El Derecho Publico Crisis Economica

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TRANSPARENCIA
INAP
COORDINACIÓN
EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA. TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO.
HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO
Actas del VI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo
Palma de Mallorca, 11 y 12 de febrero de 2011
8/21/2019 El Derecho Publico Crisis Economica
TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO.HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO
Avelino Blasco Esteve Coordinador
MADRID, 2011
Actas del VI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo
Palma de Mallorca, 11 y 12 de febrero de 2011
ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
Congreso (6º. 2011. Palma de Mallorca) El derecho público de la crisis económica [Texto impreso] : transparencia
y sector público : hacia un nuevo derecho administrativo / actas del VI Congre- so de la Asociación Española de Derecho Administrativo, Palma de Mallorca, 11 y 12 de febrero de 2011 ; Avelino Blasco Esteve, coordinador. – 1ª ed. – Madrid : Instituto Nacional de Administración Pública, 2011. – 595 p. ; 24 cm
Incluye notas y referencias bibliográficas ISBN 978-84-7351-419-4. – NIPO 852-11-034-6
1. Derecho administrativo-España-Congresos y asambleas. 2. Servicios públicos-España-Congresos y asambleas. 3. Crisis económicas-Congresos y asambleas. I. Blasco Esteve, Avelino, coord. II. Instituto Nacional de Admi- nistración Pública (España). III. Título
342.9(460)(063) 338.465(460)(063) 338.124(100)(063)
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EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA
El derecho público de la crisis ecónomica Luis Cosculluela Montaner. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
El derecho público de la crisis económica (VI Congreso de la AsociaciónEspañola de Profesores de Derecho Administrativo, Palma de Mallor- ca, 11 y 12 de febrero de 2011)
Antonio Embid Irujo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Crisis económica y cambios estructurales en el régimen de ejercicio de actividades ¿reactivación económica o pretexto desregulador?
Alba Nogueira López . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
III
TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO
La necesidad de una ley de transparencia José Luis Piñar Mañas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
La transparencia en el sector público Ricardo García Macho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
Transparencia versus protección de datos
Emilio Guichot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
COMUNICACIÓN: EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA
Servicios sociales y crisis económica: los límites del estado asistencial José Luis Carro Fernández-Valmayor y Luis Miguez Macho . . . . . . . 391
Algunas respuestas a la crisis desde la legislación de contratos del sectorpúblico Iñigo del Guayo Castiella . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
Actividad administrativa de garantía económica y crisis. Caracterización y perspectivas Fernando García Rubio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
Sostenibilidad ambiental y Derecho Administrativo: ¿nuevo remedio ante la crisis económica o una exigencia constitucional? A propósito de la nueva Ley de Economía Sostenible
Francisco Javier Sanz Larruga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 Una crisis marcada por la globalización: intervención, desregulación y
autorregulación regulada Juana Morcillo Moreno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445
Crisis económica, deberes jurídicos de economía y eficiencia y derecho administrativo
Juli Ponce Solé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459
La gobernanza de la crisis: políticas comunitarias y sector financiero Mª Remedios Zamora Roselló. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475
Paradojas del derecho público de la crisis económica: la mejora de la calidad de la regulación en el proyecto de ley de economía sostenible
María del Carmen Núñez Lozano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483
V
munitario Antonio Bueno Armijo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495
ÍNDICE
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La incidencia de la política ambiental comunitaria sobre la ordenación del territorio a través de los nuevos instrumentos de planificación y gestión
Asensio Navarro Ortega. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505
Lourdes de la Torre Martínez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517
Consejo de Europa y Unión Europea: ¿complementariedad o superposi- ción? Las necesidades que derivan de la consolidación de un derecho público europeo Susana Galera Rodrigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527
Algunas reflexiones sobre el derecho administrativo europeo: ¿continúa
siendo una categoría válida?Susana de la Sierra Morón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541
VI
La transparencia en los procedimientos administrativos relativos a las instalaciones nucleares
Ángel Ruiz de Apodaca Espinosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 557
Transparencia y sector público autonómico gallego Antonio Javier Ferreira Fernández, Marcos Almeida Cerreda y Dia-
na Santiago Iglesias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567
Un caso de regulación de la transparencia administrativa: el derecho a no aportar datos en poder de las administraciones públicas a los procedimientos tramitados electrónicamente
Juan Antonio Hernández Corchete. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577
El principio de confidencialidad como límite a la difusión o acceso a la
información José Carlos Laguna de Paz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 587
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PRESENTACIÓN
Las desabridas inclemencias de la crisis económica no se dejaron sentir, por fortuna, en el Sexto Congreso de la Asociación Española de Profesores de De- recho Administrativo, que se celebró los días 11 y 12 de febrero en la galana ciudad de Palma de Mallorca –como la veníamos denominando tradicional- mente, aunque ahora, siguiendo las modas, haya acortado su nombre–, que nos recibió con las mejores galas de su incipiente primavera, con sus almendros y prunos en flor –no sospechábamos que llegara a tanto la influencia del «aposen- tador», el profesor Avelino Blasco Esteve, cuyo buen hacer alcanzó a todo tipo de detalle–, reuniendo a una concurrencia no inferior a la de anteriores edicio-
nes. Fue una grata ocasión de encuentro y convivencia, de debates y de inter-cambio de ideas y, por supuesto, de aprendizaje para la mayoría de nosotros, por lo que a las anteriores ocasiones que nos reunieron a la vera del Tajo (Tole- do) o junto al Cantábrico (Santander), aprovechando el paso del Pisuerga (Va- lladolid), a la sombra de Sierra Nevada (Granada), o en el Atlántico, casi junto a donde recalaban los barcos que llegaban de América (San Fernando), se aña- día ahora este paradisíaco lugar del «Mare Nostrum», testigo del paso de tantas culturas y civilizaciones, testimonio en suma de un saber sobrevivir con elegan- cia a tantos retos y adversidades.
Los temas fijados para el Congreso respondían al afán de la Asociación deproporcionar periódicamente lugar de encuentro para el estudio y el cultivo de nuestra capacidad discursiva pero con el afán también de incentivar la reflexión en la búsqueda de fórmulas y soluciones a nuestros problemas. Los temas selec- cionados no podían ser más oportunos. Con todo lo que está cayendo, versaba la primera ponencia sobre «El Derecho público de la crisis económica». Los que creemos en el Derecho como ordenador de la convivencia, no desconoce- mos la fuerza y los embates de los sistemas económicos pero sabemos también el importante papel que pueden desempeñar las reglas jurídicas. Y es que en la Historia se ha roto tantas veces el cántaro, como para seguir creyendo que «el
mercado» por sí va a ser capaz de enderezar todos los entuertos. Es del todonecesario que los poderes públicos dispongan de un repertorio de fórmulas ade-
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PRESENTACIÓN
cuadas, de modo que lo mismo que habrá que contar con un protocolo de funcionamiento para cuando se averíe un petrolero en nuestras costas, habrá de contar también con un repertorio de reglas y de criterios de supervisión perma-
nentes para modular los sistemas económicos y no dejarse sorprender por elestallido de la crisis. E insisto en que también en esto la Historia es maestra de la vida. Y es que podemos estar convencidos de que los avatares económicos no tienen la inevitabilidad de las fuerzas de la naturaleza, sino que, si se sabe y si se quiere, pueden ser mitigados si no dominados.
En la aspiración por la modernidad, como correspondería a los Estados de Derecho y participativos, aparecen unas claves inevitables si se quiere modular el papel de los gobernantes sobre todo en su relación con los gobernados. La fluidez auspiciada entre Estado y sociedad ha de contar con unos elementos im- prescindibles, desde la óptica del control pero también desde la perspectiva de que los ciudadanos se sientan insertos e integrados en las instituciones. «Trans- parencia y sector público» era el título de la segunda ponencia, palabras clave para asegurar un normal y ordenado funcionamiento de las instituciones. En unos tiempos en que se auspicia el «derecho a una buena administración», la más absoluta claridad y trasparencia en el desempeño cotidiano de la vida de los poderes públicos, especialmente cuando se trate del compromiso de fondos pú- blicos, parece condición normal, como evidencia la práctica de los países más avanzados. De ahí la necesidad de ahondar en la reflexión sobre la transparencia y sobre los numerosos compromisos cotidianos que son secuela suya.
En tercer lugar, la idea de ofrecer un seminario de reflexión a modo de vi- sión de conjunto sobre la problemática de nuestros estudios, que viene carac- terizando a nuestros congresos, condujo a que se incluyera la conferencia «¿Hacia un nuevo Derecho administrativo europeo?». Y es que todos estamos o interesados o preocupados por cual vaya a ser la siguiente incidencia del Derecho comunitario sobre nuestro sistema jurídico. Ahora que, por ejemplo, como detalle anecdótico, estamos viviendo, silenciosamente, la enorme trans- formación que representa el abandono de un sistema «autoritativo», a raíz de las exigencias de la Directiva de Servicios, bien conscientes a la vez de que apenas se ha avanzado en la adaptación de las técnicas precisas para garantizar
la supervisión a posteriori, que asegure el respeto a las normas, en un país caracterizado por el olímpico desprecio e incumplimiento de las mismas, allí donde no haya una inmediata presencia pública, sigue resultando imprescindi- ble abordar consideraciones de altura, sacar conclusiones de lo alcanzado y otear nuevas vías.
Pues bien, para abordar empresas de tal entidad llamamos a nuestros más cualificados especialistas, buscando, ante todo, la calidad, cuidando a la par nuestro afán por afirmar el pluralismo y la integración de diferencias, ya sean geográficas, de escuela e, incluso, generacionales. La respuesta fue de altura,
responsable a la par que brillante, y muy generosa, por lo que debe constarnuestro agradecimiento más sincero porque tan amablemente nos dedicaran su
PRESENTACIÓN
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tiempo y su presencia. Nos cabe la gran satisfacción de poder ofrecer reunidos ahora todos esos textos, para que, como ha sido costumbre en los congresos anteriores, puedan llegar al público interesado, con el añadido de que van
acompañados por las comunicaciones que se presentaron y defendieron, a cu-yos autores mostramos también nuestro reconocimiento.
En esta ocasión, las Actas del Congreso han hallado la hospitalidad incom- parable del INAP, el Instituto Nacional de Administración Pública, a cuyo di- rector, el profesor doctor don Ángel Manuel Moreno Molina, queremos mostrar nuestro agradecimiento por sus amabilidades. Gracias también de nuevo al titular de nuestra asignatura en la Universidad balear, el catedrático doctor don Avelino Blasco Esteve.
No me queda sino desear al lector que disfrute con la lectura de las páginas que siguen, emplazando a unos y otros para el próximo Congreso, a celebrar en Tarragona en febrero de 2012 y cuyas tareas de preparación ya han comenzado.
Madrid, en el solsticio de verano de 2011
LORENZO MARTÍN-RETORTILLO BAQUER Expresidente de la Asociación
Universidad Complutense de Madrid
PRESENTACIÓN DE LA PONENCIA DEL DR. ANTONIO EMBID IRUJO
En un reciente congreso internacional de profesores de Derecho Administrati- vo, uno de nosotros defendió que los juristas deberíamos intentar aproximarnos a la ciencia económica para comprender mejor la crisis económica. Creo que muchos de nosotros, y también quien defendía esa tesis, hemos demostrado tener un conocimiento bastante exacto de las causas de la crisis económica, aunque, ciertamente, el análisis jurídico de esas causas pertenezca en muchos supuestos a la
disciplina de Derecho Penal y no a la del Derecho Administrativo. Y, precisamen-te, ha sido el Dr. Embid uno de los autores que con más profundidad ha venido ocupándose del análisis del Derecho y la crisis económica en los últimos años.
Aunque de la crisis económica se ha escrito mucho, descendiendo incluso a la referencia a cuestiones puramente personales de los principales actores de la crisis, el Dr. Embid nos refresca en su ponencia las principales características de la misma y su repercusión en los países europeos, desde su inicio en los Estados Unidos de América, centrándose, como es lógico, en el caso español, donde la crisis nos ha golpeado con fuerza, pese a las iniciales opiniones manifestadas por el Gobier- no sobre la fortaleza de nuestro sistema financiero. Como pone de manifiesto el Dr. Embid, las medidas adoptadas por el Estado español frente a la crisis financiera han sido un tanto erráticas. En principio, como en otros países, han pasado por unas fuertes ayudas públicas a las entidades crediticias, que son, precisamente, las que con sus políticas empresariales erróneas (por emitir un juicio benévolo) pro- vocaron la crisis. Ayudas que, sin embargo, no han servido para reactivar el crédi- to a las empresas privadas, especialmente a las pequeñas y medianas empresas, sin el cual la actividad económica no puede desarrollarse normalmente.
El Dr. Embid analiza las distintas etapas de la reacción frente a la crisis en España en el plano jurídico, y se detiene especialmente en la consideración de la
segunda etapa: la de la reducción del déficit público y la deuda pública. No setrata de un análisis descriptivo de dicha política, sino que la enjuicia en términos
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EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA. TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO. HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO
de su incidencia en las categorías dogmáticas tradicionales. En este plano destaca su valoración de los distintos Decretos-Leyes aprobados, a través de los cuales se ha instrumentado dicha política, tanto en el plano de su constitucionalidad, como
en la peculiar forma de elaboración paccionada de estos Decretos-Leyes, en laque el logro del pacto parece pugnar con la necesaria urgencia de estas normas.
Particular interés tiene su análisis de la medidas relativas a la reorganización del sistema financiero, que excede de lo que han sido medidas coyunturales para salir o hacer frente a la crisis, para significar una reorganización que pretende ser definitiva, con la cautela que este término tiene en términos de plena seguridad temporal de las medidas adoptadas, toda vez que el proceso no está concluido. Y plantea un tema importante: el de la nacionalización de las entidades de crédito que han recibido ayudas públicas, en particular en el caso de las Cajas de Ahorro, lo que evidentemente no es el objetivo de las medidas de
reestructuración emprendidas, por lo que la participación pública en estas enti-dades crediticias tiene vocación temporal.
Embid aborda también un tema muy interesante: el de la conciliación entre las autoridades reguladoras nacionales del sector crediticio y las facultades de las autoridades europeas en este mismo sector.
Y finalmente, en su ponencia analiza el tema de las relaciones entre el Esta- do español y las Comunidades Autónomas, poniendo de relieve que un Estado federal tan consolidado como Alemania ha tenido que reformar su Ley Funda- mental para poner freno a las posibilidades de endeudamiento de la Federación
y los Länder, facultando al Estado federal para aprobar una ley federal que es-tablezca normas comunes para el régimen de los presupuestos de estas entidades; y la creación de un Consejo de estabilidad que supervise la gestión presupuestaria de la Federación y los Länder. Todo un ejemplo de Derecho comparado que está muy lejos del planteamiento de algunas ideologías españo- las sobre las relaciones entre el Estado español y las Comunidades. Sin embargo, el Derecho español, como consecuencia de la política aprobada por la Unión Europea sobre el déficit público (Consejos europeos de Dublín en 1996 y Ám- sterdam en 1997), ya aprobó en el año 2001 la Ley de Estabilidad Presupuesta- ria, posteriormente modificada en 2006, y objeto de refundición por el Real
Decreto legislativo 1/2007, que supone fijar una cifra máxima de gasto públicode todas las Entidades Públicas. Ley tan criticada cuando se aprobó como en la actualidad por su polémica aplicación por el Gobierno estatal. Pero lo objetivos a conseguir por la normativa alemana son mucho más ambiciosos que los que pretende la legislación española, en cuanto a la reducción del déficit.
PRESENTACIÓN DE LA PONENCIA DE LA DRA. ALBA NOGUEIRA LÓPEZ
La ponencia de la Dra. Alba Nogueira lleva el título ¿Reactivación econó-mica o pretexto desregulador? Cambios en el control del acceso y ejercicio de
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actividades económicas. El estudio de la Dra. Nogueira se inscribe en el análi- sis del enfrentamiento del Derecho Público con la crisis económica, partiendo del estudio del proceso europeo de desregulación en la economía y los efectos
de la crisis económica. La desregulación aparece en un período de crecimientoeconómico prolongado, que pareció no tener fin inmediato; pero la crisis eco- nómica volvió a recordar a todos la teoría de los ciclos económicos, de los que ya hablara la Biblia.
Nosotros estamos en pleno proceso de trasposición de la Directiva europea de servicios, que ha venido a implantar un amplio proceso de desregulación, o liberalización, con la oportuna supresión de controles administrativos y de exigencia de requisitos para el ejercicio de actividades de prestación de servicios y de actividades económicas. Sin embargo, la crisis económica, cuyo origen financiero es conocido, viene a exigir mayores controles de los órganos regula-
dores, especialmente en el sector crediticio. La Dra. Nogueira ha centrado su trabajo en la incidencia de las técnicas de
intervención pública en las categorías jurídicas tradicionales, que algunos se empeñan en desterrar al olvido, pese a que en algunos casos sólo se trata de meros cambios de denominación, es decir, cambios terminológicos, y en otros se trata de modulaciones de las categorías conocidas, que no les hacen perder su significación en la dogmática jurídica. Es decir, en muchos supuestos las viejas técnicas de policía, o de control administrativo de actividades privadas, no han perdido su naturaleza, simplemente se ha reducido su desmedida e injus-
tificada extensión. Las técnicas jurídicas están al servicio de los fines políticos,y, si estos cambian, como ocurre en épocas de liberalización económica, las viejas técnicas de intervención se reducen o se modulan, pero no siempre des- aparecen. Esto no significa que en ocasiones no aparezcan nuevas técnicas ju- rídicas, la historia del Derecho Administrativo así lo demuestra, pero el jurista debe ser cuidadoso cuando se trata de diferenciar entre técnica jurídica, institu- ción y principio jurídico y lo que son simplemente ideales o finalidades políti- cas. En este sentido el estudio de la Dra. Nogueira es muy esclarecedor.
En cualquier caso, la interpretación del legislador español, y también de la propia jurisprudencia de la normativa europea de servicios, no es un proceso casual ni de escaso significado. Ha servido, en primer lugar, para impulsar con fuerza los procesos de simplificación administrativa, o más exactamente de simplificación de la intervención administrativa en la actividad privada, que la Dra. Nogueira analiza en profundidad, sin descuidar el punto de vista crítico que la obra del legislador español merece en algunos casos, por ejemplo en todo lo relativo a la calidad normativa del Derecho estatal. Tema que no es nuevo en la crítica doctrinal, ni tampoco en el enjuiciamiento que en algunos de sus dic- támenes manifiesta el Consejo de Estado, y que el propio legislador ha incluido como meta en la Ley de Economía Sostenible.
Pero al margen de estos análisis críticos el trabajo de la Dra. Nogueira abor-da en profundidad el significado de la trasposición de las Directivas europeas y
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su significado en el Derecho español, poniendo de manifiesto la pérdida de la importancia de la técnica de la autorización administrativa, como técnica de policía administrativa o de control del ejercicio de derechos y libertades por la
Administración Pública, a favor de nuevas técnicas que favorecen la libre ini-ciativa y desplazan la actividad de control a priori de la Administración hacia otras técnicas, que deberían suponer una profunda transformación de nuestra Administración Pública, o más exactamente de la mentalidad de nuestra buro- cracia y de la necesidad de potenciar un distinto de modo de actuar, potencian- do la actividad de inspección sobre labores más «sedentarias».
Antonio Embid Irujo
Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Zaragoza
RELACIÓN DE SIGLAS, ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS.–ADVERTENCIA PREVIA: SOBRE LAS POSIBILIDADES Y LIMITACIONES DE ESTE TRABAJO EN LAS CIRCUNSTANCIAS TEMPO- RALES EN QUE SE AFRONTA.–I. INTRODUCCIÓN GENERAL. LA SINGULARIDAD DE ESTA CRISIS ECONÓMICA. 1. Breve historia de los hechos más notables de la crisis eco- nómica 2007-2010. 2. Características distintivas de la crisis económica iniciada en 2007 .–II. LAS DISTINTAS ETAPAS DE LA REACCIÓN CONTRA LA CRISIS ECONÓMICA EN ESPAÑA. SU CONEXIÓN SUSTANCIAL CON ACUERDOS Y DECISIONES SUPRANACIONALES. 1. La primera etapa: inversion pública para crear empleo y reactivar la econo- mía. 2. La segunda etapa con comienzo en mayo de 2010: el objetivo es la reduc- ción del décit y de la deuda pública. 3. Reexiones sobre el signicado de esta
normativa.–III. LAS MEDIDAS RELATIVAS A LA REORGANIZACIÓN DEL SISTEMA FINAN- CIERO COMO EJEMPLO DE LO QUE A TODAS LUCES VA A SER RESULTADO PERMANENTE, NO COYUNTURAL, DE LA CRISIS ECONÓMICA. 1. Las medidas iniciales y el trabajo del bombero: ofrecer conanza al ciudadano e intentar reactivar el ofrecimiento del
crédito. 2. La preparación de la reforma del sistema nanciero: el Fondo de
Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). A) Breve referencia al signicado del FROB. B) La discusión sobre la constitucionalidad del FROB. Opinión favorable a la misma. C) La superación del control comunitario desde la perspectiva de las ayudas públicas. El condicionamiento a la actuación del FROB y su trascendencia. 3. La reorganización de las Cajas de Ahorro por el Real Decreto-
Ley 11/2010 y su conexión con la regulación del FROB. ¿Hacia una nacionali-
zación de una buena parte de las Cajas de Ahorro? A) Finalidades del Real De- creto-Ley. La profesionalización y capitalización de las Cajas de Ahorro. B) Las posibilidades organizativas abiertas para las Cajas de Ahorro: la distinción entre lo teórico y lo real. C) Excurso sobre los Sistemas Institucionales de Protección. D) El panorama actual de las Cajas de Ahorro y la posible evolución del sistema nanciero.–IV. LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES EUROPEAS EN CONSONANCIA CON LAS CRISIS DE DETERMINADOS PAÍSES. EL NACIMIENTO DE UN FONDO PERMANENTE DE RESCATE Y EL ATISBO DEL COMIENZO DE UN CIERTO RÉGIMEN DE GOBIERNO DEL SISTEMA FINANCIERO CON BASE EUROPEA. 1. Las crisis de algunos países miembros.
El «rescate» europeo y sus características. La futura reforma del Tratado de la
1 La redacción de esta ponencia quedó cerrada con fecha de 3 de enero de 2011.
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Unión como forma de asegurar una política de ayudas con escasos basamentos en el Derecho Originario Europeo. Algunas incógnitas abiertas. 2. La Gober- nanza Económica Europea. Mención a la creación de autoridades supervisoras
y a sus poderes. Un sistema complejo, procedimentalizado y burocrático, muy
caro de sostener y, a priori, difícilmente ecaz. 3. Paradoja: una Unión Europea fuerte en el marco de unos Estados miembros claramente debilitados por la crisis económica y nanciera.–V. LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y LA CRISIS ECONÓ- MICA. COOPERACIÓN Y CONFLICTO EN SUS RELACIONES CON EL ESTADO. EL PROBLEMA DE LA CONTENCIÓN DE LOS DÉFICIT Y DE LA DEUDA. UN EJEMPLO DE DERECHO COMPA- RADO: LA REFORMA DE LA LEY FUNDAMENTAL DE BONN DE JULIO DE 2009. 1. Las dos etapas en la normativa de las Comunidades Autónomas coincidentes con las dos etapas en la normativa del Estado. 2. Conicto y cooperación en las relaciones
entre el Estado y las Comunidades Autónomas. 3. La estabilidad presupuestaria. décit y deuda a nales de 2010. Medidas adicionales en algunas Comunidades
Autónomas para mejorar las nanzas públicas. 4. La reforma de la Ley Funda-
mental de Bonn de julio de 2009: el stop al endeudamiento en el marco de una compleja reforma muy dependiente de amplios plazos en su aplicación.–VI. RE- FLEXIONES FINALES.
RELACIÓN DE SIGLAS, ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS
AEPDA Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo.
ABE Autoridad Bancaria Europea.
AESPJ Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación.
AEVM Autoridad Europea de Valores y Mercados.
Art. Artículo.
Ats Ayudantes Técnicos Sanitarios.
BCE Banco Central Europeo.
BOCG-CD Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. BOE Boletín Oficial del Estado.
BORM Boletín Oficial de la Región de Murcia.
BVerfG Tribunal Constitucional Federal Alemán.
CC. AA. Comunidades Autónomas.
DOUE Diario Oficial de la Unión Europea.
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DVBl Deutsches Verwaltungsblatt.
EA Estatuto de Autonomía de Andalucía. EAr Estatuto de Autonomía de Aragón.
EC Estatuto de Autonomía de Cataluña.
Fdo.Jdo. Fundamento Jurídico.
FMI Fondo Monetario Internacional.
IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
IVA Impuesto sobre el Valor Añadido.
JERS Junta Europea de Riesgo Sistémico.
LCSP Ley de Contratos del Sector Público de 2007.
LDIEC Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito de 1988.
LOE Ley Orgánica de Educación de 2006. LORCA Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulación de las normas básicas
sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorro.
NJW Neue Juristische Wochenschrift.
OMC Organización Mundial del Comercio.
ONU Organización de Naciones Unidas. RAP Revista de Administración Pública.
RD Real Decreto.
REAF Revista d’Estudis Autonomics i Federals.
SEC Securities and Exchange Comission.
SESF Sistema Europeo de Supervisión Financiera.
SIP Sistema Institucional de Protección.
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STC Sentencia del Tribunal Constitucional.
STS Sentencia del Tribunal Supremo.
TC Tribunal Constitucional. TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
TRLRHL Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (2004).
TS Tribunal Supremo.
UE Unión Europea.
ADVERTENCIA PREVIA: SOBRE LAS POSIBILIDADES Y LIMITACIONES DE ESTE TRABAJO EN LAS CIRCUNSTANCIAS TEMPORALES EN QUE SE AFRONTA
Debo comenzar este estudio consignando en unas pocas líneas algunas reflexiones tanto sobre las posibilidades como sobre las limitaciones que, necesariamente, tiene un trabajo como éste y para ello nada mejor que partir de la consideración del título de la ponencia encargada que es «El derecho público de la crisis económica»2. Esta crisis económica es, claro está, la que se inició en el verano de 2007 en Estados Unidos y que tuvo su aparición en Europa justo un año más tarde, alcanzando unas cotas singulares de intensidad con la quiebra consentida del Banco de Inversión Lehman and Brothers el 15 de septiembre de 2008, que ocasionó una auténtica catástrofe en las bolsas y sistemas económi- co-financieros de medio mundo. Es evidente que esta crisis económica no ha concluido sino que sigue desarrollándose en la actualidad sin que el economis- ta más reputado o el adivino (gurú) más atrevido pueda señalar un tiempo o fecha aproximada de conclusión. Eso quiere decir que continúan produciéndose
manifestaciones de la crisis en muy distintos países ante las que los poderes públicos reaccionan, entre otras cosas, con la producción continuada de normas. Lo hacen en los diversos planos nacionales y también en el marco de estructuras supraestatales de muy distinto signo.
Un trabajo como éste presenta, por tanto, el atractivo de referirse a una ma- teria «viva», incluso en estado de permanente ebullición. Los materiales a dis-
2 Y comenzarlo también dejando constancia de que los profesores Eloy Colom (profesor titular de Derecho Administrativo y acreditado como catedrático) y Sergio Salinas (profesor titular de Derecho
Internacional Público), leyeron el original y me proporcionaron valiosos comentarios que agradezco expresamente.
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posición del estudioso son numerosísimos y cuentan con la permanente pátina de la novedad, característica que lleva consigo en muchas ocasiones y en el ámbito de lo jurídico que cualquier reflexión pueda ser la primera, o de las pri-
meras, que se produzcan con relación a concretas normas, lo que para quienpiensa y escribe determina sensaciones probablemente muy parecidas a las que debieron tener, hace algunos siglos, los descubridores de «terra ignota»: gusto por el hallazgo de «tierra virgen» y, al tiempo, sensación de inseguridad y un cierto temor sobre el casi vacío sobre el que se opera. En tal sentido, el trabajo tiene la posibilidad de, al margen de considerar y discurrir sobre las novedades normativas, ser desvelador de tendencias ocultas, de caminos abiertos que pueden recorrerse, sugeridor de interpretaciones armónicas de las nuevas normas con el ordenamiento (y sus principios) existente... Todo ello tiene una utilidad social innegable.
Pero también, y con la misma intensidad, un estudio de este cariz afronta el riesgo cierto e inevitable de su enmarque en unas determinadas circunstancias temporales, con todos los elementos limitantes que ello lleva consigo. Así, no es nada improbable que el trabajo se convierta en alguna de sus partes en histórico, justo en el mismo momento en el que se escribe su punto final. Muy posiblemente, podrá suceder que una norma que pareció quedar suficientemente analizada sea desmentida en la interpretación alcanzada por la labor concreta del operador jurídico encargado de su aplicación, cuando no derogada o fuertemente modificada solo poco tiempo después de concluir el texto.
Ello no quiere decir que no deba emprenderse un trabajo así. En modo alguno3. Me parece que su utilidad y oportunidad –al margen de los méritos o errores que en él puedan encontrarse– es evidente en relación con unos hechos singulares y, al tiempo terribles, en razón de las consecuencias daño- sas para tantas personas que han perdido su trabajo o que, simplemente, mal- viven en la actualidad en el marco de una pesada incertidumbre. En ese sentido, debe resaltarse cómo la ciencia jurídica, tras un tiempo inicial de silencio, comienza a dedicar meritorios trabajos a esta cuestión4, hasta ahora
3 Prediqué con el ejemplo de lo que indico en el texto en mi libro (2009) que constituye la lección inaugural del curso académico 2009-2010 en la Universidad de Zaragoza.
4 Me parece especialmente resaltable que un discurso de entrada en la Real Academia de Jurispru- dencia y Legislación tenga como elemento subyacente el de la crisis económica. Cfr. CAZORLA PRIETO (2010). El mismo autor ya había dedicado poco antes un libro a la crisis (2009) desde la perspectiva de las transformaciones producidas en la actuación del Estado. Vid. también el trabajo de RECALDE CAS- TELLS (2009), con múltiples tratamientos y valoraciones generales aun, centrado, predominantemente, en el ámbito de las modicaciones en el derecho mercantil previas y paralelas al desarrollo de la crisis económica. En este mismo contexto, el trabajo de J.M. EMBID IRUJO (2009), de título bien sugerente, y crítico con las derivas desregularizadoras del derecho mercantil antes de la crisis y en el que, consta- tando el actual momento de demanda, parece que unánime, de más regulación, se dice, creo que sin mucha sorna, que: «Habrá que concluir, siquiera sea de manera provisional, que la demanda de una
mayor regulación (se supone que imperativa) se encuentra en las antípodas de lo que, casi hasta hoy mismo, constituía moneda corriente en el debate y la práctica jurídicas, cuyo seguimiento, sin mezcla
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monopolio de economistas reputados5 o de divulgadores en busca de la ga- nancia rápida que producen los variados best-sellers, tan pasajeros, que se están conociendo.
Y tras esta explicación acerca del exacto valor que podrá encontrarse en las páginas que siguen, realizo una nueva advertencia sobre el método que he adoptado para enfrentarme al encargo formulado. Confieso, así, que he querido responder de forma leal al enunciado de la ponencia, lo que ocasiona que deba atender a la consideración de múltiples normas –solo limitadas por el adjetivo «público»6 –, exactamente todas las que se promulgan pensando en el remedio de las causas o de los efectos, perjudiciales, que trae la crisis económica; igualmente he creído prioritario estudiar solamente el derecho producido en España o a aplicar en ella, por lo que también las normas de la Unión Europea han en- trado dentro de la preocupación metodológica reseñada.
Y una vez delimitado el objeto de tratamiento, tengo que decir también que he querido llevar a cabo una consideración de esas normas en su conjunto, or- denándolas en su contexto temporal y en sus objetivos, profundizando en lo que denota su mera aparición, las tendencias a que responden, las cambios que, en su caso, puedan ocasionar sobre el ordenamiento jurídico tradicional, si bien en este punto, inmediatamente he debido subrayar la evidente conexión de muchas de las normas españolas con decisiones de órganos supranacionales, respondan éstos a una formalización estricta o, a veces, aparezcan configurados solamente un punto por encima de lo meramente ocasional.
Todo lo anterior explica que en ningún supuesto haya tenido la tentación de plasmar en el papel un análisis pormenorizado del contenido de todas y cada
de crítica alguna, parecía el camino idóneo para gozar del aprecio intelectual, y seguramente profesio- nal, de los mercados y de sus operadores» (p. 454).
5 Economistas muy reputados, incluso se cuentan entre ellos Premios Nobel de fama, pero que, con excepciones contadísimas, no supieron discernir lo que se estaba produciendo, al menos desde que en los Estados Unidos de América se emprendieron determinadas políticas de reducción de tipos de interés, desregulación de la actuación de ciertos intermediarios nancieros, favorecimiento de la con- cesión de créditos hipotecarios fuera de toda regla de prudencia y múltiple imaginación de instrumen-
tos nancieros sin ningún valor y comercializados sin control (pero, usualmente, con certicados posi-tivos de agencias de calicación), hechos cuyo comienzo puede concretarse en torno al año 2000 y que coinciden con los años nales del mandato al frente de la Reserva Federal norteamericana de Alan Greenspan, primero alabado unánimemente y sin tasa y hoy combatido con igual unanimidad en los denuestos que se pronuncian contra él sin el más mínimo punto de conmiseración. No dice ello mucho en relación con la perfección de la ciencia económica, desde luego.
6 Por ello, salvo alguna mención marginal, no atenderé a las modicaciones de la legislación labo- ral, no tan signicativas como inicialmente se podría pensar, al menos si se tienen en cuenta los precedentes de diálogo y ruptura del mismo y otras tensiones que la precedieron (sobre ello A. EMBID IRUJO, 2009, pp. 50 y ss.) y la huelga general de nales de septiembre de 2010, que fue la respuesta que para los sindicatos convocantes merecía la aprobación del Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, trans- formado en Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Sobre ello, el magníco trabajo de DE LA VILLA GIL (2010). En mi libro cit. no me impuse
esas limitaciones relativas a lo «público», atendiendo también, entonces, a la consideración de algunas modicaciones producidas en el ámbito de la legislación concursal, por ejemplo (2009, pp. 39 y 40).
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una de esas variadas normas que hoy pueblan los distintos diarios oficiales de nuestro país, en algún caso ya con cláusulas expresas o implícitas de deroga- ción, al ser superadas por los acontecimientos que se producen a una velocidad
ciertamente acelerada. Llevar a cabo esa tarea hubiera acarreado convertir eltrabajo no solo en «monumental» desde el punto de vista cuantitativo, sino, lamentablemente, también en un monumento a la inutilidad, dado el objetivo al que estas páginas se dedican específicamente y sobre lo que es factible discurrir. Otras ocasiones existirán para estudiar con la minucia necesaria las múltiples posibilidades y matices en la evolución del sistema financiero nacional o de la supervisión internacional del funcionamiento de la actividad bancaria, por poner ejemplos singulares en estas páginas introductorias de algunos de los acontecimientos normativos más notables que en este momento se desa- rrollan7.
I. INTRODUCCIÓN GENERAL. LA SINGULARIDAD DE ESTA CRISIS ECONÓMICA
Contando como cimiento firme con las premisas sentadas en la advertencia inicial, voy a mencionar con brevedad algunos hechos de la pequeña historia de la crisis económica (1) para pasar, a continuación, a especificar lo que me parecen sus características básicas y ello en cuanto que la actual crisis presenta algunos rasgos singulares en relación con las que periódicamente han tenido lugar en el pasado8 (2). Todo ello desarrollado en el marco de las convenciones tradicionales sobre lo que debe ser una introducción a un estudio jurídico.
7 En ese trabajo siempre se deberá estar acompañado de alguno de los volúmenes de la colección de libros Derecho de la regulación económica dirigida por S. MUÑOZ MACHADO cuya aparición creo es un acontecimiento de los que dejarán huella en el ámbito de nuestro Derecho. Y el tomo I, Funda- mentos e instituciones de la regulación, dirigido por el propio MUÑOZ MACHADO y por J. ESTEVE PARDO, un magníco trabajo y sugerente bocado para animar a devorar el resto de volúmenes de la colección. Es en la aportación de MUÑOZ MACHADO dedicada a los «Fundamentos e instrumentos ju-
rídicos de la regulación económica» (pp. 15 y ss.), donde se contiene un pequeño estudio sobre la crisiseconómica «de 2008» como dice el título de la división (vid. p. 62). 8 La sucesión de crisis económicas es un fenómeno bien conocido, descrito en variada literatura y,
creo, consustancial al sistema capitalista, inimaginable sin esas periódicas sacudidas que, paradójica- mente, son las que hasta ahora han retroalimentado el funcionamiento del sistema hasta extenderlo por todo el mundo. Todas las crisis económicas, así, responden a unas circunstancias particulares, propias e intransferibles, pero suele ser elemento común a todas ellas la existencia de una «burbuja» en el sentido de una articial elevación de los precios de un producto (acciones de una o varias empresas, el suelo o la edicación, determinadas materias primas…), vinculada a procesos de especulación bursátil así como a una actividad irregular de algunos de los actores económicos predominantes, unido todo ello, en muchas ocasiones, a una normativa (regulación en sentido estricto) que en un momento deter- minado se muestra deciente. En la última bibliografía vid. el libro del historiador de la economía MARICHAL (2010) que comienza su estudio –tras mencionar otros antecedentes anteriores– con lo que
llama la primera crisis nanciera mundial, la de 1873 (vid. pp. 37 y ss), y quien también dedica un apreciable espacio a la descripción de la actual crisis (cfr. pp. 273 y ss.).
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1. BREVE HISTORIA DE LOS HECHOS MÁS NOTABLES DE LA CRISIS ECONÓMICA 2007-2010
Los orígenes de la actual crisis han sido muy bien descritos y hoy, tras tantaliteratura, creo que ya no existen en ese ámbito cosas por descubrir9 por lo que procedo primero a un breve resumen de su desarrollo –siguiendo, además, lo que ya escribí en A. Embid Irujo (2009, pp. 13 y ss.), que actualizo con los nuevos datos y bibliografía producidos y aparecida en el ínterin–, para, en su contexto, mencionar las principales causas de esta crisis.
La actual crisis tiene sus comienzos en el verano de 2007. Efectivamente, el 18 de julio de 2007, el banco de inversión de Estados Unidos Bear Stearns anuncia la quiebra de tres hedge funds por las pérdidas en las hipotecas subpri- me y el fenómeno se traslada muy pronto a Europa, pues el 7 de agosto de 2007,
el banco francés BNP Paribas suspende la retirada de dinero de tres de sus fondos (no muy significativos económicamente hablando, por cierto) y solo dos días después se produce una intervención de la Reserva Federal y del BCE con 200.000 millones de dólares, expresando el BCE el 10 de agosto de 2007 que estaríamos ante «una crisis sin precedentes, desconocida en la reciente historia económica».
Este es el punto de partida que señala el origen de otros muchos acontecimientos que se desarrollan en el ámbito financiero, sobre todo. Así, la naciona- lización del banco Northern Rock en Gran Bretaña y la toma por el Gobierno
inglés de una porción importante de capital de otros bancos (Royal Bank ofScotland, HSBO), la compra por JPMorgan del banco estadounidense de inver- sión Bear Stearns en marzo de 200810, la nacionalización de la banca islandesa, los graves problemas con Fortis en Bélgica y, quizás, lo más singular de todo, la quiebra del banco de inversión Lehman Brothers el 15 de septiembre de 2008, al que se le niegan las ayudas que hubieran podido evitar tal hecho11. A
9 En este ámbito de la literatura que describe con más o menor pormenorización el origen y sentido de la actual crisis económica, me remito a toda la citada en mi libro (2009) no sin que vuelva a re- ferirme expresamente al libro de KRUGMAN (2009) que me parece especialmente resaltable para los
primeros tiempos de la crisis. Entre la posterior vid. el extraordinario libro de DE LA DEHESA (2009) ylas recientes obras de TORTELLA y NÚÑEZ (2009), CASSIDY (2010) y ROUBINI y MIHM (2010). Natu- ralmente me reero solamente a la literatura publicada en lengua española. Cualquier pretensión de trascender esta frontera lingüística, sería sobrepasar el ámbito de lo razonable. Por lo demás, los libros citados, y, en especial, el de DE LA DEHESA, contienen una amplia bibliografía sobre la cuestión, que no atiende a límites geográcos o lingüísticos, bien que la de origen norteamericano sea siempre la preferentemente utilizada, por la principal razón –presumo– de ser el país en el que tiene su origen la crisis económica.
10 Vid. una narración de acontecimientos de la crisis relativa solo a hechos nancieros y, entre ellos, el de la compra que señalo en el texto en POVEDA ANADÓN (2010, pp. 460 y ss.).
11 Podría pensarse, entonces, que esta quiebra consentida nos situaría ante una muestra de libera- lismo económico en estado puro, de dejar a los agentes económicos que conduzcan la situación allí donde el mercado libremente la lleve. Lo cierto es que existieron intentos de salvamento del banco con
la colaboración de algún otro banco (Barclays, por ejemplo) que no fructicaron. La historia está rela- tada, entre otros, por CASSIDY (2010, pp. 349 y ss.), que utiliza testimonios de los protagonistas del
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ello sigue la nacionalización de la aseguradora AIG12, la práctica nacionaliza- ción de otros bancos en el Reino Unido y en Alemania (Commerz Bank, Hypo…); y ello por hablar solo de acontecimientos notables y sin tratar aquí de
realizar una historia pormenorizada que puede seguirse con provecho en otrosmuchos textos13.
Los párrafos anteriores trasmiten la idea de una crisis económica de signo fundamentalmente financiero y ello es lo que a todas luces parece ser la carac- terística más clara en este momento, sin que pueda ser desconocido que en el origen de esta crisis financiera se encuentran también los excesos de una actividad inmobiliaria desmedida y apoyada (aquí la vuelta a los orígenes conceptua- les, financieros, de la crisis) por una concesión de créditos hipotecarios sin respeto a las tradicionales prácticas de prudencia en el otorgamiento de créditos y de sujeción de los riesgos del prestamista a unas pautas que, para los bancos, se expresan en las Normas de Basilea14. Todo ello relacionado con una relajada vigilancia por parte de la Securities and Exchange Comission (SEC) norteamericana a la actividad prestamista de determinadas instituciones que no responden al concepto de banco comercial y de la actuación muy generalizada de titu- lización de los créditos hipotecarios que, agrupándose en «paquetes» de muy distinto signo, eran ofrecidos a un amplio mercado de compra de activos en un
hecho, como B. BERNANKE, el sucesor de Greenspan al frente de la Reserva Federal, y T. GEITHNER, futuro secretario del Tesoro con el presidente Obama. En todo caso, esto constituye un hecho aislado que no volvió a repetirse en Estados Unidos (solo dos días después se rescató a la gran aseguradora AIG que pasó a integrarse en el sector público norteamericano, donde todavía continúa en estos momentos, vid. CASSIDY, 2010, p. 351, suceso al que me reero también en el texto) ni en ningún otro país. Parece claro que de la misma manera en que es posible pensar en la quiebra de una compañía puramente industrial (el ejemplo paradigmático es el de la quiebra, controlada eso sí, de General Motors en Estados Unidos, con la entrada de los gobiernos de Estados Unidos y Canadá, así como de los trabajadores en una porción importantísima del capital social de la nueva compañía, hecho que tuvo lugar en
julio de 2009 y que se ha saldado con éxito, pues la compañía ha vuelto a funcionar y con benecios), esto no sucede con las instituciones nancieras, pues la capacidad de crear pánico contagioso que tal suceso tendría es evitado por los gobiernos sea cual sea su signo ideológico. «Demasiado grande para caer» es el axioma con el que, lamentablemente, suelen enfrentarse estos hechos que se saldan con cargo al bolsillo del contribuyente, nunca del accionista o de los directivos de estas compañías «demasiado grandes», y en el caso de las entidades nancieras ni siquiera hay que ser demasiado grande para
que se impida la caída. CASSIDY (2010, p. 253) resume perfectamente la situación: «La combinación deuna Reserva Federal que puede imprimir dinero, unos seguros de depósitos y un Congreso que puede autorizar rescates nancieros ofrece una amplia red de seguridad para las grandes empresas nancieras. En un entorno de este tipo, la búsqueda de una política del dinero fácil además de desregulación no equivale a la economía de libre mercado; es una forma de capitalismo para amigotes. Las ganancias de la innovación y especulación nanciera se privatizan, y el grueso de las mismas va dirigido a un pequeño grupo de personas adineradas que se hallan en el vértice del sistema. Gran parte de las pérdi- das se socializan. Un marco de políticas de este tipo no simplemente es injusto, sino que además es desestabilizador».
12 Además de las referencias de la nota anterior, vid. POVEDA ANADÓN (2010, p. 461 y sus citas). 13 Cfr. los datos de la fase inicial de la crisis que proporcionan KRUGMAN (2009, pp. 176 y ss.) y
RECARTE (2009, pp. 69 y ss.). Muy recomendable también el trabajo de BEL y ESTRUCH MANJÓN (2009, pp. 50 y ss.).
14 Cfr. POVEDA ANADÓN (2010, in totum); también las referencias de BEL y ESTRUCH MANJÓN (2009, p. 51).
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contexto de abundancia de dinero, de tipos de interés a la baja y de búsqueda por los inversores privados de oportunidades de negocio fuera de todo contexto de prudencia y sin control público alguno15. Esta generación y compra-venta de
activos (algunos, por su baja calidad serán llamados «tóxicos») inunda los de-pósitos de bancos, fondos de inversión, cajas de ahorro y múltiples instituciones financieras de medio mundo que, a su vez, los ofrecen indiscriminadamen- te y sin mucha información a sus clientes, dando lugar a una de las características singulares de esta crisis que estamos viviendo: su carácter prác- ticamente global.
A estas manifestaciones inmobiliaria y financiera se unirá la peculiaridad de una industria del automóvil norteamericana claramente inadecuada en su estructura y prestaciones a las demandas sociales y a las exigencias económicas actuales. Este hecho determinará tratamientos específicos del problema en Es-
tados Unidos –que parece haber concluido su actividad de reconversión con la quiebra controlada de General Motors y su exitosa reactivación16 –, y también en aquellos lugares a donde se extiende la influencia del antiguo gigante norteamericano, Alemania y España17.
La respuesta a esta situación comenzará a desarrollarse en el plano internacional, con la reunión del G-20 (ampliado con algunos invitados, entre ellos España18) en la cumbre de Washington que aprobará el 15 de noviembre de 2008 una «Declaración de la Cumbre sobre Mercados Financieros y Economía Mun- dial», imbuida por ideas de fuerte inversión para solucionar la crisis. Ello tendrá
en Europa su traducción con el llamado «Plan Europeo de Recuperación Econó-mica», aprobado el 26 de noviembre de 2008 con fuertes sumas económicas para
15 Una estupenda descripción del signicado de la concesión de préstamos para adquisición de propiedad inmobiliaria a bajo interés y sin seguridad alguna en su cobro, así como la actividad de titu- lización de las hipotecas que le siguió, en CASSIDY (2010, pp. 254 y ss.).
16 La nueva compañía surge con un 20% menos de trabajadores y un 35% menos de puestos eje- cutivos. Las cifras y otras características de la nueva compañía pueden seguirse en informaciones de diversos medios de comunicación aparecidas en los meses de junio y julio de 2009.
17 Durante 2008 y 2009 se discutió por esta empresa con los gobiernos de Alemania y España, el otorgamiento de ayudas económicas para su pervivencia. Incluso algún gobierno autonómico como el
de Aragón (motivado por la existencia de una factoría en su territorio con amplio empleo y múltiplesefectos sobre el conjunto de la economía del territorio) llegó a aprobar la concesión de un aval (tras un primer intento en 2008, vid. el Decreto-Ley 2/2010, de 7 de junio, del Gobierno de Aragón por el que se autoriza al Gobierno de Aragón a prestar avales por importe de ciento sesenta millones de euros a empresas dedicadas a la fabricación de vehículos automóviles en Aragón; obsérvese, por cierto, el plural con el que se escribe el título de la norma) que luego no fue necesario activar (solo una semana después de publicar el anterior Decreto-Ley, la empresa renunció a las ayudas públicas ofrecidas en Europa) dado el mejoramiento, casi sorprendente, de las condiciones de la empresa que cuando se es- criben estas líneas –diciembre de 2010– mantiene su empleo y tiene unas magnícas perspectivas de negocio.
18 Sobre el G-20, orígenes, composición y, sobre todo, naturaleza del órgano e inuencia de sus acuerdos vid. CAZORLA PRIETO (2010, pp. 44 y ss.). Destaco especialmente este párrafo: «…el G-20 es un órgano eminentemente político. Constituye la vertiente más política y general del naciente go-
bierno de la globalización nanciera. No es, por tanto, un órgano ejecutivo al que incumba poner en marcha las medidas acordadas por él mismo» (2010, p. 152).
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inversión y que determinará la actuación de otros países, como España19. El año concluirá con fuertes descensos en el PIB en la mayor parte de los países pero con la previsión de escenarios de recuperación para el siguiente año.
El año 2009 continúa viendo el desarrollo de la crisis económica, teniendo especial significación el comienzo de la presidencia en Estados Unidos de Ba- rack Obama, que formulará un fuerte programa de inversiones públicas20, anun- ciará medidas de supervisión sobre el sistema bancario21 y solucionará la crisis de la empresa General Motors a la que antes me refería. En el plano europeo comienzan a formularse proyectos de supervisión del sistema financiero como iniciativa propia de la UE, y en el ámbito interno español aparece la primera intervención del Banco de España de una entidad financiera (Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha) y la aprobación de un importante instrumento financiero (el FROB) cuya finalidad no es otra que la preparación de una profunda re- organización del sistema bancario que se anuncia sin excesivos tapujos22.
El siguiente año, 2010, es aquel en el que la crisis se manifiesta ya como financiera, casi con exclusividad, y en el que se centra con intensidad en el ámbito de la UE y, más concretamente, en el de los países que tienen la moneda única, el euro. Es el año en el que los problemas de la deuda soberana de algunos países (Grecia) o de las deudas del sistema bancario de otros (Irlanda) pero asumidos por el Estado, determinan un préstamo de distintos países a Grecia y la creación por la UE de un Fondo de Rescate Bancario de 750.000 millones de euros (en el que también participa el FMI) que ya se ha aplicado a Irlanda en
diciembre mientras que comienzan a aparecer con intensidad creciente problemas de deuda pública en otros como Portugal, España, Italia y Bélgica, lo que determina, probablemente, la previsión de crear un Fondo de Rescate Perma- nente y la necesaria modificación para ello del TFUE23. En España, mientras tanto, ha tenido lugar el 22 de mayo la segunda intervención en una entidad financiera, la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (CajaSur), y se aceleran los procesos diversos de fusión o reestructuración de otras cajas, hecho que veremos con más detenimiento en el apartado III.3.
La acción europea se centra, entonces, en evitar los problemas derivados de
un excesivo endeudamiento, lo que ocasiona que a partir de los primeros díasde mayo de 2010 tenga lugar un giro en las políticas económicas que, de cen- trarse hasta ese momento en la inversión pública para conseguir una mejora
19 Cfr. Bruselas, 26.11.2008 COM (2008) 800 nal. Los efectos de esta declaración de la Comi- sión sobre la política española los observaremos en el siguiente apartado.
20 Con la aprobación por Ley de 17 de febrero de 2009 de un estímulo económico de 787.000 millones de dólares, lo que constituye una inyección sin precedentes en el ámbito económico. Durante los últimos tiempos de la presidencia de G. Bush, llegó a aprobarse otro paquete de 700.000 millones de dólares que no se activó en gran parte.
21 Que acabarán concretándose en una muy compleja Ley de junio de 2010. 22 Sobre todo ello me remito a lo que en el apartado III se indica. 23 Vid. lo que se indica sobre todo ello en el apartado IV.2.
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económica y, con ella, una reducción del desempleo, ponen ahora el acento en la reducción de deuda y déficit público con la consiguiente ralentización de la actividad económica que en algunos países (como Alemania) había comenzado
a repuntar con fuerza. El momento en el que se redactan estas páginas (comien-zos de enero de 2011) conoce de la puesta en marcha de distintas autoridades supervisoras aprobadas por la UE y de la prosecución en la elaboración de normativa que, genéricamente, podemos llamar de «gobernanza financiera» tam- bién en el ámbito de la UE24.
2. CARACTERÍSTICAS DISTINTIVAS DE LA CRISIS ECONÓMICA INICIADA EN 2007
Concluida la narración de los más relevantes hechos de la crisis económicasucedidos hasta el momento así como de sus principales causas, querría estable- cer de forma sintética una serie de características que, a mi parecer, se deducen de la anterior narración y del marco en el que los hechos citados se desarrollan. Esta lista de características, al margen de su acierto, servirá de pórtico para otros tratamientos o, simplemente, de recordatorio en distintas partes del trabajo.
a) Como sucede en todas las crisis económicas, es fácil situar el origen en un lugar concreto: los Estados Unidos de Norteamérica con todo lo na- rrado supra sobre la política allí seguida desde 2000 de tipos baratos de interés, desregulación, fácil acceso al crédito e inexistencia de controles sobre la comercialización de sofisticados productos financieros. Pero a diferencia de lo sucedido en crisis anteriores, la transmisión de dicha crisis a otros países ha sido rapidísima.
b) La rápida transmisión de la crisis se fundamenta en que ésta es fundamentalmente financiera, y las nuevas tecnologías permiten un comercio prácticamente instantáneo de los activos financieros tanto en una situa- ción de transacción sobre activos «normales» como en la relativa a los activos «tóxicos», que son los que ocasionan la catástrofe. La presencia de esas nuevas tecnologías diferencia esta crisis de cualquier otra sucedi-
da con anterioridad.c) La crisis es desde el punto de vista material muy amplia, y se desarrolla, como se acaba de indicar, en el plano financiero sobre todo , pero tam- bién con importantes repercusiones en los sectores inmobiliario, automo- vilístico y otros25 contando con las singularidades de la estructura eco- nómica de los distintos países en los que acontece26.
24 Las referencias a documentos o textos normativos podrán contemplarse en IV.1 y 2. 25 Esto diferencia esta crisis económica de la sucedida al comienzo de la década del 2000 con la
crisis de las punto.com, limitada a esas empresas. 26 En lo relativo a España vid. los datos que proporciono en A. EMBID IRUJO (2009, pp. 34 y ss.)
sobre la importancia de los sectores inmobiliario, turístico y automovilístico en su economía, lo que ha
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d) La palabra «globalización», como en tantas ocasiones, es apropiada para enmarcar con ella lo que está sucediendo. Esa globalización puede advertirse en diversos ámbitos: en primer lugar, en lo relativo a los
numerosos países en los que se manifiesta inmediatamente la crisis,pero también en que muchas de las respuestas nacionales son globales en el sentido de homogéneas en relación con las que se producen en otros países y se apoyan en ciertos órganos y mecanismos supranacionales de respuesta política y jurídica ya existentes27, pero de vida tenue en el pasado (G-20) y que se han activado sobremanera a partir de la crisis28 y en el relanzamiento que, a estos efectos, experimentan otros como el FMI29.
e) Otra característica a resaltar es la rapidez relativa con que se adoptan decisiones en relación con lo que sucedió en crisis anteriores, por ejem-
plo, en la crisis de los años treinta del pasado siglo. Pasada una fase de un cierto desconcierto inicial, a partir de octubre de 2008, las reacciones de organismos supraestatales o de los distintos países ha sido constante. Cuestión distinta es el juicio que puedan merecer algunas de las decisiones que se han adoptado.
f) La crisis se centra singularmente en Europa conforme avanza el tiempo. Al margen de que ello se fundamente, o no, en razones de alta política adoptadas por no se sabe quién30, muy probablemente la situación guarda
ocasionado problemas singulares. Muy probablemente y al margen del «contagio» norteamericano, hubiera comenzado en cualquier momento una crisis singular en España derivada de la actividad lite- ralmente sin control del sector inmobiliario, centrado obsesivamente en sí mismo y sin la más mínima atención a las necesidades del mercado, lo que motivó, obviamente, un parón radical. Es claro que la actividad de construcción sigue detenida en la actualidad y que el sector turístico solo ahora parece comenzar a recuperarse. Juzgar sobre el estado actual de la industria automovilística necesita de la suciente perspectiva para valorar la realidad de la producción y comercialización de automóviles, una vez que con fecha 30 de junio de 2010 han desaparecido las ayudas para la adquisición de automóviles (que se iniciaron por RD 898/2009, de 22 de mayo, modicado por el RD 1667/2009, de 6 de noviembre; el RD 2031/2009, de 30 de diciembre, llevó estas ayudas a vehículos de categorías especiales); esa suciente perspectiva creo que todavía no se da en estos momentos.
27 Sobre fenómenos de globalización anteriores a la crisis vid. los distintos trabajos de CASSESE
citados en la bibliografía (2006, 2009, 2010), sin duda el autor que con más altura y profundidad haestudiado en nuestra cultura jurídica este fenómeno. También son notables las aportaciones de DELLA CANANEA [2009, a) y b)]. Entre nosotros GARCÍA CRUCES (2007) y, más recientemente, CAZORLA PRIETO (2010, in totum). Vid., en particular, su análisis sobre las decisiones de ciertos organismos supranacionales que se considerarían soft law (2010, pp. 120 y ss). Sobre el particular y con reexiones anteriores a la crisis económica, SARMIENTO (2008, in totum).
28 El libro de CAZORLA PRIETO (2010) es insustituible en este ámbito por la exhaustiva informa- ción y juicio que proporciona sobre el papel de distintos órganos e instrumentos de actuación.
29 Fue muy criticada la actuación del FMI en los primeros tiempos de la crisis económica, pero el transcurso del tiempo vuelve a centrar en el mismo una parte importante de la responsabilidad de su superación, bien que con algunas transformaciones en este momento en camino que menciono posteriormente en el texto. Obsérvese como prueba de todo ello su papel en la creación en mayo de 2010 del Fondo para la ayuda nanciera a países en dicultades de la UE.
30 Cuestión, obviamente, desconocida por mí y a la que todavía no se reere ninguna ltración de papeles en WikiLeaks.
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relación con la gran singularidad existente en el ámbito de la construc- ción de un sistema político europeo –y desconocida en el mundo de las relaciones económicas, aun en el ámbito de las más grandes federacio-
nes–, como lo es la separación entre la política monetaria (competenciadel BCE31) y la política fiscal o económica en sentido estricto (competencia de los distintos países de la zona euro, bien que con obligación de coordinarse tal y como indica el art. 121.1 TFUE). Ello ocasiona disfun- ciones evidentes cuando los parámetros de competitividad no avanzan al mismo ritmo en todos los países y/o cuando las políticas económicas seguidas pueden conducir a distintos niveles de endeudamiento público y privado, pues en ambos casos los países en situaciones muy distintas cuentan con una moneda única que presenta el mismo nivel de cambio en relación con terceros (y para sus propias transacciones «internas», obviamente). Es una característica que casi –diría– se produce de forma «natu- ral» y que ha tenido resultados, hasta ahora, lamentables y sobre la que habremos de volver más adelante (vid. IV). Probablemente, estamos ante la gran cuestión que tendrá que ocasionar, irremediablemente, profundas transformaciones en el gobierno económico en la UE o, si no es así, poner en cuestión su misma supervivencia32.
g) La crisis, por el contrario, tras un ligero impacto inicial ha pasado sin grandes problemas por algunos países de los llamados emergentes, como China, India y Brasil. Igualmente ha afectado en escasa medida a un continente, como África, o a Latinoamérica en general. Estos son,
paradójicamente, espacios en donde habían tenido gran importancia en elpasado otras crisis (sobre todo en Latinoamérica)33.
h) Esta última razón –entre otras– es la demostración de una evidente re- composición en el papel que juegan distintos países en la economía mundial y, consiguientemente, en el peso en determinados órganos supraestatales. Un buen ejemplo de ello lo constituye el acuerdo habido en la última reunión del G-20 en Seúl (finales de octubre de 2010), por el que los países de la UE ceden dos de sus puestos en el directorio del FMI a
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Competencia que ejerce con relación a múltiples países al tiempo. No puede equipararse, portanto, esta situación con la anterior de algunos países (por ejemplo, España), en que su banco central era también el que ejercía la política monetaria conduciendo las instituciones políticas tradicionales (Parlamento y Gobierno) la política monetaria. En general sobre todo ello vid. PRADO PRADO (2006 in totum).
32 Y ante la que la UE reacciona con la creación de unas autoridades supervisoras de distintas actividades, como la bancaria, que me merecen fuertes críticas. Remito a lo que se indica en IV.2.
33 Es advertible, que países como China, India o Brasil continúan con fuertes incrementos en su PIB. El caso de China es el más sorprendente, porque a nales de julio de 2009 los medios informan de un crecimiento del 8% de su PIB, en un contexto en el que la actividad de otras economías, entre ellas la española, se redujo en torno al 4%, y su crecimiento –y el diferencial con España– sigue siendo del mismo tenor en el año 2010. Es obvio que también podría pensarse que muchos países latinoa- mericanos viven en una cierta crisis permanente, y que lo mismo sucede con otros tantos africanos,
así que su situación no puede diferenciarse mucho cuando comienza una crisis con origen en países desarrollados.
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favor de países emergentes (Brasil, China, India) e, igualmente, renun- cian, a favor de éstos, al 6% de sus derechos de voto. El acuerdo todavía espera su concreción definitiva.
i) Todo lo anterior ocasiona que las respuestas que a la crisis se dan en elámbito de la UE sean las más atractivas desde el punto de vista del estudio y la reflexión y, al tiempo, las que más riesgo corren en manifestarse ineficaces por la extremada coordinación que exigen entre distintos ám- bitos de decisión así como, en un tiempo previo, por las mismas dificul- tades en su adopción34.
j) La respuesta normativa a la crisis es a veces coyuntural pero en otras ocasiones aparece como permanente. Es de observar el surgimiento pro- gresivo de una serie de normas en el ámbito de la reforma de los sistemas financieros, de la supervisión bancaria, de la prestación de determinados servicios públicos, que van a permanecer de manera indefinida en los sistemas normativos internos o supranacionales, aun después de que la crisis se dé por concluida35.
k) Esta crisis, finalmente, se produce sin que exista una alternativa de sistema económico al capitalismo36. El socialismo como alternativa desapa- reció formalmente con la caída del muro de Berlín en 1989 (realmente había desaparecido mucho tiempo antes). Ello ocasiona que no haya mo- delo económico con el que confrontar el capitalista y que, por tanto, cualquier solución pase necesariamente por la modificación o, incluso, el
reforzamiento de las estructuras tradicionales del sistema (eso se denotaen lo que afecta al FMI singularmente)37. Han desaparecido ciertas ex-
34 No cabe duda de que una profundización en las posibilidades de gobierno económico dentro de la UE y de instaurar políticas de disciplina efectiva sobre algunos miembros, exigirá una modicación del Tratado de Lisboa de 2007, cosa nada fácil de conseguir, al menos en teoría. Sobre el tema vid. lo que indico en IV. 2.
35 El hecho debe recalcarse aun cuando en sí mismo no es diferenciador de lo sucedido en las más importantes crisis económicas (como la que condujo a la Gran Depresión en los años treinta del pasado siglo). Precisamente esas grandes crisis denotan el fracaso de determinadas políticas económicas, su instrumentación normativa y la necesidad de su sustitución por otras políticas y otras normas también.
Eso está sucediendo, sin duda, en la presente, bien que la diferencia, otra vez, exista en el marco de laglobalización y de cómo esos elementos de «permanencia» se adoptan por instituciones supranacionales o, incluso, se incorporan al derecho propio de las mismas (es el caso de la UE).
36 Vid. las palabras muy esclarecedoras de KRUGMAN: «Este es un libro sobre economía; pero la economía inevitablemente tiene lugar en un contexto político, y uno no puede entender el mundo tal y como se presentaba hace unos años sin tener en cuenta el hecho político fundamental de los años no- venta: el hundimiento del socialismo, no sólo como ideología dominante, sino como idea con capacidad de mover las mentes de los hombres» (2009, p. 14). La misma idea en A. BAÑOS BONCOMPAIN (2009, p. 51).
37 Vid. como una cierta provocación intelectual el atractivo título de un capítulo de la obra de CASSIDY (2010, pp. 342) titulado «El socialismo de nuestra época», y en el que se reexiona sobre el signicado de la nacionalización de la banca en sistemas extremadamente liberales, la compra masiva de «activos tóxicos» por distintos gobiernos, las inyecciones de capital en el sistema económico, casi
sin límites, todo ello realizado desde las premisas de un sistema económico que hunde sus raíces inte- lectuales en el mercado, la mano invisible, etc.
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EL DERECHO PÚBLICO&

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