 1954.98 Sociedades Anónimas, Santiago, 1935, p. 16 y Derecho Comercial, San-

tiago, 1961, p. 20.99 Derecho Comercial, cit. núm. 42, p. 29.'" V. Código de Comercio, de S. Fajardo, Edit. Mercurio, Lima, s. f. p. 10.101 Peláez Vacaflor, Derecho y Código de Comercio. (Hacia la reforma),

Sucre, 1958, p. 72 y Zamora Arrieta, Principios elementales de DerechoMercantil, Publicaciones de la Universidad Mayor de San Francisco Xavierde Chiquisaca, Sucre, 1962, p. 19 y s.

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17. PRINCIPALES PROYECTOS SOBRE LEGISLACIÓN MERCANTIL

DURANTE EL PRESENTE SIGLO

Antes de citar y analizar brevemente los principales códigosy leyes promulgados a lo largo del presente siglo, son dignosde mencionarse algunos de los múltiples proyectos elaboradosque no han tenido la suerte de llegar a legislación positiva.Por su bondad y por su número, extraña al investigador esarealidad, que muchas veces se antoja que constituye un es-fuerzo perdido e inútil, aunque analizando el problema conmayor detenimiento se dé uno cuenta de que no es insólitoel caso de que nuevas leyes y códigos se basen en anteriorestextos abortados.

Quizás los casos más notables de buenos proyectos que in-formaron en mayor o menor grado a ulteriores códigos, losconstituyen el brasileño de Código Civil de TEIXEIRA DE FREI-

TAS y el uruguayo de Eduardo ACEVEDO que se tornaron muyen cuenta para el Código de Comercio argentino de 1859 ; elde don Lisandro Segovia de 1887 que influyó en el vigentecódigo argentino; los Proyectos mexicanos de 1869 y 1880 enque se basaron los Códigos mexicanos de 1884 y el vigentede 1890; el Proyecto mexicano de 1947 en que se basó elCódigo hondureño de 1950.

Al lado de éstos, otros proyectos han sido olvidados, y, co-mo dice el jurista chileno OLAVARRÍA, "duermen el sueño delos justos en las comisiones parlamentarias", 102 como son,entre otros, el del jurista INGLÉS DE SOUSA de 1912 para Bra-sil; el Proyecto mexicano de 1929 en que influyó Daniel Qui-

102 OlaVattia, Cit. 111.

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ROZ; 7" el peruano de 1942 1" y el Anteproyecto uruguayode 1943 basado, según COUTURE, en los Proyectos italianos deVIVANTE (1919) y D'AMELIO (1942). 105

al lado de éstos,multitud de proyectos de leyes que han corrido con la mismaingrata suerte.

Ángel OSORIO Y GALLARDO, al meditar sobre este esfuerzoperdido hace la siguiente atinada recomendación que toma-mos, como tantos otros datos de este trabajo, del chileno OLA-

VARRÍA: "Es preciso que un ponente haga su trabajo pronto,que una comisión codificadora lo retoque y enmiende prontoy que un congreso lo acepte o lo rechace pronto. Andar aotro ritmo podrá servir para hacer un cuerpo legal que hu-biera sido magnífico en provecho de los abuelos de quieneshan de utilizarlo, pero enteramente inservible para éstos." 106

18. PRINCIPALES CÓDIGOS DE COMERCIO DURANTEEL PRESENTE SIGLO

Refirámonos ahora a algunas de las principales leyes quese han dictado en este siglo en nuestros países. Respecto a mu-chas de ellas, tenemos que admitir con ASCARELLI "7 que másque la consagración y reproducción de situaciones económi-cas imperantes, constituyen "esquemas ideales" de los juris-tas que las redactaron, con un anhelo de superar los ordena-mientos anteriores y de modernizar las legislaciones nacio-nales.

103 Mantilla Molina, núm. 29, p. 18.104 Código de Comercio de Fajardo, cit. passim.1°5 Sobre este proyecto V. Couture y Barbagelata, Legislación vigente en

el Uruguay, p. 288 y s., Montevideo, 1951.106 Olavarría, cit. 111 quien comparte la critica.1°7 "Dirim dell'America Latina e dottrina italiana", en Studi di Dirítto

Comparato, cit., p. 157.

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A juicio de OLAVARRÍA, 108 tres son los más notables códigoslatinoamericanos, y más propiamente, centroamericanos, enla presente centuria, el de Nicaragua de 1916 de don ModestoBarrios, el panameño del mismo año del jurista costarricen-se Luis Anderson y el Código hondureño de 1950, dd que fuerelator el maestro Joaquín Rodríguez y Rodríguez y en elque participaron dos ilustres juristas hondureños: Roberto Ra-mírez y Urbano Quesada. Este último Código está inspi-rado, a través del Proyecto mexicano de 1947, en el CódigoCivil italiano de 1942; aquéllos, todavía en el Código es-pañol de 1885. El de Honduras, ha sido criticado por Solá deCañizares, "no porque lo estime deficiente en su concepcióndoctrinaria y positiva, sino por estimarlo inadecuado parael país en que debe regir". 1"

19. LEGISLACIÓN SOBRE SOCIEDADES EN EL SIGLO XX

En materia de sociedades, sobresalen la mexicana de 1934 quesiguió, tanto al Código de Comercio italiano de 1882, comoal Proyecto Vivante y, principalmente, al Proyecto D'Arnelio,y respecto a la S. de R. L. a la Ley francesa de 1925; lasleyes brasileña de 1919, "1 chilena de 1923, cubana de1929, "2 argentina de 1932 y el decreto uruguayo de

1" 06 cit., p. 95 y 109 y su nota en The American journal of Comba-rative Law, cit. 1953, p. 67.

1" Roberto Ramírez, "El Concepto de acto de comercio", cit. 109 e"Historia del Derecho Mercantil Hondureño", en Revista de la Escuela Na-cional de jurisprudencia, 274 pp. México, 1947.

11° Cit. por Olavarría, 353 y s.111 Sociedades por cuotas de responsabilidad limitada; y el magnífico co-

mentario de Egberto Lacerda Teixeira, Sao Paulo, 1956.112 Citada por Zamora Arrieta, cit. 233.113 Ley 11.645, cuyo texto se adicionó al del C. Co. vigente entre el cap. n

(sociedades colectivas) y el cap. in (sociedades anónimas).

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1933 todos sobre la S. de R. L.,1" de clara ascendencia fran-cesa. El decreto brasileño de sociedades por acciones de 1940que influenciado por la legislación italiana recientemente de-rogada, supera a ésta, al decir de ASCARELLI, en materia porejemplo de protección de minorías; 115 la ley boliviana de so-ciedades con responsabilidad limitada, de 1941; 1" la colom-biana de 1950 de inspiración francesa, 1" y la venezolanasobre S. R. L. de 1955 de la que es autor Roberto Goldschmidtquien admite la influencia gala y alemana.

20. LEGISLACIÓN CAMBIARIA EN EL SIGLO XX

En materia de títulos de crédito, entre los ordenamientosmás notables por estar basados en el sistema anglosajón opor la técnica de las leyes copiadas o basadas en los proyectosde Ginebra, tenemos en primer lugar, por su fecha, la Leyde cambios costarricense de 1902, basada en las legislacionesfrancesa y española, pero en la que también influyó la Nego-tiable Instruments Act inglesa, sobre todo en materia decheques; 1" y la Ley dominicana sobre cheques de 1951, in-fluida por la legislación norteamericana. 120

114 Couture y Barbagelata, cit. 72 y s.115 ,Ent„ la disciplina de la sociedad por acciones en el Código Civil

italiano de 1942 y el Decreto brasileño sobre sociedad por acciones de 1940,es quizás, más moderno el segundo; y tal vez es el que tutela mejor lasminorías. .."; "El derecho en la América Latina y la doctrina italiana",en Boletín del instituto de Derecho Comparado de México, p. 61, 1950.

116 Su texto en Códigos Bolivianos, compilación de Ramón Salinas Ma-riaca, La Paz, 1955, pp. 501 y s.; sus comentarios en Zamora Arrieta, cit.pp. 237 y s.

V. Pinzón, Derecho Comercial, Bogotá, 1917, vol. 1, p. 59.118 La reforma del derecho mercantil venezolano, cit. 39 y s.119 Olavarria, Unificación legislativo-mercantil en América Latina, cit. 316.12° V. Phanor J. Eder, en American Journal of Comparative Law, i, pp.

118 y s.

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EL DERECHO MERCANTIL EN AMÉ:RICA LATINA

A su vez, la Ley de Instrumentos Negociables norteameri-cana, se tradujo y se implantó en Colombia (1916, reforma-da en 1923 y en 1925) , Panamá (1917) y Puerto Rico,países donde aún rigen, constituyendo el caso más curioso detrasplante y adaptación de una materia del Common Law alderecho romanista y continental El procedimiento ha sidocriticado, a lo que parece más fuera que dentro de esos paí-ses, no sólo por haberse acudido a una traducción literal aje-na y distinta a nuestra terminología, sino sobre todo porquea pesar de las semejanzas de la legislación cambiaria ameri-cana e inglesa con los Proyectos de La Haya y de Ginebra—en los que participaron activamente los juristas de ambospaíses— el concepto del Statute Lauf o derecho escrito esdistinto en ambos sistemas y falta todavía a las leyes colom-biana y panameña el elemento fundamental consistente en laintegración y modificación de la ley por los jueces y tribuna-les. 121

En México, la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito de1932, se basó en los proyectos de Ginebra, en lo relativo alos documentos cambiarios, en el proyecto de letra documen-tada de la Conferencia de las Cámaras Internacional de Co-mercio en cuanto a los créditos confirmados, y en la legis-lación italiana, o sea el Código de Comercio 1882, en cuantoa obligaciones emitidas por sociedades anónimas y operacio-nes de crédito como el reporto, la apertura de crédito, losdepósitos bancarios. En cuanto al fideicomiso que tambiénestá regulado en dicha Ley, se deriva del derecho norteame-ricano, a través de la Ley panameña de Ricardo Maro.

121 Al mismo tiempo, casi resulta indefectible que la interpretación deestas leyes por los tribunales de los paises respectivos, llevará a solucionesdiferentes que las corrientes en los Estados Unidos; al respecto v. Schlesinger,cit. 71 y s., en relación a la función y tarea de los jueces de distintos países alinterpretar textos similares o idénticos.

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Por último, como ya indicamos, Argentina en estos díasacaba de promulgar un Decreto Ley que establece el régimenlegal del cheque (12-v1-63) que deroga los artículos relativosdel Código de Comercio y adiciona éste con el nuevo articu-lado. Se trata, también, de una ley fundada en el proyectode Ginebra, de redacción clara y de moderna estructura, queha tenido en cuenta la más reciente doctrina europea y ame-ricana en la materia, reglamentando junto a los tipos especia-les de cheques que nos son conocidos, o sea, el cruzado, el cer-tificado y el de viajero, uno nuevo para nosotros, el "chequeimputado", o sea, aquel en que el portador o librador puedeindicar la deuda que con el cheque pretende extinguir.

21. INSTITUCIONES MERCANTILES ORIGINALES

EN LATINOAMÉRICA

Algunas otras instituciones mercantiles latinoamericanas sonoriginales y propias de nuestros derechos, tales, principalmen-te, la "duplicata" en Brasil, especie de factura o "título for-mal que circula por medio de endoso, creado por motivos deorden económico", documento que es representativo de mer-caderías y que está destinado a la comprobación de un cré-

122dito preexistente", documento acogido recientemente enla legislación argentina; las empresas unipersonales de respon-sabilidad limitada que aunque ideadas en Europa y semejan-tes a las sociedades unipersonales, han sido estudiadas amplia-mente en Argentina, Chile, Uruguay; los créditos de avío ylos refaccionarios en derecho mexicano, que provienen de lalegislación minera colonial y que han sido estudiados aquí

122 Fabio O. Puma, cit. p. 40.

18


por Manuel Cervantes y por Cervantes Ahumada; en Méxi-co, también, diversos bonos, obligaciones, o como se deno-minan por los juristas sudamericanos debentures, emitidospor o a través de instituciones bancarias, como las células hi-potecarias, los bonos financieros, los certificados de partici-pación.

22. LEGISLACIÓN SOBRE FIDEICOMISO

Varias leyes sobre fideicomiso se han dictado en América, si-guiendo el ejemplo del jurista panameño don Ricardo Alf a-ro quien en 1925 redactó la ley de su país. Con posterioridada Panamá, México introdujo el fideicomiso en 1926 y hamodificado y perfeccionado la institución en la Ley de Tí-tulos y Operaciones de Crédito de 1932 y en las Leyes deInstituciones de Crédito de 1932 y 1941; Puerto Rico, quepor su condición política es el país que más ha asimiladoel derecho norteamericano, acogió también el fideicomiso porley de 23 de abril de 1928; 1' El Salvador lo adoptó en 1937.Las Filipinas, en el Código Civil de 1949 (arts. 1440 a 1457)Venezuela, por último, por ley de 1950 debida a Goldschmidttambién reglamenta esta institución. Como veremos poste-riormente, siendo común el origen del fideicomiso latinoame-ricano, ya que proviene del trust anglosajón, y observandotodos el sistema de la original y magnifica obra de Maro,divergen entre sí y se separan las diferentes legislaciones encosas secundarias y, además, en la actualidad se acentúa lavieja tendencia de configurar la institución dentro de los cau-ces romanistas y del derecho continental del negocio fidu-ciario.

123 Couture, El porvenir de la codificación, cit., 860.

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Por otra parte, el fideicomiso romano, que nuestros códi-gos civiles, incluyendo en primer lugar al chileno de donAndrés Bello, reglamentan en materia de transmisiones mor-tis causa, y el desarrollo de los encargos o comisiones deconfianza en diversas instituciones que derivan del trust, hanperfilado con caracteres propios las superintendencias de so-ciedades y de bancos y los representantes legales de obligacio-nistas en leyes bancarias y leyes sobre bonos o debentures deBolivia, Chile, Perú, El Salvador, Costa Rica, Argentina yBrasil, y en el Uruguay "la institución se halla esbozada enel Proyecto de Ley de Debentures de los profesores Amezagay Dayvieres", coautores, con otros juristas uruguayos delProyecto de Código de Comercio. 124

No constituye el fideicomiso el único ni el más recienteejemplo de la influencia del derecho norteamericano en nues-tros países; pero sí, indudablemente, es la principal figuracopiada de aquel sistema, la cual, además, ha corrido con suer-te venturosa como lo demuestra su difusión y propagacióncreciente. A dicha difusión contribuye sin duda lo proteicode su contenido —se habla de fideicomisos traslativos, de ga-rantía, de administración y de voto—; la vaguedad y dispu-tabilidad de sus contornos y de su carácter traslativo o mera-mente crediticio, la amplitud de sus fines y la insuficienciade los negocios nominados para conseguir las mismas o simi-lares finalidades atípicas o complejas; e inclusive, la escasezde decisiones judiciales que limiten su alcance e impidan losabusos cometidos a su sombra, como la violación de los pac-tos comisorios o de retroventa, pactos de restricción del votoen sociedades anónimas; y múltiples casos de fraude a acree-dores y al fisco.

124 Couture, ob. ult. cit. ioc. cit.

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23. LEGISLACIÓN SOBRE QUIEBRAS

En materia de quiebras, nuestros primeros códigos de comer-cio configuraban la institución siguiendo al modelo francés ysobre todo al español de 1829 que modificó mucho al pri-mero para acogerse a la tradición hispana de Salgado de So-moza. Los principios concursales de la retroacción, de lasacciones revocatorias concursales, de la clasificación de lasquiebras en fortuitas, culpables y fraudulentas, derivan dedicho Código y de tal doctrina; la exclusividad del proce-dimiento de quiebra a los comerciantes, el desapoderamientodel fallido y la conservación de su capacidad jurídica aunquelimitada, derivan del sistema francés. Tanto los Códigos bra-sileño de 1850, argentino de 1859, como el chileno de 1867y los que en ellos se basaron, los mexicanos de 54, 84 y 89 re-glamentaron la quiebra bajo esas influencias y con esasbases.'"

En las últimas décadas, cuatro nuevas leyes de quiebras sehan dictado en nuestros paises: la peruana de 1932 (Ley N°7566), la argentina del 27 de septiembre de 1933 (núm.11719) que mantienen la impronta franco-española, adop-tando una fórmula para la declaración de quiebra a base yen función de la cesación de pagos (arts. 11 Ley peruana y19 Ley argentina: "La cesación de pagos cualquiera que seasu causa ... constituye el estado de quiebra" dice el texto

125 V. en Orione, "Propósitos", en Revista del Instituto de Derecho Co-mercial y de la Navegación, Buenos Aires 1959, p. 47, la clasificación de Thallery Percerou de los sistemas legales sobre la quiebra en el mundo. Dentro delgrupo latino, colocan a todos los países latinoamericanos. Para el derechobrasileño, Trajano de Miranda Valverde, Comentarios a Lei de Falencias, Ríode Janeiro, 1948, p. 15.

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argentino, arts. 19 de la Ley y 1379 del Código de Comercio) ;pero que a diferencia de sus modelos permite que la quiebraafecte a quienes no sean comerciantes (art. 19 Ley peruana) ,si bien en la ley argentina se exige que el deudor '<realice susnegocios en forma de explotación comercial" (art. 10). Lalegislación anterior argentina sobre esta materia, por influen-cia del Proyecto de Código de Comercio de SEGOVIA, de 1887,está influenciada por la famosa Concurs-Ordnung alemanade 1877, y al criticar este eminente jurista, cuyo DerechoMercantil es una de las obras maestras de la literatura comer-cial latinoamericana, al Código de su país de 1859, afirma:"aflige al espíritu hacer el paralelo entre trabajo legislativotan acabado —se refiere a la ley alemana— y la desvalidaparodia del Libro Cuarto de nuestro flamante Código. "

126

La Ley de Quiebras mexicana de 1942, de la que fue po-nente el ilustre jurista Joaquín Rodríguez y Rodríguez, man-tiene, según informa la Exposición de motivos, la tradiciónespañola, tanto de los Códigos de Comercio, como de la doc-trina jus-publicista de Salgado de Somoza, que encuentraconsagración en la Ley, por ejemplo, en la famosa tesis de laconservación y no la liquidación de la empresa fallida. Indu-dablemente, la doctrina italiana sobre la materia, represen-tada sobre todo por Bonelli, influyó decisivamente en los au-tores de esta Ley.

Por último, la Lei de Falencias brasileña de 21 de junio de1945, en la que intervinieron como redactores, entre otros,los profesores Filadelfo Azevedo, Méndes de Almeida y SilvioMarcondes, constituye el último de varios ordenamientosconcursales que han regido en Brasil: desde el Código de Co-

126 Goldschmidt, Reformaorma de la legislación comercial, cit. S 94, en nota,da razón de un proyecto argentino reciente, que tiende a unificar el con-curso civil y la quiebra.

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mercio de 1850, la famosa ley de Carlos de Carvalho de 1890;las leyes modificadoras, de 1902 y 1929, hasta esta que nosocupa, estructurada, como la ley mexicana, a base de unaenumeración de actos de cesación de pagos e incumplimientode obligaciones líquidas y vencidas; y limitándose al comer-ciante como también lo hace la ley mexicana.

Los comentadores argentinos, brasileños y mexicanos de lasrespectivas leyes de quiebras, como Raymundo L. FERNÁN-

DEZ y Francisco ORIONE, en Argentina, 128 Trajano de MI-RANDA VALVERDE en Brasil, RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ, APODA-

CA y OSUNA, en México,' acusan una influencia muy mar-cada de la literatura jurídica francesa, germana e itálica.Autores como Thaller y Percerou, Jaeger, Brunetti, Bonelli,Rocco y Navarrini, son citados constantemente, y sus obras,algunas de ellas traducidas al español, sirvieron de base parala redacción de los nuevos ordenamientos.

24. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO MERCANTIL

LATINOAMERICANO EN EL SIGLO XX

Para terminar la presente exposición, quisiéramos señalar lascaracterísticas sobresalientes de nuestros actuales derechos.

1) En primer lugar, anotamos el fenómeno de la disper-sión legislativa: los Códigos de Comercio que, en general,representaban hasta fines del siglo pasado el único texto rner-

127 V. Miranda Valverde, cit. 15 y s.; Waldernar Ferreira As directrizes,cit. 154.

128 Raymundo L. Ferná.ndez, Fundamentos de la Quiebra, Buenos Aires,1937 y Francisco Orione, Exposición y crítica de la Ley de Quiebras, Bue-nos Aires, 1935.

129 Rodríguez y Rodríguez, Ley de Quiebra y Suspensión de Pagos, 21 el,México, 1952, y La Separación de bienes en la Quiebra, México, 1951; Fran-cisco Apodaca y Osuna, Presupuestos de la Quiebra, México, 1945.

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cantil de cada república, por una parte se mutilan para des-prender materias completas que integran leyeS nuevas, y porotra parte se adicionan y se injertan con nuevos ordenamien-tos que regulan instituciones ajenas antes o ignoradas por lalegislación mercantil. Esta tendencia obedece por una parte,a la expansión y a la modernización del derecho mercantil, ypor la otra, principalmente, a la complejidad de la vida mo-derna que exige, como afirma el eminente jurista norteame-ricano Hessel E. YNTEMA, "una corriente enorme de legis-lación para asegurar la constante y universal coordinaciónde los esfuerzos de los juristas". 1"

2) En segundo lugar, debemos indicar la creciente influen-cia —que sin embargo aún no es grande— del derecho norte-americano en instituciones como el fideicomiso, los títulos decrédito o instrumentos negociables, en materia de sociedadesmercantiles y sobre todo en formas y medios de contrata-ción privada.

3) En tercer lugar, como a continuación veremos, crecien-te preocupación de la doctrina y de las legislaciones porestudiar y reglamentar la empresa, la propiedad industrial,la competencia desleal.

4) A pesar de su crecimiento, de su modernización y delas varias influencias europeas y anglosajonas que sobre ellaejercen, la legislación mercantil latinoamericana conserva lassemejanzas básicas y la similar estructura que la ha caracte-rizado durante la colonia y el siglo xix. t" Esta similaridadque nos hace mantener esperanzas e ilusiones de un acerca-miento y posteriormente de una unificación —cuando me-

130 Yntema, "Comparative Law and Humanism", en American journal ofComparalive Law, VII, 1958, p. 497.

131 V. al respecto, Javier Elola, "En torno a la Unificación jurídica enAmérica Latina", en Boletín del Instituto de Derecho Comparado, 1960, núm.39, pp. 11 y s.

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nos en ciertas materias— y después de que se inicie que seprosiga una tarea sistemática y profunda de comparaciónentre los diferentes sistemas, "2 se explica por un bagaje detradiciones, de prácticas, de hábitos, de instituciones de dere-cho privado y de derecho procesal, que es común a todosnuestros países; se explica también por la semejanza o simi-litud de conceptos y terminología is' y porque las fuentes deinformación antigua son también comunes, y las nuevasfuentes se propagan y generalizan pronto a base de edicio-nes, traducciones y comentarios; y en fin, porque a pesarde que las naciones más pobladas, como Brasil, México, Ar-gentina, Chile, avanzan rápidamente hacia su pleno desarro-llo económico, en todas ellas, con la única excepción de Cuba,se mantienen semejantes problemas sociales, económicos, edu-cativos y hasta políticos.

II

25. LA EMPRESA EN EL DERECHO MERCANTIL

En esta ocasión, para terminar este breve ciclo de conferen-cias en torno a las influencias y a la evolución del derechomercantil terrestre en la América Latina, habremos de refe-

132 "1 am strongly convinced —dice Rabel ("The Hague Conference onthe Unification of Sales Lavr", en American Journal of ComParative Law,p. 67)— that no international agreernent on legal maters should be consi-dered without the widest and most profound comparative research possible".V. también, Puig Brutau, "Realism in Comparative Law", en American 'puma,of ComParative Law, m, 49.

133 Puig Brutau, cit. 5o y s. analiza la importancia y el valor de losdiferentes conceptos inclusive con terminología semejante, en el derecho com-parado.

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rirnos en la primera parte, a la empresa, al fideicomiso, a al-gunos problemas nuevos de sociedades, así corno a la evolu-ción del sistema de banca central; en la última parte, apun-taremos las tendencias y posibilidades de unificación, nacionale internacional, en nuestros países, así como sus fuentes deconocimiento y los intercambios y contactos que actualmenteexisten entre ellos.

Con el desarollo económico y capitalista de las naciones, laempresa ha irrumpido en el derecho mercantil, constituyendola institución fundamental y básica del nuevo derecho y delos estudios de la doctrina mercantil moderna. Esto se debe aque la negociación o empresa es la célula y el organismo mo-tor y director de la economía de nuestros días, no sólo deltipo capitalista en que viven los países más desarrollados,sino también de las economías comunistas y colectivistas einclusive las de los países en proceso de desarrollo como Mé-xico, Uruguay, Argentina, Perú, Brasil, Chile en los que semanifiesta un mayor intervencionismo de Estado y una seriede limitaciones y restricciones antes desconocidas —aunquehoy cada vez más frecuentes— en países como los EstadosUnidos, Inglaterra, Alemania, Francia e Italia.

Por supuesto, la organización y la estructura de la nego-ciación cambia en los diferentes tipos imperantes de econo-mía. En los países capitalistas de gran desarrollo industrial, senota una mayor libertad e independencia del titular de laempresa respecto al Estado, una representación más ampliaque los gerentes y funcionarios obtienen del empresario y delos socios y accionistas cuando éste es una Sociedad, y unacreciente colaboración e intervención entre el empresario yel personal de la empresa; en el seno de esta negociación capi-talista sigue imperando el propósito lucrativo consistente enla obtención de utilidades y el reparto de éstas a los socios

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o al empresario, y también subsiste el derecho de propiedadprivada que permite al titular de los bienes disponer libre-mente de ellos, aunque cada vez son más amplias las restric-ciones de esta libertad y mayores los derechos, los privilegiosy las participaciones concedidas a trabajadores, al fisco y alos acreedores, para impedir el dispendio o el abuso del em-presario-dueño de la hacienda o patrimonio de la negociación.

En los países de economía socialista, como sucede con otrosinstrumentos jurídicos "neutros" políticamente, como diceAscarelli, no se ha prescindido sino al contrario se ha estimu-lado la formación de empresas, aunque como es natural laorganización y la estructura de éstas difiere y se aparta fun-damentalmente de las capitalistas. En aquéllas, si bien existeuna tendencia de lucro, éste no se manifiesta en provechopreferente o exclusivo de los trabajadores sino del Estado queabsorbe las ganancias con finalidades de utilidad social ycolectiva; por otra parte, el titular de las empresas es el Esta-do mismo quien actúa a través de un representante fiduciariocuyas actividades y atribuciones están limitadas y orientadaspor la política general del régimen y la particular de la ramade producción o de servicios a que la empresa se dedica. Lasrelaciones entre dicho representante y los trabajadores y em-pleados teóricamente son de estrecha e íntima colaboración,pero de cualquier manera los conflictos que pudieran existiry los problemas que se planteen, no se dan en dichas relacio-nes empresario-personal, sino en esferas más altas y frente aagencias o departamentos del Estado.

En nuestros paises de economía subdesarrollada, la estruc-tura de la empresa es de tipo capitalista, tanto por su natu-raleza especulativa como porque la administración está reser-vada al empresario, sin intervención del poder público; sinembargo, por una parte, la intervención del Estado es ma-

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yor '" y se manifiesta no sólo o principalmente en la suscrip-ción de capital, en las sociedades públicas y en las de econo-mía mixta, sino también en forma sutil mediante la actuaciónde prestanornbres de inversionistas ocultos, o de la preferen-cia y patrocinio de grupos o de personas. Todo esto planteauna menor independencia de la empresa misma y de su titu-lar, y una subordinación o adecuación a planes y programaspúblicos; por otra parte, las relaciones internas con el per-sonal, se mantienen en forma inestable, por los bajos salariosy la ineficacia de los organismos de representación sindical.

26. LA EMPRESA EN LOS DERECHOS LATINOAMERICANOS

Ahora bien, si es un hecho innegable la organización de laeconomía contemporánea, a base y en torno de la empresa,también es cierto que nuestros países latinoamericanos estánapenas entrando a esta etapa económica de las empresas orga-nizadas que sean las imperantes en la producción de bienes oservicios para el mercado. En todas nuestras naciones aúnsubsiste, en mayor o menor grado, una estructura agrariaprimitiva, que con raras excepciones (México, y quizás ahoraCuba) aún es de tipo feudal, y en todas ellas subsiste y pre-domina la organización artesanal más que la existencia degrandes empresas. Por esta razón, como decíamos en la plá-tica anterior, el instrumental jurídico, y muchas de las ins-tituciones reglamentadas en el derecho comercial de la épocanapoleónica aún satisfacen las necesidades de esas retrasadascolectividades.

No obstante, los progresos, el crecimiento y la evolución

134 Lo admite así Ascarelli, El derecho en la América Latina y la doctrinaitaliana, cit. pp. 59 y s.

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de los países más poblados y mejor comunicados, provocanfenómenos de imitación de los sistemas económicos, conta-bles, jurídicos de las naciones más adelantadas, cuando noson estas mismas que al comerciar e incrementar sus inver-siones en nuestros países, trasplantan sus instituciones, sussoluciones legales y hasta su propio personal y las formas desu contratación. Una influencia y una invasión que, curiosa yparadójicamente, provoca reacciones contrarias de fomentoy estímulo y de nacionalismo y repulsa.

La reglamentación legal de la empresa comienza a entraren nuestros derechos por los mismos cauces que entró, segúnRIPERT, en Europa: al través del derecho fiscal y del labo-ral. 1" De aquél, por los esfuerzos del Estado y los mediostan efectivos con que cuenta, para gravar la creciente ac-tividad y el número cada vez mayor de las negociaciones,logrando dentro de ellas afectar también los ingresos deaccionistas, funcionarios y trabajadores, y las actividadesmarginales que la negociación desarrolla. Del derecho deltrabajo, también por el creciente auge de las empresas yporque éstas constituyen los centros más importantes para lacontratación colectiva, para la reglamentación laboral, parala organización y funcionamiento de sindicatos y en fin,recientemente, para los fenómenos de participación en lasutilidades y en la administración de la empresa. De ahí queel concepto legal de la empresa, que por supuesto coincidesustancialmente en todas partes, la enumeración de sus ele-mentos principales, tanto materiales como inmateriales, laintervención y la organización del empresario, las relacionesinternas con el personal y externas con la clientela, son

135 Y. Héctor Cámara, Trasmisión de establecimientos comerciales e indus-triales, Buenos Aires, 1940, p. 10; Supervielle Bernardo, El establecimientocomercial, Montevideo, 1953, p. 22, y mi Tratado de Derecho Mercantil, cit.núm. 99 p. 153.

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cosas que con mayor o menor finura, más o menos pre-cisión y detalle, se fijan y determinan en las leyes fiscales ylaborales para los fines que ambas legislaciones persiguen.

Decir y afirmar que las empresas y la teoría de la empresaha irrumpido en nuestros derechos, no significa que se hayaenseñoreado, ni siquiera que haya tomado carta de naturali-zación en los ordenamientos de la América Latina. Contra-riamente, ninguno de nuestros sistemas jurídico-mercantilesse basan en la empresa, ninguno de ellos ha prescindido, comoelementos fundamentales, del comerciante y, sobre todo, delacto de comercio; en casi todos ellos (excepción única a loque sabemos es el Código de Honduras de 195'0) las in-cursiones o avances de la empresa, parten de la erróneaconsideración o enumeración de ella corno acto de comercio—según los modelos de los Códigos de Comercio francés eitaliano— y se detienen en la consideración orgánica de dichainstitución económica para efectos limitados de su trans-misión, sin que todavía se legisle y se regulen a fondo losproblemas de competencia desleal, de suscripciones recípro-cas, de monopolios, de concentraciones y control de em-presas, y ni siquiera de asunción universal de deudas en losmúltiples supuestos de traspaso de dichos entes. Por supuesto,estas deficiencias no son exclusivas de nuestros paises, sinoque son comunes y las heredarnos de su diferente y hastaconfusa reglamentación en los más modernos ordenamientoscomo el Código Civil italiano de 1942, que, como se sabe,no define la empresa y con frecuencia confunde a ésta conla hacienda comercial.'" Roger HOUIN, al referirse al ante-proyecto francés para un nuevo Código de Comercio, afirmaque la Comisión redactora mantuvo los viejos conceptos de

136 y. mi estudio: "La empresa en el Derecho italiano. Influencia en elDerecho Mexicano", en Estudios de Derecho Mercantil, cit., pp. 245 y s.

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comerciante y acto de comercio, como base del texto que sepropone, porque la noción de la empresa "aún es muy obscuray el experimento hecho por el Código Civil italiano de 1942es poco concluyente si puede uno juzgar por las dificultadesa que ha dado origen". "7

Pero si nuestros códigos y leyes no reglamentan aún, demanera sistemática y completa, el derecho de la empresa, ysi ni unos ni otras se basan en la teoría —o quizás sería mejordecir, en la realidad de la empresa— no es porque nuestrosjuristas hayan ignorado o despreciado esta nueva tendenciadel derecho mercantil contemporáneo. Por el contrario, elAnteproyecto mexicano de 1943 se basaba en la empresa y entorno de esta figura estructuraba el nuevo derecho comercialy sólo ante las críticas que tal concepción provocó, de serajeno a nuestra tradición el concepto de la empresa y estaraún en discusión por la doctrina europea, por lo que cuandomenos resultaba prematuro estructurar el código alrededor detal concepto, se formuló el Proyecto de 1947, el cual, si bienreconoce y reglamenta minuciosamente a la negociación mer-cantil, así como sus elementos objetivos y subjetivos, man-tiene el concepto de actos de comercio así como la figuradel comerciante. Y este Proyecto mexicano es el que sirvió debase al vigente Código de Comercio Hondureño.

En otros países y desde antiguo se han regulado aspectosdel derecho sobre la empresa, por influencia, sobre todo, dela doctrina francesa; a partir del Código de Comercio chilenoque incluye en la enumeración de los actos de comercio "laadquisición de un establecimiento comercial" (art. 3 párrafo2o.), además de la referencia a distintas empresas, en lo quesiguió al Código francés, '" se han promulgado leyes espe-

137 Hovin, "Reform of the French Civil Code and the Code of Cominer-ce", en American Journal of Comparativc Law, iv, p. 5. 02.

V. Eyzaguirce, cit. p. 21.

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ciales sobre adquisición y enajenación de negociaciones co-merciales, con el fin sobre todo de evitar fraudes y simula-ciones frente a los acreedores; "9 en Costa Rica por ley de23 de julio de 1901; en Uruguay en 1904, en Perú en 1916 14°

y en Argentina en 1934. 141

Los tratadistas latinoamericanos influidos muy de cercapor la reciente doctrina italiana, sobre todo por Ascarelli yMossa, y también en forma muy importante por el juristaespañol Garrigues, que es quizás el tratadista que mayor in-fluencia ha ejercido entre nosotros, han hecho estudios muycompletos sobre el nuevo derecho de la empresa, no sólo ana-lizando el concepto de ella, sino también su naturaleza jurí-dica, los conceptos de la hacienda, del aviamiento, de laclientela, de la llamada propiedad comercial, y tratan, hastaahora en vano como sus colegas europeos, de encuadrar estasnuevas instituciones dentro de las figuras tradicionales. Lasobras de Héctor Cámara y Marcos sATANowsKY en la Ar-gentina; de Bernardo SUPERVIELLE en Chile; de RobertoGOLDSCHMIDT en Venezuela; de RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ yMANTILLA MOLINA en México, se informan en la más ampliay más moderna doctrina italiana y francesa, y a través deella, de la doctrina alemana; y sus obras, algunas tan ampliascomo la de SUPERVIELLE, cubren todos los aspectos del de-recho de la empresa y analizan los problemas relativos, nosólo desde el punto de vista nacional, a través de las escasasnormas que a estas materias dedican nuestras leyes, sino tam-bién desde un punto de vista comparativo de las solucioneseuropeas con las propias.

in V. para el derecho uruguayo, Supervielle núm. 460, p. 257.140 Cámara, cit. pp. 46 y s., quien critica estas dos leyes uruguaya y

peruana, por deficientes.141 Ley 11687, su comentario, en Héctor Cámara, cit. y Goldschmidt, Ha-

cienda Comercial y competencia desleal, pp. 358 y s.

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EL DERECHO MERCANTIL EN A/VáRICA LATINA

Algunos aspectos sobresalientes del derecho industrial, comoes la represión de la competencia desleal, o sea el sistema que seha construido en defensa de la negociación, del empresariomismo y de los elementos que componen la empresa, en gene-ral no ha merecido en latinoamérica una regulación espe-cífica, a la altura de las complejas necesidades del tráficocomercial e industrial moderno; no obstante, en algunos paísesse cuenta con leyes especializadas, en algunos casos muy anti-guas y por ello deficientes y omisas en multitud de problemasy de prácticas desleales de competencia que la lucha co-mercial inventa y plantea constantemente; tal es el caso deColombia que cuenta con una ley de 1925 sumamente atra-sada en relación al desarrollo que esta materia ha tenido. 142

Brasil, en su Código de la Propiedad Industrial de 1945, siregula ampliamente esta materia, y además en forma muycasuista sanciona diversas actividades que violen derechos delos titulares de patentes, marcas, nombre comercial, etcétera;esta legislación, la más completa que entre nosotros existe,se funda en la Convención de París para la protección de lapropiedad industrial, en los derechos italiano y norteameri-cano, así como en la jurisprudencia y literatura francesa.El Código de Honduras, también reglamenta ampliamenteesta materia, e igualmente se basa en la Convención de Parísy en la doctrina y legislación italianas.

En Argentina, Uruguay, Venezuela y México, práctica-mente la materia de la concurrencia ilícita no está regla-mentada; cuando más existen normas penales por violación,falsificación, imitación, etcétera, de la propiedad industrial,y se ha adoptado la Convención de París, en sus últimas ver-siones de Londres y Lisboa, como es el caso de México y al

142V. Pinzón, cit. 168 y s.

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parecer de Argentina, 143 que define la competencia desleal yestablece las hipótesis más frecuentes de dichas prácticas ilí-citas. Ante laguna tan grave, nuestros tratadistas han seguidola doctrina y la jurisprudencia francesas, que con gran deli-cadeza y finura han construido en Francia T" —país quecomo los nuestros tampoco cuenta con una legislación propiasobre esta materia— todo un sistema coherente, lógico, com-pleto sobre la represión de la concurrencia desleal, a base delos principios y de las normas de la responsabilidad aquilianao extracontractual, la cual siguiendo al Código de Napoleón,los códigos civiles latinoamericanos reglamentan con dife-rencias secundarias. Así lo hace SUPERVIELLE en Uruguay,SATANOWSKY y coLnscHis,HD-r en Argentina, este último enVenezuela; PINSÓN en Colombia; BARRERA GRAF en Méxi-co. 1471

En conclusión, respecto al derecho de la empresa, de lapropiedad industrial, de la concurrencia desleal, es notorio elatraso de la legislación latinoamericana, y también evidenteque los esfuerzos de los juristas y de la doctrina para moder-nizar las leyes y dar cabida a la negociación y sus elementos,no han tenido mucho éxito, como lo prueba, sobre todo, elolvido de los proyectos mexicanos de Código de Comercio;esto se debe, en mi opinión, no sólo a la inercia natural demantener hábitos y costumbres y leyes adaptadas ya a nuestromedio y que forman parte de nuestras tradiciones, sino sobre

143 V. Barrera Graf, Tratado, núm. 279 p. 403 y Satanowsky, Estudios, cit.ni, 192 y 5.

144 V. el interesante estudio de Walter S. Derenberg, "The influence of theFrench Code Civil of the rnodern law of Unfair Competion", en AmericanJournal of Comparative Law, iv, pp. 1 y s.

145 V. Supervielle, cit. núm. 725, p. 377 y s.; Satanowsky, ob. cit. 149 ys.; Goldschmidt, Hacienda comercial y competencia desleal, cit. 30 y s.; Pin-zón, Derecho Comercial, cit. 168 y s.; para el derecho mexicano, mi Tratado,Cit. núm. 305, pp. 430 y s.

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todo que a pesar de la formidable evolución económica demuchos de nuestros países, aún no superamos la etapa delincipiente capitalismo y todavía no se plantean entre nos-otros, con toda su crudeza y con todos los elementos y mediospracticados en los países supercapitalistas, los abusos de losconsorcios, la lucha entre concurrentes, el desvío ilícito declientela, la utilización de prácticas viciosas y criminales paradañar y destruir al competidor. A medida que el capitalismoavance, avanzarán también, desgraciadamente, estas prácti-cas viciosas que le son inherentes y entonces, nuestros legis-ladores habrán de reaccionar y reglamentar las diversas ins-tituciones para reprimir las antiguas y las nuevas prácticasilegales.

27. INFLUENCIA DEL DERECHO NORTEAMERICANO

EN LATINOAMÉRICA

Digamos ahora algunas palabras sobre la influencia que enel presente siglo ha ejercido el derecho norteamericano sobrelos nuestros. Desde luego, la primera observación que nossurge, y en ello divergimos de la opinión contraria del con-i-parista francés DAVID, es la de percatarse de lo exiguo y se-cundario de tal influjo frente al hecho evidente de la depen-dencia económica de Latinoamérica respecto a los EstadosUnidos, cuando menos de la mayoría de los países (México,Centroamérica, Venezuela, Colombia, Bolivia) , aunque entodos sea dicho país el mayor consumidor, el máximo provee-dor de maquinaria y servicios, el más grande inversionista. Espatente que el derecho norteamericano no puede compararsecon el francés, el español o el italiano en cuanto a la in-fluencia ejercida en nuestros derechos privados y sí, en cam-

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bio, respecto al derecho público; la razón de esta escasa in-fluencia estriba, indudablemente, en las diferencias de ambossistemas en cuanto al derecho privado.

Sin embargo, en dos materias importantes el sistema norte-americano ha influido haciendo que se adopten institucionesy reglas que le son propias: en materia de sociedades anóni-mas y respecto al fideicomiso o trust.

Por lo que toca a sociedades, la evolución de las corpora-ciones, o sociedades por acciones, en los Estados Unidos, junta-mente con el control por el Estado de aquellas que emitenacciones al público (a través de la Securities and Ex -.change Commission), la amplia protección de los inversio-nistas por los tribunales, la difusión de las acciones emitidaspor las sociedades entre el público y las instituciones asegura-doras, bancarias, etcétera, son fenómenos que han provocadouna evolución y una moderna reglamentación que inclusiveen Europa se sigue y se analiza.

No son sólo las sociedades de inversión (Investment Cies)y las sociedades de control (Holding Cies) que han sido aco-gidas en Uruguay (Ley 11073 de 1948), en México(1952), 146 Brasil (1959), 147 y en Argentina (Ley 15885 de1961), "8 ni las acciones de tesorería y las acciones sin valornominal acogidas y reglamentadas por la legislación mexi-cana; 149 son también las prácticas lícitas e ilícitas que co-

146 V. Batiza, Nota en American Joto-nal of Comparative Law, y, 1956, pp.625 y s.

147 Anterior a esta ley de 1959, V. el interesante estudio de Nattier Jr.,"Some forma of Corporate Financing in Brasil", en American Journal of Com-parative Law, Iv, pp. 404 y s.

148En Argentina, V. también la Ley 14.780 de 4 de diciembre de 1958sobre inversión extranjera, y la nota sobre ella, de Phanor J. Eder, en Ameri-can Journat of Comparative Law, vrn, 1959, pp. 372 y s.

140Sobre las últimas, V. Barrera Graf, "Las acciones sin valor nominal", enEstudios de Derecho Mercantil, cit. 375 y s.

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mienzan a introducirse de la conversión de obligaciones enacciones (México, 1962), de las inversiones recíprocas entresociedades, de la piramidación de éstas, de la sindicación deacciones, etcétera; prácticas que algunas veces encuentranconsagración legislativa; y otras, sólo indican la urgencia deadecuar las leyes —que en esta materia envejecen pronto—a las necesidades actuales, ofreciendo una protección ade-cuada a los socios minoritarios, a los inversionistas y a losacreedores de la sociedad.

28. PRINCIPALES LEYES SOBRE FIDEICOMISO

Respecto del fideicomiso, a partir de su adopción por la Leypanameña, la institución se ha propagado y extendido a otrospaíses. Aquella ley, basada en el Proyecto de don RicardoAlfaro, quien a su vez fue influenciado por las leyes de Que-bec (1888) y de Louisiana (1882), la copió del trust anglu-sajón, considerándola como un mandato irrevocable, tesisque subsiste en la Ley de Panamá posterior de 1941 y quefue acogida por el Código Civil de Puerto Rico, por Ley de1928 (art. 19 de dicha ley y 834 del Código Civil). Igual-mente y según hace notar Goldschmidt, sobre el proyectoinicial de Alfar° pesaron las normas sobre las institucionesy substituciones fideicomisarias del Código de don AndrésBello, que copiaron Colombia y Panamá."'

En el fideicomiso mexicano, siguió la tesis del mandato

1" Goldschmidt, El fideicomiso en los países de América Latina, en NuevosEstudios de Derecho Comparado, Caracas, 1962, p. 132 y Phanor J. Eder,nota en American Journal of Comparative Law, V. 1956, pp. 628 y s. Sobrelas sustituciones, así corno sobre los encargos de confianza respecto a vigilan-cia de sociedades, V. Garrigues, "Lay., of Trusts", en American Journal ofComParative Lay), es, 1953, 29 y s.

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irrevocable la Ley de 1926, pero a partir de 1932 se modificóel sistema para considerar como esenciales, por una parte, latransmisión de bienes o derechos al fiduciario (aspecto realdel negocio) y por otra la afectación por éste, de dichos bie-nes o derechos a una finalidad determinada, mediante ins-trucciones dadas al propio fiduciario (aspecto personal uobligacional de la relación). 151

Últimamente, la ley venezolana sobre fideicomiso de 1957acoge igualmente como fundamental el carácter traslativosin tomar partido, aparentemente, sobre el debatido proble-ma de la formación de un patrimonio separado o de la afec-tación a un fin determinado.

Los sistemas, igualmente, difieren en cuanto a la personadel fiduciario; mientras que las leyes panameña y portorri-queña, siguiendo en ello a la institución norteamericana, per-miten que sean fiduciarias personas naturales con la capacidadque se requiere para los tutores, o bien, personas jurídicas(arts. 24 Ley panameña y 659 C. Civ. Puerto Rico), en elsistema mexicano sólo pueden ser fiduciarias "las institucio-nes expresamente autorizadas para ello conforme a la LeyGeneral de Instituciones de Crédito" (art. 350 Ley de Títulosy Operaciones de Crédito), o sea, los bancos con autorizaciónpara llevar a cabo tales operaciones (arts. 2° in fine y 44Ley de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxilia-

151 La literatura jurídica mexicana sobre fideicomiso es muy vasta y muyvariada; pueden verse, entre otros, Batiza, Evolución del concepto de fidei-comiso a través de la Jurisprudencia Mexicana, México 1956, y El Fideicomiso:Teoría y Práctica, México, 1958 ( y nota de Phanor J. Eder en Americanjounal of Comparative Law, vm, 1959 pp. 185 y s.; Molina Pasquel, Losderechos del fideicomisario, 1946, y Ensayo sobre la Propiedad en el trust,México, 1951; Serrano Trasvifia, Aportación al fideicomiso, México, 1950;Rodríguez y Rodríguez, "El fideicomiso y la separación en la quiebra", enRevista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, México, 1940, pp. 353 y s.;Barrera Graf, "Los negocios fiduciarios y el fideicomiso" y "Naturaleza ju-rídica del fideicomiso", ambos en Estudios, cit. 312 y s.

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res de 1941) ; y en El Salvador de igual manera, "sólo po-drán ser fiduciarios los bancos establecidos o que se establez-can con domicilio en el país, con personería jurídica y confacultad para ejercer dicho cargo que la ley les otorgue" (art.13 Ley cit. 1937). En Venezuela, por último, pueden serlo,los bancos especializados y las compañías de seguros.

La institución ha alcanzado un notable crecimiento en losdiversos países que la practican; y a pesar de su innegableorigen anglosajón, y de que los estudios de derecho compa-rado en esta materia se han multiplicado notablemente, latendencia de los últimos arios, por lo que respecta a tesis dejurisprudencia y, sobre todo, a la elaboración doctrinaria, esla de buscar el acercamiento y la adaptación del fideicomisoa instituciones del derecho romano como la fiducia y losnegocios fiduciarios, inclusive rechazando la tesis del carác-ter absoluto del derecho de propeidad (duorum quident insolidum dominum vel possessionem esse non Posse) y afir-mando la existencia, tanto en el derecho romano como en elfrancés anterior al Code Nopoleón, y en el alemán, de labifurcación de intereses y relaciones respecto a tal derechode propiedad.'"

Los problemas fundamentales que existen en nuestros pai-ses para la constitución y el funcionamiento de este negociojurídico, o sea, el carácter no definitivo de la trasmisión fi-duciaria, así como las obligaciones personales que asume eladquirente, consistentes en cumplir el encargo o los fines in-dicados por el fideicornitente (circunstancias que no encajanen los negocios nominados y reglamentados en nuestros or-denamientos, sobre todo, en los negocios traslativos que portradición que nos viene del derecho romano se consideran

152 Goldschmidt, ob. ult. cit. 144.153 V. el interesante estudio de Vera Bolgar, "Why no Trusts in the Civil

Law", en American journal of Comparative Law, n, pp. 204 y s.

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limitados —nuinerus clausus—) 151 esos problemas, digo, síencuentran solución en los negocios fiduciarios, de ascen-dencia romana, por lo que actualmente —lo mismo en Mé-xico que en Venezuela— se trata de explicar el fideicomisocomo una especie de tales negocios, y de encuadrar su prác-tica dentro de las reglas y los principios de ellos, 1" tratandode aplicarse, asimismo, la figura también romana de la es-tipulación a favor de tercero, para explicar con principiose instituciones propias, el beneficio que recibe el fideicomi-sario del negocio previo celebrado entre el fideicomitente yel fiduciario. 1"

La doctrina de los autores italianos, Messina, Ascarelli,Cariota Ferrara, Grasetti ha servido para configurar las tesisy doctrinas de nuestros juristas, y lo interesante de tal ten-dencia no consiste solamente en buscar ahora los antecedentesde una institución anglosajona, como el trust, en el derechoromano, sino también, y desde el punto de vista práctico, endar solución en nuestros sistemas de derecho a multitud deproblemas que plantea el fideicomiso, e inclusive limitar elalcance de prácticas y operaciones que se realizan cada vezen mayor número al amparo de dicho negocio jurídico.

29. SISTEMAS DE BANCA CENTRAL EN LATINOAMÉRICA

Nos referimos ahora a las influencias que se han ejercido en

154 Al respecto, V. Hef ti, "Trusts and their treatment in the Civil Law",en American fournal of Comparative Law, v, 1956, pp. 558 y 573.

155 En México, inició esta tendencia Rodriguez y Rodríguez en 1941 ensus Notas a las obras de Ascarelli, y se siguió en mi estudio: "Los negociosfiduciarios y el fideicomiso" (1951) recogido en Estudios, cit. 311 y s. EnVenezuela, v. Goldschmidt, ob. ult. cit. 136 y s.

156 Barrera Graf, Estudios, cit. y Villagordoa, Breve estudio sobre el fidei-comiso, México, 1955.

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la América Latina en el sistema de la banca central; a esteefecto, seguiremos de cerca el análisis que hace el juristaargentino Esteban COTTELY en su reciente obra Orientacio-nes fundamentales del régimen bancario en Latinoamérica:Buenos Aires, 1957.

Con excepción de México, que estructura el sistema delbanco central con la fundación del Banco de México el19 de septiembre de 1925 y su primera Ley Orgánica de 1926,la que como dice PAN!, concentró "la facultad de emitirbilletes en una sola institución bancaria controlada por elEstado y trató también ... de regular la circulación mone-taria y de organizar el crédito nacional, procurando la aso-ciación de los bancos comerciales privados para poder ma-nejar conjuntamente la moneda y el crédito de acuerdo conla situación económica del país en cada momento", 1" losdemás países organizan su sistema de banca central con lacolaboración de eminentes financieros internacionales.

Desde 1920, la Conferencia Internacional de Bruselas, re-comendó a los países que carecían de dicho sistema de bancocentral, "que tomaran las medidas conducentes para cons-tituirlo". Los países latinoamericanos, que carecían de talsistema, procedieron a organizarlo en forma distinta.

a) En primer lugar, es notable la influencia que tuvo lallamada Misión Kemrnerer, a cuyo frente estuvo el finan-ciero norteamericano que le dio el nombre, Edwin W. Kem-merer, en los países que visitó y para los cuales hizo estudiosy recomendaciones especiales; éstos fueron Bolivia, Colombia,Chile, Ecuador, Perú e inclusive Venezuela, según Golds-chmidt. En todos ellos, que son países de fuerte influenciaespañola en su reglamentación mercantil, el sistema adop-

157 Parn, en: La crisis económica en México y la nueva legislación sobrela moneda y el crédito, México, 1933, pp. 39 y s.

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tado se caracterizó, según Cotteley, por la permanencia delpatrón oro, el respaldo obligatorio de la banca privada y laindependencia del único banco emisor frente al Estado. 1"

Por otra parte, la influencia de esta Comisión no se con-cretó a la materia bancaria, ya que, en Bolivia, la ComisiónFinanciera Kernmerer, legisló no sólo en materia bancariay financiera, sino también en materia fiscal aduanal y dedeuda pública.'"

En Colombia, la primera Ley de Instrumentos Negociablesfue redactada por dicha Comisión y como hemos dicho yera natural, se basó muy de cerca en la legislación norteame-ricana.'" Siguiendo las orientaciones de Kemmerer se fundóen Banco Central en 1923, el primero en Lationamerica,habiendo seguido al modelo colombiano, Chile en 1926, Ecua-dor en 1927, Bolivia en 1928 y Perú en 1931. 161

En Chile, según Olavarria, la Misión Kernmerer provocóla modificación de la legislación cambiaria "en la medidaindispensable para transformar la letra de cambio en instru-mento de crédito, e independizarla del contrato de cam-bio"'

b) En segundo lugar, es muy importante la actuaciónde Niemeyer en 193 S, en Argentina y Brasil; de Powel, enEl Salvador en 1934 y de Hermann Max en Costa Rica(1936) , Venezuela (1939) y Nicaragua (1940). La legis-lación correspondiente a esta etapa, se caracteriza, segúnel mismo autor,'" por su carácter conservador, y reconoce,por lo que toca a Argentina, que Niemeyer trasplantó la

158 Ob. cit. pp. 32 y s.

159 Clagett, cit. p. 27.160 Bacgus & Eder, cit. p. 43.lel Ciagett, cit. p. 28.169 Olavarría, cit. 280.1413 Ob. cit. p. 33 y Derecho Bancario, Buenos Aires, 19S6, 482 y s.

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influencia europea por la experiencia que ya había tenidoen la organización de instituciones bancarias de diversos paí-ses de aquel continente.

En Costa Rica, la organización del sistema bancario segúnla ley de 1936 fue sustancialmente modificada por el famosoDecreto del presidente Figueres de 21 de junio de 1948, denacionalización bancaria y la creación posterior del BancoCentral, en 1950. Este país y Cuba recientemente son losúnicos en la América en que toda la actividad bancaria serealiza por el Estado.

c) En tercer lugar, se debe tener en cuenta la políticafinanciera y monetaria posterior a la última guerra, con "elfortalecimiento del poder del Estado, los acuerdos internacio-nales de Bretton Woods y la creciente preponderancia de losEstados Unidos en el mercado monetario internacional". "Va-rios países —dice Cottely—, recurren en los arios postbélicoscomo ya lo habían hecho antes, a la colaboración de exper-tos extranjeros, de los cuales se destacan principalmente lostécnicos del sistema norteamericano de la reserva federal ydel Banco Internacional de Fomento y Reconstrucción, de-biendo mencionarse especialmente a Robert Trif fin cuyo tra-bajo formó la base de ... modernas normas legislativas sobreel banco emisor y el sistema bancario en general."

En síntesis, el sistema de la banca central en la AméricaLatina acusa una fuerte influencia respecto a su organiza-ción, del sistema bancario europeo, con atribuciones propiasdel sistema norteamericano de la reserva federal. "Es —diceCOTTELY—, una interesante combinación de conceptos esta-dounidenses y europeos." "I

154 Ob. cit. p. 58.

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30. TENDENCIAS DE UNIFICACIÓN LEGISLATIVA

EN LATINOAMÉRICA

No quiero terminar estas pláticas sin referirme a los es-fuerzos y tendencias de unificación que se han hecho en paí-ses sudamericanos, ya sea internamente, respecto a obligacionesy contratos civiles y mercantiles, ya en el ámbito internacio-nal, buscando la reglamentación uniforme entre varios países,de diversas materias del derecho.

La más antigua corriente unificadora de los derechos civil ymercantil procede de los Códigos brasileño, argentino y uru-guayo de mediados del siglo pasado. 165 En todos ellos, como yavimos, sus redactores se enfrentaron con la carencia de una le-gislación civil moderna, ya que la materia aún se regulaba porlos antiquísimos ordenamientos coloniales españoles: FueroJuzgo, Siete Partidas, Ordenamiento de Alcalá, Nueva y No-vísima Recopilaciones; y en Brasil por las Ordenanzas Ma-nuelinas y Filipinas de los siglos xvi y xvn y en lo que éstasfueran omisas por la lei de boa racao.

Ante semejante realidad, los Códigos de 1850 y 1859reglamentaron para ambas materias las obligaciones y loscontratos —o cuando menos gran parte de éstos, y expre-samente en la Exposición de Motivos del Código argentino,VÉLEZ SARSFIELD y ACEVEDO reconocieron "haber tomado elcamino de suplir todos los títulos del derecho civil que a sujuicio faltaban para poder componer el Código de Comer-cio (supra nota en pág. 27) . No siguieron tal tendencia losCódigos mexicano de 1854 y chileno de 1867, aquél, tal vez,

165 V. Aztiria, el "Derecho comercial y el derecho privado en los paisesde Derecho Continental", en Inter -American Lau, Reciew, vol. 1, núm. y, p.119, y Satanowsky, Estudios, cit. 1, 181 y s.

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por influencia de una doctrina naciente que al interpretar lavieja legislación civil española, la remozaba y ponía al día;el Código chileno, porque fue predecesor suyo el notableCódigo Civil de 1855 de don Andrés Bello que en hermosaprosa se adelantó en muchos aspectos a las leyes europeas.

Ahora bien, juzgando estrictamente, la de los Códigosbrasileño y argentino, no fue labor de unificación, sino a lamanera anglosajona, de reglamentación común ante la au-sencia de diferentes textos; es decir, no se unificaba lo dis-perso o lo distinto, sino que se regulaban, en un sólo texto,ambas materias. Pudo, sin embargo, subsistir este texto úni-co, pero no fue así y sólo quedó en los juristas la aspiracióna una reglamentación uniforme.

En efecto, desde 1867 TEIXEIRA DE FREITAS propone paraBrasil la unificación civil y comercial a base de tres códigos,uno civil que sólo comprendiera los efectos civiles, los dere-chos personales y los reales; otro código general que com-prendiera las causas jurídicas, las personas (derecho d2familia) el derecho sucesorio, los bienes, los hechos y los efec-tos; y un tercero, código de comercio, en el que se incluiríanlas obligaciones, los contratos. 1"

En Argentina, aunque las tendencias de unificación sonanteriores al Código de Comercio de 1859, puesto que fueronsostenidas por Alberdi en 1844 en memoria presentada en laUniversidad de Chile para obtener el grado de licenciadoen derecho, y por Carrasco Albano en 1855, "7 los estudiosy las propuestas son muy posteriores. En 1906 la unificaciónde las obligaciones civiles y comerciales es propuesta por elprofesor Leopoldo Melo lOS y recientemente, en 1956 se ce-

166 Waldcmar Ferreira, Instituicoes de Direito Comercial, cit. 1, 79 y S.

107 V. Miriana y Vitiagrasa, La Unificación del Derecho Mercantil Hispano-Americano, Madrid, 1925, p. 31 y s.

168 V. Satanowsky, cit. p. 184.

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lebran en Buenos Aires las Jornadas Río-Platenses para laUnificación del Derecho Privado y en 1960 las primeras jor-nadas latinoamericanas de derecho privado, marítimo y dela navegación.

La unificación ha sido también meta de los juristas sud-americanos, para conseguir textos uniformes sobre diferen-tes materias comerciales y no comerciales entre las diversasnaciones, como lo han hecho los países escandinavos respectoa la compraventa internacional de mercaderías y como lopropuso el Proyecto Franco Italiano de las obligaciones. Efec-tivamente, desde 1899 en el Congreso de Montevideo se pro-pone la unificación del derecho internacional privado yestas recomendaciones de unificación se ampliaron al derechomarítimo en la Conferencia de 1940 en la misma ciudad.

En ámbito amplio regional y continental también hanpropugnado por la unificación de materias mercantiles, lasConferencias Pan-Americanas sobre derecho industrial; elCongreso Jurídico Centroamericano de 1897 que firmó seistratados sobre materia mercantil; la Conferencia Inter-Americana de Abogados celebrada en Lima, sobre materiacambiaria (supra 14) ; la celebrada en la capital uruguaya en1951 que recomendó "unificar el derecho de las obligacionesy contratos con respecto a las relaciones económicas". 171

En Centroamérica, se ha redactado bajo los auspicios delas Naciones Unidas, y con la intervención del profesor me-xicano Raúl Cervantes Ahumada, un proyecto de Códigomarítimo uniforme para los cinco países, Guatemala, El Sal-vador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica, que sólo espera

Miñana y Villagrasa, cit. p. 32.17° Miñana y Villagrasa, cit. p. 32.171 Goldschmidt, Reforma de la Legislación Venezolana, cit. p. 5 86 y Az-

tiria, ab. ult. cit. 121.

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para su vigencia la promulgación de los respectivos Con-gresos.

Esta clara tendencia americana de acercamiento, unida ala identidad sustancial de nuestras legislaciones, y a las cre-cientes relaciones y contactos económicos y políticos, noshacen confiar en nuevas tentativas de unificación que serealicen por el esfuerzo de nuestros juristas, a través de losprestigiados Institutos de Derecho Comparado latinoameri-canos y de sus órganos de publicidad, como son el de Córdoba,el de México, el de Lima y el recientemente creado de Cen-troamérica; y también a través de Institutos y Revistas espe-cializadas europeas y norteamericanas, como el Instituto deBarcelona, el de Luxemburgo, el de Roma, el de París ylos de las universidades norteamericanas de Tularie, Michigan,Southern Methodist.

Las facultades latinoamericanas de derecho, que desde ha-ce pocos años celebran reuniones periódicas para la revisiónde planes de estudios y el intercambio de ideas y programas;de maestros y alumnos y la implantación de materias de de-recho comparado latinoamericano servirán también, y enforma más efectiva para esta labor de acercamiento, de uni-ficación, de conocimiento recíproco.

Todavía hoy, desgraciadamente, son escasos los textos, in-cluso legislativos, de varios países; aún no circulan comodebieran y sería de desearse, los libros, tratados y comenta-rios de nuestros juristas, y el investigador, que muchas vecescamina a tientas, ha de realizar ímprobos esfuerzos paraobtener y comparar datos que nuestras mejores bibliotecassólo le muestran a medias. No obstante, las visitas a nues-tras escuelas o institutos jurídicos de profesores de otros paí-ses de Latinoamérica; la publicación de estudios y comen-tarios en nuestras revistas que cada día son más y mejores, los

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congresos de juristas y de estudiantes y el intercambio delibros y publicaciones por universidades y por bibliotecas,han acrecido enormemente los acervos disponibles y las fuen-tes y medios de conocimiento y de investigación de cada país.

Estos cursos que ahora se verifican en México, por la Fa-.cultad Internacional para la Enseñanza del Derecho Com-parado, de Estrasburgo, que han congregado aquí a tantosilustres maestros y jurisperitos extranjeros, y que nos dieronla oportunidad a profesores mexicanos de disertar sobre losderechos de Latinoamérica, pueden y deben ser el inicio deuna creciente labor de intercambio, de comparación, de uni-ficación.

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