El Embargo Retentivo

Definición

El legislador no ha definido lo que debe entenderse por embargo retentivo, por el contrario, se ha conformado con la creación de reglas que deslindan los límites, efectos y alcances de esta medida. Los profesores VINCENT Y PREVAUL, lo definen como; “ El procedimiento por medio del cual un acreedor intercepta sumas de dinero o cosas mobiliarias debidas a un deudor, por una tercera persona y se hace pagar sobre el valor de los bienes embargados.52 ” Aún y cuando bajo el título VII del Código de Procedimiento Civil aparece escrito el epígrafe Los profesores VINCENT Y PREVAUL, lo definen como; “ El procedimiento por medio del cual un acreedor intercepta sumas de dinero que dice: “ De las oposiciones o embargos retentivos,” los términos Oposición y Embargo Retentivo, no son sinónimos. El legislador nunca lo quiso, pese a que uno de los efectos que produce el embargo retentivo es precisamente ese “Inmovilizar los fondos o cosas mobiliarias.” La oposición se refiere mas bien a la manifestación de voluntad destinada a impedir que el tercero detentador entregue las cosas muebles, créditos o valores de la propiedad del deudor, pero a diferencia del embargo sino de su calidad presuntiva de propietario o copropietario de los bienes retenidos por el tercero. Así por Ejemplo: “Cuando unos de los esposos notifica oposición a los bancos o cuando uno de los herederos ejercita este derecho, no lo hace por que sea poseedor del titulo de crédito, otra diferencia, lo es, el hecho de que las oposiciones no están seguidas de procedimiento de validación, el oponente solo debe esperar a que por acto civil o por sentencia firme, le sea reconocida su calidad ya de cónyuge, heredero etc. Para exigir la entrega de las cosas mobiliarias o valores de los que resulte propietario. Naturaleza del embargo Con relación a cual debe ser la naturaleza del embargo retentivo no hay un criterio unánime en la Doctrina, ella esta dividida. Una primera opinión considera como ejecutivo el carácter del embargo retentivo. Si tomáramos este criterio como valedero forzosamente habría de admitirse que solo los poseedores de un título ejecutorio podrían acudir a ésta medida. Una segunda corriente lo considera como una medida conservatoria. Si se sigue este criterio habría de llegarse a la errada conclusión de que solo podría ser tomada con la autorización de juez competente. Un tercer pensamiento. Da, a esta medida la naturaleza de mixta, dado a que la medida comienza como conservatoria y concluye como ejecutiva. Tampoco compartimos este criterio en razón de que todas las medidas conservatorias terminan siempre con un procedimiento de ejecución y no por ello puede decirse que se trata de vías ejecutivas. 52 Vincent, Jean Et Prevault, Jacques vois Excution e Procedre de Distribution. Dalloz, 6ta. Edición 1986. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 2627. La Vía de Ejecución Entendemos que la naturaleza de la medida estará determinada por el titulo con que ella es tomada. Así pues si el embargo es trabado tomando como soporte crediticio un titulo ejecutorio, estaremos frente a una medida ejecutiva, la cual no necesitara de una demanda al fondo en reconocimiento del crédito, pero si de la posterior demanda en validez. Si el contrario el embargo retentivo es tomado con autorización de juez competente en virtud de lo dispuesto en el articulo * y siguiente del código de procedimiento civil, entonces estaremos frente a una medida enteramente conservatoria la cual deberá ser seguida tanto de una demanda al fondo como de la demanda en validez. Es oportuno decir que ni al legislador ni a la jurisprudencia, les han interesado las disquisiciones doctrinales sobre cual debe ser la naturaleza atribuible el embargo retentivo, en efecto, nuestra Suprema Corte de Justicia se ha mostrado ambivalente; por una decisión del año 1935, determinó que el embargo retentivo conserva su carácter de medida conservatoria hasta que interviene la sentencia de validación. 53 Para ésta especie la Suprema Corte de Justicia optó por considerar que se trataba de una medida de naturaleza mixta, que tiene el carácter de conservatoria hasta la fase de la demanda en validación. En el año 1991, vario su criterio al decidir: “... que contrariamente al criterio sustentado por la Corte a-qua, en la sentencia impugnada y de conformidad con las normas jurídicas que rigen el embargo retentivo, cuando ésta medida ejecutoria es realizada con permiso del juez competente, por ausencia de título, la ordenanza

dictada en tal sentido, solamente tiene por objeto reemplazar el título a favor del acreedor.... ” 54 En el año 1970, la Suprema Corte de Justicia optó por el criterio de con el que nos hemos identificado, es decir aquel que propugna porque la naturaleza del embargo sea tomada por el título que le sirve de soporte. La sentencia dispone: “... que para los fines del artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, la demanda en validez de un embargo retentivo trabado en base a una sentencia condenatoria, es una media ejecutoria, cuya ocurrencia habilita al condenado embargado para apelar contra la sentencia condenatoria a menos que ella sea inapelable por otra causa ”. 55 Titulo con el que se puede tomar esta medida De la combinación de los artículos 557, 558 y 48 del Código de Procedimiento Civil, se colige que tanto un título autentico, uno bajo firma privada o un auto dado por un juez, pueden servir de soporte crediticio para embargar retentivamente. Pero no todo título autentico tiene esta fuerza, pues es necesario además que el mismo contenga la obligación por parte del deudor de pagar, ya sea en época fija, ya lo sea periódicamente sumas de dinero, de lo contrario podría decirse erradamente que un certificado de título de propiedad podría servir para la toma de ésta medida. 53 Sup. Cort. Just. 23 de Julio de 1935, B. J. 300, pág. 253, en ese mismo sentido: 8 de noviembre de 1972, B. J. 744, págs. 2740-42. 54 Sup. Cort, Just. 22 de marzo de 1991, B. J. 962, 963, 96**, págs. 278-279. 55 Sup. Cort. Just. 11 de febrero de 1970, B. J. 711, págs. 282 – 283. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 2728. La Vía de Ejecución Nótese además, que uno de los títulos con que se puede tomar esta medida, lo es el acto bajo firma privada que contenga las características anteriormente señaladas, es decir, que contenga la obligación de pagar suma de dinero (art. 557), haciéndolo extensivo al pagaré, letra de cambio aceptada, póliza de seguro; esto por una concepción especial del legislador, ya que el artículo 545, del Código de Procedimiento Civil no los señala entre los títulos ejecutorios, como tampoco lo hace el artículo 551 del mismo texto. Ha sido el criterio de nuestra Suprema Corte de Justicia el de que: “ El acreedor puede embargar retentivamente si tiene título escrito, sea autentico o bajo firma privada, acto notarial, sentencia condenatoria, aún cuando no haya asido notificada, aún cuando no haya sido impugnada por un recurso cualquiera en el plazo en que no puede ser ejecuta, pagaré, letra de cambio aceptada, póliza de seguro, testamento. Cuando el acto autentico ha sido motivo de inscripción en falsedad, o cuando el acto bajo firma privada ha sido motivo de verificación de escritura, el acreedor tiene que asegurar el resultado de esos procedimientos, antes de embargar retentivamente, pero el puede prescindir de esos títulos, hacerse considerar como acreedor sin título y embargar con autorización del juez.”56 Ha sido el criterio de nuestra Suprema Corte de Justicia, que el embargo realizado tomando como fundamento crediticio una sentencia en defecto por falta de comparecer, su ejecución debe hacerse en el plazo de seis (06) meses; so pena de que quede sin efecto, lo que convierte ésta situación en una especie de perención especial de la sentencia. El embargo debe practicarse dentro del plazo de seis (06) meses, así como la venta de los efectos embargados.57 Procedimiento Este título comprenderá: a) El acta de embargo. b) La demanda en validez y al fondo. c) La citación en declaración afirmativa. d) La denuncia y contra denuncia. e) La Sentencia. f) Los Recursos. El acta de embargo retentivo EL legislador no ha definido el concepto de acta de embargo, tampoco lo ha hecho la jurisprudencia. El acta de embargo puede ser definida: Como el acto escrito por el cual los agentes públicos con autoridad para ello, actuando a requerimiento de personas autorizadas ponen en conocimiento de los terceros deudores de sus acreedores, quienes a su vez resultan deudores del requeriente, que deben inmovilizar los muebles, valores, y crédito que detenten propiedad de estos, por una cantidad determinada de dinero. 56 Sup. Cort. Just. 5 de cotubre de 1983, B. J. 875, pág. 3013, citada por el Prof. Floiran Tavarez (hijo), op. Cita. Pág. 125. 57 Sup. Cort. Just. 23 de junio de 1975, B. J. 775, págs. 1116 –18. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 2829. La Vía de Ejecución De esta definición, se infiere que tres personas con calidades distintas intervienen en el mismo: a) El acreedor. b) El deudor. c) El tercer embargado. El acreedor embargante Todo acreedor poseedor de un derecho de crédito puede en principio trabar el embargo retentivo en perjuicio del deudor. Los acreedores garantizados no pueden trabar embargo retentivo,

puesto que ellos tienen que sujetarse a las reglas que han sido creadas para la ejecución de la garantía que le ha sido dada en el contrato y soporta algunos temperamentos, así pues que, el acreedor garantizado podrá acudir a esta medica cuando la garantía haya sido destruida o haya desaparecido, en cuya hipótesis el deja de ser acreedor garantizado, para convertirse en un acreedor quirografario. Le es reconocida ésta facultad al acreedor hipotecario, por mandato del artículo 2176 del Código Civil, según el cual los frutos del inmueble hipotecado se deben por el tercero detentador desde el día del mandamiento de pago o de abandono, y si las diligencias comenzadas se hubieren paralizado durante tres años desde que se le haya hecho la nueva intimación. También tienen ésta facultad loa acreedores privilegiados en razón de que : “ El privilegio es un derecho que la calidad de un crédito da a un acreedor para ser preferido a los demás aunque sean hipotecarios. ” 58 Embargo realizado en representación del acreedor Es criterio unánime en doctrina y jurisprudencia que los herederos O causahabientes del “ Decujos”, son sus continuadores jurídicos, de donde se desprende que los sucesores a título universal o a título particular del acreedor pueden embargar retentivamente en razón de que ellos son acreedores de su causante. Para el Prof. Floiran Tavarez: “ Dado el carácter de medida puramente conservatoria del acta de embargo retentivo, primero éste procedimiento, para que su notificación no se requieren especiales condiciones de capacidad, ni de poder. Pueden por consiguiente, embargar retentivamente: 1) El mandatario convencional, aunque su procuración sea de carácter general y no autorice sino a practicar los actos de pura administración. 2) El provisto de un consultor judicial. 3) El comerciante declarado en estado de quiebra. 4) El síndico de un municipio o el Presidente del Consejo de Administrativo del Distrito Nacional. 59 58 Art. 2095 del Código de Procedimiento Civil Dominicano 59 Tavarez, Floiran (hijo), op. Cit. Pág. 119, art. 1166 del Código Civil Dominicano. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 2930. La Vía de Ejecución Los acreedores cuando ejercitan la acción oblicua consagrada en el artículo 1166 del Código Civil, pueden trabar un embargo retentivo actuando a nombre de sus deudores, que su vez resulten acreedores del deudor embargado, el texto dispone: “ ‘Sin embargo los acreedores pueden ejercitar todos los derechos y acciones correspondientes a su deudor, con excepción de los exclusivamente peculiares a la persona ” Debemos decir, sin embargo, que éste último criterio no es unánime en doctrina, en efecto, por argumento contrario se sostiene que el acreedor al no tener ningún título personal contra el deudor de su deudor, no puede practicar embargo retentivo, sino después de haber obtenido la subrogación judicial en los derechos de su propio deudor, salvo el caso de que sea titular de una acción directa, como por ejemplo: “El abogado que ha obtenido el beneficio de la distracción de las costas.” El deudor En principio todo deudor personal puede soportar un embargo retentivo por parte de su acreedor excepto aquellos que por disposición legal se benefician de la prerrogativa de la inembargabilidad de sus bienes y en consecuencia no pueden ser embargados retentivamente. a) Los sueldos, pensiones, subvenciones y jubilaciones debidos por el Estado, por sus organismos autónomos o por lo municipios, así como los cheques expedidos por dicho concepto. b) Los ahorros obligatorios que, como consecuencia de disposiciones legales o administrativas deban hacer los funcionarios o empleados de esas entidades en bancos establecidos en el país. c) Los créditos que por leyes especiales hayan sido declarado inembargables. d) Los suministros adjudicados por la justicia por alimento. e) Las sumas y objetos disponibles que el testador o el donante hubieran declarado que no pueden embargarse. f) Las sumas y pensiones para alimento, aunque el testamento o el acto de donación no los declara exceptuados de embargo.60 g) Los objetos que la ley declara inmuebles por destino. h) El lecho cotidiano del deudor y de los familiares que habitaren con él. i) Las ropas del preciso uso de los mismos. j) Los libros destinados para el ejercicio de la profesión del deudor, hasta el valor de Trescientos Pesos, k) Las maquinas y aparatos dedicados a la enseñanza hasta el valor de Trescientos Pesos. l) Los equipos de los militares. m) Los instrumentos de los obreros. n) Los alimentos para la manutención del embargado durante un mes.61 o) Los créditos propiedad del Estado (éste último no es absoluto). Acta de embargo De conformidad con las disposiciones del artículo 559 del Código de Procedimiento Civil, el

acta de embargo debe contener: 60 Artículo 581 del Código de Procedimiento Civil. Artículo 592 del Código de Procedimiento Civil. 61 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 3031. La Vía de Ejecución a) Las enunciaciones contenidas en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, que sean compatibles. b) Enunciación del título y la suma por las cuales se verifique, si se hiciere con una ordenanza o permiso del juez, el auto enunciará la cantidad por la cual debe hacerse el embargo u oposición, dándose copia de dicho auto en cabeza del mismo. c) Elección de domicilio en el lugar donde resida el tercer embargado, si el ejecutante no habita en el mismo lugar. La omisión de cualesquiera de los requisitos que hemos señalado, ésta sancionada con la nulidad del acto. El Dr. Artagnán Pérez Méndez, agrega que deben hacer constar: “ generales del embargante, nombre y domicilio del tercero embargado y del embargado. ” Estas menciones no aparecen en el artículo 559 del Código de Procedimiento Civil, pero es imposible pensar que no se haga mención de ellas. El tercero embargado En el embargo retentivo se designa “Tercero embargado”, al deudor del deudor embargado o tenedor de efectos pertenecientes a éste en cuyas manos se practica el embargo. De conformidad con las disposiciones del artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, es un requisito de validez del embargo, que los bienes detentados por el tercero sean de la propiedad del deudor al momento en que éste es practicado. Si un mueble, crédito o valor determinado no es propiedad del deudor en el momento que se traba el embargo, pero posteriormente a la realización del mismo resulta investido con este derecho, por efecto de una venta, el embargo en nulo, dado a que la tradición ha operado “a posteriori”, del embargo. En tales condiciones un nuevo embargo debe ser practicado. No ocurre así cuando el acreedor embarga retentivamente los bienes o valores de un heredero o coparticipe presuntivo, pues si bien éste no tiene el dominio de la cosa que le corresponde por hallarse fusionada o mezclada con las de los demás herederos o coparticipes, y no saberse hasta el momento de la divisoria la proporción que le corresponderá, el embargo produce todos sus efectos porque el deudor ésta investido con ese derecho desde el instante del acontecimiento que le transmite esa condición o calidad. Para la jurisprudencia Francesa, la posibilidad del embargo retentivo en manos de un notario es posible sobre los bienes que detenta propiedad de su cliente, aún en la hipótesis en que el embargo sea anterior a la percepción por el notario de la venta de un inmueble por cuenta del embargado. El embargo retentivo sobre si mismo. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 3132. La Vía de Ejecución Por la definición que hemos dado del embargo retentivo, se advierte que tres personas intervienen en el desarrollo del mismo, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el embargo retentivo sobre sí mismo, para esa especie, no se trata del embargo donde intervienen tres personas simple y llanamente, no, en esa situación ocurre que uno de los dos sujetos (el acreedor), posee al mismo tiempo la condición de deudor y acreedor del deudor. El problema se plantea únicamente en los casos en que la compensación legal no es posible, por no recaer ambos créditos sobre el dinero o cosa fungible.-62 Siendo la compensación una forma de extinguir las obligaciones, se descarta par ala especie que se traten de obligaciones vinculadas, pero sí deben existir entre las mismas personas y que no tengan por objeto sumas de dinero o una cantidad determinada de cosas fungibles de la misma especie. (art. 1291 Cód. Cvil). Repetimos, la jurisprudencia solo admite esta modalidad del embargo retentivo cuando la compensación legal no es posible. 63 Entiende el eminente maestro Froilan Tavarez (hijo), respondiéndole a las críticas que se han formulado sobre ésta modalidad del embargo retentivo que “... nada impide, pues recurrir al embargo retentivo en ésta última hipótesis, aunque el procedimiento presente algunos rasgos particularmente extraños, puesto que el ejecutante tendrá que declarar en el acta de embargo que procede o embargar retentivamente en sus propias manos lo que él adeuda a su propio deudor, y luego deberá auto notificarse la contra-denuncia, y la citación en declaración afirmativa. Pero estos detalles de pura forma no obstan para la procedencia, en cuanto a l fondo, de esta vía ejecutiva, puesto que el acreedor, por aplicación de su derecho de prenda general, consagrado en el artículo 2092 del Código Civil, debe facilitarse por todos los medios el cobro de su crédito, aún autorizándolo a prohibirse así mismo el pago de su deuda al acreedor que es también su deudor.”64 Notificación

del acta de embargo retentivo Una vez realizada y levantada el acta de embargo, la misma debe ser establece la forma de la notificación, por lo que coincidimos con el criterio del Maestro Tavarez, en el sentido de que deben adoptarse las formas del artículo 68 del Código de Procedimiento Civil.- La notificación puede ser hecha a la persona del embargado en su domicilio dejando una copia del mismo con los vivientes o sirvientes que se encontrasen en el lugar, si el lugar se hallare cerrado por no haber nadie allí o sí habiendo personas se negaran a recibirlo, se dejará una copia con el vecino, si éste se negare a recibirlo o a firmar el acto se notificará en la persona del Sindico Municipal o al alcalde pedáneo, si fuera en cabeza de provincia. Aún y ciando el texto no dispone, que cuando se procediere en la forma arriba señalada, se deba dar una copia al fiscal, a los fines de que éste otorgue el correspondiente visado, entendemos que el mismo debe serle presentado al Procurador Fiscal con el objetivo de que ésta autoridad investigue las razones por las que el acto no le llegó al tercer embargado, quien al fin y al cabo, es su destinatario. Efectos que produce el embargo 62 Sup Cort. Just. 5 de octubre del año 1960, B. J. 603, No.2024 63 Compensación legal: Compensación que se efectúa en virtud de la ley entre dos obligaciones de cosas fungibles, liquidas, exigibles y rec 64 Tavarez, Froilan (hijo), op. Cit. 132-33 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 3233. La Vía de Ejecución Como todos los demás embargos, el retentivo produce la indisposición de los valores, créditos u objetos embargados. Por disposición del artículo 2244 del Código Civil, el embargo produce un segundo efecto, la interrupción de la prescripción. El texto dispone: “Se realiza la interrupción civil, por una citación judicial, un mandamiento o embargo, notificado de aquel cuya prescripción se quiere impedir.”65 Cuando el embargo retentivo es trabado sobre suma de dinero queda indisponible el duplo de la cantidad, éste no es un efecto judicial, sino legal, pues ello es así por disposición expresa del último párrafo que fue agregado al artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, por la ley No.1471 del 2 de julio de 1947 según el cual: Párrafo: “ En ningún caso la indisponibilidad producida por el embargo retentivo excederá al doble del valor de la deuda que lo origine. ” Cuando el embargo retentivo deba ser practicado con autorización del juez de Primera Instancia por no estar provisto el acreedor con uno de los títulos señalados en el artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, el magistrado al momento de la evaluación del crédito debe tener pendiente que no lo puede hacer apoyándose en éste párrafo, en razón de que, por el efecto señalado quedará indisponible el duplo de la suma señalada en la ordenanza, por ejemplo: Si “A” debe a “B” la suma de Cien Mil Pesos con oo/1ooo (RD100,000.00), y el juez al hacer la evaluación del crédito erradamente autoriza a embargar por el duplo de la suma adeudada, es decir por Doscientos Mil Pesos con 00/100 (RD200,000.00), al trabarse el embargo quedará indisponible la suma de Cuatrocientos mil Pesos con 00/100 (RD000, 000.00), lo que obviamente legal y jurídicamente será errado. Los efectos futuros del embargo retentivo practicado sobre cuentas bancarias La relativa seguridad que ofrece la Banca Nacional a lo acreedores que practican embargo retentivo sobre cuentas corrientes o de ahorros propiedad de sus clientes sobre todo, de que podrán cobrar una vez terminados lo procedimientos d validación o de conversión por un lado, la preferencia de los dominicanos de elegir estas instituciones para asegurar sus ahorros y la fluidez de sus operaciones comerciales por otro, ha hecho proliferar ésta modalidad del embargo retentivo. Sin lugar a dudas la jurisprudencia más prolija y rica la ha generado el embargo inmobiliario y sobre cuentas bancarias, no ha ocurrido así, sin embargo con la doctrina que ha opinado muy poco, destacándose sin embargo una interesante discusión doctrinal sobre lo efectos futuros del embargo retentivo sobre cuentas bancarias. El profesor AMERICO MORETA CASTILLO, con relación a este aspecto considera que el embargo retentivo practicado sobre cuanta bancaria, debe inmovilizar los fondos embargados hasta el duplo de la deuda, y por consiguiente, en caso de ser insuficientes los fondos al momento del embargo, deberán quedar inmovilizados, los que engrosan dicha cuenta con posterioridad al embargo hasta completar el límite señalado.66 65 Art. 2244 del Cod. Civil 66 Castillo Moreta, Américo; El embargo retentivo especialmente sobre cuentas bancarias, colección Documentos Jurídicos, No.1, Institucionalidad y Justicia, Inc. 1993 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 33

34. La Vía de Ejecución Para los profesores WELLINTON J. RAMOS MESSINA Y RAFAEL LUCIANO PICHARDO, por argumentación contraria, sostiene que dicho embargo no podría afectar los nuevos depósitos que se realicen con posterioridad al embargo retentivo, puesto que estos no pueden ser considerados frutos de la suma, que se encontraban en el banco al momento del embargo y por no constituir un germen en el patrimonio del embargado.67 Con ese mismo criterio se ha identificado el Dr. Artagnán Pérez Méndez: “... Cuando se practica un embargo retentivo para bloquear una cuenta corriente en una entidad bancaria, se toma en cuenta la fecha del embargo. La cuenta queda abierta, no cerrada y es solamente el saldo al día del embargo lo que queda congelado. Los demás depósitos, siguen su curso normal, pero siempre respetándose el saldo de la cuenta al momento en que se trabó el embargo.” La denuncia del embargo La denuncia del embargo retentivo puede ser definida, como el acto por el cual el acreedor pone en conocimiento de su deudor que sus bienes muebles, valores o créditos que se encuentran en manos de un tercero, se encuentran embargados retentivo. De conformidad con las disposiciones del artículo 563 del Código de Procedimiento Civil: “ En la octava del embargo retentivo u oposición más un día por cada tres leguas de distancia entre el domicilio del tercer embargado y del ejecutante, y un día por cada tres leguas de distancia entre el domicilio de éste último y el deudor embargado, el ejecutante estará obligado a denunciar el embargo retentivo u oposición al deudor y citarlo en validez. ” 68 Por ser idéntico el plazo en que se debe denunciar el embargo con aquel otorgado para la producción de la demanda en validez es generalmente reconocido que estas dos actuaciones procedimentales (Denuncia del embargo y Citación en validez) puedan ser hechas en una misma unidad de actos (en un solo acto), pero también pueden ser hechos por actos separados. Para su redacción debe tomarse en cuenta, y seguirse la formula, establecida en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil. Mientras que la notificación del acta de embargo es un acto que produce el acreedor embargante contra el tercero embargado, la notificación de la denuncia del embargo retentivo es dirigida por el acreedor a su deudor con la finalidad, como se ha dicho, de que tome conocimiento de las actuaciones que se han realizado en su contra, de ello derivan: a) Que el plazo para la notificación de la denuncia únicamente corre contra el ejecutante.- b) El deudor no podrá realizar acto de disposición relacionado con la cosa embargada. c) Al deudor debe serle notificado el acta de embargo. La demanda en validez 67 Pichardo, Rafael L; y Ramos Messina, Wellinton; Del embargo Retentivo, sus futuros efectos, Colección Documentos Jurídicos No.2, Fundación Institucionalidad y Justicia 1993. 68 Art. 563 del Código de Procedimiento Civil © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 3435. La Vía de Ejecución La demanda en validez es el acto mediante el cual se inicia la fase jurisdiccional del embargo retentivo, se trata de una verdadera demanda en justicia mediante la cual el acreedor procura que en su provecho sea ordenada la entrega de la cosa embargada que detenta el tercero embargado, por ser la demanda en validez la intención inequívoca del acreedor de perseguir en su provecho una condenación contra el deudor, se permite a éste último (deudor) presentar todos los medios de defensa que estime útiles a sus intereses. A criterio del Profesor FROILAN TAVAREZ (hijo): “ ... al ejecutante que posee título ejecutorio le basta limitarse, en la citación, a concluir a que se pronuncie la validez del embargo. Por el contrario, el ejecutante que no tiene título ejecutorio debe concluir en la citación, el juez de Primera Instancia es competente para conocer del fondo, a que se condene al embargado al pago del importe de las causas del embargo, a fin de que la sentencia que intervenga decida acerca de la existencia y del monto de su crédito al mismo tiempo que sobre la validez del procedimiento. ” 69 La ausencia de notificación de demanda en validez lleva consigo la nulidad del embargo, en efecto, el artículo 565 del Código de Procedimiento Civil dispone: “ Si no estableciere la demanda en validez el embargo retentivo u oposición será nulo....” Ha sido criterio de Nuestra Suprema Corte de Justicia, que cuando el embargo retentivo no es seguido de la demanda en validez, puede hacer pronunciar la nulidad, aún por vía de referimiento, si hay urgencia.-70 Plazo en que debe ser incoada la demanda en validez De conformidad con las disposiciones del artículo 563 del Código de Procedimiento Civil, al igual que la denuncia del embargo, la demanda en validez debe ser incoada en la octava de haberse trabado el

embargo retentivo más un día por cada tres leguas de distancia entre el domicilio del tercer embargado y del ejecutante, y un día por cada tres leguas de distancia entre el domicilio de éste último y el del deudor embargado. De la lectura de éste texto de desprende que éste plazo debe ser doblemente aumentado. La Contradenuncia La contra-denuncia: es el acto por el cual, con relación a un embargo retentivo, el embargo lleva al conocimiento del tercer embargado la notificación de la demanda en validez hecha al embargado. La ley se sirve del verbo “ denunciar”, pero los autores emplean la palabra “contradenunciar”, para distinguir éste acto de aquel (denuncia) por el cual el embargante hace conocer al embargado la diligencia de embargo precedentemente notificada al tercero. De conformidad con las disposiciones del artículo 564 del Código de Procedimiento Civil; “en término igual, con más el acordado por causa de la distancia, a contar del día de la demanda en validez, ésta demanda será denunciada a requerimiento del ejecutante, al tercer embargado, que no estará obligado a hacer ninguna declaración antes de que la denuncia de le hubiere hecho.71 De la combinación de los artículos 563 y 564del Código de Procedimiento Civil, se infiere: 69 Tavarez, Froilan (hijo), op. Cit. Pág. 140 70 Sup. Cort. Just. 12 de febrero del 1969, B. J. 711, Pág. 282 71 Art. 564 del Código de Procedimiento Civil © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 3536. La Vía de Ejecución a) Que la contradenuncia debe ser realizada en la octava de la notificación de la demanda en validez, plazo que se aumenta en razón de la distancia, pero es generalmente admitido que éste plazo no es fatal, por ser un plazo conminatorio y no perentorio.72 b) La denuncia debe ser notificada en un acto separado al de la contradenuncia, es decir, que ambas actuaciones deben estar contenidas en unidades procesales (actos alguaciles distintos).- c) Debe ser notificada pro el ejecutante al tercer embargado, pero también es admitido que ella pueda ser notificada por los acreedores del ejecutante cuando ejercen la acción oblicua. d) En caso de que el ejecutante no de cumplimiento a lo prescrito en el artículo 564 del Código de Procedimiento Civil, el embargo conserva su validez , pero el tercer embargado podrá hacer pagos validos.- Tribunal competente para conocer de la demanda en validez Ha sido el criterio de nuestra Suprema Corte de Justicia, el de que por tratarse de un asunto que no ha sido atribuido a ningún tribunal, es competente el Juzgado de Primer Instancia para conocer de la demanda en validez, conforme a la regla general enunciada en el artículo 45 de la Ley de Organización Judicial.73 De esto deriva, que cuando la deuda es inferior a la señalada por el artículo 1 del Código de Procedimiento Civil o cuando se trata de un crédito comercial, la demanda al fondo debe ser conocida, en el primero de los caos por el Juzgado de Paz, y en la segunda hipótesis, por el Juez de Comercio, pero tanto en una como en otra situación la demanda en validez será de la competencia exclusiva del Juzgado de Primera Instancia. Este sistema es engorroso y se complica sin necesidad alguna, es lo preferible que el juez de Primera Instancia o el Juez de Paz o el Juez de Comercio, según el caso, conocieran de una y otra demanda; y no crear ésta dualidad de jurisdicción que provocan plazos alargados sin razón alguna y encarecimiento del costo del proceso. Concurso de acreedores Puede ocurrir que un deudor tenga varios acreedores personales y que todos indistintamente procedieran a embargar retentivamente en manos de del mismo tercero, para esta hipótesis no podrá ser aplicado el principio establecido en el artículo 58 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “Embargo sobre embargo no vale.” Cuando un primer embargo retentivo ha sido trabado, y uno o varios embargos se trabaren posterior a éste, el tercer embargado estará en la obligación de denunciar estos nuevos embargos al primer embargante, para que tome conocimiento de ellos, en efecto, el artículo 575 del Código de Procedimiento Civil dispone: “ Si sobrevinieren nuevos embargos retentivos u oposiciones, el tercer embargado los denunciará al abogado del primer ejecutante, y las causas de los embargos retentivos u oposiciones. 74 La finalidad con la que ha sido creada esta regla es la de evitar que el deudor y el tercero embargado poniéndose en contubernio con una tercera persona simularan una acreencia inexistente para defraudar al primer ejecutante. 72 Plazo Perentorio: Plazo otorgado por la ley para el cumplimiento de un acto determinado, y transcurrido el cual el interesado está privado de hacerlo 73 Sup. Cort. Just. 6 de mayo del 1970, B. J. 714, pág. 828 74 Art. 575 del Cod. De Proc. Civil © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 36

37. La Vía de Ejecución Si el tercero embargado desconociere esta regla y pagara en perjuicio de el primer ejecutante, él será considerado como un deudor puro y simple debiendo responder frente al primer ejecutante hasta el importe del crédito, de igual forma, cuando habiendo varios acreedores el embargado le ha denunciado a unos y a otros no, se aplica la misma norma, la base jurídica de éste criterio se sostiene en las disposiciones del artículo 1242 del Código Civil que dispone: “ El pago hecho por el deudor a su acreedor con perjuicio de un embargo o de una oposición, no es valido con relación a los acreedores ejecutantes u oponentes, estos pueden según su derecho, obligarle a pagar de nuevo, salvo en éste caso solamente su recurso contra el acreedor.”75 Debemos decir, que un sector considerable de la doctrina no comparte éste criterio, entre los que se inscribe el Profesor ARTAGNAN PEREZ MENDEZ, quien sostiene que el artículo 1242 del Código Civil solo aplica para el pago hecho al acreedor desconociendo el embargo, sostiene que sí algún perjuicio puede retenerse por el hecho de desconocer algunas de las inscripciones debe perseguirse conforme a las reglas de la responsabilidad civil. Actualmente ésta regla no significa en modo alguno que al primer embargante se le reconozca un derecho de preferencia sobre la cosa embargada, pues éste soporta el concurso de los demás acreedores de conformidad con las disposiciones del artículo 579 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “ Si el embargo retentivo u oposición se declarare valido, se procederá al remate y distribución de su producto, como se dirá en el título de la distribución a prorrata.” Fruto de la evolución legislativa que ha experimentado en Francia el embargo retentivo, esta regla no es aplicable en aquel país, donde el primer embargante se le reconoce cierta preferencia sobre las sumas embargadas. La declaración afirmativa La declaración afirmativa puede ser definida, como la afirmación o negación que hace le tercero embargado al ser requerido para ello sobre la existencia o detentación de bienes muebles, valores o crédito que reposasen en sus manos pertenecientes al deudor.- De conformidad con las disposiciones del artículo 568 del Código de Procedimiento Civil, es un requisito indispensable para que el tercero embargado esté obligado a realizar su declaración que el título con el que se tome esta medida, lo sea autentico o una sentencia que hubiere declarado valido el embargo retentivo, el texto dice: “ El tercer embargado no podrá ser citado en declaración si no hubiere título autentico o sentencia que hubiere declarado valido el embargo retentivo u oposición .”76 75 Art. 1242 del Código Civil. 76 Art. 568 del Cod. Proc. Civil © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 3738. La Vía de Ejecución Cuando el embargo retentivo es tomado con permiso del juez por no estar el acreedor provisto con uno de los títulos que indica el artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, el tercero embargado no está obligado a realizar la declaración, pero una vez el tribunal haya rendido un fallo favorable al acreedor, basta con que la sentencia sea puesta en conocimiento del tercero embargado para que éste tenga que cumplir con la obligación de declaración, aún y cuando esta sentencia sea infirmada a través del correspondiente recurso. Nuestra Suprema Corte de Justicia, refiriéndose a éste aspecto del provéele ha juzgado: “... que si bien es cierto que la sentencia en validez opera un transporte del crédito embargado a favor del embargante solo cuando irrevocablemente juzgada basta, sin embargo, que la parte embargante pueda tener derecho a exigir del tercero embargado la declaración afirmativa de que trata el artículo 568 del Código de Procedimiento Civil, que la sentencia en validez la haya sido a éste notificada, sin importar la circunstancia de que antes o después del pedimento, dicha sentencia haya sido impugnada mediante el ejercicio de una vía de recurso ordinaria, en virtud de la cual se confirme o infirme la decisión sobre la validez, pues esa decisión no deja de ser autentica pro el hecho de que en su contra se interponga uno de esos recursos, que solo tienen por virtud suspender sus efectos, y esto, si su ejecución provisional no ha sido ordenado, que al declarar la sentencia impugnada inadmisible por extemporáneas la citación en declaración afirmativa (formalidad esencial del procedimiento de embargo retentivo cuyo objeto es dar a conocer al embargante y a los jueces apoderados del caso el estado exacto y completo de las relaciones jurídicas existentes entre el tercero embargado es efectivamente deudor del deudor), y la contestación sobre dicha declaración, la corte a-qua incurrió al ponderar estos aspectos en los vicios denunciados y particularmente, en la violación de los

artículos 568 del Código de Procedimiento Civil y 1242 del Código Civil , por lo que la sentencia impugnada de ser casada sin necesidad de examinar las demás ramas de los medios propuestos en el recurso.”77 De igual forma, si el embargo retentivo es trabado con una sentencia que condena al deudor al pago de daños y perjuicios, el tercero embargado está en la obligación de hacer la declaración afirmativa aún y cuando la sentencia no haya sido pronunciada en ocasión de una demanda en validez de embargo retentivo o haya sido infirmada por el correspondiente recurso ordinario. Tercer embargado que no hace la declaración De conformidad con las disposiciones del artículo 577 del Código de Procedimiento Civil: “El tercer embargado que no hiciere su declaración o que no presentare las comprobaciones ordenadas en los artículos anteriores, será declarado deudor puro y simple de la causa del embargo.-78 Dos aspectos deben ser deslindados: a) La ausencia de declaración b) La inexactitud de la declaración. El texto del artículo 577 del Código de Procedimiento Civil sanciona la ausencia de declaración cuando ésta deba ser otorgada por el tercero embargado, pero no sanciona la inexactitud de la declaración que hace el tercero, siendo reconocido jurisprudencialmente 77 Art. 577 del Cod. Proc. Civil 78 art. 577 Cod. Proc. Civil © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 3839. La Vía de Ejecución que por la sanción que éste texto contiene contra el tercero embargado, debe ser interpretado restrictivamente.- Recientemente nuestra Suprema Corte de Justicia ha reafirmado el criterio, al decir: “...que como se ha visto, la Corte a-qua al dictar su sentencia se basó en las disposiciones de los artículos 569 y 577 del mencionado Código, que el último de estos debe ser interpretado restrictivamente, en razón de la penalidad que el mismo ” pronuncia en contra del tercero embargado en falta, que es criterio de esta Suprema Corte de Justicia que el citado artículo 577 no es aplicable fuera de los casos especiales que el prevé, ausencia de declaración afirmativa o la no presentación de las piezas justificativas, que en ese orden, la inexactitud o la falsedad de que pueda adolecer la declaración del tercero embargado no tiene el mismo efecto que la ausencia de declaración del tercero embargado no en la ausencia de los justificativos correspondientes, caso en que si podría el tercero embargado ser declarado deudor puro y simple de las causas del embargo, sino en que la declaración afirmativa hecha por el Banco fue dolosa o dadas para perjudicar el embargante, lo que, además quedó desvirtuado, según la propia sentencia impugnada, con la certificación...” Lugar donde debe ser realizada la declaración De conformidad con las disposiciones del artículo 570 del Código de Procedimiento Civil: “El tercero embargado se emplazará para ante el tribunal que deba conocer del embargo, salvo si su declaración fuere objeto de contestación, pedir la declinatoria para ante el tribunal de su domicilio.”79 Plazo El Código de Procedimiento Civil, ni ninguna ley señalan cual es el plazo en que se debe ser hecha la declaración afirmativa.- Entiende el Profesor Floiran Tavarez (hijo): “...Se aplicarán las disposiciones del derecho común, contenidas en los artículos 72 y 1033, si el tercero embargado reside en la República o en el 74, si el embargo retentivo ha sido notificado personalmente a un tercero embargado, residente en el extranjero pero accidentalmente residiendo en la República”.- 80 Forma de la declaración De conformidad con las disposiciones del artículo 571 del Código de Procedimiento Civil: “ El tercero embargado citado hará su declaración la ratificará en la secretaría, si estuviere en dicho lugar, si no ante el Juez de Paz de su domicilio, sin que esté obligado en éste caso a reiterar su ratificación en dicha secretaria.81” Todo tribunal debe llevar un libro destinado a recibir las declaraciones afirmativas y negativas que se hicieren en ocasión de los embargos retentivos. La declaración debe contener las causas de la deuda así como su importe, los pagos o cuenta si hubieren hecho, el acto o las causas de liberación se el tercer embargado no 79 art.570 Cod. Proc. Civil 80 Tavarez, Floiran (hijo), op. Cit. Pág. 146 81 Art. 571 del Cod. De Proc. Civil © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 3940. La Vía de Ejecución fuere ya deudor, y en todos los casos los embargos retentivos y oposiciones que se hubieren hecho en sus manos. El articulo 573 del Código de Procedimiento Civil exige al tercer embargado al tenor de su declaración que en caso de haberse liberado, haga el aporte de las pruebas documentales que constatan esta situación, y nos preguntamos, “ ¿El recibo de descargo deberá tener fecha cierta?. Esta pregunta la consideramos importante en razón de que este podría, si

ese requisito no es exigido, sacar fraudulentamente de su posesión la cosa embargada una vez se haya producido el embargo, pero este no es el criterio de nuestra Suprema Corte de Justicia la cual no exige que el recibo que se contrae a comprobar la liberación de la obligación por haberse efectuado el pago tenga fecha cierta el texto Jurisprudencial dice “... que si ciertamente el tercero embargado deja de ser simple testigo para convertirse en parte, por el hecho de que su declaración sea controvertida, este puede expresar como es el caso, que no es deudor del embargado, enunciando las causas de su liberación o el motivo por el cual no es deudor, sin que sea necesario, por aplicación del articulo 1328 del Código Civil, que deba presentar documentación autentica o que haya adquirido fecha cierta, por los inconvenientes que presentaría en la practica, hecho de obligar a cualquier persona, en previsión de posibles embargos retentivos a que se haga expedir recibos notariales o deba registrar los recibos bajo firma privada en los documentos de descargo a su favor, que dicha declaración de carácter negativo efectuada por la recurrente, cumple con las disposiciones del articulo 577 del Código de Procedimiento Civil, en cuya virtud, será declarado deudor puro y simple de las causas de embargo....” 82 Haciendo un comentario a esta decisión afirma el Magistrado Dr. Rafael Luciano Pichardo que, “ El tercero embargado deja de ser simple testigo para convertirse en parte por el hecho de que su declaración sea controvertida, no esta obligado a presentar la documentación requerida por el articulo 1328 del Código Civil, incurre en la sanción que establece el articulo 577 del Código de Procedimiento Civil cuando haya hecho la declaración que requiere la ley, o que en la misma se ofrezcan afirmaciones inexactas salvo que provengan de fraude, mala fe o simulación”.83 Entidades que están dispensadas de las formalidades señaladas. De conformidad con las disposiciones del articulo 569 del Código de Procedimiento Civil después de la reforma operada por la ley 138 del 21 de mayo del 1971, los funcionarios Públicos, bancos e instituciones de crédito mencionados en el articulo 561 no serán citados en declaración afirmativa, pero, estarán obligados a expedir una constancia si se debiere, a la parte embargada, con indicación de la suma debida, a la parte embargada, si fuere liquidada, cuando tal constancia le sea requerida por el embargante, siempre que exista titulo autentico o sentencia que declaren la validez del embargo. Sentencia La sentencia que resuelve la demanda al fondo y en validez por una parte debe comprobar la existencia del crédito y el peligro que corre el mismo, por otro lado debe contraerse a constatar la regularidad de los actos procedimentales que ya hemos descrito. 82 Sup. Cort. Just. 10 de enero de 2001, B. J. 1082, págs. 130-141 83 Pichardo, Rafel Luciano, un Lustro de Jurisprudencia Civil, 1997-2002, Primera Edición, Sto. Dom. 2002, pag. 343 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 4041. La Vía de Ejecución Como toda sentencia, la que resuelve lo atinente a la demanda en validez y al fondo pone termino a la instancia desapoderando al juez que la ha pronunciado y abriendo la posibilidad al perdidoso de los recursos. Cuando el embargo retentivo es tomado con autorización del juez de Primera Instancia, la sentencia que lo valida debe contener condenación a suma de dinero, pero, cuando la medida es tomada con un titulo ejecutorio la sentencia solo debe contraerse a constar la regularidad de los actos que componen el procedimiento de embargo retentivo, en razón de que ese título constata la existencia y determinación del crédito el cual por la naturaleza del acto que lo contiene es liquido y exigible. La hipoteca judicial provisional La Hipoteca Judicial es aquella proveniente o resultante de una sentencia condenatoria, de un fallo arbitral con fuerza ejecutoria o de un reconocimiento o verificación de las firmas hechas ante la justicia.- El artículo 2123 del Código Civil dispone que, “La Hipoteca Judicial resulta de las sentencias bien sean contradictorias, o dadas en defecto, definitivas o provisionales a favor del que las haya obtenido.- Resulta también de los reconocimientos o verificaciones hechas en juicio de las firmas puestas en un acto obligatorio bajo firma privada.- Puede ejercerse sobre los inmuebles actuales del deudor, y también sobre los que pueda adquirir, sin perjuicio de las modificaciones que a continuación serán expresadas.- Las decisiones arbitrales no producen la hipoteca, mientras no estén provistas del mandato judicial de ejecución.- No puede tampoco resultar la hipoteca de los que se hayan dado en país extranjero, sino cuando se declaren provisionales.- A continuación nos referimos a la Hipoteca Judicial Provisional ordenadas por auto y ordenanza de Juez competente al tenor de las

disposiciones del artículo 48 y 54 del Código de Procedimiento Civil.- Naturaleza. Carácter. Nuestra Suprema Corte de Justicia ha establecido siguiendo la orientación de la doctrina clásica, por decisión reciente que el derecho por ejemplo, a inscribir una Hipoteca Judicial en base a una sentencia en defecto que no haya adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, es innegable, pero esta inscripción es una medida puramente conservatoria y no de un acto de ejecución de esa sentencia (comentario del Profesor Rafael Luciano Pichardo).- En efecto, la referida decisión establece, “que si bien es cierto que los medios de nulidad que se pueden invocar contra la sentencia de adjudicación son únicamente los que se derivan de la sentencia misma, como serían entre otros, la celebración de la subasta sin la presencia del Juez o la adjudicación del inmueble a una persona afectada de incapacidad para subastar, no menos cierto es que el artículo 728 del Código de Procedimiento Civil no es aplicable a la demanda en Nulidad de una Adjudicación fundada en que el embargo, ha sido en virtud de un título vicioso o insuficiente, por ejemplo de una sentencia en defecto que no ha adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, que si bien es innegable el derecho de inscribir una hipoteca judicial sobre los bienes inmuebles del deudor que le asiste al beneficiario de un crédito resultante de una sentencia en esta inscripción tomada bajo estas condiciones, no es más que una medida puramente conservatoria y no un acto de ejecución de esa sentencia, cuya suerte definitiva depende de la decisión que se rinda a consecuencia del © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 4142. La Vía de Ejecución ejercicio posible de la vía de recurso correpondiente, por lo que no se han violado, los textos legales incoados contra la decisión atacada.-“84 Los textos legales en los que se fundan la Hipoteca Judicial Provisional son los artículos 48 y 54 del Código de Procedimiento Civil en efecto el artículo 54 dispone: “El Juez de primera instancia podrá igualmente, en las mismas formas y condiciones prescritas en el artículo 48, autorizar al acreedor a tomar una inscripción provisional de hipoteca judicial sobre algunos o sobre todos los inmuebles de su deudor.- Esta inscripción provisional, solo producirá sus efectos por tres años, pero podrá renovarse pro igual tiempo indefinidamente, mediante la presentación del auto que autorizó la primera inscripción.- El acreedor deberá demandar sobre el fondo en el plazo que indique en el auto que autoriza la inscripción hipotecaria, bajo pena de nulidad de la inscripción.- Dentro del plazo de dos meses de la fecha en que la sentencia sobre el fondo haya adquirido autoridad de la cosa juzgada, el acreedor deberá convertir la inscripción provisional en inscripción definitiva, la cual producirá sus efectos retroactivamente a contar de la fecha de la primera inscripción y se hará sin costo.- El acreedor pagará los derechos y gastos una sola vez.- A falta de inscripción definitiva en el indicado plazo de dos meses, la inscripción provisional quedará retroactivamente sin efecto y su cancelación podrá ser solicitada por cualquier persona interesada, a costa del que haya tomado la inscripción y en virtud de auto dictado por el juez que al autorizó”.- Las condiciones formales y sustanciales que hace referencia el texto para su regularidad son las siguientes: a) Debe ser ordenada por el Juez de Primera Instancia.- b) Está sometida a los requisitos del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil.- c) Sus efectos están limitados a tres años.- d) La demanda sobre el fondo debe ser hecha en el plazo que indique el auto.- e) Establece el plazo de dos meses para su conversión definitiva.- Debe ser ordenada por el Juez de Primera Instancia. Dado a que el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil crea una “especie de monopolio”, jurisdiccional con relación al juez de Primera Instancia para el otorgamiento de medidas provisionales a consecuencia de un crédito que se halla en peligro por el estado riesgoso a causa a causa de la insolvencia del deudor y en razón a que el mismo artículo 54 del referido texto hace comunes y aplicable las disposiciones del artículo 48 para la autorización de tomar Hipoteca Judicial Provisional quedando excluido cualquier otro Juez para ordenarla.- “Prima Facie”.- Pero no cabe dudas de que si el recurso de apelación que se incoa contra el auto u ordenanza que niega la medida resulta admisible, la Corte de Apelación tendría facultad para autorizarla.- Formalidades para su otorgamiento.- Del primer párrafo del artículo 54 del Código de Procedimiento Civil se colige claramente que todos los requisitos que son exigidos para el otorgamiento del embargo conservatorio deben ser observados y comprobados para que pueda ser

autorizado el acreedor a tomar una hipoteca judicial provisional, sobre todo aquellas relativas a la urgencia y el peligro.- 84 S.C.J. 24 de junio de 1998. B.J. No.1051, págs.132-140.- © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 4243. La Vía de Ejecución En ese sentido la Suprema Corte de Justicia a señalado lo siguiente: “que lo mismo en el caso del artículo48, reformado del Código de Procedimiento Civil, como en el 54 también reformado, del mismo Código y de referimiento previsto en el 806 del mismo código y otras leyes, “Las condiciones sobre las que se refiere el recurrente en el medio que se examina, atañen a cuestiones de hecho de la soberana apreciación de los jueces de fondo, no sujeta al control de la casación, salvo que sea palmariamente irrazonable, lo que no ocurre en el caso que se examina en vista de los motivos que expone acerca de este punto la sentencia de la corte a-qua, que por lo expuesto, el segundo y último medio del recurso, carece de pertinencia y debe ser destinado.-“85 En la hipótesis resuelta el recurrente alegaba que el tribunal a-quo “violó el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil...porque ese texto sujeta la posibilidad de es clase de autorización a dos condiciones fundamentales, que la inscripción requiera urgencia ya que el crédito base de la sentencia a incoar parezca estar en peligro...”.- Lugar de la inscripción Lo primero a determinar es el lugar donde se debe hacer la inscripción de la hipoteca judicial y lo segundo la forma como debe ser esta hecha.- Como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley 1542 del año 1947, nuestro sistema de publicidad de la propiedad inmobiliaria quedó dividido en dos, a saber: a. Aquellos que se rigen por el denominado Sistema Torrens, aplicados a los terrenos registrados por medio del procedimiento de saneamiento que crea esta ley. b. Los que se siguen rigiendo por el antiguo sistema ministerial, regulado en el código. Cuando la inscripción de la hipoteca judicial provisional recaiga sobre terreno registrado la misma se hará ante el Registrador de Título de la Propiedad Inmobiliaria del lugar donde este radicado el inmueble.- Cuando el inmueble que se quiere gravar no es registrado entonces la inscripción debe ser hecha ante el Conservador de Hipoteca del Distrito donde esté ubicado el inmueble.- Forma de la inscripción. “Cuando se trata de inmuebles registrados, la inscripción se practicará en la forma siguiente: El acreedor por si mismo o por medio de un mandatario, entregará al registrador de títulos una copia del auto junto con dos facturas que contendrán todos los datos que se enuncien en los artículo 189 y 197 de la ley 1542 del 1947, todo ello de conformidad a lo que expresa el artículo 200 de dicha ley.” 86 De igual forma se procederá cuando la inscripción deba ser hecha por ante el Conservador de Hipoteca.- Del espíritu del artículo 2148 del Código Civil se desprende que la doble factura debe contener: 85 Suprema Corte de Justicia 17 de febrero de 1978. B.J.807, págs. 328 y 329. 86 Pérez Méndez, Artagnan, op. Cit. pág 93 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 4344. La Vía de Ejecución A) Nombres y generales del acreedor con su domicilio, si no lo tuviere allí, deberá hacer elección en el lugar donde radique la oficina del Conservador de Hipoteca; B) Los nombres o generales y domicilio del deudor; C) La fecha y naturaleza del título; D) El importe del capital de los créditos expresados en el auto y sus accesorios; E) Debe ir anexada una copia auténtica del auto u ordenanza.- Efectos que produce la inscripción De conformidad con las disposiciones del artículo 2148 del Código Civil, la designación y descripción del o los inmuebles sobre los que recaiga la inscripción no es necesaria, en razón de que esta produce sus efectos sobre todos los bienes que resulten propiedad del deudor. Pero este no parece ser el espíritu del artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, que prevé la designación del o los inmuebles sobre los que se tomarán la medida, no es ocioso señalar o describir el o los inmuebles sobre los que se practica la inscripción.- De conformidad con las disposiciones del segundo párrafo del artículo 54 del Código de Procedimiento Civil los efectos de la inscripción subsisten por tres años, pero podrá renovarse por igual tiempo indefinidamente, mediante la presentación del auto que autorizó la primera inscripción.- El texto no indica la forma que debe adoptar el acreedor para hacer la presentación, por lo que, la notificación del auto u ordenanza con la que se inscribió la hipoteca judicial provisional o una instancia dirigida a la autoridad correspondiente con una copia auténtica del auto, produce el efecto novatorio a que hace alusión el referido texto.- Somos de opinión de que el plazo

de tres años no es fatal y el acreedor podrá presentar el auto vencido ese plazo siempre que no se haya demandado el levantamiento de la medida.- Nuestro Supremo Tribunal ha decidido que cuando la hipoteca judicial provisional ha sido levantada, por algún vicio en la toma de su inscripción o por la caducidad que opera a consecuencia de la no presentación del auto u ordenanza en el plazo de los tres años, se pierde el rango, pero no el crédito, el texto dice. “...en cuanto a la inscripción no ha sido renovada, lo que se pierde es el rango, pero el crédito no desaparece, sino que se mantiene con todas sus características, de tal modo que el acreedor puede requerir para que se ocupen entonces el rango que le corresponde, si otro acreedor no se ha adelantado y ha tomado otra inscripción.-“ 87 La demanda al fondo debe ser hecha en el plazo que indique el auto.- El tercer párrafo del artículo 54 del Código de Procedimiento Civil textualmente dispone, “...El acreedor deberá demandar sobre el fondo en el plazo que indique el auto que autoriza la inscripción hipotecaria, bajo pena de nulidad de la inscripción.-“ Obsérvese que el texto dice, “El acreedor deberá demandar sobre el fondo o en validez...” ¿Fue acaso esto un error del legislador?.- Creemos que esta omisión fue hecha adrede en razón de que las hipotecas judiciales “no se validan” sino que se convierten de 87 S.C.J. octubre 1971. B.J.731. pág.2774 © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 4445. La Vía de Ejecución provisionales a definitivas, más seria útil que el texto dijese, “El acreedor deberá demandar sobre el fondo o la conversión de la hipoteca provisional a definitiva.-“ Plazo en que debe ser convertida la hipoteca El párrafo 3ro. de l artículo 54 del Código de Procedimiento Civil dispone que, “...Dentro del plazo de dos meses de la fecha en que la sentencia sobre el fondo haya adquirido autoridad de la cosa juzgada, el acreedor deberá convertir la inscripción provisional en inscripción definitiva, la cual producirá sus efectos retroactivamente a contar de la fecha de la primera inscripción y se hará sin costo.- El acreedor pagará los derechos y gastos una sola vez...”. Del texto se infiere claramente que la inscripción hipotecaria definitiva debe ser hecha a más tardar dos meses después en que la sentencia haya adquirido la autoridad de la cosa juzgada.- Nuestra Suprema Corte de Justicia a decidido “que resulta de los términos del apartado IV del artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, que para que se pueda operar la conversión en definitiva de una inscripción de Hipoteca Judicial Provisional, tomada con autorización del Juez, no basta que el acreedor este provisto de título que prueben la existencia de su crédito, ni haya demandado ante los Jueces del fondo del cobro de tal crédito, sino que es necesario, es imprescindible que previamente intervenga sentencia con autoridad de cosa juzgada que condene al deudor al pago de la obligación, que como en la especie no hay constancia en el expediente de que exista la sentencia condenatoria aludida, es obvio que la corte a-qua, al fallar como lo hizo violó el texto legal mencionado, por lo cual el fallo impugnado debe ser casado sin necesidad de examinar el otro medio propuesto por la recurrente.-88 En igual sentido se ha pronunciado recientemente la Corte de Justicia al decidir “que tal y como alegan los recurrentes, se desprende de los términos del párrafo cuarto del artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, que para que pueda ser convertida en definitiva una Hipoteca Judicial Provisional tomada con autorización del Juez como es el caso de la especie, no es suficiente que el acreedor esté provisto de un documento que pruebe la existencia de su crédito, sino que es necesario que haya intervenido sentencia con autoridad de cosa juzgada que condene al deudor al pago de la obligación contraída, que es evidente que no se ha producido ni ante el tribunal de primer grado ni ante la Corte a- qua, la sentencia condenatoria aludida, ni el crédito si es exigible, esta contendido en un acto auténtico con fuerza ejecutoria, al tenor del artículo 545 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al fallar de esta manera la corte a-qua incurrió en al violación del texto legal mencionado, y por tanto el fallo impugnado debe ser casado.-89 El texto dice claramente, “Dentro del plazo de dos meses en que la sentencia haya adquirido autoridad de cosa juzgada...” por lo que no cabe duda de que a la luz del párrafo mencionado no se necesita que la sentencia haya adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada.- Estos dos conceptos: sentencia con autoridad de cosa juzgada y sentencia con autoridad de cosa irrevocablemente juzgada, tienen desde el punto de vista procesal y ejecutorio notorias diferencias.- 88 S.C.J. 19 de noviembre de

1984. B.J. 888 pág. 3022. 89 S.C.J. 12 de enero 2000, B.J.1070, págs.94-98. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 4546. La Vía de Ejecución Para la doctrina la autoridad de la cosa juzgada se adquiere cuando la sentencia es dictada, siempre y cuando la decisión no sea susceptible de ningún recurso ordinario.- El plazo corre desde el día en que la sentencia al fondo ha sido rendida.-90 De conformidad con la Corte de Casación Francesa, el Recurso de Casación no detiene el plazo de los dos meses a partir de la sentencia dictada por la Corte de Apelación.- 91 Efecto retroactivo de la inscripción La inscripción definitiva produce un efecto retroactivo esto significa, que la misma obra retroactivamente en el tiempo confirmando la actuación anterior y toda las consecuencias legales que de ella hayan derivado, por lo que la inscripción definitiva toma como fecha la consignada en el momento que fue inscrita como provisional.- De esto se derivan algunas consecuencias jurídicas, como por ejemplo: a) El rango que ocupó en su condición de provisional, se retrotrae en el tiempo y también será ocupado por la definitiva; y b) Los costos de la inscripción solo se harán una sola vez, por lo que cuando se hace la presentación de la sentencia con autoridad de cosa juzgada ya sea el Registrador de Títulos, ya al Conservador de Hipotecas a los fines de su inscripción definitiva este no debe exigir un nuevo pago no tan solo porque lo prohibe el texto del artículo 54 sino además por que esta prohibida la doble tribulación.- Poderes del Juez de los referimientos Como una consecuencia lógica de las disposiciones de los artículos 48 y 50 del Código de Procedimiento Civil, el Juez de los referimientos puede al igual que para el embargo conservatorio, levantar la hipoteca en cualquiera de los momentos que hemos señalados en esta obra.- (Ver Nos. Pág.__). Sin embargo queda aún una duda por despejar.- ¿Puede el Juez de los Referimientos levantar una Hipoteca Judicial Definitiva?- Por una decisión interesantisima de nuestro más alto tribunal, la Suprema Corte de Justicia actuando como Corte de Casación decidió lo siguiente. “Que aunque la Corte a- qua desestimó las pretensiones del ahora recurrente, según se ha visto, en base a motivaciones erróneas en su mayor parte y desprovista de pertenencia por tratarse de cuestiones relativas a la competencia del Juez de los Referimientos, al restarle a sus atribuciones legales, sin razón valedera alguna, la facultad de ordenar, en determinadas circunstancias, las medidas urgentes que estime convenientes, le corresponde a la Suprema Corte de Justicia sin embargo, en razón de que el dispositivo del fallo atacado se ajusta a lo que procede en derecho, proveer a dicha sentencia, de oficio por ser dicha competencia de orden público, de los motivos idóneos que justifiquen lo decidido por la Corte anterior.- Considerando, que en esa tesitura, cabe resaltar que el Juez de los referimientos tiene la facultad legal de ordenar en todos los casos de urgencia, las medidas que no colindan con una contestación seria o que justifique la existencia de un diferendo, sin importar que se trate, como en la especie, de una hipoteca judicial definitiva conforme a las disposiciones del artículo 109 de la Ley No.834 de 1978, que 90 Marty el Reynand citado en la obra Procedimiento Civil, Tomo III, pág. 94. Dr. Pérez Méndez, Artagnan. Op. Cit. 91 Montpellier, 18 de nov.1964. Gaz, Pal, 1965, 1.87 D.1965. Somm 56. © Escuela Nacional de la Judicatura 2008 4647. La Vía de Ejecución requieren cuando la medida es perseguida por la vía del Referimiento, como en este caso, la existencia de las circunstancias previstas en dicho texto legal antes señalado.-92 Esta decisión que admite en principio, el levantamiento de la Hipoteca Judicial definitiva, por el Juez de los Referimientos se apoya en decisiones francesas que aperturan esta vía excepcional procesal siempre que se invoque formalmente la urgente la cual esta latente todas las veces que se quiere hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita o cuando se quiere prevenir un daño inminente, la decisión que dicta el Juez a estos fines es muy especial ya que por efecto de la sentencia la Hipoteca Judicial Definitiva quedara definitivamente levantada.- El legislador ha reglamentado un referimiento especial para permitir al Juez de Primera Instancia actuando bajo las facultades de Juez de los referimientos, limitar los efectos de la Hipoteca aún y cuando se trate de Hipoteca Judiciales Definitivas siempre que se compruebe que el valor de los inmuebles afectados sea notoriamente superior al monto de suma inscrita.- Cuando se trata de un solo inmueble el Juez de los referimientos no puede limitar la hipoteca tomada sobre el inmueble afectado, pero tiene facultad

para levantarlo sustituyéndolo por la consignación a la que hace referencia el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil.- Plazo en que debe ser notificada la hipoteca. De conformidad con las disposiciones del artículo 56 del Código de Procedimiento Civil el acreedor debe notificar el auto que autoriza la inscripción provisional de Hipoteca Judicial en la quincena de su inscripción, con elección de domicilio dentro de la jurisdicción de la Conservaduría de Hipoteca o del Registro de Títulos donde haya hecho la inscripción o registro.- Nótese que el texto no sanciona con la nulidad la omisión de la notificación ni la notificación que se haya hecho fuera del plazo, contrario a lo que ocurre con las omisiones hechas a los requisitos señalados en los artículos 48 y 54 del Código de Procedimiento Civil.- Sin embargo, el acreedor debe notificar en el plazo señalado el referido auto luego de haber sido tomada la Hipoteca Provisional en razón de que se trata de una medida gravosa, cuyo desconocimiento por parte del deudor y propietario del inmueble lo pueden llevar a contratar con un tercero desconociendo el gravamen.- 92 S.C.J. 19 de diciembre 2001, B.J. 1093, pág. 50. 57.