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El Dilema Histrico de la Decisin Judicial:La teora del derecho de Jrgen Habermas

Oscar Meja Quintana

Resumen: Este artculo aborda la teora del derecho de Jrgen Haber-mas, sobre la base de su obra Facticidad y Validez (1992), que constitu-ye uno de los clsicos ms significativos del pensamiento jurdico. Para el autor, la apuesta de Habermas es para que el juez constitucional deje de adoptar, los modelos de democracia que viene asumiendo, el liberal de democracia formal y el republicano de democracia directa, y reco-nozca, de acuerdo a un tercer modelo sociolgico, que la democracia actual es democracia deliberativa o de opinin pblica. El alter ego del tribunal constitucional no son los meros procedimientos democrticos ni la voluntad de las mayoras sino la deliberacin ciudadana que se manifiesta en la dinmica comunicativa de la esfera pblica. Habermas apuesta por una perspectiva deontolgica de decisiones judiciales jus-tas para todos

Palabras clave: Constitucin, control de constitucionalidad, decisin judicial, democracia, deliberacin

Abstract: This article discusses the legal theory of Jrgen Habermas, on the basis of his work Facticity and Validity (1992), which is one of the most significant classics of legal thought. For the author, Habermas bet is to leave the constitutional court to adopt the models of democracy that has assumed: the liberal of formal democracy and the Republican, of direct democracy, and recognize, according to a third sociological model, which current democracy is deliberative democracy or public opinion democracy. The alter ego of the Constitutional Court are not merely democratic procedures or the will of the majority but citizen de-liberation manifested in communicative dynamics of the public sphere. Habermas deontological perspective advocates a judicial decision fair for all

Keywords: Constitution, judicial review, judicial adjudication, democ-racy, deliberation

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El Dilema Histrico de la Decisin Judicial: La Teora del Derecho...

Introduccin.

Sin duda la teora del derecho de Jrgen Habermas, Facticidad y Validez (1992), constituye uno de los clsicos ms significativos del pensamiento jurdi-co de finales y comienzos de siglo. Junto a Kelsen, Pashukanis, Radbruch, Hart, Rawls, Dworkin, Alexy, Kaufmann y Kennedy, entre los que para mi constituyen la biblioteca mnima iusfilosfica y terico-jurdica, la obra de Habermas se ins-cribe como una de las ms representativas y significativas no solo de la filosofa del derecho sino de la teora jurdica contemporneas. Habermas carga el estigma, entre lo abogados especialmente, de ser en esencia un filsofo en general, y ni siquiera un filsofo del derecho y mucho menos un terico jurdico. Ignoran que desde la dcada de los setenta Habermas cambia la filosofa como esquema de interpretacin societal por el de una socio-loga reconstructiva, en la lnea de la sociologa reflexiva de la primera Teora Crtica, precisamente para obviar el argumento simple y descalificador de que sus planteamientos respondan a un deber ser irrealizable y no al ser de la realidad. Al contrario, las propuestas de Habermas se fundan en estudios sociolgicos, emp-ricos y especializados, no en pretensiones imperiales de un deber ser filosfico que hace mucho dej de tener vigencia vinculante para las ciencias sociales y emprico-analticas, como lo fue hasta el siglo XIX. Pero, adems, desconoce la comunidad jurdica que desde Teora de la Accin Comunicativa (1981), Habermas no solo reconstruye lo ms distintivo de la sociologa jurdica de Weber a Parsons sino que, a partir de ello, traza uno de los diagnsticos ms demoledores sobre el derecho moderno despus de plan-teado por Hegel a nivel filosfico: el del derecho como colonizador interno del mundo de la vida. E ignoran que su teora del derecho es la respuesta a la crtica que Robert Alexy le formula a mediados de los ochenta, en Concepto y Validez del Derecho, cuando le dice que su teora de la accin comunicativa, precisamente por su implacable diagnstico sobre el derecho, no puede resolverse sino como una teora jurdica. Ese guantazo, como diramos coloquialmente, lo recoge Habermas no sin dolor- y procede a estudiar el derecho, ya no desde el punto de vista exter-no, de acuerdo a la clsica distincin del profesor Hart, sino desde el punto de vista interno durante varios aos. De ah que Facticidad y Validez sea el fruto de un seminario permanente de expertos europeos y norteamericanos sobre derecho privado y derecho constitucional, cuya estrategia de investigacin y estructura terica cumple los cnones requeridos de todo texto terico-jurdico.

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En efecto, el libro presenta inicialmente una nocin de validez jurdica que ilustra con la metfora de la Doble Cara de Jano: la validez del derecho tiene que garantizar no solo una integracin sistmica, procesalizada jurdicamente, sino, de manera simultnea, una integracin social, democrticamente mediada. Planteado esto, que funge como hiptesis valorativa, Habermas procede, en la lnea de los textos clsicos reitero, primero como espero mostrarlo ms abajo- a reconstruir un concepto de derecho que le permite inferir la proyeccin normativa que las revoluciones democrticas angloamericana y francesa del siglo XVIII de-finieron en los trminos poltico-morales que un proceso constituyente lo dispo-ne- y, segundo, proceder a contrastar este concepto de derecho con el carcter que la decisin judicial asume en las escuelas terico-jurdicas dominantes de nuestro tiempo: el iusnaturalismo o hermenutica, el realismo y el positivismo. En este punto, exactamente, es donde se presenta la discusin que este escrito quiere abordar y que Habermas define de manera puntual como el dilema histrico que enfrenta el derecho en los tiempos actuales: el carcter deontolgico o axiolgico que la decisin judicial tiene que perseguir en trminos de decisio-nes justas para todos o de decisiones buenas para algunos. Para ello zanja una discusin entre Dworkin y Alexy, que en Colombia ha tomado ribetes caricaturescos, al mostrar que los dos representan soluciones opuestas y enfrentadas a esta disyuntiva histrica, en la medida que el primero en la lnea de Rawls- encarna la perspectiva deontolgica y el segundo, por el contrario, la perspectiva axiolgica del derecho, oponiendo y clarificando as las diferencias y distancias entre la teora de la respuesta correcta dworkiniana y la teora de la ponderacin de Alexy que en el contexto criollo hemos querido, err-neamente, identificar en la misma corriente. Lo cual a su vez, para que no quepa duda, contrasta Habermas con los paradigmas de adjudicacin constitucional que en el Tribunal Constitucional ale-mn y la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos se confrontan y que le permite sugerir un tercer paradigma constitucional sustentado sociolgicamente, como el que mejor garantizara la perspectiva deontolgica de decisiones justas para todos, frente a decisiones buenas para algunos que deslegitiman al sistema jurdico y poltico, en el nivel ms alto que la justicia constitucional representa para la sociedad en su conjunto. En ese orden de ideas, la hiptesis de trabajo que este escrito buscar desplegar es la siguiente:

Frente a la indeterminacin del derecho y la irracionalidad de la justi-cia que el iusnaturalismo, el realismo y el positivismo propician, adop-

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tando as cada una de ellas una perspectiva axiolgica de decisiones judiciales buenas para algunos, Habermas apuesta por una pers-pectiva deontolgica de decisiones judiciales justas para todos que reivindica a partir de la teora de la respuesta correcta de Dworkin, en lnea con Rawls, frente a la de la ponderacin de Alexy, igualmente axiolgica, y que en todo caso complementa con un modelo alternativo de adjudicacin constitucional que, en contraste con los modelos domi-nantes tanto en el contexto alemn (ponderacin) como en el contexto angloamericano (liberal y republicano), propone a la opinin pblica basado en un modelo sociolgico de poltica deliberativa de doble va-, en la dialctica de pblicos dominantes y contrapblicos contrahege-mnicos de Nancy Fraser, como alter ego del tribunal constitucional, que le permita a este garantizar decisiones justas para todos y no bue-nas para algunos.

Para ilustrar ello seguir el siguiente itinerario: en una primera parte reto-mar a Rawls para mostrar de que forma en la jerarquizacin de los principios de justicia, que este recoge en la figura del orden lexicogrfico, se encuentra el origen de la perspectiva deontolgica del derecho que Dworkin desarrolla y Habermas reivindica (1). Posteriormente, abordar las teoras de Dworkin y Alexy para ex-poner sus principales elementos y sealar, en especial, las diferencias sustanciales que sus dos modelos tericos entraan frente a la cuestin del balanceo y la pon-deracin los principios, como dos metodologas contrapuestas de adjudicacin constitucional (2). En la tercera parte, reconstruir la teora del derecho de Habermas en fun-cin de esclarecer su concepto de derecho, la reivindicacin que hace, a partir de Dworkin, de la perspectiva deontolgica del derecho y la decisin judicial frente a la axiolgica de Alexy y su modelo alternativo de adjudicacin constitucional que en ltimas remite a un modelo sociolgico de poltica deliberativa de doble va (3). Quisiera terminar esta introduccin aclarando la ubicacin de este trabajo en el terreno de la teora jurdica, incluso si se quiere de la filosofa del derecho, no de la hermenutica y la interpretacin constitucional. Su objetivo no es con-frontar lo cnones hermenutico-constitucionales criollos sobre los que discurren sus a