El Enriquecimiento Ilícito según la Legislación Penal ...€¦ · 5 EL DELITO DEL...

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

El Enriquecimiento Ilícito según la Legislación Penal Ecuatoriana

Tesis previa a la obtención del Título de:

ABOGADA

AUTORA: González Flores María Fernanda

E-mail: [email protected]

TUTOR: Dr. Pesántez Muñoz Washington

Quito – Ecuador

2013

mailto:[email protected]

ii

DEDICATORIA

A Franco González y Mariana Flores mis padres, quienes con su constante sacrificio supieron

formarme con valores y guiarme para alcanzar las metas propuestas, a mi hermana Doris por su

apoyo incondicional en mi camino académico personal y familiar.

María Fernanda González Flores

iii

AGRADECIMIENTO

Para avanzar en este sueño de construir un futuro profesional donde pueda aportar con

conocimientos a la comunidad han intervenido familiares maestros y amigos, a quienes

agradezco por su apoyo incondicional.

A mis maestros por transferir conocimiento que serán fundamentales en mi vida profesional.

A mis padres les doy las gracias por confiar y apoyarme en el transcurso de mi vida estudiantil.


iv

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD

Quito, Junio del 2013

Yo, MARÍA FERNANDA GONZÁLEZ FLORES, autora de la investigación, con cédula de

ciudadanía Nº 0503347908, libre y voluntariamente DECLARO que le trabajo de Grado

titulado: El Enriquecimiento Ilícito según la Legislación Penal Ecuatoriana. Es de mi plena

tutoría, original y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento único,

como mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo contrario me

someto a las disposiciones legales pertinentes.

Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.

Atentamente,


E-mail: [email protected]

CC 0503347908

mailto:[email protected]

v

AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL

Yo, MARÍA FERNANDA GONZÁLEZ FLORES, en calidad de autora de la tesis realizada

sobre “ IMPUNIDAD DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO SEGÚN LA LEGISLACIÓN

PENAL ECUATORIANA.”; por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL

ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o parten de los que contienen

esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación.

Los derechos de como autora me corresponden, con excepción de la presente autorización,

seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8; 19 y

demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.

Quito, 25 de julio de 2013


CC 0503347908

vi

APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS

vii

APROBACIÓN DEL JURADO

Los miembros del Jurado examinador aprueban el informe de titulación “IMPUNIDAD DEL

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO SEGÚN LA LEGISLACIÓN PENAL ECUATORIANA”

Para constancia firman.

…………………………… …...……………………

PRESIDENTE VOCAL

…………………………….

VOCAL

viii

ÍNDICE DE CONTENIDOS

DEDICATORIA .......................................................................................................................... ii

AGRADECIMIENTO ............................................................................................................... iii

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD ............................................................................... iv

AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ........................................................ v

APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS ............................................................................... vi

APROBACIÓN DEL JURADO ............................................................................................... vii

ÍNDICE DE CONTENIDOS ................................................................................................... viii

ÍNDICE DE TABLAS ............................................................................................................... xii

ÍNDICE DE GRÁFICOS ......................................................................................................... xiii

ÍNDICE DE ANEXOS ............................................................................................................. xiv

RESUMEN EJECUTIVO......................................................................................................... xv

ABSTRACT .............................................................................................................................. xvi

INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................... 1

CAPITULO I ............................................................................................................................... 2

1 DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO ........................................................ 2

1.1 Definiciones y Conceptos ............................................................................................. 2

1.1.1 Enriquecimiento ............................................................................................................. 2

1.1.2 Ilícito. ............................................................................................................................. 2

1.1.3 Corrupción ..................................................................................................................... 2

1.1.4 Malversación .................................................................................................................. 2

1.1.5 El enriquecimiento ilícito............................................................................................... 3

1.2 Características del delito de Enriquecimiento Ilícito ..................................................... 3

1.3 Sujetos del Delito del Enriquecimiento Ilícito ............................................................... 4

1.3.1 Sujeto Activo ................................................................................................................. 4

1.3.2 Sujeto Pasivo ................................................................................................................. 5

1.4 Bien Jurídico Protegido en el Delito de Enriquecimiento Ilícito ................................... 6

1.5 Relación existente entre el enriquecimiento ilícito y otros delitos ................................ 6

1.5.1 Relaciones Jurídicas entre el enriquecimiento ilícito y el peculado .............................. 7

1.5.2 Análisis de las relaciones jurídicas entre el enriquecimiento ilícito y el cohecho ....... 8

1.5.3 Relaciones Jurídicas entre el enriquecimiento ilícito y la usura .................................... 8

1.6 El Enriquecimiento Ilícito en confrontación con la Constitución. ............................... 10

1.7 La autonomía, la subsidiariedad del tipo penal en el Enriquecimiento Ilícito ............. 12

ix

1.7.1 La autonomía. .............................................................................................................. 12

1.7.2 La subsidiariedad. ........................................................................................................ 14

CAPITULO II ............................................................................................................................ 16

2 EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN EL ECUADOR ................................... 16

2.1 Generalidades en el Delito de Enriquecimiento Ilícito ................................................ 16

2.1.1 Aspecto Social relacionado con el Enriquecimiento Ilícito ......................................... 16

2.2 Evolución Histórica del Derecho Penal ....................................................................... 18

2.2.1 Evolución del Derecho Penal en Ecuador .................................................................... 19

2.3 Derecho ........................................................................................................................ 22

2.4 Derecho Penal .............................................................................................................. 24

2.4.1 Las fuentes del Derecho Penal. .................................................................................... 25

2.5 Fuentes mediatas del Derecho Penal ........................................................................... 26

2.5.1 Costumbre .................................................................................................................... 26

2.5.2 Jurisprudencia .............................................................................................................. 27

2.5.3 Doctrina ....................................................................................................................... 28

2.6 Principios Constitucionales del Derecho Penal .......................................................... 28

2.6.1 Principio de la acción u omisión .................................................................................. 29

2.6.2 Principio de Legalidad ................................................................................................. 29

2.6.3 Principio de Lesividad ................................................................................................. 30

2.6.4 Principio de Culpabilidad ............................................................................................ 30

2.6.5 Principio de Reducción Racional ................................................................................. 31

2.6.6 Principio de Intrascendencia de la Pena....................................................................... 31

2.7 Funciones y Fines del Derecho Penal. ......................................................................... 32

2.7.1 Funciones ..................................................................................................................... 32

2.7.2 Fines:............................................................................................................................ 33

2.8 Estructura de las Normas Penales ................................................................................ 33

2.8.1 Derecho de Procedimiento Penal ................................................................................. 33

2.8.2 Objeto del Derecho Procesal Penal .............................................................................. 35

2.8.3 Los principales fines del derecho procesal penal. ........................................................ 36

2.8.4 Sistema Procesal Penal ................................................................................................ 36

2.8.5 Realidad del Derecho Procesal Penal con el Derecho Penal ...................................... 36

2.8.6 Principios del Derecho Procesal Penal ........................................................................ 37

2.8.7 Principios Fundamentales ............................................................................................ 37

2.8.8 La extradición .............................................................................................................. 39

2.8.9 Características del Derecho Procesal Penal ................................................................. 39

x

2.8.10 Características del Sistema Inquisitivo ........................................................................ 40

2.8.11 Características del Sistema Mixto ................................................................................ 41

2.8.12 El Delito ....................................................................................................................... 41

2.8.13 La pena......................................................................................................................... 42

2.8.14 El Código Penal Ecuatoriano ....................................................................................... 43

2.8.15 Contraloría General del Estado. ................................................................................... 50

2.9 Análisis del Artículo 296.1 –Enriquecimiento Ilícito .................................................. 50

CAPITULO III .......................................................................................................................... 52

3 LA TRILOGÍA DELICTIVA EN EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO ............ 52

3.1 El autor......................................................................................................................... 52

3.1.1 Autor Intelectual .......................................................................................................... 52

3.1.2 Autor Mediato .............................................................................................................. 53

3.1.3 Características del Autor .............................................................................................. 54

3.2 Cómplice ...................................................................................................................... 55

3.3 El Encubridor ............................................................................................................... 56

3.3.1 Diferencias entre Cómplice y Encubridor.................................................................... 57

CAPITULO IV .......................................................................................................................... 58

4 INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS ................................................. 58

4.1 Daño ............................................................................................................................. 58

4.1.1 Daño tipo Doloso ......................................................................................................... 58

4.1.2 Daño tipo Culposo ....................................................................................................... 59

4.2 Perjuicio ....................................................................................................................... 60

4.3 Indemnización .............................................................................................................. 61

CAPITULO V ............................................................................................................................ 62

5 EL DELITO DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA

LEGISLACIÓN COMPARADA .............................................................................. 62

5.1 El Enriquecimiento Ilícito y los Instrumentos Internacionales. ................................... 62

5.1.1 Legislaciones Penales Comparadas. ............................................................................ 63

5.1.2 Evolución legislativa en Argentina. ............................................................................. 64

5.2 Chile ............................................................................................................................. 66

5.3 Argentina ..................................................................................................................... 67

5.4 Colombia...................................................................................................................... 69

5.5 Costa Rica .................................................................................................................... 70

5.6 España .......................................................................................................................... 73

5.7 México ......................................................................................................................... 73

xi

5.8 Panamá ......................................................................................................................... 75

CAPITULO VI .......................................................................................................................... 77

6 DELITO DEL ENRIQUECIMIENTO PRIVADO ................................................ 77

6.1 Enriquecimiento privado.............................................................................................. 77

6.2 Tipos de enriquecimiento privado ............................................................................... 80

6.3 La Presunción de Inocencia en el Enriquecimiento Privado No Justificado ............... 82

6.3.1 Certeza de la culpabilidad ............................................................................................ 82

6.3.2 Carga de la prueba ....................................................................................................... 82

6.3.3 Delitos de Resultado .................................................................................................... 82

6.4 Consulta Popular .......................................................................................................... 83

6.5 Debate para la tipificación del Enriquecimiento privado ............................................ 87

6.6 Análisis de la consulta popular llevada a cabo el 7 de mayo del 2011 ........................ 88

6.6.1 Proyecto de Ley de Transparencia del Patrimonio Privado ......................................... 92

6.6.2 Detalles de la propuesta de la procuraduría ................................................................. 94

6.6.3 Resultados de la consulta popular ................................................................................ 96

CAPITULO VII ......................................................................................................................... 97

7 INVESTIGACIÓN DE CAMPO .............................................................................. 97

7.1 Diseño de los instrumentos de la investigación ........................................................... 97

7.2 Aplicación de los instrumentos. Recolección de la Información. ................................ 97

7.2.1 Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos ...................................................... 97

7.3 Procesamiento de la Investigación ............................................................................... 98

7.4 Encuesta ....................................................................................................................... 99

7.4.1 Análisis de la Encuesta Realizada ............................................................................. 103

LA PROPUESTA .................................................................................................................... 119

CONCLUSIONES ................................................................................................................... 121

RECOMENDACIONES ......................................................................................................... 123

BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................... 124

ANEXOS .................................................................................................................................. 126

xii

ÍNDICE DE TABLAS

Tabla No. 1 Enriquecimiento ilícito / años.................................................................................... 9

Tabla No. 2 Análisis del delito de Enriquecimiento ilícito con figuras a fines .......................... 10

Tabla No. 3 Resultados de la Consulta popular acerca del enriquecimiento ilícito ................... 96

Tabla No. 4 Genero de las personas encuestadas ..................................................................... 103

Tabla No. 5 Edad de las personas encuestadas ........................................................................ 104

Tabla No. 6 Concepto de enriquecerse ..................................................................................... 105

Tabla No. 7 Ilícito es ................................................................................................................ 106

Tabla No. 8 Que se considera un delito.................................................................................... 107

Tabla No. 9 Delitos más comunes ............................................................................................ 108

Tabla No. 10 Cuál es el robo más común ................................................................................. 109

Tabla No. 11 Sabe que es enriquecimiento ilícito .................................................................... 110

Tabla No. 12 Cuando se produce enriquecimiento ilícito ........................................................ 111

Tabla No. 13 Sabe si el enriquecimiento ilícito es penado por la ley ...................................... 112

Tabla No. 14 Sabe si algún funcionario público ha sido acusado por la ley por

enriquecimiento ilícito............................................................................................................... 113

Tabla No. 15 Sabe si algún funcionario público ha sido sancionado por enriquecimiento

ilícito ......................................................................................................................................... 114

Tabla No. 16 Quienes se encargan de realizar el seguimiento por enriquecimiento ilícito ..... 115

Tabla No. 17 Deben ser las leyes en contra del enriquecimiento ilícito más estrictas .............. 116

Tabla No. 18 Cuál es la medida para frenar el enriquecimiento ilícito ..................................... 117

Tabla No. 19 Cual sería si aporte para evitar que se produzca este delito de cuello blanco. ... 118

xiii

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico No. 1 Genero de las personas encuestadas .................................................................. 103

Gráfico No. 2 Edad de las personas encuestadas .................................................................... 104

Gráfico No. 3 Concepto de enriquecerse.................................................................................. 105

Gráfico No. 4 Ilícito es ............................................................................................................ 106

Gráfico No. 5 Que se considera un delito ............................................................................... 107

Gráfico No. 6 Delitos más comunes ........................................................................................ 108

Gráfico No. 7 Cuál es el robo más común .............................................................................. 109

Gráfico No. 8 Sabe que es enriquecimiento ilícito ................................................................... 110

Gráfico No. 9 Cuando se produce enriquecimiento ilícito ...................................................... 111

Gráfico No. 10 Sabe si el enriquecimiento ilícito es penado por la ley .................................. 112

Gráfico No. 11 Sabe si algún funcionario público ha sido acusado por la ley por


Gráfico No. 12 Sabe si algún funcionario público ha sido sancionado por


Gráfico No. 13 Quienes se encargan de realizar el seguimiento por enriquecimiento

ilícito ......................................................................................................................................... 115

Gráfico No. 14 Deben ser las leyes en contra del enriquecimiento ilícito más estrictas ......... 116

Gráfico No. 15 Cuál es la medida para frenar el enriquecimiento ilícito ................................ 117

Gráfico No. 16 Cual sería si aporte para evitar que se produzca este delito de cuello

blanco. ....................................................................................................................................... 118

xiv

ÍNDICE DE ANEXOS

Anexo 1 Certificado 1 .............................................................................................................. 126

Anexo 2 Certificado 2 ............................................................................................................... 127

Anexo 3 Certificado 3 ............................................................................................................. 128

Anexo 4 Certificado 4 ............................................................................................................... 129

Anexo 5 Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos- Costa Rica .......... 130

xv

RESUMEN EJECUTIVO

EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO SEGÚN LA LEGISLACIÓN PENAL

ECUATORIANA

Enriquecimiento ilícito es un fenómeno estructural que están interrelacionados constantemente

con la corrupción, que facilita al ejercicio de la función pública sin control, por sanciones que

no van de acuerdo con nuevas conductas delictivas, ya que no existe una ley específica para

sancionar a los servidores públicos que se enriquecen por medio del Estado o también llamada

Administración pública. Los entes de control a la hora de investigar, perseguir y sancionar a los

funcionarios públicos que tienen un gran ingreso económico sin justificar los medias de

adquisición de bienes. Que se incorpore y concuerden con las leyes vigentes los tipos de delitos

que se comenten bajo la modalidad del peculado, cohecho, concusión con el objetivo de

sancionar estrictamente los delitos cometidos por los funcionarios públicos. No se debe

confundir la corrupción con el caso del enriquecimiento ilícito ya que son figuras distintas,

entonces las preguntas que la autora formula están relacionadas con investigar quien, como, y

cuando resarcir el daño y perjuicio que ocasionan los servidores públicos al Estado si en las

normas, leyes, reglamentos, ordenanza hablan solo del enriquecimiento ilícito que perjudica a

los funcionarios públicos más no a los privados y señalar las diferencias que existe con la

corrupción.

Palabras Claves: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, CORRUPCIÓN, PECULADO,

COHECHO, CONCUSIÓN, USURA, PRIVADO.

xvi

ABSTRACT

ILLICIT ENRICHMENT BY CRIMINAL LAW ECUATORIANA

Illicit enrichment is a structural phenomenon constantly interrelated with the corruption that

facilitates the exercise of public functions without control by sanctions that do not go according

to new criminal behavior, and that there is no specific law to punish public servants who enrich

themselves through the state, also called public administration. The control entities at the time to

investigate prosecute and punish those officials who have a great income without justifying the

acquisition of real stockings. To include and match existing laws the types of crimes that are

committed in the form of embezzlement, bribery, extortion in order to strictly punish crimes

committed by public officials. Not to be confused with the corruption case of unjust enrichment

because they are different figures, then the questions that the author made are related to

investigate who, how, and when repair the damage and harm caused by public servants in the

state if rules, laws, regulations, ordinances speak only of illicit enrichment that harms an

individual and point out the differences that exist with corruption.

Keywords: ILLICIT ENRICHMENT, CORRUPTION, EMBEZZLEMENT, BRIBERY,

EXTORTION, USURY, PRIVATE

1

INTRODUCCIÓN

El objetivo de mi trabajo es exponer las causas y consecuencias del enriquecimiento ilícito que

opera cuando se trata de un funcionario o servidor público al que no se le puede probar que haya

cometido tal delito contra la administración pública pero podremos demostrar el incremento

patrimonial no justificado, este delito surge de la imposibilidad de comprar a ciertos personajes

de sus conductas delictivas constitutivas de enriquecimiento ilícito con la intención de que no

queden impunes tales sujetos, para así proteger el bien jurídico de la Administración Pública.

Dentro de las consecuencias es la descripción de la conducta para concluir con una pena

aplicable utilizando las palabras que dan su nombre por eso se sugiere usar sinónimos que se

refieran a esta clase de conductas para contrarrestar los altos índices de la criminalidad es de

suma importancia el compromiso del Estado cobijando una motivación y actitud para formular e

implementar una política criminal pertinente para lograr cambios en la conciencia de la sociedad

y en el comportamiento del individuo, no puede haber un cambio en el individuo si no existe

primero un cambio en la sociedad y gobierno.

La solución de esta clase de delito hacer una reforma de la Constitución y leyes supletorias para

regular esta clase de delitos para proteger el patrimonio del Estado, combatir la corrupción y

reforzar la moral dentro de la administración pública hay que realizar e implementar

mecanismos para hacer frente al enriquecimiento ilícito, argumentándonos en investigaciones

serias que sean coherentes con la realidad social y pertinente con los principios democráticos

para que se logre un cambio en el comportamiento social y establecer nuevas teorías que sean

puestas en práctica en la sociedad humana que habita en el Estado.

2

CAPITULO I

1 DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

1.1 Definiciones y Conceptos

1.1.1 Enriquecimiento

“Es la obtención de riquezas por parte de una persona o grupo, un proceso mediante el cual se

dota de mayor calidad o valor a una cosa mejorando sus propiedades y características”.

(Diccionario de la Lengua Española, 2010). Por consiguiente, el enriquecimiento tiene que ver

con los bienes, con los derechos de crédito, con los derechos económicos de las personas, e

incremento de patrimonio a través de la adquisición de mayores riquezas vistas como

patrimonio.

1.1.2 Ilícito.

“Es un quebrantamiento de la ley o de una falta ética”. (Diccionario Codex)

1.1.3 Corrupción

“Es la violación de una obligación por parte de alguien con capacidad de decisión, para obtener

un beneficio individual que no se deriva funcionalmente de la posición que ocupa.”(López,

1998)

1.1.4 Malversación

“Es una distracción de partidas, es con el dinero específico de algo hacer otra cosa, aunque

después se repongan las sumas tomadas”. (Torres, 2005)

Una vez expuesto el significado de enriquecimiento y de ilícito se puede exponer el concepto de

Enriquecimiento Ilícito

3

1.1.5 El enriquecimiento ilícito

“Es el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus

ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él”. (Convenio Internacional

para la Supresión del Financiamiento del Terrorismo, 1999)

El enriquecimiento ilícito “es un concepto que hace referencia al acto de enriquecerse por

medios contrarios a la ley. La noción suele ser utilizada para nombrar al funcionario público que

aprovecha de su poder y autoridad para realizar negociaciones ilegales o que obtiene dinero

gracias a sobornos”. (Montesinos, 2010)

Con las mencionadas definiciones expuestas podemos señalar que el enriquecimiento ilícito es

un delito de segundo grado al ser una conducta que se evidencia como consecuencia de la

corrupción, manifiesta con el aumento de patrimonio de los servidores públicos por sobornos o

aprovecharse de manera ilegal de bienes.

1.2 Características del delito de Enriquecimiento Ilícito

a) La conducta punible se remarca en conseguir cualquier utilidad indebida de las

instituciones públicas.

b) La obtención de la utilidad esta ya relacionada tanto con el cargo como las influencias

derivadas del mismo, conforme la cual se obtuviera la utilidad indebida durante los

años posteriores a la dejación del oficio público.

c) Existe un incremento patrimonial injustificado y la desproporción entre gastos e

ingresos lícitos.

d) Las pruebas que son aducidas para justificar el incremento patrimonial, son reservadas

y no se podrán utilizar para ningún efecto.

4

e) La acción penal solo puede iniciarse a petición de la Procuraduría General del Estado.

f) El servidor público que por razón del cargo o de las funciones que realice obtenga

incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito.

Este debería ser sancionado con el valor del enriquecimiento y a su vez ser interdicto

de sus derechos y funciones públicas por una pena máxima.

1.3 Sujetos del Delito del Enriquecimiento Ilícito

El enriquecimiento ilícito es cometido por los servidores públicos y personas privadas, en tal

virtud es importante definir que es un servidor público y las responsabilidades que debe asumir.

El servidor público es aquel ciudadano envestido de un cargo, empleo o función pública, ligado

por un vínculo de régimen jurídico. (Acosta, 1995, p 106). Por otro lado según Arroyo y Gabino

los servidores o funcionarios de la Administración Pública y empleados son considerados como

servidores públicos, tomando en cuenta que el primero es un encargo trasmitido en principio por

la ley y el empleado supone una vinculación interna que hace que su titular solo concurra a la

formación de la función pública.

Funcionario público “bajo la denominación de servidor público, se engloba absolutamente a

todos los trabajadores empleados y funcionarios de la Administración Pública, y por

consecuencia todos son sin distingo, sujetos de Responsabilidad de los Servidores

Públicos”.(Arroyo Herrera, 1995)

1.3.1 Sujeto Activo

“Sujeto activo es el funcionario o servidor público que durante el ejercicio de sus funciones

incrementa ilícitamente su patrimonio”. (Castro, Caro y Reaño, p. 142-143)

Los servidores públicos para ser sancionados penalmente deberán enriquecerse teniendo una

función o empleo del que abusan, violando los deberes institucionales o el ejercicio de sus

5

funciones, actuando excediendo sus facultades y prerrogativas del cargo, manifestando

conductas punibles y valiéndose de su cargo para propósitos lucrativos. Es importante señalar

que se considera un ilícito si un servidor público después de ser separado de un cargo, tiene un

incremento patrimonial injustificado, hasta dos años posteriores a dicha separación

1.3.2 Sujeto Pasivo

El Estado, persona jurídica, es titular de una serie de bienes e intereses. Cuando esos bienes son

vulnerados, indudablemente que debemos considerarlo como sujeto pasivo. Es el Estado o

Entidad pública perjudicada con el cometimiento del delito, al ser utilizadas de manera

inapropiada las facultades administrativas que mediante ley le son conferidas al servidor

público. Por otro lado se afecta la confianza y dignidad del Estado frente a la ciudadanía, que es

la que exige garantía y buen manejo de los servicios y bienes públicos. En consecuencia, el

organismo afectado tiene el derecho a que sea resarcido en lo económico y moral para de esa

forma sanear la confianza del pueblo y la legalidad de su accionar. El delito del enriquecimiento

ilícito quebranta fundamentalmente la administración pública, siendo el Estado el sujeto pasivo

del delito, que trata sobre el objeto del bien jurídico protegido que se tutela.

El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido por la ley y ofendido por la

actividad criminosa a diferencia del perjudicado quien es la persona que ha recibido el

daño mediato e inmediato generado con la actuación punible. 1

1.3.2.1 Acción típica

Es el incremento patrimonial no justificado en relación a los ingresos legítimos de un

funcionario como retribución a su trabajo y que se constata al evidenciar un desequilibrio o

desbalance comparado entre antes, durante y después de ser funcionario o servidor público.

La acción es el elemento sustantivo de la teoría jurídica del delito, considerando que sin acción

no hay delito, determinando que este es el producto de una acción u omisión. Entonces se puede

resumir que la acción es una conducta antijurídica mientras que la omisión es un delito por la

1 BERCENAS, Edgar. Actuación Punible. Pág. 21.

6

falta de acción, tomando en cuenta que el delito puede ser percibido por el estado de forma

inmediata debido a que no necesita de ningún requisito para ser sancionado.

El delito por acción se puede entender como un delito por resultados, debido a que el servidor

público al encontrarse en ejercicio de sus derechos y presunción de inocencia, no tiene que

probar la procedencia de sus bienes, sino la Fiscalía probar que sus bienes son producto de otro

delito como el peculado, la concusión y el cohecho, de cualquier forma sino existe ninguno de

estos delitos es poco apropiado hablar de enriquecimiento ilícito por la falta de pruebas.

1.4 Bien Jurídico Protegido en el Delito de Enriquecimiento Ilícito

En su desarrollo individual y colectivo, el hombre necesita entrar en posesión de diferentes

objetos tanto del mundo espiritual como del material. Cuando el ordenamiento legal reconoce

esa necesidad humana como bienes dignos de protección para una convivencia social pacífica y

organizada, dichos bienes se transforman en bienes jurídicos integradores y rectores.

El concepto dogmático de bien jurídico se refiere a los bienes que son efectivamente protegidos

por el Derecho y surgidos de las relaciones sociales. El concepto político criminal del bien

jurídico trata de distinguir el bien jurídico de los valores morales, o sea trata de plasmar la

escisión entre moral y derecho, que si bien a veces pueden coincidir en determinados aspectos,

no deben ser confundidas en ningún caso. Esta concepción del bien jurídico es obviamente fruto

de un Estado Social y Democrático de Derecho, y dada su vertiente social, requiere una ulterior

concreción de la esfera de actuación del Derecho penal a la hora de tutelar intereses difusos.

1.5 Relación existente entre el enriquecimiento ilícito y otros delitos

Al analizar ampliamente los delitos imputables a los servidores públicos y en esa relación se

examinaron infracciones como el peculado, el cohecho, la usura, etc. En esta oportunidad, en

cambio considero importante realizar una distinción del enriquecimiento ilícito como un delito

separado de figuras a fines.

7

1.5.1 Relaciones Jurídicas entre el enriquecimiento ilícito y el peculado

“El peculado es un delito que consiste en el uso indebido de la autoridad, de los bienes o de

fondos de un cargo público”.

La figura delictiva surge a partir del derecho Romano en donde se evidencia sanciones por el

apropiamiento indebido de caudales públicos y en donde al igual que ahora los servidores

públicos que trabajan con fondos o bienes públicos tienen la responsabilidad de cuidar y

administrar apropiadamente los bienes del estado; por lo tanto si actúa de manera diferente o

contraria estarán cometiendo un delito. Para que se produzca el peculado existe la incidencia del

sujeto activo del delito, que es la persona natural infractora pudiendo ser éstos calificados o no.

Los primeros requieren de cierta posición laboral para ser partícipes de un delito, por ejemplo

un juez, por el contrario el sujeto activo no calificado no debe cumplir con ninguna calidad

particular, por ejemplo un responsable por delito de robo.

Es importante señalar que para que exista peculado los infractores deben ser funcionarios

públicos, también serán responsables todas las personas que participen directa e indirectamente

del cometimiento de un delito. Se relaciona con el enriquecimiento ilícito porque en ambos

casos, los que cometen el delito son funcionarios públicos y atentan contra el estado, es decir

existe un sujeto activo y pasivo aclarando que en el peculado es un alto funcionario que abusa

de su poder o autoridad para dar un manejo inadecuado a los bienes públicos en el caso del

enriquecimiento ilícito existe un incremento de patrimonio a expensas de su puesto asignado y

puede ser un alto funcionario o cualquier servidor público que tenga acceso directo al manejo de

bienes del estado.

El sujeto pasivo en el peculado y en el enriquecimiento ilícito somos los ecuatorianos

representados por el estado, en ambos casos existe una afectación directa en la Administración

Pública, pérdida de confianza en el sistema estatal, desconfianza en los funcionario públicos y

mal uso en los recursos del estado.

Tanto en el enriquecimiento ilícito como en el peculado se comete un delito sin embargo en las

leyes ecuatorianas a pesar de las reformas que se realizan no se sancionan efectivamente estos

delitos. Por otro lado la falta de conciencia y educación política de los ciudadanos no permiten

8

avanzar a nivel económico, social y político, la reelección reiterada de individuos que a pesar de

cometer infracciones no probadas judicialmente, pero evidentes ante los ojos de las personas

afectan la reincidencia en este tipo de delitos.

1.5.2 Análisis de las relaciones jurídicas entre el enriquecimiento ilícito y el

cohecho

Consiste en la recepción o solicitud de dádivas presentes por un funcionario público por

ejecutar un acto relativo al ejercicio de su cargo o abstenerse de un acto que debería

practicar en el ejercicio de su función. Asimismo este delito es cometido por las

personas que intentan sobornar a los servidores públicos.2

El empleado público que recibe para sí o para terceros, dinero u otra utilidad o acepte promesa

remuneratoria, directa o indirecta, para retardar u omitir un acto propio del cargo o para ejecutar

un contrario a los deberes oficiales, está cometiendo cohecho y cuando hablamos de dinero está

vez enriqueciéndose ilícitamente, aunque el cohecho sobre todo, en la formas de los sobre

precios pagados a contrato que ejecuta el Estado a través de sus distintas entidades, es el que

coadyuva al incremento del déficit del Presupuesto General del Estado, pues los encargados de

celebrar los contratos en el sector público están contribuyendo al déficit fiscal, cada vez que

firman un contrato público con sobreprecio, esta actitud lesiva a los intereses económicos de la

actividad, contribuye a que el Ecuador se encuentre en la lista de los diez países más corruptos

del mundo, tampoco aquí se ha castigado a los corruptos que han enriquecido ilícitamente, por

el contrario en la mayoría de los casos se facilita su salida del país

1.5.3 Relaciones Jurídicas entre el enriquecimiento ilícito y la usura

“La usura es el préstamo de dinero que hay que devolver a un interés excesivamente alto”.3

2 Gómez y González (2006) el cohecho (P226)

3 Diccionario de la Lengua Española, 2007)

9

La usura es el cobro excesivo de una prestación de dinero que se realiza en formas poco

reguladas también conocido como chulco, es parte de la economía informal del país que se

convierte en enriquecimiento ilícito de aquellas personas que utilizan la usura de manera

informal con dinero de origen desconocido y de fácil acceso, que cumple un rol en otros

sectores ilegales como el narcotráfico, pirámides, lavado de activos, etc.

La usura es evidente porque se afianza en el pago diario y las amenazas o los intereses elevados

sin que exista una denuncia, entonces funciona un circuito informal y delictivo en donde el

Estado no ha podido establecer políticas claras de control quedando vulnerables los sectores

populares que son los que son en su mayoría víctimas de este delito

Según la información proporcionada de la FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO desde el

año de 1998 hasta 2012, que han denunciado e iniciado 59 juicios.

Tabla No. 1 Enriquecimiento ilícito / años

Desde el año 1998 al 2012, el delito de enriquecimiento ilícito ha tenido mayor trascendencia en

el año 2009, seguido 2004,2005 y 2010

10

43%

2%

20%

25%

10%

enriquecimiento ilicito y figuras a fines

Peculado

Prevaricato

EnriquecimientoIlicito

CorrupcionAdministrativa

Tabla No. 2 Análisis del delito de Enriquecimiento ilícito con figuras a fines

Del 100% de los delitos contra la administración pública podemos destacar que el delito de

Peculado tiene el mayor porcentaje, seguido por la corrupción administrativa y en un tercer

puesto se encuentra el delito de Enriquecimiento Ilícito.

1.6 El Enriquecimiento Ilícito en confrontación con la Constitución.

La actual Constitución de 2008, es posterior a la creación del tipo penal enriquecimiento ilícito

de funcionarios públicos, no siendo objeto de control preventivo de constitucionalidad; sin

embargo, algunas disposiciones se refieren a éste ilícito, amplía su cobertura, su poder punitivo,

porque: incorpora la presunción de enriquecimiento ilícito (Art. 231 CRE); que tanto la acción

como la pena los torna imprescriptibles; que se procese y juzgue en ausencia del acusado;

extendió su aplicación contra particulares, partícipes en el ilícito (Art. 233.2 CRE).

La mayoría de las prescripciones se tomaron de la Constitución de 1998, ésta ya contaba con

ciertos principios, derechos y garantías fundamentales, los que la actual Constitución desarrolló

en mayor número y las amplió considerando que los derechos suponen atribuciones, las

garantías son los medios para hacerlos efectivo y los principios tienden a proteger en forma

eficaz a los ciudadanos. Por otro lado en materia penal existen, entre otros principios, de

legalidad, de inocencia, de no declarar contra sí (nemo tenetur), y de retroactividad de la ley

11

más benigna al reo, lo antes referido consta en la Constitución (Art. 76 CRE), que pueden sufrir

desmedro por el delito de enriquecimiento ilícito, del anexo No. 3 denominado, “derechos y

principios constitucionales que afectados por el delito de enriquecimiento ilícito, los autores

coinciden en lo siguiente:

Según el criterio de Donna y Saumell se afecta al debido proceso; Donna, Saumell, Peña Ossa,

Todarello, Sancinetti coinciden en afirmar, que sufre detrimento el derecho a la defensa, cuando

se obliga a declarar contra sí y sostienen que se menoscaba el estado de inocencia, cuando se

revierte la carga de la prueba al procesado; para finalizar, Saumell y Sancinetti formulan que se

perjudica al principio de legalidad, porque el ilícito no posee conducta típica.

Albán Gómez, Donoso Castellón, García, Creus, Cancino-Toscano, Díaz Aranda, Camargo

refieren que el principio más afectado por el delito de enriquecimiento ilícito es la presunción

de inocencia (Art. 76.2. CRE), porque se revierte la carga de la prueba al acusado.

Por otro lado en La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción se señala que se

interrumpan o amplíen los plazos para la prescripción, entre otros, del delito de enriquecimiento

ilícito (Art. 29, en adelante Convención de la ONU contra la Corrupción); esta prescripción

resulta perjudicada por la norma de la Constitución de la República del Ecuador de 2008 (Art.

233, en lo posterior CRE) que refiere la imprescriptibilidad de esta infracción; en consideración

a que las Convenciones Internacionales deben aplicarse los principios pro ser humano, de no

restricción de derechos (Art. 417 CRE).

El Pacto de Derecho Civiles y Políticos garantiza el derecho de plena igualdad en los procesos

contenciosos, en especial, cuando se trate causas penales, para el efecto se otorgan garantías

mínimas, entre ellas, a que el procesado esté presente en el juicio para defenderse personalmente

o por abogado (Art. 14.1, 3.b), lo que implica que no pueda ser juzgado en ausencia, como está

previsto en la Constitución (Art. 233 CRE), provocando que sufran daño los derechos de las

personas perseguidas por esa infracción.

Al realizar el análisis de lo antes referido podemos señalar que si bien es cierto la constitución

pena el delito por enriquecimiento ilícito , no hay una referencia clara de medidas preventivas

12

para evitar que el infractor salga del país o evada su presunta culpabilidad, del mismo modo es

importante que exista un aclaratorio sobre la penalidad y la forma de restitución por el delito

cometido en plazos , por ejemplo debe devolver el monto tentativo a partir de la fecha que

señala y pena en la que se cometió el delito y cuáles son las sanciones en cuanto a su libertad, a

ocupar cargos políticos, a tener libertad para postularse en un cargo político o de función

pública.

Por otro lado el que no sea juzgado sin estar presente da lugar a que los infractores salgan de su

país, se asilen en países vecinos y evadan la responsabilidad, considerando esto se debería

reformar la ley para que se solicite extradición y juzgamiento inmediato.

En cuanto a altos funcionarios como el caso de ex presidentes de la República reformar el

sueldo vitalicio que reciben, si es que tienen dificultades de enriquecimiento ilícito que se

debería investigar hasta dos años después de asumido el cargo político.

1.7 La autonomía, la subsidiariedad del tipo penal en el Enriquecimiento Ilícito

1.7.1 La autonomía.

Según Juan Bustos Ramírez, se sistematizan los delitos a partir de una “una nueva ordenación”

en donde las bases para la existencia del sistema son tomando en cuenta las relaciones micro-

sociales, con bienes jurídicos individuales en conexión con el funcionamiento del sistema,

relaciones macro sociales, bienes jurídicos generales, fe pública, medio ambiente, orden

vehicular.

El antes mencionado autor refiere que los tipos penales pueden ser autónomos partiendo de una

unidad típica elemental, éstos formarán tipos penales autónomos calificados y/o privilegiados

por ejemplo en los delitos contra la vida, la unidad típica elemental es el homicidio; del que se

desprenden tipos penales privilegiados como el parricidio, el asesinato, el infanticidio.

13

Sobre tipos autónomos, se pueden construir tipos penales accesorios de acuerdo a los agravantes

o atenuantes que lo afecten por ejemplo el robo con fuerza es un tipo accesorio.

Según este autor el enriquecimiento ilícito, responde a conexiones con el funcionamiento del

sistema, sus relaciones son macro sociales, señalando claramente que la unidad típica elemental

es el enriquecimiento ilícito, del que se desprenden delitos autónomos privilegiados como:

El enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos (Art. 296.1.2 CP), complementado por el

informe de Contraloría sobre las declaraciones patrimoniales juramentadas (Art. 65 de LOCGE

y 231.2 CRE)

El que comete funcionarios o empleados del Banco Central del Ecuador, del Sistema de Crédito

de Fomento y Comerciales, y del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (Art. 296.3 CP).

Los tipos autónomos o independientes, muestran en la descripción de la acción cierto parentesco

con otros delitos, no tiene relación con un tipo básico o de partida; es una forma jurídica

independiente dotada de un contenido propio de desvalor. Por ejemplo, el enriquecimiento

ilícito con la concusión, el cohecho, el peculado.

La legislación conexa como la Ley de la Contraloría (LOCGE26) y la Ley sobre Declaraciones

Patrimoniales (LDPJ27), determinan un examen especial a cargo de la Contraloría sobre las

declaraciones patrimoniales juramentadas de los funcionarios públicos, tienden a otorgar al

enriquecimiento ilícito la categoría de delito autónomo.

El tipo penal analizado tiene todas las condiciones para que sea considerado como autónomo,

mas, la frase que consta en el propio texto de la norma, no permite que tenga esa condición,

pues dice, “siempre que no constituya otro delito”. El otro delito, son del grupo de “delitos

contra la administración pública”, concretamente, del cohecho; delito en el cual, si después de la

investigación administrativa previa, no se descubre al cohechador, se perseguirá por

enriquecimiento ilícito.

14

1.7.2 La subsidiariedad.

El Derecho Penal tiene el carácter de subsidiario, esto significa que cuando los problemas no

son solucionados en otro ámbito, en otras materias, finalmente recaerán en el Derecho Penal

para que arregle el inconveniente legal, ámbito en el cual, la sanción acarrea la imposición de

una pena privativa de libertad.

El Derecho Penal tiene doble carácter, ser fragmentario y ser subsidiario, características que

proceden del principio de proporcionalidad o prohibición del exceso. Es fragmentario porque

protege sólo los bienes jurídicos más relevantes para la sociedad, dirigiéndose contra conductas

que atacan de manera grave esos bienes. Es subsidiario porque debe operar sólo cuando el orden

jurídico no pueda ser preservado por soluciones más leves que las proporcionadas por el

Derecho Penal.

La ley penal determina que el enriquecimiento ilícito es un delito subsidiario (Art. 296.2 CP)

cuando establece, que se sancione por enriquecimiento ilícito “siempre que no constituya otro

delito”, esto implica, que para procesarse el caso por ésta infracción, antes debió verificarse, que

no se haya perpetrado otro delito, dicha verificación de que no se trate de otra infracción, puede

implicar que el enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos pueda provenir, o sea la

consecuencia de otra infracción como el peculado, cohecho, concusión, en general, de los tipos

penales que integran los delitos contra la administración pública. Pero no con todas las

infracciones que integran el capítulo de la ley penal, mantiene con la misma intensidad el

vínculo, que con el cohecho, del que lo separa una ligera línea, en consecuencia, sólo agotada la

investigación, de no aparecer el cohechador, se perseguirá por el delito de enriquecimiento

ilícito.

Para el autor Pedro Pablo Camargo, la subsidiariedad del delito de enriquecimiento ilícito de

funcionarios públicos, se pone en marcha para impedir, que por falta de demostración de uno o

varios tipos de delitos contra la administración pública, esos hechos queden en la impunidad al

existir conexidad alterna entre los delitos contra la administración pública y el enriquecimiento

ilícito.

15

En el medio nacional en raras ocasiones los sujetos procesales, alegan la subsidiariedad del

delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos. De los procesos analizados se

observa, que el carácter subsidiario de esta infracción se menciona el aplicado por los jueces, de

manera tácita.

La Fiscalía ha alegado en forma expresa, en sentido contrario, que no se aplique el carácter

subsidiario del delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, en el proceso materia

del juzgamiento

No se ha dado la debida importancia al carácter subsidiario del delito de enriquecimiento ilícito

de funcionarios públicos, no sólo porque su creación se haya sustentado para evitar que se

genere impunidad de los funcionarios públicos deshonestos, sino también, para que se evite el

derroche de recursos por el aparato de justicia.

16

CAPITULO II

2 EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN EL ECUADOR

2.1 Generalidades en el Delito de Enriquecimiento Ilícito

El poder siempre ha sido de vital importancia para el hombre, para beneficiarse de manera

indebida y gobernar unidireccionalmente desde las culturas de los romanos, durante el imperio y

en el presente siglo. La desmedida atención hacia el poder correlacionado directamente con la

adquisición de bienes y obtención de dinero ha sido el principal factor que ha generado la

corrupción

El enriquecimiento ilícito es un delito reflejo del cohecho y delitos que se relacionan

directamente con la corrupción.

2.1.1 Aspecto Social relacionado con el Enriquecimiento Ilícito

La corrupción está presente en nuestra sociedad y a nivel mundial. En el presente trabajo se

produce un acercamiento entre la corrupción y el gobierno.

Según una publicación en el Diario El Universo, Salas (2013):

En dos de cada tres países latinoamericanos la corrupción del sector público aparece elevada en

la lista Índice de Percepción de la Corrupción, que difundió Transparencia Internacional para

mostrar los niveles de este flagelo por país. América Latina es, después de África, la región del

mundo donde se perciben mayores índices de corrupción.

Según Salas la corrupción está asociada a la política deshonesta, al gobierno, al sector privado y

a la ciudanía en general. “Encuestas y estudios indican que la población latinoamericana vincula

17

la corrupción con la Policía, los sistemas de justicia, los partidos políticos y los parlamentos”.

(Publicación Diario el Universo)

Los delitos relacionados con el enriquecimiento ilícito se encuentran en todos los niveles del

gobierno, sin dejar de reconocer que existen un número importante de funcionarios públicos que

actúan con honestidad, sin embargo este delito afecta a toda la sociedad en donde se marcan

cada vez con más fuerza las diferencias sociales y es común observar que un servidor público

posterior a ocupar un cargo público en especial si es como alto funcionario forma

inexplicablemente una solvencia económica.

Somos todos los ecuatorianos los vigilantes de un desempeño honesto de los funcionarios

públicos ya que se necesita de un gobernante y los gobernados para construir un país, entonces

es importante que a partir de nosotros reprochemos los comportamientos ilícitos o corruptos que

quitan la oportunidad de avanzar como sociedad y nos mantienen inmiscuidos en la pobreza por

el desequilibrio que se produce en la repartición de la riqueza de nuestro país.

Finalmente no solo se necesita crear una ley que castigue e impida que se produzca el

enriquecimiento ilícito, sino crear conciencia social para que no existan los corruptos y los que

corrompen sin pensar en el bien común.

Según Pinto en su tesis El Enriquecimiento Ilícito:

La corrupción vulnera el Estado de Derecho, incluyendo las instituciones básicas de la

sociedad; también desperdicia recursos escasos, infunde desconfianza entre particulares,

frena la inversión económica, retarda el crecimiento económico de un país y vuelve más

difícil la gobernabilidad. (p 27)

La participación ciudadana a través de los estudiantes que se formen no solo cognitivamente,

sino en valores será la solución clave para formar profesionales que puedan ocupar vacantes

públicas y lo hagan respetando los derechos y deberes como ciudadanos, seres humanos y

personas que quieren contribuir al desarrollo de un país.

18

2.2 Evolución Histórica del Derecho Penal

Antes de que existan leyes que puedan regular y establecer sanciones surge como método de

castigo la Ley del Talión, la Ley de las XII Tablas y la Ley Mosaica, que retribuían o devolvían

un mal con otro acto dañino por ejemplo el robo era sancionado con el corte de una mano, o a

su vez se reemplazaba la pena con una compensación monetaria buscando que no se produzca

una venganza.

Derecho romano.- A partir de la Ley de las XII Tablas se distinguen los delitos públicos

("crímenes") que eran sancionados por representantes del estado y de los delitos privados

("delitos", en sentido estricto) que eran sancionados por particulares dependiendo de su interés,

no existía diferenciación de clases sociales. Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a

ser perseguidos por el Estado y sometidos a pena pública.

Durante la época de la República, el Derecho penal romano comienza a fundarse en el interés

del Estado, reafirmándose de este modo su carácter público y se reafirma en la época del

Imperio, los tribunales actuaban por delegación del emperador; el procedimiento extraordinario

se convirtió en jurisdicción ordinaria en razón de que el ámbito de los crímenes contra la

majestad del imperio se fue ampliando cada vez más. La pena en esta etapa recrudece su

severidad.

Edad media.- Desaparece el Imperio romano, y con él la unidad jurídica de Europa. Las

invasiones de los bárbaros trajeron costumbres jurídico-penales diferentes, contrapuestas

muchas de ellas a los principios del derecho del Imperio romano. El feudal fortalece su poder,

cobra fuerza el derecho canónico proveniente de la religión católica, por ésta razón el delito y el

pecado empiezan a verse de la misma manera y representaban la esclavitud y la pena

representaba la liberación, se puede destacar que el derecho canónico institucionalizó el derecho

de asilo, se opuso a las ordalías y afirmó el elemento subjetivo del delito.

19

2.2.1 Evolución del Derecho Penal en Ecuador

Para el autor Ernesto Albán la evolución del derecho penal se resume en tres períodos el

aborigen, colonial y republicano.

2.2.1.1 Período Aborigen

Este periodo se caracteriza por la falta de fuentes documentales para determinar las normas

penales que regían entre los pueblos que habitaban el Ecuador, dichas normas se establecían

verbalmente, se canalizaban de la misma manera y eran propias de cada tribu hasta que se

produjo la invasión incásica en donde se determinan normas unificadas de carácter público y

religioso reguladas por el incario en donde se determinaba la gravedad de las infracciones

predominando los que afectaban al Inca , la religión o el Estado, y con menor importancia los

delitos contra las personas, los delitos sexuales y contra la propiedad colectiva. Los delitos en

este periodo eran sancionados con la pena de muerte o castigos corporales.

2.2.1.2 Período Colonial

La conquista española fue el inicio del sistema legal hispánico en las colonias, dicho sistema se

sustentaba en el derecho romano y en los elementos del derecho canónico, utilizando leyes

penales extremas manteniendo los castigos o sanciones del periodo aborigen que eran la pena de

muerte y castigos corporales. En este periodo buscando incrementar leyes implementan las

llamadas Leyes de Indias de 1680, normativa que iba a regir para la población indígena

americana pero que no se consolidó.

20

2.2.1.3 Período Republicano

En este periodo continuaron rigiendo las leyes españolas hasta 1837 cuando se aprobó el

primer Código Penal ecuatoriano y es a partir de esta fecha que se han promovido en Ecuador

cuatro códigos penales que son considerados cuerpos legales.

El Código Penal de 1837 que es el primero propio de nuestro país es promulgado durante la

presidencia de Vicente Rocafuerte, quien con sus ideas liberales y apoyado probablemente en el

Código Español de 1822, normativa en donde según la Escuela Clásica se otorga legalidad de

delitos y penas, culpabilidad psicológica, entre los más importantes pero aun tomando en cuenta

y manteniendo todavía algunas normativas y sanciones anteriores.

El Código Penal de 1872 fue expedido durante la segunda presidencia de Gabriel García

Moreno creado en base al Código Penal de Bélgica de 1867 que es elaborado en base al Código

francés de 1810.

El código generado en el gobierno de Gabriel García Moreno mantiene mejorías en relación al

código implementado anteriormente en donde se utilizaron conceptos de la Escuela Clásica,

posteriormente se promulga el Código Penal de 1906 durante la segunda presidencia de Eloy

Alfaro, con normas estructurales sin modificación pero introduciendo dos importantes reformas

acordes a la orientación liberal imperante en el país y que son la supresión de la pena de muerte

y de los delitos contra la religión.

El Código Penal de 1938 es el siguiente promulgado durante la dictadura del General Alberto

Enríquez, que mantiene la estructura básica del código anterior derivada de la Escuela Clásica,

con algunas modificaciones consideradas en base al Código Penal italiano de 1930 y en el

argentino de 1922, tales como la relación de causalidad, la imputabilidad. Este código es el que

se encuentra vigente en el país y desde su incorporación se han incluido modificaciones en la

codificación en 1953, 1960 y 1971, las últimas se mantienen actualmente en los trámites

judiciales y sentencias.

21

Entre las principales Reformas introducidas al Código Penal de 1938 se puede destacar las

siguientes:

La tipificación del delito de terrorismo de 19 de diciembre de 1975, mediante reforma

al Art.160

La tipificación del delito de enriquecimiento ilícito de 29 de agosto de 1985, mediante

la inclusión de tres artículos enumerados agregados luego del Art.296, cuando los reos

hubieran permanecido sin sentencia detenidos por igual o mayor tiempo a la pena

máxima a la que tendrían que ser condenados, serán en inmediata libertad.

2.2.1.4 Códigos Penales

Entre los principales Códigos penales estuvieron los siguientes:

Código Penal de 1837

Es el primer Código Penal implementado en el Ecuador el 17 de abril de 1837. Este Código

consta de Título Preliminar y dos partes, la Parte Primera relativa a “Delitos contra la Causa

Pública” y la Parte Segunda, que recoge los “Delitos contra los particulares”. Se caracterizó

fundamentalmente por la determinación del principio de legalidad penal en su contenido.

El Dr. Fernando Pérez Álvarez, relata que:

A este cuerpo legislativo le sucedieron importantes reformas al filo de los cambios

sociales y direcciones políticas de las que merecen destacarse las operadas el 14 de

diciembre de 1852, por la que se tipifica el delito político; la de 30 de octubre de 1867

por la que se suprime la pena de muerte para determinados delitos; la de 13 de mayo de

1869 que castiga el incesto y concubinato público; y la del 18 de julio de 1871 que

prohíbe la embriaguez.

22


Este Código es dictado el 3 de noviembre de 1871, y entro en vigencia a partir del 1 de

noviembre de 1873, es una sucesión del código Belga, aparecen por primera vez las

contravenciones diferenciadas de los delitos y sancionadas con penas de policía.


En este Código se realiza una nueva clasificación a las penas, reemplazando las penas de

penitencia por penas de reclusión mayor y menor. La nueva edad penal se extiende a 16 años.

Surgen los antecedentes del delito hoy conocido como Abigeato. En muchos de los casos se

suprime la pena de muerte.


Se da la definición de delito, se diferencia la tentativa y frustración, se incorporan nuevos

delitos relacionados con la Seguridad Exterior de la República. Luego a este Código vinieron

reformas como las del falso testimonio y el perjurio, de los crímenes y delitos contra la

seguridad interior de la República.


Es un código que reúne muchas similitudes comparado con el de 1906. A Continuación de este

Código vinieron algunas reformas como las relativas al hurto y al abigeato en el año 1947.

2.3 Derecho

“El derecho es concebido como la ciencia de la relación entre la norma y la decisión”

(Hassemer, 1990,173)

23

Antes del siglo XX, el derecho era concebido como un todo, posteriormente la teoría y

metodología del derecho se dedicaron al estudio de la teoría de valores, derecho natural, teoría

de la vigencia del derecho y por otro lado la dogmática jurídica estudia el derecho

Constitucional o Derecho Penal.

El derecho natural de origen divino referido por Tomás Aquino y el pensamiento miedeval

europeo considerando que Dios era el legislador de orden humano y el que establecía los

deberes a cumplirse.

La ordenación de los deberes como producto de la razón humana fue el motivo por el cual el

derecho natural deja de ser divino y se coloque al hombre como responsable, autónomo y se de

origen a los ordenamientos jurídicos no siempre coincidentes y en ocasiones contradictorios en

tiempo y espacio.

El derecho se deriva en derecho privado y derecho público, el segundo a su vez es el que estudia

el derecho penal y el derecho de gracia. Por cuestiones de investigación nos referiremos al

derecho penal. Feuerbach como impulsador de la codificación del derecho penal basado en el

código bávaro refiere algunos principios:

El principio de la Legalidad.- Refería que el límite de la libertad ciudadana tenía que definirse

legalmente, este principio permanece vigente

Orientación de las consecuencias.- Consideraba que tanto la conminación legal como la

imposición y cumplimiento tienen importancia, logrando que el sujeto que va a cometer el delito

evalúe las ventajas e inconvenientes de su hecho y se abstenga de cometer delitos.

El principio de protección de los bienes jurídicos.-Solo los intereses humanos y bienes jurídicos

pueden ser objeto de protección por el derecho penal, admitiendo bienes jurídicos individuales

como vida, salud, libertad y bienes jurídicos universales como Administración de justicia y

seguridad del Estado

24

Formalización del control jurídico-penal.-La sociedad mantiene un control social porque existen

normas sociales, sanciones por conductas negativas y por un proceso para aplicar las sanciones.

El control social se da en la familia, en el lugar de trabajo, en la escuela, imprescindible en los

procesos de socialización y es tanto en su forma como en su contenido es símbolo del nivel

cultural en una sociedad.

El derecho penal se legitima a partir del control social quien aporta con sus elementos norma,

sanción, proceso.

2.4 Derecho Penal

Según la Fuente de la Biblioteca Virtual (2012):

El Derecho procesal penal es el sistema de normas que regulan cualquier proceso de carácter

penal desde su inicio hasta su fin: la actividad de los jueces y la ley de fondo en la sentencia.

Tiene como función investigar, identificar y sancionar (en caso de que así sea requerido) las

conductas que constituyen delitos, evaluando las circunstancias particulares en cada caso.

Sistema de normas, reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como

hecho, a la pena como legítima consecuencia.

“Derecho penal es el conjunto de principios y reglas jurídicas que determinan las infracciones,

las penas o sanciones, y las relaciones del Estado con las personas con motivo de las

infracciones o para prevenirlas”. (Ramos, 2005)

El derecho penal puede ser sustantivo, adjetivo o procesal penal

Derecho penal sustantivo.- “Es el Conjunto de normas o leyes relativas a los delitos, a las penas

y a las medidas de seguridad y con las cuales cuenta el Estado para eliminar la presencia de

conductas antisociales.”(Amucharegui, 1993)

25

Al Derecho Penal Sustantivo también se le denomina Derecho Penal Material y es el que se

consagra en el Código Penal.

Derecho Penal adjetivo.- “Son normas dictadas por el órgano competente del estado que

permitan el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que se establecen con el

derecho sustantivo.” (Principios de Derecho púbico, 2009)

2.4.1 Las fuentes del Derecho Penal.

2.4.1.1 Concepto de Fuente.

Según el profesor Alfredo Etcheberry, (2001) la expresión “fuente de derecho”:

Tiene un doble sentido. Por una parte designa al órgano de donde el derecho brota:

quien crea o produce el derecho. Por otra parte, se llama también “fuente de derecho” a

la forma de concreción que asume la norma jurídica. Así, puede decirse que el Estado es

fuente de derecho (en el primer sentido), puesto que el Estado hace la ley, y que la ley

es fuente de derecho (en el segundo sentido), ya que la norma jurídica se manifiesta

concretamente bajo la forma de una ley.(2001)

En cuanto a órgano creador de derecho Garrido, 2003 refiere:

Es un principio absoluto que solamentela autoridad legislativa, esto es, la nación

jurídicamente organizada, por medio de sus representantes, es fuente de derecho penal.

Como forma de concreción de la norma jurídica, no hay más fuente de derecho penal

que la ley. Otras formas de concreción que suelen tener importancia en las demás ramas

del ordenamiento jurídico, no son fuentes de derecho penal, así ocurre con la costumbre,

la doctrina, la jurisprudencia, etc. (p.87)

26

Según Garrido existen dos fuentes del derecho penal: fuentes inmediatas o directas y mediatas o

indirectas, resaltando que la ley es la fuente directa única del derecho penal y que como fuentes

indirectas se mencionan la costumbre, la analogía a favor del imputado y la jurisprudencia, en

cuanto complemento del ordenamiento jurídico, en la misma forma que lo es la doctrina.

2.4.1.2 La Ley como única fuente del Derecho Penal

El profesor Enrique Cury, (2001) señala:

Casi todos los ordenamientos punitivos en el presente se encuentran estructurados sobre

la base del principio de reserva o legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege), con

arreglo al cual no hay delito ni es posible la imposición de una pena sino cuando existe

una ley (escrita y estricta) que incrimina el hecho respectivo, estableciendo, además, la

clase de castigo a que se encuentra sometido.

Este principio expresa la función de garantía que compete a la ley penal en el Estado de

Derecho Liberal, limita un campo en donde interviene directamente la ley, con la finalidad de

que los ciudadanos consideren que la ley deberá determinar lo que se debe o no hacer con toda

veracidad y si debe o no imponerse una pena y hasta dónde puede llegar sin ser alcanzado por la

amenaza punitiva y cuáles serán las consecuencias al infringir los mandatos y prohibiciones

legales.

2.5 Fuentes mediatas del Derecho Penal

2.5.1 Costumbre

Es la reiteración de actos con la convicción de que son obligatorios, no es solamente repetir un

acto o conducta, hace falta que la persona que la realice tenga la convicción de que son

obligatorias, entonces la conducta es la parte objetiva y la obligatoriedad es la parte subjetiva.

27

En Derecho Penal la costumbre no puede crear delitos y penas, así se establezcan acciones

inmorales, esto quiere decir que en ciertos casos una conducta que pareciera atípica y que

debería ser sancionada por ser de tipo penal aparentemente según la actividad social se

considera permitida e inclusive beneficiosa para la sociedad. Entendiéndose que en materia

penal se restringe en base a la reiteración de determinada actividad social porque la sociedad la

considera necesaria para su desarrollo. A través de la costumbre no pueden crearse delitos y

penas pero si determinar conductas aceptadas socialmente a pesar de que pueda ser nociva o

causar prejuicios.

En una cita que realiza Etcheberry, (2001):

La costumbre que tiene en general escaso valor en nuestro sistema jurídico, lo tiene aún

menor en materia penal. No es jamás, desde luego, fuente directa o inmediata de

derecho penal. Puede sí tener el valor de fuente mediata, cuando las disposiciones

penales se refieren a instituciones propias de otras ramas del derecho, como el derecho

civil o el comercial, y en dichos campos, con relación a esas instituciones, se admite la

costumbre como fuente de derecho. En tales casos, se tratará siempre de la costumbre

llamada integrativa (secundum legem), con exclusión de la contraria a la ley y de la

supletoria de la misma. (p.112)

A pesar de lo referido Echeverry da importancia a la costumbre social o jurídica porque piensa

que influye en la vigencia o en la modalidad de aplicación práctica del derecho y considera

diferente el caso de las disposiciones penales que se remiten a las “buenas costumbres”, en

donde se estudia la realidad social para saber si determinada conducta es o no delito pero no

como fuente del derecho penal, sino como elemento interpretativo auxiliar para alcanzar una

determinada sanción que creada interpretando como un delito que infrinja el derecho penal.

2.5.2 Jurisprudencia

“Entendida como la doctrina sentada por los tribunales de justicia al fallar los casos sometidos a

su conocimiento, no constituye fuente del derecho penal”. (Ob. Cita, p.105)

28

Es la fuente del derecho clásica en el derecho anglosajón, “es la reiteración de decisiones sobre

un mismo asunto de forma similar”, no es una sola decisión, tiene que ver con una actividad

plural de decisiones que consolidan una tendencia para la solución de un caso. No sólo en

Estados Unidos o en Inglaterra la jurisprudencia es utilizada para la toma de decisiones sino que

todos los abogados buscan los precedentes porque son los que van a solucionar el caso, y

cuando no hay precedentes hago que se parezca.

2.5.3 Doctrina

Es la fuente más débil del Derecho en general, en cierta forma no es fuente, sólo lo es en

Derecho Internacional Público, hay áreas del Derecho Internacional Público donde la opinión de

los científicos es relevante, cuando no hay forma de solucionar algunos casos la opinión de estos

científicos tiene relevancia, en el Derecho Penal no tiene ninguna relevancia, ahora bien, la

doctrina tiene importancia en la interpretación porque trata de influir en la jurisprudencia, para

que aplique racionalmente la ley, todo es un círculo, la ley es una fuente pero por si sola hay que

interpretarla y ésta es labor del juez a la hora de aplicarla pero quien le da las herramientas a

éste es la ciencia, la doctrina, todo está vinculado.

2.6 Principios Constitucionales del Derecho Penal

Según López en su artículo Principios Constitucionales en el Ecuador refiere:

Al conjunto de garantías, derechos e ideas fundamentales que rigen las actuaciones de

quienes participan o toman parte en un proceso penal. Estos principios constituyen un

límite al poder “punitivo o sancionador” del Estado.

La característica básica para conocer el tipo de Estado es el poder punitivo limitado o ilimitado,

de acuerdo a ello se determina si Estado es o no autoritario, entonces se determina si existe un

estado de derecho

29

Los principios del derecho penal, son de origen político y jurídico; son de origen político

aquellos que se plasman en la constitución de la República y de origen jurídico aquellos

principios derivados de la ley.

2.6.1 Principio de la acción u omisión

Según López, (2012) señala que:

El principio de la acción u omisión humana para la aplicación de una pena constituye el

pilar fundamental del denominado “derecho penal de acto” que tiene como finalidad

regular conductas y determinar sanciones frente al incumplimiento de normas.

En el derecho penal de acto, no son objeto de sanción la personalidad de un individuo, sus ideas

o características, respetando la libertad y las diferencias individuales, pero si se sanciona la

acción. Se contrapone al derecho penal de acto el llamado “derecho penal de autor”, en donde se

sanciona al individuo.

El sentido penal del principio de la acción, se relaciona con el principio de igualdad y de los

derechos a la existencia, personalidad e identidad individual, por ésta razón la ley debe

establecer con anterioridad la descripción detallada, concreta y material de la conducta o acto

penal.

2.6.2 Principio de Legalidad

Según López, (2012) refiere:

El principio de legalidad es de aplicación universal y se fundamenta en la tríadica

“Tulum crimen, nulla poena, sine lege”, que significa “No hay delito, no hay pena, sin

ley previa escrita y formal”, y es una garantía contra la arbitrariedad e impide al Estado

30

sancionar personas mediante el simple recurso de tipificar hacia el pasado las conductas

que éstas cometieron, sea mediante la promulgación de leyes retroactivas, o mediante el

dictado de sentencias constitutivas de la ilegitimidad de la conducta.

Del principio de legalidad se derivan las prohibiciones de retroactividad de la ley

penal más gravosa, la prohibición de aplicación de pena sin ley formal, la prohibición de

analogía y la prohibición de indeterminación.

2.6.3 Principio de Lesividad

Este principio refiere que existe delito siempre que las acciones ejecutadas por un individuo

afecten directamente el derecho del otro, entonces el poder punitivo del Estado se manifiesta

solo si la conducta de un individuo afecta a los otros.

El principio de lesividad y el daño a terceros son de vital importancia para que se produzca el

derecho penal debido a que existe la violación de un bien jurídico considerado como las

garantías, derechos e intereses protegidos a través de la Constitución de la República y los

derechos como ser humano

2.6.4 Principio de Culpabilidad

López (2012) refiere lo siguiente:

El principio de culpabilidad es aquel por el cual el hombre como un ser libre y

responsable, es susceptible de coerción punitiva originada por sus actos cuando sea

adecuan al tipo penal descritos por la ley; en otras palabras, consiste en la voluntad libre

y consciente de un individuo resuelta a menoscabar un bien jurídico protegido. La

doctrina y jurisprudencia, consideran que el principio de culpabilidad está consagrado

en los textos constitucionales y que se deriva de la dignidad de la persona humana

31

reconocida constitucionalmente. En nuestro caso, se plasman a lo largo de los 29

numerales que contempla el Art. 66 de la Constitución de la República.

2.6.5 Principio de Reducción Racional

La normativa del poder punitivo busca privar de la libertad al individuo, por ello el legislador

plasma en las normas diversos principios limitativos que conducen a una restricción del alcance

de las leyes penales y minimizan el ámbito de injerencia del sistema penal en las libertades

individuales.

La reacción punitiva del Estado es el último recurso previas a la aplicación del derecho penal,

apareciendo el principio de reducción racional, que es un principio ético-político derivado de la

propia concepción de la pena como venganza y que tiene una manifestación positiva concreta en

los principios de ultima ratio(o necesidad) y razonabilidad.

Se considera derecho como una herramienta racional y civilizada de solución, antes que como

un instrumento de venganza, considerando la reacción penal como el recurso del Estado que se

aplica como última opción.

Razonabilidad, se considera que las leyes no son razonables cuando son arbitrarias, cuando los

medios con los que se reglamentan los derechos constitucionales no guardan relación con los

fines pretendidos.

2.6.6 Principio de Intrascendencia de la Pena

“Es el principio por el cual nadie debe ser penado por los actos de otro y debe trascender lo

menos posible de su autor”. (López, 2012)

32

Este principio no se encuentra explícito en la Constitución, sin embargo se aplica por sucesión

jerárquica de la Convención Americana de los Derechos Humanos

2.7 Funciones y Fines del Derecho Penal.

2.7.1 Funciones

Proteger bienes jurídicos, es decir, seleccionar cuáles son los intereses que merecen

una pena

“Respecto a la tutela o protección de bienes jurídicos tenemos que identificar los

intereses que el Derecho penal puede proteger. Hay que identificar qué es lo que el

Derecho penal puede tutelar y que no.” ( Binding)

Es importante resaltar que la pena no debe aplicarse a todo tipo de conductas,

utilizando el derecho penal como último recurso para resolver conflictos sociales.

Según definición de Von Liszt:

Los bienes jurídicos están orientados hacia el individuo, pero no se limitan al él. En un

Estado de derecho lo más importante es el sujeto, el legislador acude al bien jurídico

tutelado para efectuar la ordenación sistemática de la parte especial del Código Penal. El

bien jurídico tutelado es fundamental en el desarrollo de la labor de interpretación.

También los cambios que pueden experimentar el contenido de un determinado bien

jurídico tienen consecuencias sobre las conductas comprendidas en una determinada

figura delictiva sin que se produzca un cambio en la descripción del legislador.

33

2.7.2 Fines:

2.7.2.1 Evitar Delitos

El fin es buscar pautas legislativas, políticas, en donde intervenga el Estado. El problema es cuál

es el límite para evitar delitos sujetándose a un Estado de Derecho

2.7.2.2 Dar Garantías a los Ciudadanos

Es importante considerar que entre más eficacia menos garantía y viceversa, por ello el

Derecho penal es el encargado de lograr el equilibrio entre eficacia y garantía.

2.8 Estructura de las Normas Penales

La norma penal indica qué conducta está prohibida, ordenada y amenazada su realización o no

con una consecuencia jurídica negativa

En la norma penal se analiza un supuesto delito y la consecuencia jurídica, que es una pena o

una medida de seguridad. En el derecho penal la norma jurídico-penal se ocupa de los delitos y

les asocia pena, busca proteger los derechos del ser humano. Por otro lado en la construcción de

una norma penal completa han de considerarse conjuntamente el artículo de que se trata de la

Parte especial y el conjunto de artículos de la Parte general que hacen referencia a las causas de

exclusión de la antijuricidad.

2.8.1 Derecho de Procedimiento Penal

Según Baquerizo (2004) manifiesta que:

La primera Ley de procedimiento criminal en la república se dictó en el año 1839 y se

distingue porque no existían tribunales pluripersonales, todos eran singulares y las

34

instituciones procesales carecían de una sistematización. En el año 1848 el Congreso

Nacional dictó la Ley de Jurados, la cual era verdadera ley de procedimiento penal,

desde ese momento el procedimiento penal ecuatoriano adoptó el sistema mixto. El 4 de

junio de 1851 la Convención Nacional dictó la Ley de Procedimiento Criminal, la cual

comprende la sustanciación de los procesos por los delitos llamados públicos y los

delitos privados. Desde la ley de 1839 hasta el Código de Procedimiento Penal del

presente año, se ha dictado algunas leyes bajo diversos regímenes políticos que de poco

a poco han alterado el sistema mixto de procedimiento.

Legalmente regulado de realizaciones de la administración de justicia, que se compone de actos

que se caracterizan por la tendencia hacia la sentencia y a su ejecución. Como acumulación de

la finalidad de realizar el derecho Penal Material. Estos actos se suceden entre la noticia del

delito, a partir de la cual se promueve la acción y la sentencia; dentro de los actos procesales se

ha distinguido los de mera investigación o instrucción, los de percusión, que continua con el

auto de procesamiento, la elevación a juicio, la citación a juicio, la audiencia. El fin

institucionalmente fue propuesto para el proceso penal es la realización del derecho Penal

Material, para la satisfacción del tipo penal que se trate en el caso concreto genera una relación

jurídica sustancial que funda una pretensión punitiva que lleve a cabo el proceso por medio de la

acción penal.

Según Núñez (2002) comenta:

La teoría general del proceso trata de las instituciones que regulan el proceso en general,

como la Jurisdicción, La Competencia, Los sujetos procesales y las medida coercitivas o

cautelares. La teoría de la prueba trata sobre la forma, la diferencia entre la prueba y los

medios de prueba, teoría de la actividad probatoria, la carga de la prueba y la

valorización de la prueba. La teoría de la actividad procesal, trata sobre los actos

procesales, que implica la estructura del acto procesal, la clase de actos procesales, el

tiempo en la actividad procesal.

Constitución de la República del Ecuador menciona en el art.169:

35

EI sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas

procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,

inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido

proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.

Es importante señalar que el Derecho procesal está constituido por normas que regulan desde el

inicio hasta la finalización del proceso, su función es investigar, identificar y sancionar las

conductas que constituyen delitos, previa evaluación de las circunstancias en cada uno de los

casos que pueden ir desde la tendencia, sentencia y ejecución

Manifiesta Baquerizo (2004):

Es un proceso jurídico humano, provocado y orientado por humanos, protagonizado por

humanos, donde siempre está presente la fase negativa de la sociedad, en donde toda la

humanidad está involucrada por lo que se llama Responsabilidad Compartidas. También

menciona que el carácter fundamental del proceso penal se muestra como un límite

tanto al poder punitivo del Estado, como a la actividad particular, puesto a través del

proceso es que los órganos jurisdiccionales están en capacidad de imponer una pena

prevista por la ley penal sustancial dentro de los límites legales comprendidos en la

propia ley sancionadora, impidiendo de esa manera el abuso del ejercicio del poder de

penar. En nuestro sistema Código de Procedimiento Penal el objetivo es hacer respetar

los derechos y garantías constitucionales, de los ciudadanos y del estado.

2.8.2 Objeto del Derecho Procesal Penal

Es el estudio del proceso penal, ley de procedimiento que rige su organización y estructura, de

las leyes penales entran a regular el proceso penal como leyes subsidiarias, encontramos el

código de procedimiento civil.

36

2.8.3 Los principales fines del derecho procesal penal.

Es la comprobación de una acción u omisión que constituya delito.

Individualización e identificación de todos los responsables de la infracción.

El aseguramiento del procesado y de las personas cuya presencia sea necesaria para el

esclarecimiento de la verdad del hecho cometido.

La protección del objeto material de la infracción de los elementos necesarios que

fueron probatorios.

La protección de los bienes suficientes del imputado para cubrir las indemnizaciones,

penas pecuniarias y el valor de las costas procesales.

La condena o absolución del procesado penalmente.

2.8.4 Sistema Procesal Penal

“Es el medio o instrumento por el cual el derecho penal sustancial que realiza para imponer

justicia, para la protección de los bienes jurídicos.”

2.8.5 Realidad del Derecho Procesal Penal con el Derecho Penal

El derecho procesal penal es una disciplina jurídica independiente de todas las manifestaciones

del derecho penal. Pero siempre va haber una correlación entre el derecho procesal y el derecho

sustancial para juzgar de manera eficiente, equitativa e igualitaria a todos los ciudadanos que

comenten los delitos.

37

2.8.6 Principios del Derecho Procesal Penal

2.8.6.1 Principio de Oficialidad.

Para el cumplimiento de los fines del proceso con el objeto y los sujetos del proceso penal

deben ser amplios y universales. El Código de Procedimiento Penal manifiesta en su art.10

Impulso Oficial.-El proceso penal será impulsado por el Fiscal y el Juez, sin perjuicio de gestión

de parte.

2.8.6.2 Principio de Investigación Integral de la verdad.

Cumple con la finalidad libre de distorsiones y engaños. La actividad humana que se desarrolla

en la sociedad.

2.8.6.3 Principio de Personalidad Justiciable

Todas las personas que comenten delitos gozaran de la protección legal promulgada por la

Constitución como las normas penales.

2.8.7 Principios Fundamentales

2.8.7.1 Principio de Juicio Previo.

Primero debe seguir un proceso previo para declarar a una persona culpable de un acto

antijurídico que ha sido cometido y que es sancionado por la Ley.

38

2.8.7.2 Principio de Juez Natural.

Toda persona debe ser juzgada por un Juez competente determinado por la ley antes la

iniciación del proceso.

2.8.7.3 Principio de Inocencia

El Art. 76, numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador, manifiesta que: “Se

presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su

responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”.

2.8.7.4 Principio de Único Proceso

En la Constitución de la República del Ecuador en su capítulo octavo Derechos de Protección

art. 76 En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se

asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: en el

numeral siete manifiesta: El derecho de las personas a la defensa incluirá la siguiente garantía;

literal i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos

resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.

2.8.7.5 Principio de Celeridad

Se realice con mayor rapidez a resolver los delitos con un tiempo prudencial y evitar las

injusticias con los ofendidos y ofensores.

39

2.8.8 La extradición

El Juez puede solicitar en forma prevista por la ley a los convenios internacionales, la

extradición del procesado en los casos de prisión preventiva o cuando exista sentencia

condenatoria ejecutoriada. Cuando la sentencia esta ejecutoriada la extradición debe darse y

cumplirse en todos los países sin extinción alguna.

Impulso Oficioso.

Según nuestra ley, en el proceso penal será impulsado por el fiscal y el juez, es decir los jueces

y fiscales deben adelantar el desarrollo del proceso ordenado y ejerciendo los actos que las leyes

establecen.

2.8.9 Características del Derecho Procesal Penal

Sistema Acusatorio

“Es el principal procedimiento para presentar pruebas en una corte.”(Andes, 2011).

Según Pesantez. W (2011) manifiesta:

El informe contempla la metodología utilizada, datos cuantitativos, conclusiones y

recomendaciones, entre otras. Los expertos determinaron que debe existir mayor utilización

de salidas alternativas, hay procedimientos que no son utilizadas por fiscales y jueces y

estos procedimientos acortan el tiempo de los procesos. Debe existir mayor coordinación

entre la administración de justicia, Ministerio Público y Policía Judicial.

La decisión la tiene el titular del órgano jurisdiccional penal competente

40

La capacidad de acusación la tenía, en su comienzo, el ofendido y sus parientes; y

luego cualquier persona, dejando a salvo la diferencia entre delictiva privada y

delictiva pública

No puede existir proceso penal sin que previamente se hubiera ejercido la acción, es

decir, rige el principio “no hay proceso sin acusador”

Iniciado el proceso penal éste puede continuar, aun si el acusador desiste de su

acusación, con la sola intervención del juez.

El juez no tiene capacidad de investigación ni para seleccionar los acatos procesales

probatorios, sino que sólo puede valorizar lo que las partes procesales tuvieran a bien

introducir en el proceso.

El proceso es público, fundamentalmente oral, contradictorio y respetuoso de la

igualdad entre las partes procesales

Respeto absoluto a la libertad personal del acusado, la cual sólo debe perderla en el

evento que fuera condenado.

2.8.10 Características del Sistema Inquisitivo

El titular del órgano jurisdiccional penal es acusador y juez; puede proceder en oficio

para iniciar el proceso penal;

La actividad del Juez cubre todo el desarrollo del proceso, quedando la actividad de

las partes reducidas a muy contados casos, y siempre después de la etapa

investigadora;

Como consecuencia del o anterior, el Juez no sólo investiga sino que está investido del

poder de introducir actos procesales de prueba con preferencia sobre las partes e

independiente de ellas

El proceso se desarrolla en secreto, por escrito y con intervención muy limitada de los

defensores de los acusados;

La prisión preventiva se puede dictar desde el momento en que se sospeche que una

persona está involucrada en la comisión de un delito

41

Procede el tormento, ya como sistema de procedimiento, ya de investigación y ya de

pena. El tormento podía aplicarse con dos fines: para obtener la confesión del acusado,

y para obtener los nombres de las personas que habían actuado como coautores, o

cómplices.

2.8.11 Características del Sistema Mixto

Del sistema acusatorio y adquisitivo surge un tercer sistema conocido como mixto que se

caracteriza por adoptar varias etapas del proceso penal adquisitivo.

2.8.12 El Delito

El delito debe ser analizado jurídica pero también científicamente.

El castigo se relaciona con la pena. La base de la norma penal del delito se relaciona

con los hechos que se dan en la realidad, de tal modo que la ley penal asocia una pena o una

medida de seguridad.

El delito supone la accesión a un bien jurídico pero no viceversa. Al derecho penal no le

interesan algunos delitos.

La norma jurídico penal funciona en dos direcciones:

Como norma de valoración: porque a partir de esa norma se realizan dos valoraciones, positiva

que reafirma la defensa del bien jurídico como la vida, libertad o negativa refiere la conducta

inadecuada que ha realizado el sujeto.

42

2.8.12.1 Como Norma de Determinación

Actúa psicológicamente sobre su esfera de comportamiento.

2.8.13 La pena

La pena es la principal consecuencia jurídica del delito. La pena se aplica porque el sujeto es

culpable y la medida de seguridad porque el sujeto es peligroso. La pena se puede definir como

una privación de bienes jurídicos previstos en la Ley que se impone por los órganos

jurisdiccionales competentes al responsable de un hecho delictivo. Esta pena tiene como

requisito principal que se tiene que dar un delito con todos sus elementos. El que tenga que estar

previsto por la Ley y el que su imposición se efectúe por la jurisdicción competente no son sino

garantías del Estado de Derecho en cuyo marco debe ser considerada.

2.8.13.1 Normas Procesales

Las normas procesales o instrumentales son un complemento de las normas sustanciales que son

las que regulan las conductas. Las normas civiles reglan las relaciones entre particulares, y las

penales describen conductas punibles y la sanción correspondiente y señalan “el marco en el

cual se desenvuelve la vida social, ante la inobservancia, aparece en el caso del Derecho Penal

el poder punitivo del Estado, y en el Derecho Civil el resarcimiento del daño si un particular ha

perjudicado a otro.” (Guía del Derecho Penal, 2000)

Cuando no se evidencian conductas legales se aplican normas procesales en donde se

determinan el accionar de los órganos judiciales, las partes, los terceros y abogados. Es

importante señalar que las normas procesales generalmente no contemplan sanciones y para

llegar a la sentencia condenatoria o absolutoria necesita de las normas sustanciales

Las nuevas normas procesales no afectan a los procesos ya terminados ni a los procesos en

trámite, en cuanto a los actos procesales ya ejecutados

43

Según Goldschmidt, hay tres tipos de normas:

Normas materiales, que regulan las relaciones de individuos en un plano de igualdad y

se utilizan en el derecho privado.

Normas justíciales materiales, formadas por las normas de derecho penal.

Normas de derecho justicia formal, referidas a la materia de ejercer el derecho público y

tienen por destinatario al juez.

“La norma procesal es una norma jurídica que contiene facultades, poderes y deberes impuestos

al justiciable y al juez o que se vinculan directamente con el justiciable y el juez”. (Carli). Por

otra parte pertenece al derecho público, es instrumental y autónoma.

Para Díaz Clemente existen normas que contienen un juicio de valor respecto de la conducta

humana, las que se caracterizan porque precisamente establecen la sanción para quien incumpla

una norma de evaluación y las que sirven para planificar el sistema dentro del cual se va a usar

una norma de decisión es decir son normas de organización y les corresponden la clasificación

de normas procesales.

2.8.14 El Código Penal Ecuatoriano

El 17 de Abril de 1837, en la Presidencia de Vicente Rocafuerte, se aprobó el Primer Código

Penal de la República del Ecuador, que consagraba la pena de muerte y penas de tipo aflictivo y

de trabajos forzados. Las penas de prisión se cumplían en las cárceles que estaban destinadas a

la custodia y no para tormento o aflicción de los reos, por lo que es importante que sea tratado

de forma adecuada.

López (1990, p.16) señala:

El Artículo 23 del Código Penal, expresaba que “los condenados a prisión y reclusión,

serán conducidos a una casa de trabajo, y sin poder salir durante el tiempo de la

44

condena, trabajarán constantemente en el oficio, arte u ocupación que sea más a

propósito, sin prisiones, a menos que la merezcan por mala conducta, según los

reglamentos de la casa, y con precisa circunstancia de que ninguno puede estar sin

ocupación efectiva, en lo que no habrá nunca rebaja, exención ni despensa”

El Código Penal se encuentra en estrecha relación con el Código de Ejecución de Penal que es

el lugar donde las personas cumplen penas privativas de libertad, debido a que se encuentra

constituido como la norma que regula la conducta social y aquel que inobserva sus

disposiciones será sancionado de conformidad con el delito y su tipificación.

Las normas del Código Penal se distribuyen en tres libros, según el siguiente detalle:

a) El Libro Primero titulado de las infracciones, de las personas responsables de las

infracciones y de las penas en general.

b) El Libro Segundo titulado de los delitos en particular, comprende los delitos contra la

Seguridad del Estado.

c) El Libro Tercero titulado de las contravenciones, comprende la clasificación de las

contravenciones.

Código penal del año de 1837

Título Vi, De Los Delitos Contra La Hacienda Nacional, Capítulo I del Extravió, Malversación

Y Mala Administración De Los Caudales Y Efectos De La Hacienda Nacional

Art. 332.- Los tesoreros, administradores, contadores, y cualesquiera otros

funcionarios públicos, que administren, recauden o de cualquier modo manejen caudales o

efectos que tuvieren a su cargo para objetos diferentes de aquellos a que deben ser destinados,

aunque no hagan falta para las atenciones de la hacienda, y aunque se reemplacen o repongan

45

luego que sean necesarios, serán privados de sus empleos, y pagaran una multa del diez por

ciento del caudal de que hubieren hecho uso.

Art. 333.- Los funcionarios expresados en el artículo anterior que hicieren uso de los

caudales y efectos de la hacienda nacional, y por semejante extravío hubiesen dejado de

cumplirse las atenciones de la misma hacienda nacional en el respectivo ramo, sufrirán además

de la privación de su empleo, una multa del veinte por ciento de lo que hayan dejado de pagar, y

serán apercibidos.

Único.- Si por consecuencia de haberse dejado de cumplir las atenciones de la

hacienda, se irrogare a este algún perjuicio, serán además condenados a resarcirle.

Art. 334.- Si extraviaren o malversaren a sabiendas, caudales o efectos de la hacienda

nacional, cuyo importe no exceda de las fianzas que hubieren prestado en seguridad de su

manejo, además de las penas de privación de empleo y multa expresadas, serán declarados

infames, condenados a obras públicas por dos a seis años, y cumplidos que sean, quedaran

inhábiles por cuatro años para obtener empleo alguno.

Art. 335.- Si el extravío, usurpación o malversación de caudales o efectos, excedieren

de las fianzas que hubieren prestado para seguridad de su manejo, serán declarados infames,

privados de sus empleos, inhábiles perpetuamente para obtener otros y condenados a obras

públicas por cuatro a diez años.

Art. 336.- Los funcionarios expresados en el artículo 332, que por negligencia o

descuido, dieren lugar a que se extravíen o pierdan algunos caudales o efectos de la hacienda

nacional, serán privados de sus empleos, y pagaran los caudales y efectos perdidos o

extraviados.

1.- Cuando el extravío o pérdida dimanare de no haberse cobrado oportunamente los intereses

de la hacienda nacional, los Tesoreros, Administradores, Contadores, Colectores y demás

funcionarios a quienes corresponda el cobro o recaudación, que hubieren sido omisos en

46

hacerlo, serán suspensos de sus empleos, por uno a cuatro años, y pagaran lo que hubieren

omitido cobrar o recaudar.

2.- Se tendrá por extraviado o perdido, lo que los deudores de la hacienda nacional debieren,

para el efecto de constituir a los funcionarios expresados en la responsabilidad de este artículo,

pasado que sea un año, desde el día que se contrajo la deuda o que se cumplió el plazo en que

debiera pagarse.

Art. 337.- Los funcionarios de que habla el artículo 332, que abusando de sus empleos

dilataren los pagos debidos, a pretexto de no tener fondos para hacerlos, con el fin de comprar

por sí o por interpuesta persona, los créditos a menor precio, o de obtener algún premio, ventaja

o interés en el pago, o de molestar de cualquier otro modo al acreedor, perderán sus empleos, y

pagarán una multa del valor triple de la cantidad que debieren haber pagado y no hubieren

satisfecho.

Art. 338.- Los mismos funcionarios encargados del manejo, administración o venta de

los efectos o géneros estancados a favor de la hacienda nacional, que con igual abuso de sus

empleos reservaren el todo o parte de los géneros o efectos que debieren vender al público, para

expenderlos por cuenta de ellos mismos, o repartirlos a determinadas personas, con agravio y

perjuicio del público, a quien se le supone faltar dichos géneros o efectos para la venta, perderán

sus empleos, y serán apercibidos.

Art. 339.- Los funcionarios públicos expresado que no llevaren sus cuentas con las

formalidades prevenidas por las instrucciones o reglamentes respectivos, o que dejaren de sentar

en los libros las partidas correspondiente, serán suspensos de sus empleos por seis a diez y ocho

meses, y apercibidos.

Único.- Se entenderá haber omisión en el asiento de partidas en los libros, cuando aparezca que

han dejado transcurrir tres días sin haber sentado las que debieran.

47

Art. 340.- Los mismos funcionarios que no presentaren las cuentas de su

administración o manejo, después de haber pasado el tiempo que al efecto les señalan las leyes,

instrucciones y reglamentos respectivos, quedarán suspensos de sus empleos, y si pasado el

término doble no presentaren las cuentas, quedarán probados de sus destinos, y siempre sujetos

a la rendición de ellas.

Solo hace referencia a la malversación de los fondos del Estado, tenían una sanción en

su cargo y condenados a obras públicas de cuatro a diez años; también comenta que los

funcionarios serán suspendidos de sus funciones por seis a diez y ocho meses y apercibidos.

Aquellos funcionarios que malgastaban el dinero del Estado eran sancionados con penas

estrictas


Título IV De Los Crímenes Y Delitos Contra El Orden Público, Cometidos Por

Funcionarios En El Ejercicio De Sus Funciones capítulo IV De Los Abusos Y Concusiones

Cometidos Por Funcionarios Públicos

Art. 257.- Serán castigados con reclusión de tres a seis años todo empleado público,

toda persona encargada de un servicio público, que hubiere abusado de dineros públicos o

privados, de efectos que los representen, de piezas, títulos, documentos o efectos mobiliarios

que estuviesen en su poder en virtud o razón de su cargo. Si el abuso no excede de la fianza, el

culpable será castigado con la mitad de la pena precedente.

Art. 258.- Serán castigados con reclusión de tres a seis años, todo empleado público y

toda persona encargada de un servicio público que hubiere maliciosa y fraudulentamente

destruido o suprimido documentos o títulos de que fuesen depositarios en su calidad de tales, o

que les hubieren sido comunicados en razón de su cargo.

Art. 259.- Cuando se hubiere sustraído o destruido piezas o procesos criminales, u

otros papeles, registros o documentos contenidos en los archivos, oficinas o depósitos públicos

48

o entregados a un depositario público en su calidad de tal, el depositario culpable de su

negligencia será castigado con una prisión de dos meses a un año.

Art. 260.- Los empleados públicos y las personas encargadas de un servicio público

que se hubieren hecho culpables de concusión mandando percibir, exigiendo o recibiendo lo que

sabían que no era debido por derechos, cuotas, contribuciones, rentas o intereses, por sueldos o

gratificaciones, serán castigados con una prisión de tres meses a un año. La pena, será la prisión

de seis meses a tres años si la concusión ha sido cometida con violencia o amenazas.

Art. 261.- Las infracciones previstas por el presente capítulo serán castigadas,

además, con una multa de veinticinco a doscientos pesos, a más del duplo de lo que hayan

percibido. Estas penas serán aplicadas a los agentes o dependientes de los empleados públicos y

de toda persona encargada de un servicio público, según las distinciones arriba establecidas.

Disposiciones Especiales

Art. 262.- El empleado público que abiertamente o por medio de un acto simulado por

sí o por interpuesta persona, tome para sí en todo o parte, finca o efecto en cuya subasta,

arriendo, adjudicación, embargo, secuestro, partición judicial, depósito o administración,

intervenga por razón de su cargo u oficio, o cualquiera de las personas referidas que entre a la

parte en alguna, negociación o especulación de lucro o interés personal que verse sobre las

mismas fincas o efectos, o sobre cosa en que tenga igual intervención oficial, será castigado con

una multa del seis al doce por ciento del importe de la finca o interés de la negociación, y podrá,

además ser condenado a la interdicción .

Art. 263.- Los Jueces letrados, Tesoreros, Administradores y demás empleados de

aduana y del resguardo que ejercieren el comercio dentro del distrito donde respectivamente

desempeñen sus funciones, sea abiertamente o por actos simulados por interposición de otra

persona, serán castigados con la pena de la pérdida de lo que se les aprehenda perteneciente a

este comercio ilícito. La misma pena se impondrá al Presidente de la República, Secretarios del

despacho, Gobernadores, Comandantes generales y Magistrados de los Tribunales que

ejercieren, por sí mismos el comercio.

49

La disposición de este artículo no comprende la venta de los productos de las haciendas propias

de los empleados, o que las manejen como arrendatarios, usufructuarios o usuarios, ni de los

productos de los ramos de industria propia en que se ocupen sus familias o sus agentes.

Tampoco es aplicable esta disposición a los que pusieren sus fondos en acciones de banco, o de

cualquiera empresa o compañía con tal que no ejerzan en ellas cargo ni intervención directa,

administrativa o económica; ni a los que dan en mutuo sus capitales.


Libro V, de los crímenes y delitos contra el orden público, cometidos por funcionarios en el

ejercicio de sus funciones, Capítulo IV de los abusos y concusiones cometido por funcionarios

públicos.

Art. 225.- Serán castigados con tres a seis años de reclusión menor los empleados

públicos y toda persona encargada de un servicio público, que hubieren abusado de dineros

públicos o privados, de efectos que los representen, de piezas, títulos, documentos o efectos

mobiliarios que estuvieren en su poder, en virtud o razón de su cargo. Si el abuso no excede de

la fianza, se castigará al culpado con la mitad de la pena precedente.

Art. 241.- Todo funcionario público y toda persona encargada de un servicio público,

que por oferta o promesas aceptadas, por dones o presentes recibidos, hubieren ejecutado, en el

ejercicio de su cargo, un acto injusto, o se hubieren abstenido de ejecutar un acto que entraba en

el orden de sus deberes, serán castigados con tres a seis años de reclusión menor, y con multa de

cuarenta a cuatrocientos sucres, a más del triple de lo que hayan percibido.

Art. 242.- El culpado será condenado a reclusión mayor de cuatro a ocho años y a

multa de ochenta a ochocientos sucres, si ha aceptado ofertas o promesas, o recibido dones o

presentes, por cometer en el ejercicio de su cargo, un crimen o delito.

50

2.8.15 Contraloría General del Estado.

La Constitución Política de la República implementa cambios fundamentales en la competencia

de la Contraloría General del Estado como Organismo Técnico Superior de Control que “es

indispensable armonizar con los preceptos constitucionales, las disposiciones relativas al control

y auditoría en el sector público” (Ley Orgánica ,2002).

La Contraloría es un Sistema de Control, Fiscalización y Auditoría apoyada en principios

constitucionales, de legalidad, responsabilidad financiera, transparencia, economía, eficiencia y

eficacia, utilizando criterios de equidad, ética, políticas de descentralización y desconcentración

operativas, adaptándose al estado.

2.9 Análisis del Artículo 296.1 –Enriquecimiento Ilícito

Constituye el enriquecimiento ilícito el incremento injustificado del patrimonio de una persona

producido como ocasión o como consecuencia del desempeño de un cargo o función pública,

que no sea el resultado de sus ingresos legalmente percibidos. (Art. 296.1)

El enriquecimiento ilícito al ser un incremento en el patrimonio de manera inesperada,

abundante e injustificada, es un delito económico con una estrecha relación con las clases

sociales altas, en donde los principales infractores son los altos funcionarios o personas que

ocupan cargos públicos en donde tienen el poder de manejar los bienes de nuestro país, y que a

pesar de saber que tienen que realizar una declaración de sus bienes previo a asumir un cargo,

no se realiza un seguimiento apropiado por parte de quienes controlan y fiscalizan que se

cumpla la declaración.

El artículo es escaso, poco explícito y no señala normas diferenciales, entra en contradicción

con la palabra enriquecimiento, acaso quien roba en menor cantidad no está cometiendo un

delito. En una sociedad cómoda, poco proactiva, injusta enriquecerse de manera lícita como

ganarse la lotería es permitido y el enriquecerse a expensas de un cargo público es admitido,

asumiendo que lo fundamental es contar con bienes sin buscar el origen.

51

Entonces me cuestiono porque las leyes de nuestro país en ocasiones son extremas y en otras

tibias, endebles y sin fuerza. Un claro ejemplo de ello es cuando se maneja a más de cincuenta

Km por hora, se puede ir detenido el que cometa ésta infracción, sin embargo se ha tenido

denuncias de enriquecimiento ilícito y no se extiende una medida para indagación o

investigación y peor aún privación de la libertad, primero porque no se señala las sanciones a

aplicarse y por el otro al buscar detener al funcionario que cometió el delito, dicho funcionario

ya ha salido del país sin dificultad.

Es importante que se modifique las sanciones, que la ejecución de las mismas sean inmediatas,

pero sobre todo que se obligue a los funcionarios que cometen el delito a devolver con interés lo

tomado. Es fundamental que se realicen auditorias constantes de los bienes adquiridos al

funcionario y familiares cercanos para evitar delitos de este tipo.

52

CAPITULO III

3 LA TRILOGÍA DELICTIVA EN EL ENRIQUECIMIENTO

ILÍCITO

Según el Código Penal Ecuatoriano, Capitulo II Personas responsables de las infracciones; en su

art. 41.- Son responsables de las infracciones los autores, cómplices y encubridores

3.1 El autor

“El autor es quien reúne todos los elementos tanto objetivos como personales, solo o a través de

otro, mediante actuación conjunta, o por representación de personas naturales o jurídicas según

el caso ejecuta o realiza la conducta punible.”(Álvarez, 2002, pág.63)

“Autor es siempre quien comete el hecho por sí mismo, es decir, quien ejecuta de propia mano

la acción fáctica dolosa y sin sufrir error y presenta las cualificaciones de autor, objetivas y

subjetivas, especificas del delito.” (Jakobs, pág.774)

Es importe clasificar los tipos de autor que comenten las infracciones así tenemos las siguientes:

3.1.1 Autor Intelectual

"Es el que de manera directa, forma en otro sujeto la resolución de ejecutar una acción típica y

antijurídica". (Cury, pág. 276)

Albanéz, (2007) señala:

Es aquel que planea, diseña el delito estudiando detalle a detalle las acciones a seguir

para que la realización del hecho punible se lleve a cabo. La figura del autor intelectual

ayuda de alguna manera con la del instigador (artículo 35 Código Penal), el instigador

53

comparte con el autor intelectual algunas semejanzas como las de que es él quien

dolosamente determina a otro la comisión de un hecho antijurídico doloso.

3.1.2.- Autor Material

Es aquel que físicamente realiza el hecho punible, o aquel o aquellos que conjuntamente llevan

a cabo el delito.

3.1.2 Autor Mediato

Según Reyes, señala:

El autor mediato no es más que el autor material que utiliza instrumentalmente como

instrumento a un ejecutor que podría obrar atípicamente, o se trata de un autor

intelectual que se vale de un autor material que estará amparado en una causal de

justificación o de inculpabilidad. Solución que nos parece apropiada para ubicar la

conducta del autor mediato dentro de la estructura de la participación. (p. 214)

Camarera, (2008) nos manifiesta que:

Es aquella en la que el autor no llega a la realizar directa ni personalmente el delito. El

autor en esta hipótesis se sirve de otra persona, generalmente, no responsable

penalmente, quien, al final de cuentas, realiza el hecho típico. Lo que busca la ley es un

fundamento que permita reprimir al autor real del delito, mas no a su instrumento. El

criterio rector es el dominio del hecho, ya aludido, pues, no cabe duda que autor

mediato (el hombre de atrás) sea quien posee todo el dominio de la realización del

delito.

54

“Es aquel que tiene atribuciones y calidades exigibles para configurar al autor y que concurre en

idéntica situación con otro u otros a la comisión de un hecho delictivo común”. (Fierro,

pág.375)

El código penal en su Art. 42 manifiesta:

Se reputan autores los que han perpetrado la infracción, sea de una manera directa e

inmediata, sea aconsejando o instigando a otro para que la cometa, cuando el consejo ha

determinado la perpetración del delito; los que han impedido o procurado impedir que

se evite su ejecución; los que han determinado la perpetración del delito y efectuándolo

valiéndose de otras personas, imputables o no imputables, mediante precio, dádiva,

promesa, orden o cualquier otro medio fraudulento y directo; los que han coadyuvado a

la ejecución, de un modo principal, practicando deliberada e intencionalmente algún

acto sin el que no habría podido perpetrarse la infracción; y los que, por violencia física,

abuso de autoridad, amenaza u otro medio coercitivo, obligan a otro a cometer el acto

punible, aunque no pueda calificarse como irresistible la fuerza empleada con dicho fin.

Sin embargo el art. 42 del Código Penal tiene concordancia con la ley de sustancias

estupefacientes y psicotrópicas en su art. nos dice:

Organización, gestión o financiamiento de actividades delictivas.- quien organice,

gestione, asesore o financie la realización de actividades o actos previstos por esta Ley

como delitos, será sancionado con la pena mayor extraordinaria de doce a diez y seis

años y multa de sesenta a ocho mil salarios mínimos vitales generales.

3.1.3 Características del Autor

El autor debe dominar la infracción que va a cometer.

El autor además de tener el dominio del hecho, debe cumplir ciertos elementos.

o Elemento subjetivo.- es el ánimo de lucro.

55

o Elemento subjetivo.- es el carácter del funcionario público.

3.2 Cómplice

“El autor de un hecho criminal es el que física, directa e inmediatamente ejecutó el hecho

criminal o instigó o aconsejó, vale decir es el sujeto activo sin el cual no habría podido

perpetrarse la infracción”. (Aguirre, 2008)

Según Guillermo Cabanellas en su definición del cómplice manifiesta:

El que sin ser autor, coopera en la ejecución de un hecho delictivo por actos anteriores o

simultáneos, proporcionamos a sabiendas ocasión, medios o datos que facilitan el delito

o la falta. La participación del cómplice en el hecho delictivo es accesoria secundaria, el

cómplice realiza una acción preparatoria o accesoria para la acción ejecutada y

secundaria a la infracción. (pag.235)

El cómplice es el sujeto que actúa indirectamente, antes cometer el delito, manifiesta

la contribución al sujeto que ejecuto el delito, es decir, autor; el cómplice no comete

directamente el delito si no coopera a la participación con el autor del delito.

Según el Código Penal ecuatoriano, en su art. 43 manifiesta:

Son cómplices los que indirecta y secundariamente cooperan a la ejecución del acto punible, por

medio de actos anteriores, o simultáneos.

Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no

quiso cooperar sino en un acto menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada

al cómplice solamente en razón del acto que pretendió ejecutar.

56

Dr. Gerardo Aguirre Vallejo, (2008) nos dice:

Hay muchos tratadistas e incluso legislaciones penales cerradas o estrictas como la

española, que tanto al autor y cómplice de la infracción los asimilan como coautores del

delito, es decir conjunta ejecución, igual realización de acciones en la infracción, lo cual

no nos parece acertado, toda vez que el cómplice cumple una función indirecta,

secundaria y de colaboración para el éxito en la consumación de la infracción por parte

del autor. Lo correcto sería hablar de codelincuentes, uno en el grado de autor y otro en

el grado de cómplice en los términos que se dejan anotados.

Nuestro código penal ecuatoriano identifica específica a quienes se los puede considerar como

cómplices de los delitos, también manifiesta que la infracción será reprimida con la mitad de la

pena que se hubiera impondrá en caso de ser autores del delito.

3.3 El Encubridor

“Llámese así el que voluntariamente y a sabiendas oculta o encubre la persona de algún

delincuente o los instrumentos o efectos del delito ya cometido” (Escriche, pag.446)

A diferencia del cómplice, el encubridor no participa directamente ni indirectamente en la

infracción del delito, pero su participación es muy importante ya que se limita a esconder a los

delincuentes, ocultar los instrumentos utilizados en el cometimiento del delito o eliminar las

huellas dejas por los infractores.

Transcribiendo en el art. 44 del Código Penal ecuatoriano:

Son encubridores los que, conociendo la conducta delictuosa de los malhechores, les

suministran, habitualmente, alojamiento, escondite, o lugar de reunión; o les

proporcionan los medios para que se aprovechen de los efectos del delito cometido; o

los favorecen, ocultando los instrumentos o pruebas materiales de la infracción, o

inutilizando las señales o huellas del delito, para evitar su represión y los que, estando

57

obligados por razón de su profesión, empleo, arte u oficio, a practicar el examen de las

señales o huellas del delito, o el esclarecimiento del acto punible, oculten o alteren la

verdad, con propósito de favorecer al delincuente.

Los encubridores son las personas que conocen la conducta criminal del delincuente,

pero sin intervenir en la ejecución del delito ni como autor ni cómplice, pero tiene como objeto

procurar la impunidad del autor, ocultando al malhechor con los debidos instrumentos utilizados

en la infracción alterar la verdad de los vestigios dejados, con el final de favorecer al

delincuente y evitar su represión. Los delitos son reprimidos con la cuarta parte de la pena

aplicable a los autores del delito, pero en ningún caso esta excederá de dos años, ni será de

reclusión.

3.3.1 Diferencias entre Cómplice y Encubridor

• Los cómplices participan indirectamente en la infracción del delito, mientras que el

encubridor no lo hace ni directa o indirectamente en la ejecución del delito.

• Los cómplices actúan antes y después de la ejecución del delito, por lo tanto el

encubridor actúa después del hecho criminal.

• Los cómplices conocen de la infracción que se va ejecutar, por lo tanto el encubridor

desconoce la infracción, pero ayuda al delincuente a esconder los instrumentos

utilizados en el delito.

• El cómplice ayuda al autor del crimen, a elaboración de la infracción que se va a llevar

a cabo, el encubridor ayuda al delincuente sin importar si tuvo éxito o no el delito.

• Por lo tanto el encubridor en ningún tiempo será autor o cómplice, por la sencilla

razón de no participar directa o indirectamente en la ejecución del delito.

•

58

CAPITULO IV

4 INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

4.1 Daño

“Es el detrimento, perjuicio o menoscabo causado por culpa de otro en el patrimonio o la

persona”. (Barros, 2006)

En el derecho Civil daño significa “detrimento, perjuicio o menoscabo que una persona sufre a

consecuencia de la acción u omisión de otra y que afecta a sus bienes, derechos e intereses”.

(Barros, 2006)

“Es la inhabilitación de la cosa para el uso a que está destinada o que es propio de su naturaleza,

como acontece cuando se mezcla el vino o la leche con otros líquidos inseparables fácilmente, o

cuando se abre la compuerta de un gas aislado y éste se expande por el aire” (González , 2004,

p.304)

El daño puede ser originado por una acción u omisión dolosa considerada maliciosa, culposa

considerada negligente, o por una causa fortuita.

4.1.1 Daño tipo Doloso

Según la Guía de Derecho, (2000) refiere el daño doloso:

Constituye un delito sancionado con la pena según la gravedad del mal causado, implica

además la obligación de reparar el daño o resarcir al ofendido, obliga únicamente a la

reparación y el fortuito no implica responsabilidad criminal ni civil.

59

Cuando el daño se produce por el incumplimiento de un contrato; la legislación obliga

únicamente a reparar el daño que se produce directamente por el incumplimiento y que era

previsible en el momento de obligarse.

4.1.2 Daño tipo Culposo

4.1.2.1 Culpa

"Voluntaria omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del

propio hecho". (Carrara)

En el daño culposo se define por la omisión de una conducta adecuada, se manifiesta por la

imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes.

En el resarcimiento del daño, la culpa se aprecia como un criterio muy afinado para no dejar a la

víctima sin reparación y la represión del delito mayor rigor para valorar las circunstancias

constitutivas de la culpa con el propósito de no condenar a un inocente.

4.1.2.2 Diferencia entre el daño culposo y el dolo

La culpa es definida como la falta de intención en el sujeto activo de provocar las

consecuencias que el acto que emprende suscita mientras que el dolo es la intención de

cometer el acto en cuestión, causar sus consecuencias.

La culpa entonces es una acción imprudente, negligente, es una conducta atrevida o

descuidada del sujeto activo, es consciente acompañada de una representación mental.

60

Habrá conducta culposa si la acción sancionada no es voluntaria o planificada y se

determina una conducta dolosa si se realiza una acción sin conciencia e interés por el delito

que se comete

4.2 Perjuicio

Según los maestros Pérez y Vargas nos señala:

La presencia del perjuicio se frustra la posibilidad de que el patrimonio hubiera

aumentado si no se hubiera producido el hecho daños. En otras palabras, la obligación

no se extiende únicamente al detrimento patrimonial (o en su caso a la correspondiente

valoración del daño moral), sino que alcanza el renglón relativo a las ganancias que se

dejaron de producir o percibir.

La Jurisprudencia, al respecto de esta clasificación, ha señalado lo siguiente:

El daño es la disminución patrimonial inmediata y directa producida por el hecho

ilícito y el perjuicio es lo dejado de percibir por el hecho El daño material, también denominado

daño patrimonial, consiste en la pérdida, destrucción o daño de un bien patrimonial, en la

pérdida de ganancias o en la necesidad sobrevenida de realizar ciertos gastos23. Dentro del daño

patrimonial hay quienes realizan una subdivisión entre daño patrimonial directo y daño

patrimonial indirecto. Al respecto se ha dicho daño patrimonial directo es el que se infiere al

patrimonio de la víctima; indirecto lo será el que, recayendo en bienes extra patrimoniales, se

traduce de manera mediata en un daño patrimonial. Es éste el también denominado daño moral

impropio: así, si un profesional sufre una campaña calumniosa, no cabe duda que su honor o su

reputación quedan indebidamente afectados (daño moral propio), pero ello a su vez repercutir

con casi absoluta seguridad en una pérdida de clientela. De igual manera, la muerte de una

persona, junto al daño moral que la pérdida ocasiona a su familia, priva a ésta en más de un caso

de su sustento cotidiano.

61

4.3 Indemnización

Es la obligación de indemnizar es el deber que sitúa a una persona a resarcir en cualquier

perjuicio daño causado por algún cosa de que es dueña o que este a su servicio.

62

CAPITULO V

5 EL DELITO DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA

LEGISLACIÓN COMPARADA

5.1 El Enriquecimiento Ilícito y los Instrumentos Internacionales.

Ecuador en el año 1997 aprobó la Convención Interamericana contra la Corrupción, en el 2005

se suma la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, éstos son instrumentos que

coinciden en determinar que sujetándose al marco constitucional cada Estado trate de tipificar

en sus legislaciones como delito al enriquecimiento ilícito.

Las Convenciones guardan similitud frente al tema, la diferencia aparece en la especificación

que hace la Convención Interamericana en el artículo IX al expresar, que el incremento

patrimonial debe producirse “durante el ejercicio de sus funciones”; en cambio la Convención

de las Naciones Unidas en el artículo 20 no cuenta con esa frase, dejando abierta la posibilidad,

que el incremento se produzca durante el ejercicio, o en forma posterior al desempeño de la

función pública.

La legislación nacional guarda similitud con la Convención de la ONU, porque la norma

establece, que el incremento patrimonial pueda producirse con ocasión (presente) o a

consecuencia del desempeño de un cargo público (pasado).

Con el avance de la corrupción el gobierno por su parte aumentó su actividad punitiva,

contratando más personal policial, la intervención de las Fuerzas Armadas en el control de la

sociedad civil implementó el “más buscado”, con cuantiosas recompensas, una especie de

guerra a la delincuencia8; medidas mediáticas, que postergan verdaderas soluciones, como

incentivar la agricultura, la ganadería, la piscicultura, y otros medios de producción, que

generen empleo.

63

Además se adelantó una agresiva campaña de reformas sustantivas y procesales en lo penal,

algo similar a la situación ocurrida en Venezuela, sobre lo cual Elsie Rosales afirmó, “sin

embargo, esta evolución legislativa se inserta en un sistema penal colapsado y en medio de una

cultura jurídica precaria. A fines del año 2010, en Ecuador se puso en boga el tema de extender

el ámbito de esta figura delictiva hasta los particulares; objetivo logrado mediante consulta

popular, con la aprobación del denominado enriquecimiento privado no injustificado10, que sin

embargo de haberse conseguido en forma Democrática, para muchos se aleja de todo criterio

técnico, jurídico y criminológico.

Alessandro Baratta al referirse a nuevos tipos penales afirma, “el nuevo concepto sobre bienes y

valores dignos de tutela produce la tendencia a extender el ámbito penal hasta esferas que antes

parecían excluidas de su radio de acción” es el caso del denominado enriquecimiento privado no

justificado, que como nuevo concepto de objeto de tutela, no fue analizado y debatido por

especialistas en la materia.

Según el esquema del “Código Integral Penal”, discutido en forma confidencial entre entidades

estatales, al enriquecimiento privado no justiciado se incluye entre las “infracciones contra la

administración tributaria”, con escalas de sanción de acuerdo al monto, que van desde penas

privativas de libertad de cinco a siete años si el monto es igual o mayor a cien remuneraciones

unificadas, hasta penas de once a quince años y multas de doscientas remuneraciones

unificadas. Aquellos que formularon su creación, han estructurado la norma penal, que sobre el

tema no les falta dominio o conocimiento jurídico.

5.1.1 Legislaciones Penales Comparadas.

Como ejercicio enriquecedor a este trabajo, y como apoyo que es siempre el conocimiento de la

forma de abordar un mismo problema jurídico penal, se propone analizar brevemente las

tipificaciones de algunos países latinoamericanos y europeos con los cuales se comparte una

tradición jurídica.

64

5.1.2 Evolución legislativa en Argentina.

Sobre la evolución legislativa del tipo penal vigente del delito de enriquecimiento ilícito en

Argentina, BRUZZONE, Gustavo A. y GULLCO, Hernán, señala que la estructura del tipo

penal vigente tiene su origen en la Ley N° 16.648, sancionada el 18/11/1968, la misma que fue

modificada luego y por única vez por Ley N° 25.188 sancionada el1/11/1999.

Señala además el autor que antes de la dación de Ley N° 16.648, existieron no menos de veinte

proyectos de ley anteriores al dictado de dicha norma, originado gran parte de ellos en la década

del 30. Sobre los múltiples proyectos de ley que sirvieron de base a la Ley N°16.648,

sancionada el 18/11/1968, según el citado autor, dos proyectos resultan de singular importancia.

El primero de ellos se remonta al mes de septiembre de 1936, y fue presentado a la Comisión de

Legislación General de la Cámara.

Diputados por Rodolfo Corominas Segura. El proyecto sugería la composición de un tipo penal

como el siguiente:

"Será reprimido con prisión de cuatro a doce años e inhabilitación absoluta por doble tiempo,

todo enriquecimiento por desempeño deshonesto de función pública, siempre que el hecho no

constituya otro delito especialmente previsto en el Código Penal”, ocurren en este delito:

a) Los empleados o funcionarios que mientras ejercen un cargo público adquieren bienes de

cualquier índole o naturaleza, sin poder probar el origen lícito de los recursos de que han

dispuesto a tal efecto

b) Los que en las mismas circunstancias han mejorado su situación económica cancelando

deudas o extinguiendo obligaciones que afectaban su patrimonio.

e) Las personas que de cualquier modo se enriquecieren durante su gestión en un empleo

público, como consecuencia exclusiva del cargo, sin acreditar la licitud de su aumento de

65

fortuna y la verosimilitud de las fuentes. En su artículo 2°impone que "se presumen de origen

ilegítimo, adquiridos por procedimientos deshonestos, las rentas y los bienes que no hayan sido

declarados.

El segundo proyecto de ley al que se ha hecho referencia, corresponde, según el autor, al del año

1938, y fue presentado ante la Cámara de Senadores por el senador Laureano Landaburu. En él

se proponía describir el tipo penal de enriquecimiento ilícito del siguiente modo:

Art. 1°: Todo funcionario o empleado público nacional, provincial, municipal o de reparticiones

autónomas o autárquicas, de cualquier clase o jerarquía, sea designado por nombramiento o

elección, que se enriqueciere directamente o por interpuesta persona, por el ejercicio ilegal o

deshonesto de su cargo o de la influencia derivada del mismo, será castigado con prisión de uno

a diez años e inhabilitación por doble tiempo, siempre que el hecho no constituyera un delito

más grave.

Art. 2: Se considera enriquecimiento ilegítimo el aumento o acrecentamiento del patrimonio que

no proviniere:

a) de los emolumentos legales del cargo

b) del ejercicio de profesión, oficio o trabajo lícito compatibles con la función pública

c) Del aumento o acrecentamiento natural de los bienes que tenían al iniciarla o que se

adquieran lícitamente después, de acuerdo con las declaraciones juradas prescriptas por el art. 6

de esta ley;

d) De herencia, legado o donación, por causa extraña al registro especial creado por esta ley a la

función, resultante de escritura pública

e) De hechos fortuitos lícitos debidamente comprobados.

El art. 3 del Proyecto proponía: "La prueba de que el enriquecimiento proviene de las causas

mencionadas incumbe siempre al funcionario o empleado".

66

Otro dato relevante sobre los orígenes del tipo penal en alusión, según lo cita el autor, lo

constituye en éste último proyecto de ley se entiende, citó como antecedente internacional del

establecimiento de sanciones contra funcionarios públicos enriquecidos ilegalmente, la sanción

de los Decretos Leyes. 6902 y 6910, del 29/91930 y 28/10/1930, respectivamente, por parte del

Congreso Constituyente del Perú de 1931. En estas normas se admitía el principio de o

inversión de la carga de la prueba y el valor de la inscripción de los bienes de aquéllos en el

Registro de la Propiedad Inmueble (Diario de Debates del Congreso Constituyente de 1931, t.

V, pp. 2533 y ss).

5.2 Chile

Código Penal, Libro II Crímenes y simples delitos y sus penas; Título V. De los crímenes y

simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos no se tipifica

el delito de enriquecimiento ilícito.

Al Presidente del Gobierno, Mariano Rajoy, y al Secretario General del PSOE, Alfredo

Rubalcaba:

Como ciudadanos alarmados antes los intolerables niveles de corrupción que asolan

nuestro país, les exigimos que lideren a sus diputados para apoyar una reforma urgente e

incisiva del Código Penal que incluya delitos contra la financiación corrupta de los

partidos y el enriquecimiento ilegal de sus protagonistas. Nuestra democracia no puede

soportar ni un minuto más la sangría de escándalos que afectan a nuestra clase política y

a nuestras instituciones. El Gobierno acaba de comprometerse a impulsar en el plazo de

tres meses las reformas legales necesarias para incorporar delitos específicos de

enriquecimiento ilícito y financiación ilegal al Código Penal. Sigamos de cerca sus

próximos movimientos hasta asegurarnos que las medidas se implementan y cumplen

con su cometido.

No trata directamente del delito de enriquecimiento ilícito, sino que prevé los tipos clásicos que

un infiel servidor público puede cometer: usurpación de atribuciones, prevaricación,

malversación de caudales públicos, cohecho, abuso contra los particulares, etcétera. Pero,

67

repetimos, no se contempla como típica conducta alguna consistente en que el servidor público

incremente indebidamente su patrimonio con motivo de la función pública que desempeña, sin

poder justificar esta situación. Es un Código Penal que data de 1874, mismo que obviamente ha

sufrido modificaciones y reformas para actualizarse, a través de diversas leyes en todo este

tiempo. En Chile, Código Penal, Libro II Crímenes y simples delitos y sus penas.

Título V. De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño

de sus cargos no se tipifica el delito de enriquecimiento ilícito. No trata directamente del delito

de enriquecimiento ilícito, sino que prevé los tipos clásicos que un infiel servidor público puede

cometer: usurpación de atribuciones, prevaricación, malversación de caudales públicos,

cohecho, abuso contra los particulares, etcétera. Pero, repetimos, no se contempla como típica

conducta alguna consistente en que el servidor público incremente indebidamente su patrimonio

con motivo de la función pública que desempeña, sin poder justificar esta situación. Es un

Código Penal que data de1 874, mismo que obviamente ha sufrido modificaciones y reformas

para actualizarse, a través de diversas leyes en todo este tiempo.

5.3 Argentina

Libro Segundo De Los Delitos, Título XI Delitos contra la administración pública Capítulo IX

bis, Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados

Según el artículo 268 (1) señala:

Será reprimido con la pena del artículo 256, el funcionario público que con fines de lucro

utilizare para sí o para un tercero con informaciones o datos de carácter reservado de los que

haya tomado conocimiento en razón de su cargo.

Según el artículo 256 señala:

68

Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial

perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta

solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o

indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a

fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.

Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un

magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado,

demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el

máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años.

Según el artículo 268 (2) señala:

Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa del cincuenta por ciento

al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el

que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento

patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con

posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de

haber cesado en su desempeño.

Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado

con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido las

obligaciones que lo afectaban.

La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que

el autor del hecho.

Según el Artículo 268 (3):

69

Será reprimido con prisión de quince días a dos años e inhabilitación especial perpetua

el que, en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaración

jurada patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo.

El delito se configurará cuando mediando notificación fehaciente de la intimación respectiva, el

sujeto obligado no hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos que

fije la ley cuya aplicación corresponda.

En la misma pena incurrirá el que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las

referidas declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos

aplicables.

Según el maestro Balestra, pág. 363 manifiesta que:

El gran riesgo en este delito es la presunción de ilicitud del incremento del patrimonio

del servidor público. Se traduce en una eventual reversión de la carga de la prueba para

el acusado. Cabe recalcar que a través de los años se va mejorando las penalidades de

los delitos de enriquecimiento ilícito contra los servidores públicos, los cuales deben

cumplir ciertas sanciones como no poder ejercer y participar en cargos públicos.

5.4 Colombia

El Código Penal colombiano regula expresamente el delito de enriquecimiento ilícito en su

artículo 412. Enriquecimiento ilícito. El servidor público que durante su vinculación con la

administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su

desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que

la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa

equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil

(50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de

derechos y funciones públicas de seis (6) a diez (10) años. 148, que dice:

70

Según Restrepo, 2009:

Hace ya casi 30 años el legislador colombiano empezó a evidenciar un marcado interés

por sancionar penalmente este tipo de comportamientos de funcionarios públicos, que

en el ejercicio de su función y de manera inescrupulosa asaltaba el erario público. La

inmoralidad que se evidenciaba al interior de las administraciones publicas obligó al

legislador a establecer una conducta penal en la que se sancionara a esos funcionarios

que abusando de sus funciones y amparados en sus cargos, que lejos de generar el orden

la autoridad y el respeto y ser garantes del mismo, lastimaban de manera cada vez más

reiterativa los fondos públicos.

Inicialmente esos mismos sectores de la población que ostentaban el poder y que gracias a él

desplegaban sus actividades delictivas, pretendieron cuestionar de manera fuerte la legalidad de

la sanción a imponer y tildaron el régimen de fascista y arbitrario, intentando socavar la

credibilidad de las instituciones de justicia, comentarios que a la postre retardaron la

implementación de la conducta pero que finalmente no lograron desvanecer el firme propósito

represor del estado de erradicar este cáncer al interior de la administración. Cabe mencionar que

el funcionario que incremente su patrimonio en forma evidente y excesiva, en relación a sus

ingresos legítimos y posibilidades económicas, constituye un elemento o un supuesto

enriquecimiento ilícito. Los bienes cuyo origen no puedan ser probados se reputarán como

producto de un ilícito, pudiendo proceder con la confiscación y secuestro de los bienes y los

funcionarios responsable de la infracción deben ser condenados sancionados con penas

privativas de la libertad, conforme al incremento ilegal obtenido.

5.5 Costa Rica

Código Penal, Libro Segundo de los Delitos, Titulo XV, Sección II, corrupción de

funcionarios.

Enriquecimiento ilícito en su artículo 353 manifiesta:

71

Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el funcionario público que sin

incurrir en un delito más severamente penado:

1) Aceptare una dádiva cualquiera o la promesa de una dádiva para hacer valer la

influencia derivada de su cargo ante otro funcionario, para que éste haga o deje de

hacer algo relativo a sus funciones;

2) Utilizare con fines de lucro para sí o para una tercera información o datos de

carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo

3) Admitiere dádivas que le fueren presentadas u ofrecidas en consideración a su

oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo.

A parte de ser reprimido por el Código Penal, también han creado una ley específica para juzgar

los delitos contra la corrupción y enriquecimiento ilícito.

Capítulo V, Delitos refiere en sus artículos:

Artículo 45:

Enriquecimiento ilícito. Será sancionado con prisión de tres a seis años quien,

aprovechando ilegítimamente el ejercicio de la función pública o la custodia, la

explotación, el uso o la administración de fondos, servicios o bienes públicos, bajo

cualquier título o modalidad de gestión, por sí o por interpósita persona física o jurídica,

acreciente su patrimonio, adquiera bienes, goce derechos, cancele deudas o extinga

obligaciones que afecten su patrimonio o el de personas jurídicas, en cuyo capital social

tenga participación ya sea directamente o por medio de otras personas jurídicas.

72

Artículo 46

Falsedad en la declaración jurada. Será reprimido con prisión de seis meses a un año,

quien incurra en falsedad, simulación o encubrimiento al realizar las declaraciones

juradas de bienes ante la Contraloría General de la República.

Artículo 47

Receptación, legalización o encubrimiento de bienes. Será sancionado con prisión de

uno a ocho años, quien oculte, asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie,

administre, adquiera o dé apariencia de legitimidad a bienes o derechos, a sabiendas de

que han sido producto del enriquecimiento ilícito o de actividades delictivas de un

funcionario público, cometidas con ocasión del cargo o por los medios y las

oportunidades que este le brinda.

Artículo 48

Legislación o administración en provecho propio. Será sancionado con prisión de uno a

ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue, autorice, suscriba o

participe con su voto favorable, en las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos

administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su

cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer

grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionario

público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta

el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación accionaria, ya sea

directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social

participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social. Igual pena se aplicará

a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus

parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezca a sí

73

mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya

negociación haya participado como representante de la parte patronal.

Costa Rica adaptado una ley específica para facilitar y reprimir los delitos de corrupción

y enriquecimiento ilícito de los funcionarios o servidores públicos, todos los países

deberían guiarse por este país para acabar el problema de raíz, y que el Estado no sea

perjudicado por las conductas delictivas.

5.6 España

En España su Código Penal, en el Libro II Delitos y sus penas, Título VII De los delitos de los

funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, no prevé el delito de enriquecimiento ilícito

como conducta autónoma tipifica perfectamente otros delitos que pueden llevar a éste, como el

cohecho, la malversación de fondos, etcétera.

Por su parte Italia en su Código Penal se regula a los Delitos de los funcionarios públicos contra

la administración de la justicia, sin que se haga una tipificación concreta del delito de

enriquecimiento ilícito. Italia, como se sabe, es un país con una presencia importante de

conflictos de corrupción gubernamental; ataca frontalmente este fenómeno pero omite castigar

también al delito materia del presente estudio. Se limita a combatir a la corrupción desde un

primer nivel, sin dar ese segundo paso que lo constituye el reprimir el enriquecimiento ilícito.

5.7 México

Nuestro Código Penal Federal, en su Artículo 224 del Libro segundo en el título décimo,

capítulo octavo, señala:

Se sancionará a quien con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio

público, haya incurrido en enriquecimiento ilícito. Existe enriquecimiento ilícito cuando

el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la

74

legítima procedencia de los bienes a su nombre o de aquéllos respecto de los cuales se

conduzca como dueño, en los términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los

Servidores Públicos Incurre en responsabilidad penal, asimismo, quien haga figurar

como suyos bienes que el servidor público adquiera o haya adquirido en contravención

de lo dispuesto en la misma ley –la Federal de Responsabilidades de los Servidores

Públicos–, a sabiendas de esta circunstancia.

Al que cometa el delito de enriquecimiento ilícito se le impondrán las siguientes sanciones:

Decomiso en beneficio del Estado de aquellos bienes cuya procedencia no se logre acreditar de

acuerdo con la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.

Cuando el monto a que ascienda el enriquecimiento ilícito no exceda del equivalente de cinco

mil veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal, se impondrán de tres meses a

dos años de prisión, multa de treinta a trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el

Distrito Federal al momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de tres meses a

dos años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.

Cuando el monto a que ascienda el enriquecimiento ilícito exceda del equivalente de cinco mil

veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal, se impondrán de dos años a

catorce años de prisión, multa de trescientas a quinientas veces el salario mínimo diario vigente

en el Distrito Federal al momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de dos

años a catorce años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.”

De las legislaciones estudiadas, es la de nuestro país la más extensa y exhaustiva, haciendo una

envío expreso a la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos. Por lo que

hace a penas, establece la privativa de libertad más severa, multa altas, inhabilitación y de los

bienes no justificados.

El cómplice que hace aparecer como suyos los bienes en cuestión lleva igual responsabilidad

penal. En resumidas palabras, es la tipificación más severa de las analizadas.

75

5.8 Panamá

El Código Penal, en el Libro Segundo De los delitos, Título X Delitos contra la administración

pública. Capítulo III corrupción de servidores públicos

Enriquecimiento Injustificado en el Artículo 351 manifiesta:

El servidor público que, personalmente o por interpuesta persona, incremente

indebidamente su patrimonio respecto a los ingresos legítimos obtenidos durante el

ejercicio de su cargo y hasta cinco años después de haber cesado en el cargo, y cuya

procedencia lícita no pueda justificar será sancionado con prisión de tres a seis años.

La misma sanción se aplicará a la persona interpuesta para disimular el incremento

patrimonial no justificado.

Para efectos de esta disposición, se entenderá que hay enriquecimiento injustificado, no

sol

Algunos de ellos sí hacen, como sucede en nuestro país, una tipificación específica del delito de

enriquecimiento ilícito, mientras que otros se quedan con el combate a los delitos clásicos que

implican al fenómeno de la corrupción.

Quienes tipifican el enriquecimiento ilícito siguen una misma forma de configuración: se

presenta cuando el servidor público no justifica el incremento de su patrimonio. Argentina,

Colombia, Costa Rica, México y Panamá son coincidentes en este punto que se traduce en una

eventual reversión de la carga de la prueba, contradiciendo principios de derecho penal 78que se

encuentran reconocidos en estos sistemas jurídicos, tal como el de presunción de inocencia.

Entendemos estas coincidencias como una respuesta práctica a la dificultad por comprobar los

extremos de la conducta antisocial. Es entendible que se trate de dar una salida en los hechos

para poder comprobar al activo su conducta delictiva. Pero, insistimos, no se justifica.

76

Agregaremos unos cuadros comparativos de las legislaciones que se analizan, para contrastar

gráficamente las diversas formas de afrontar el fenómeno negativo del enriquecimiento ilícito:

77

CAPITULO VI

6 DELITO DEL ENRIQUECIMIENTO PRIVADO

6.1 Enriquecimiento privado

Según M. Jiménez:

Es difícil comprobar estos delitos , por ello se producen escandalosas absoluciones y

el pillastre sale más bien con certificados de buena conducta, todos estos delitos les

compete el autor con una refinada astucia, más como el resultado de estas acciones

desemboca en un incremento patrimonial inmerso, el legislador ha creado una nueva

figura y fundada en la presunción Juris Tatum derivada de un hecho real, -no

presuntivo- del enriquecimiento ilícito que está visible, de hecho nace la obligación

jurídica del Estado para realizar el chequeo de los bienes…(2001, pág. 34)

Según Hinojosa, (2011) refiere que:

El enriquecimiento privado es aumentar la riqueza, el bienestar, la abundancia, el

capital, etc. No es un delito siempre y cuando la actividad que genere riqueza que no

violente los derechos fundamentales a la vida, propiedad de otras personas y que

además respeten los contratos realizados entre las personas. La actividad enriquecedora

que cumple esta premisa constituye la empresa en todas sus formas. Jurídicamente, se

justifica bienes adquiridos o del proceso de enriquecimiento cuando existe una causa

probable, ninguna persona debe estar obligada a justificar su fortuna ni la forma de

adquirirla.

78

Según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Artículo 11 refiere:

Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no

se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan

asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. Nadie será condenado por

actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el

Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la

aplicable en el momento de la comisión del delito.

La Convención Americana sobre los Derechos Humanos en su Art.8. Garantías Judiciales

indica:

Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma de inocencia mientras no

se establezca legalmente la culpabilidad y tiene derecho de:

Ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el

idioma del juzgado o tribunal

Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada

Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de la

defensa

A defenderse personalmente o de servicio asistido Por un defensor de su elección realizada

y de comunicarse libre y privadamente con do defensor.

Derecho irrenunciable de servicio asistido por un defensor proporcionado por El Estado,

remunerado o no según rubro la Legislación interna, si el inculpado no se defendiere sí

porción sí mismo ni nombrar defensor dentro del término establecido porción la ley

79

A la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la

comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los

hechos

A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.

A recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

En el Diario HOY en su segmento social se publica un artículo en donde se habla que en los

último años, no ha existido acusación sobre el enriquecimiento de los particulares, por eso se

considera necesario la tipificación como delito al enriquecimiento privado no justificado para

que de ésta forma poder sancionar a las personas que no justifiquen los bienes y que sean

sancionados con prisión.

En la consulta popular que se llevó acabo el sábado 7 de mayo del 2011, el presidente de la

República Rafael Correa mencionó y explicó sobre el enriquecimiento privado no justificado el

cual busca sancionar a las personas que han acumulado importantes patrimonios cuyo origen

no está claro. En los países como Bolivia, Colombia, Europa y otros países declaran su

patrimonio por el contario en Ecuador es atentar contra la intimidad de las personas.

El planteamiento del presidente Rafael Correa se sustenta en considerar que la mayor parte de

saqueos que ha sufrido el Ecuador han sido por parte de personas que han estado detrás del

poder, que no han demostrado tener un patrimonio y son los principales evasores de impuestos,

desde ésta perspectiva se considera que generan un doble perjuicio al Estado

Finalmente podemos referir según el análisis que realiza el Diario HOY, sobre el

enriquecimiento privado hace un análisis a partir de donde se centra el dinero y poder que se

asocian con la corrupción y el delito no es un mal que afecta únicamente al sector público, sino

también al privado, al ver un enriquecimiento desproporcionado de un grupo reducido de

ecuatorianos y que desafortunadamente la ley no les obliga a declarar la fuente de sus riqueza y

mucho menos los bienes que se incrementan anualmente. Por otro lado el Economista Rafael

Correa Presidente Constitucional ecuatoriano realiza un análisis acertado al referir que el grupo

80

antes referido también es el que ocupa cargos públicos, entonces intenta justificar el daño que

le hace a la sociedad a través de bienes que supuestamente ya eran considerados parte de su

patrimonio.

6.2 Tipos de enriquecimiento privado

Según Benítez M. (2007) dice:

El enriquecimiento privado (aumentar la riqueza, el bienestar, la abundancia, el capital, etc.)

no es un delito siempre y cuando la actividad que genere riqueza no violente los derechos

fundamentales a la vida y propiedad de otras personas y que además respete los contratos

realizados entre las personas. Las actividades enriquecedoras que cumplen esta premisa

constituye la empresa en todas sus formas: producción primaria, comercio, artesanía, industria,

banca, servicios, del conocimiento, de cultura y entretenimiento.

El enriquecimiento personal sólo necesitará ser justificado cuando los acuerdos a los que

una persona haya llegado así lo establezcan.

En el sector privado, contabilidad y auditoría son algunos de los mecanismos para rendir

cuentas al interior de una organización en donde sus ejecutivos han acordado autorizar tales

mecanismos.

Pero como vemos, una rendición de cuentas en una organización privada es antecedida por un

contrato firmado por las partes que autoriza las inspecciones, no surge de un acto arbitrario y

abusivo sino de la libre voluntad de los firmantes Jurídicamente, sólo debe solicitarse

justificación de los bienes adquiridos o del proceso de enriquecimiento cuando exista una causa

probable, es decir, solamente cuando exista un proceso legal y firmes evidencias del

cometimiento de un crimen.

De lo contrario, ninguna persona debe estar obligada a justificar su fortuna ni la forma de

adquirirla, pues como principio jurídico universal todos son inocentes hasta que se demuestre lo

contrario, una garantía del debido proceso que además está reconocido por la Declaración

81

Universal de los Derechos Humanos (Art. 11) y reconocida en la Convención Americana sobre

Derechos Humanos (Art. 8, núm. 2.).

Aunque se quiera argumentar que la penalización del enriquecimiento privado no justificado

busca perseguir las fortunas mal habidas de funcionarios públicos que han sido sobornados, que

han desviado fondos, tal argumento no tiene efecto porque ya existe legislación para sancionar

tales delitos.

Por otro lado lo que pretende la Consulta es generar una ley que pueda sancionar el

enriquecimiento privado en base a las fortunas de los testaferros, evasores de impuestos,

narcotraficantes, contrabandistas, chulqueros, coyoteros y especuladores.

Tal argumento carece de validez moral, pues la penalización del "enriquecimiento injustificado"

crea un falso delito para perseguir otros falsos delitos. Testaferrismo y evasión son las

reacciones contra la propiedad privada mediante impuestos y regulaciones que las personas

buscan evitar. Narcotráfico es un falso delito surgido por la prohibición de sustancias

estupefacientes que se distribuyen a nivel social, por otro lado el contrabando es la respuesta al

abuso estatal contra la propiedad privada importada con la evasión de impuestos.

El crédito informal es el resultado de las regulaciones estatales sobre banca en cuanto a los

interés que rigen un crédito y las exigencias que este demanda aumentando la probabilidad de

que las personas que no puedan acceder a cumplir con los requisitos establecidos para acceder a

un crédito busque opciones de endeudamiento sin importar el interés debido a que mantienen

necesidades económicas que deben ser satisfechas de manera inmediata.

El coyoterismo se produce como resultado de múltiples abusos estatales: impuestos y

regulaciones que crean desempleo y pobreza generando potenciales masas de migrantes,

dificultando el acceso a determinados países en donde por la producción económica existen

mayores fuentes laborales. Especulación es indispensable la relación oferta y demanda de un

producto mediante la elevación o disminución de su precio.

82

6.3 La Presunción de Inocencia en el Enriquecimiento Privado No Justificado

Según el Art. 76, numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador, tipifica la

presunción de inocencia como un derecho de protección, considerando, que todas las personas

que habitan el territorio ecuatoriano no delinquen, es decir la mayoría de las personas, son

honradas, justas y trabajadoras, por lo tanto si se inicia un proceso penal en contra de cualquier

individuo dentro del territorio ecuatoriano, su condición de inocentes prevalece ante una

presunción de culpabilidad. En un proceso penal, el acusado no tiene que presentar las pruebas

tendientes a demostrar su propia inocencia, ya que esta se presume por mandato constitucional.

6.3.1 Certeza de la culpabilidad

Cuando hablamos de culpabilidad deja de ser una presunción y se transforma en una verdad, a

pesar de que la presunción de inocencia es un derecho termina cuando existe una sentencia

ejecutoria si se declara la culpabilidad a través de una sentencia ejecutoriada

6.3.2 Carga de la prueba

Considerando que el acusado no tiene que demostrar su propia inocencia, ya que esta se

presume por mandato constitucional, entonces el papel de la fiscalía, es buscar las pruebas que

sean necesarias para demostrar que el acusado es el responsable del delito.

6.3.3 Delitos de Resultado

Necesariamente un delito es producto de una acción (conducta de hacer) u omisión (conducta de

no hacer); es decir, la acción es un conjunto de movimientos conducentes a producir un

resultado y este resultado equivale a una conducta antijurídica es decir delito. Entonces

podemos deducir que un delito se configura por una acción o por una omisión.

83

El delito de resultado es aquel que necesita de la existencia anterior de otro delito por ejemplo el

delito de lavado de activos, sanciona la tenencia y posesión de dinero ilícito; por lo tanto debe

probarse la ilicitud del dinero, y para esto, es necesario probar que el dinero proviene de otro

delito por ejemplo, probar que el dinero proviene del narcotráfico, a través de una sentencia

ejecutoriada. En esta clase de delitos, también se encuentra el Enriquecimiento Ilícito cometido

por los funcionarios públicos, ya que estos manejan fondos del Estado, se lo considera un delito

de resultado toda vez que el acusado, por encontrarse en ejercicio de su derecho a la presunción

de inocencia, no tiene que probar la procedencia de sus bienes, sino la fiscalía probar que sus

bienes son producto de otro delito, como el peculado, la concusión y el cohecho, en otras

palabras, si no existe ninguno de estos delitos no se puede hablar de enriquecimiento ilícito, por

cuanto no se ha probado la ilicitud de los bienes.

En la actualidad se busca tipificar en nuestro Código Penal, el enriquecimiento privado no

justificado el cual por su tipificación se contrapondrá con la presunción de inocencia y por ende

con la Constitución, quedando la carga de la prueba en manos del acusado quien tendrá que

probar la procedencia de los bienes que forman parte de su patrimonio; por lo tanto, si este no

puede justificar la procedencia aunque estos sean de una procedencia licita, estará encuadrando

su conducta al delito próximamente tipificado.

Con lo mencionado, podemos notar que en la futura tipificación del delito, no incluye la

presunción de inocencia, sino más bien de culpabilidad, en la que se estaría obligando al

procesado a probar su propia inocencia.

6.4 Consulta Popular

Se le plantea al pueblo ecuatoriano la siguiente interrogante: ¿Está usted de acuerdo que la

Asamblea Nacional, sin dilaciones dentro del plazo establecido en la Ley Orgánica de la

Función Legislativa, a partir de la publicación de los resultados del plebiscito, tipifique en el

Código Penal, como un delito autónomo, el enriquecimiento privado no justificado?. La

Consulta popular en lo que a esta pregunta se refiere es totalmente constitucional, enmarcada en

las atribuciones conferidas por la Constitución al Señor Presidente de la República, de

conformidad con el numeral 14 del artículo 147 de la Constitución de la República, más aún,

cuando la misma no busca “reformar” o “enmendar” la Constitución (definiciones que por

84

cierto, no constan en el ordenamiento jurídico ecuatoriano). La Consulta se limita, estrictamente

a consultarle al pueblo ecuatoriano si está o no de acuerdo, en que la Asamblea Nacional,

reforme el Código Penal, tipificado como delito autónomo el enriquecimiento privado no

justificado.

La Ley 6, publicado en el Registro Oficial No. 260-S del 29 de agosto de 1985 e introducido en

tres artículos enumerados a continuación del Art. 296 del Código Penal vigente y que establece

que constituye enriquecimiento ilícito el incremento injustificado del patrimonio de una

persona, producido con ocasión o como consecuencia del desempeño de un cargo o función

pública, que no sea el resultado de sus ingresos legalmente percibidos.

Algunos colegas juristas, ya han manifestado públicamente que esta pregunta sería

inconstitucional porque violentaría algunos derechos fundamentales, como la presunción de

inocencia o probidad del que gozan todos los ciudadanos ecuatorianos, derecho éste, consagrado

en el numeral 2 del Art. 76 de la Constitución de la República; sin embargo, en el contenido

integral de la pregunta no se evidencia tal transgresión del derecho, porque la norma como tal,

no ha sido aún redactada por el legislador y únicamente, de ganar el sí, la Asamblea deberá

tipificar el delito sin vulnerar no sólo el derecho a la presunción de inocencia, sino también el

derecho al debido proceso, a la libertad de empresa, al del patrimonio familiar, al derecho de

heredar, el derecho a la libertad de contratación, el derecho al honor y al buen nombre; derechos

fundamentales todos, consagrados en la Constitución de Montecristi.

Ahora bien, el antecedente más próximo que tenemos a este pretendido nuevo tipo penal, es el

enriquecimiento ilícito, que fue introducido por la Ley 6, publicado en el Registro Oficial No.

260-S del 29 de agosto de 1985 e introducido en tres artículos innumerados a continuación del

Art. 296 del Código Penal vigente y que establece que constituye enriquecimiento ilícito el

incremento injustificado del patrimonio de una persona, producido con ocasión o como

consecuencia del desempeño de un cargo o función pública, que no sea el resultado de sus

ingresos legalmente percibidos. Esta tipificación legal del enriquecimiento ilícito, como bien lo

recuerda el Dr. Eduardo Carmigniani en su artículo del Diario Expreso del 28 de enero del 2011,

surgió para poder sancionar a aquellos funcionarios públicos que no pudiendo probárseles un

peculado, un cohecho o una concusión, se los pueda presumir autores de un delito por el

85

incremento de su patrimonio por encima del salario pagado por el Estado o la institución pública

a la que pertenecieren.

En nuestros días, aquel que incrementa injustificadamente su patrimonio es objeto de una

determinación presuntiva de ingresos no declarados por parte de la Administración Tributaria,

tal como lo establece el numeral 5 del undécimo inciso del Art. 22.1 de la Ley Orgánica de

Régimen Tributario Interno y que de conformidad con el numeral 6 del Art. 344 del Código

Tributario, está tipificado como delito de defraudación tributaria, sancionada con una pena de

dos a cinco años de prisión, es decir igual sanción que para aquellos que son reos del delito de


Entonces tendríamos que el enriquecimiento injustificado ya tendría una sanción penal por

defraudación tributaria, independientemente si el incremento del patrimonio proviene de

ingresos lícitos o ilícitos, porque así lo establece la norma; siendo así, el legislador al crear un

delito autónomo de enriquecimiento privado no justificado, le permite a los fiscales indagar a

aquellos patrimonios que han crecido de manera súbita independientemente de si lo audita o no

el Servicio de Rentas Internas.

Si el incremento injustificado del patrimonio ya está tipificado, la pregunta debió ser mucho

más concreta y es establecer si el ciudadano está o no de acuerdo en establecer como delito

autónomo, el “enriquecimiento ilícito privado”, pues alguien puede justificar con unas simples

facturas de ventas y declaraciones de impuestos que su enriquecimiento privado está plenamente

justificado aun cuando este sea ilícito.

Tanto es cierto esto, que no es lo mismo injustificado que ilícito, que con todo respeto, voy a

mencionar el ejemplo propuesto por el Señor Presidente de la República en varias entrevistas,

especialmente la de la noche del 29 de enero del 2011 en el canal RTU, cuando señalaba que la

primera pregunta del plebiscito pretende atacar la corrupción no solo en el sector público sino

también en el sector privado y puso como ejemplo el pago de coimas que efectúan ciertos

contratistas a funcionarios públicos; pues bien, para esto existe el tipo penal del cohecho y claro

está si no se puede demostrar objetivamente el delito, un incremento injustificado del

patrimonio del funcionario público se podría considerar como enriquecimiento ilícito, pero no

86

aplicará jamás al contratista que dio la coima aun cuando exista la tipificación del delito de

enriquecimiento privado injustificado, dado que el contratista, lejos de encuadrarse en un

enriquecimiento injustificado, mostrará las facturas que emitió por el contrato adjudicado y los

valores recibidos que justifican sus incremento patrimonial; las coimas lo que han hecho es

mermar su patrimonio, no aumentarlo.

El numeral 5 del undécimo inciso del Art. 22.1 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario

Interno y que de conformidad con el numeral 6 del Art. 344 del Código Tributario, está

tipificado como delito de defraudación tributaria, sancionada con una pena de dos a cinco años

de prisión.

Por otra parte, el enriquecimiento privado no justificado, puede deberse a varias razones que no

necesariamente nos lleven a concluir, que un ciudadano está realizando actividades ilícitas,

como aquel que recibe donaciones del exterior de su familia emigrante sea por transferencias de

dinero o por los dineros en efectivo que le entrega cada visita que sus familiares realizan al

Ecuador y con este dinero construye una casa en el austro ecuatoriano que no se justifica con un

salario básico y ni se diga la señora de la tercera edad, madre de un empresario que con el

argumento de que se necesitan al menos dos accionistas para que una compañía anónima

subsista, pone a su progenitora como accionista de una empresa cuyas acciones tienen un gran

valor patrimonial que tampoco se justifica con la pensión de jubilación. Mi pregunta es, en estos

dos simples ejemplos: ¿la falta de justificación del incremento patrimonial o lo que es lo mismo

de soportes de cómo adquirieron este patrimonio, aun cuando su obtención fue lícita, los hace

reos del delito?, ¿Será suficiente una declaración juramentada de cómo obtuvieron su

patrimonio? ¿No les parece que lanzamos un boomerang?

Si la Asamblea circunscribe el enriquecimiento privado no justificado, al enriquecimiento

ilícito privado, que es como debió formularse la pregunta, entonces sí, lo más probable es que

nos encontremos con varios casos de estos, como “algún” dizque abogado de una Corte, que

cobra supuestos honorarios por US$ 500.000, que los factura y recibe retención y por lo tanto

paga impuestos, para al poco tiempo retirar, por ejemplo US$ 200.000 por ventanilla y a los

pocos días obtener un fallo favorable. En este caso, el enriquecimiento es justificado pero a

todas luces es ilícito; como lo son también la facturación que realiza el que vende películas

87

pirateadas o artículos robados, el hecho que los facture justifica el incremento de su patrimonio,

pero su actividad es ilícita.

Finalmente, nos encontraremos casos de enriquecimientos no justificados que de por sí son

ilícitos, es decir que no pueden ser justificados y sobre esto la Ley de Prevención, Detección y

Erradicación del Delito de Lavado de Activos y del Financiamiento de Delitos ya trae sanciones

muy severas que llegan hasta los 9 años de reclusión.

En conclusión, de ganar el sí en la consulta, debe tipificarse el enriquecimiento privado no

justificado siempre que lo circunscribamos a un comportamiento ilícito del individuo, como por

ejemplo aquel que aumenta su patrimonio porque se dedica a la organización de juegos de azar

clandestinos, al proxeneta que explota a personas dedicadas a la prostitución, al que vende

material audiovisual pornográfico que incita a la pedofilia, la del “médico” que realiza abortos

clandestinos, la del funcionario público que se dedica a otra actividad incompatible con el cargo

que desempeña y por lo tanto no puede declarar estos ingresos y en fin, un sin número de

actividades que no justifican el incremento del patrimonio de una persona, porque por su

naturaleza ilícita sus ingresos no se facturan y no se pueden justificar de ninguna manera; así el

juzgador que carece de todos los elementos de convicción para acusar por el delito principal,

cuente con indicios suficientes para establecer que al menos existe un enriquecimiento ilícito

aun cuando éste sea privado.

6.5 Debate para la tipificación del Enriquecimiento privado

Próximamente estará tipificado dentro de nuestro Código Penal, el enriquecimiento privado no

justificado; el cual, por su tipificación se contrapondrá con la presunción de inocencia y por

ende con la Constitución, toda vez que en este caso, la carga de la prueba quedará en manos del

acusado; es decir, este tendrá que probar la procedencia de los bienes que forman parte de su

patrimonio; por lo tanto, si este no puede justificar la procedencia aunque estos sean de una

procedencia licita, estará encuadrando su conducta al delito próximamente tipificado.

88

Con lo mencionado, podemos notar que en la futura tipificación del delito, no imperaría la

presunción inocencia, toda vez que estaríamos hablando de una presunción de culpabilidad, en

la que se estaría obligando al procesado a probar su propia inocencia.

Pero, tampoco es menos cierto, que la Constitución de la República del Ecuador es la norma

suprema, por lo tanto, su tipificación impera por sobre toda norma jurídica, es decir la

presunción de inocencia impera sobre la presunción de culpabilidad; por lo tanto la futura

tipificación del delito es anticonstitucional y por ende inaplicable, toda vez que la carga de la

prueba siempre le pertenecería al Estado, no al acusado.

6.6 Análisis de la consulta popular llevada a cabo el 7 de mayo del 2011

Según el diario Hoy publicado en la fecha 27 de febrero del 2012.- Una ley para sancionar al

dinero privado injustificado

En primera instancia, el objetivo era lograr que los bienes producto de actividades ilícitas

(narcotráfico, lavado de activos, trata de personas, etc.) o corrupción (peculado y otros contra la

administración pública), luego del retiro del dominio sobre las propiedades, pasen a manos del

Estado para que haga uso según se considere lo más apropiado.

Por eso, el planteamiento que salió de la Fiscalía y que luego fue apoyado por asambleístas

como César Rodríguez tenía como esencia ser una norma más de carácter civil pero con un

reconocimiento de especial. Y podía ser un recurso que el fiscal, en el momento que considerara

pertinente, aplique al margen de las acciones y consecuencias legales que en lo penal se

desarrollen y que podían ser de narcotráfico y peculado, entre otras. Al contrario del ámbito

penal, en el campo civil, el implicado debe justificar la posesión de un bien, si no, se lo quitan.

Esas características levantaron la oposición de varios asambleístas a la propuesta de la Fiscalía,

entre ellos, algunos oficialistas. Mauro Andino (AP) dijo en esa época que la extinción del

dominio debía ser parte de la normativa penal y no civil.

http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/una-ley-para-sancionar-al-dinero-privado-injustificado-536190.html

http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/una-ley-para-sancionar-al-dinero-privado-injustificado-536190.html

89

El representante del Ministerio de Justicia de la época, Jorge Paladines, consideraba que la

extinción del dominio solo podía aplicarse cuando haya una sentencias ejecutoriada, pero el

planteamiento fiscal en estos términos perdía su esencia. Es decir que, en caso de ser

sobreseídos los implicados, no procedería la extinción del dominio, según un analista que pidió

mantener en reserva su nombre. El experto dijo que la Ley de Extinción de Dominio, tal como

fue planteada por la Fiscalía General en 2008, podía investigar las fortunas de los funcionarios

públicos.

Otras iniciativas. El presidente Rafael Correa, según publicación del diario digital

gubernamental El Ciudadano, el 17 de marzo de 2011, explicó en el programa La hora de

Carondelet que la pregunta de la consulta popular sobre el enriquecimiento privado no

justificado quería sancionar a las personas que hayan acumulado importantes patrimonios, cuyo

origen no es claro".

Una vez aprobadas la consulta en mayo de 2011 y, por tanto, la pregunta 6 que trataba sobre el

tema, las asambleístas María Vicuña y Silvia Salgado presentaron por separado dos propuestas

de proyectos de ley que buscan en esencia la sanción del enriquecimiento privado no justificado,

pero como una sanción que debe tramitarse desde el ámbito penal exclusivamente.

La propuesta de Vicuña se denomina Proyecto de Ley que Reforma el Código Penal y la Ley

que Regula las Declaraciones Patrimoniales Juramentadas, con el fin de Tipificar como un

delito Autónomo y Controlar el Enriquecimiento Privado no Justificado". El documento fue

aceptado por la Comisión de Calificación de la Asamblea (CAL).

El otro proyecto, que es de iniciativa de Salgado: Ley de Transparencia del Patrimonio Privado,

que plantea la necesidad de sancionar a los particulares que hayan obtenido fortunas producto de

actividades ilegales. El documento fue aprobado por el CAL y, según fuentes que pidieron a la

reserva de sus identidades, fue remitido hace unos días a la Comisión de Justicia para que

elabore el respetivo informe antes de pasar a debate en el Pleno; luego, habrá un segundo

informe previo a ser aprobada o negada.

90

Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) espera legislación más clara. Procuraduría

dice "Sí" La procuraduría General está dispuesta a recoger las observaciones hechas el 16 de

febrero por el GAFI. Es lo que se desprende del proyecto de textos alternativos al proyecto de

Código Integral Penal remitido por la Procuraduría como parte de las acciones que realiza el

Consejo Nacional contra el Lavado de Activos (Concla).

La propuesta legal fue aprobada el 31 de enero de 2012 por el directorio de la Concla. Y fue

remitida a la Presidencia de la Asamblea Nacional el 3 de febrero de 2012, a pocos días de la

reunión del GAFI en París. En ella se busca tipificar las infracciones de terrorismo y su

financiación, cometidos por personas naturales o jurídicas; la inmovilización de fondos o

activos de propiedad de terroristas o vinculados a ellos; la adopción de medidas cautelares en

infracciones de lavado de activos, terrorismo y su financiación, y el comiso de fondos o activos

del condenado por valor equivalente para estas infracciones.

Según la Procuraduría, de esta forma, se busca armonizar la legislación local a lo que consta en

dos acuerdos internacionales: el Convenio para la Represión de la Financiación del Terrorismo,

firmado el 10 de enero de 2000, y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia

Organizada Internacional, ratificada mediante Decreto Ejecutivo n.° 2521, publicado en el

Registro Oficial de 23 de abril de 2002.

Lo que se busca en estos dos instrumentos internacionales es que cada Estado firmante adopte

medidas para tipificar como infracción penal, entre otros, que alguien provoque o recolecte

fondos para actos que causen muerte o lesiones físicas a un civil. El procurador Diego García,

en su argumentación, agrega que en la propuesta de Código Orgánico Integral, las disposiciones

"no se ajustan a la descripción de las infracciones previstas, no se determinan responsabilidades

para quien pone a disposición del terrorista o asociación terrorista los fondos o activos, aun

cuando estos no tengan conexión directa con un acto de terrorismo". Además, considera que las

medidas cautelares no son suficientes en infracciones de lavado de activos, terrorismo y su

financiamiento, etc.

Resolución del GAFI. Desde 2010, el Ecuador no ha logrado aprobar algunos requerimientos

del GAFI. El país está en un grupo de naciones que todavía no han hecho los suficientes

91

progresos en su plan de acción acordado con esa entidad. Es más, considera que los puntos de

acción más importantes del plan no han sido abordados. De ahí que, si no se toma en

consideración estos puntos hasta junio de este año, el GAFI los identificará como fuera del

cumplimiento de sus planes de acción acordados y hará un llamamiento a sus miembros a

considerar los riesgos derivados de las deficiencias asociadas.

Concretamente sobre el Ecuador, señala que, si bien ha tomado medidas y a pesar del alto nivel

de compromiso político asumido para trabajar con el GAFI y Gafisud, el GAFI no está

convencido aún de que el país haya avanzado lo suficiente en la aplicación de su plan de acción

y que sigue presentando deficiencias; menciona cuatro: garantizar la adecuada tipificación como

delito del financiamiento del terrorismo (Recomendación Especial II); establecer y aplicar

procedimientos para identificar y congelar los activos de terroristas (Recomendación Especial

III); aplicación de procedimientos adecuados para la confiscación de fondos relacionados con el

blanqueo de dinero (Recomendación 3), y reforzar y mejorar la coordinación de la supervisión

del sector financiero (Recomendación 23).

La pregunta 1 de la consulta propuesta por el presidente de la República dice “Con la finalidad

de combatir la corrupción ¿está usted de acuerdo que sea delito el enriquecimiento privado no

justificado?” Esta pregunta merece un estudio serio y profundo, al igual que se merecen todas

las preguntas, para que el votante de llegarse al acto electoral, sepa qué, por qué y para qué sirve

su voto. En lo relacionado con la pregunta en cuestión, hay que establecer que enriquecimiento

es el crecimiento de un patrimonio para que pase de menor a mayor. Significa acrecentar el

caudal. La pregunta pretende que se tipifique como delito “el enriquecimiento privado no

justificado”. La primera inquietud jurídica de naturaleza penal es ¿en qué momento debe

considerarse materializado este delito, cuándo se produce el enriquecimiento o cuándo no se

justifica ese enriquecimiento? Si en el primer caso, cuál es el momento en el que empieza el

enriquecimiento, para poder establecer si se trata de un delito continuado o no. Un delito es

continuado cuando se materializa como consecuencia de distintos actos similares en su

ejecución con un resultado proveniente de un mismo autor, pero cometido por unidad de

designio continuado. Si es el segundo caso, ¿se tipificaría esta infracción por no justificarse el

enriquecimiento? Justificar es establecer la inocencia de una persona de la imputación que se le

hace o presuma de ella. El Código Penal vigente tipifica el enriquecimiento ilícito de los

funcionarios, servidores y empleados públicos. Para este caso, se parte del hecho que estas

personas, por mandato constitucional, están obligadas a hacer declaraciones juramentadas de sus

92

bienes al momento en que entran al desempeño de sus funciones e, igualmente, deben hacer una

nueva declaración juramentada de los bienes que tienen al dejar el cargo para el que fueron

designados. Si algo grave hay en la pregunta que motiva este comentario es el hecho de que es

la persona a la que se le imputaría la comisión de delito de enriquecimiento privado no

justificado, quien debe justificar si hubo o no enriquecimiento de su patrimonio.

Esto atenta contra el estado de inocencia consagrado en todos los convenios internacionales de

derechos humanos de los cuales nuestro país es suscriptor, y contra la Constitución de la

República. Al imputado no le corresponde justificar o probar el delito que se le imputa. Eso le

corresponde al ministerio público o al acusador particular. Dejamos para la próxima entrega de

Atalaya continuar analizando otros aspectos que consideramos inconstitucionales en lo que se

refiere a la pregunta 1 de la consulta que se encuentra en manos de la Corte Constitucional.

6.6.1 Proyecto de Ley de Transparencia del Patrimonio Privado

Capítulo I. Reformas al Código Penal. Art.1. Al final del Título V "Delitos contra la seguridad

pública" del Código Penal, agréguese el Capítulo denominado "Del enriquecimiento privado no

justificado", con el siguiente articulado:

Art... Enriquecimiento privado no justificado. Incurre en delito de enriquecimiento privado no

justificado quien dolosamente obtuviere para sí o para otro, en forma directa o por interpuesta

persona, incremento patrimonial originado en cualquier clase de actividades ilícitas. Constituye

patrimonio la diferencia entre el total de activos y el total de pasivos.

Este DELITO es autónomo y será juzgado y sancionado independientemente de cualquier otra

infracción penal, sin perjuicio de que se apliquen, en su caso, las reglas previstas en el Código

Penal sobre la acumulación de penas. Para el ejercicio de la acción penal pública no se requerirá

pronunciamiento de prejudicialidad o de procedibilidad de autoridad alguna.

El juez penal competente para conocer este delito de acción pública será el juez del lugar del

domicilio del procesado. Si el procesado residiere en el exterior será competente el juez penal de

93

la capital de la república que haya prevenido el acontecimiento por el sorteo legal. Si no fuere

posible determinar el domicilio, será competente el juez que haya prevenido en el conocimiento

de la indagación previa instrucción fiscal, en su caso.

Corresponde al Ministerio Pública (Fiscalía General), a través de los agentes fiscales, la

obligación de demostrar la existencia del incremento patrimonial y su origen ilícito, así como la

responsabilidad del acusado.

Art... Sanción penal. Quien incurriere en el delito de enriquecimiento privado no justificado será

sancionado con las siguiente penas: a) Con prisión correccional de uno a cinco años, si el

incremento patrimonial objeto del delito no excede las doscientas remuneraciones básicas

unificadas del trabajador en general. b) Con reclusión menor ordinaria de tres a seis años, si el

enriquecimiento patrimonial objeto del delito supera las doscientas remuneraciones básicas

unificadas del trabajador en general, pero no excedan de un mil doscientas. c) Con reclusión

menor ordinaria de seis a nueve años, si el incremento patrimonial objeto del delito excede de

un mil doscientas remuneraciones básicas unificadas del trabajador en general.

Para la graduación de la pena se tomará en cuenta especialmente el valor del incremento

patrimonial no justificado.

En todos estos casos, se impondrá además una multa igual al monto del enriquecimiento privado

no justificado, así como la pena de comiso especial, que recaerá sobre los activos que

constituyen materia del delito. En caso de que el comiso recaiga sobre bienes inmuebles, naves

o vehículos, la sentencia del tribunal de garantías penales declarará la extinción del derecho de

dominio de los mismos a favor del Estado ecuatoriano y ordenará la inscripción de la sentencia

en el registro respectivo.

94

6.6.2 Detalles de la propuesta de la procuraduría

Ocho modificaciones solicitan la Procuraduría, a nombre de la Concla, al proyecto de Código

Orgánico Integral. Por ejemplo, define como comiso especial a la privación, con carácter

definitivo, de bienes por decisión de un tribunal de garantías penales o de otra autoridad

competente.

Los tribunales penales competentes dispondrán el decomiso de bienes, fondos o activos o

instrumentos utilizados para cometer la infracción penal o la actividad preparatoria punible; de

los que procedan de la infracción penal, en los que se hayan transformado o convertido los

bienes, los que se hayan mezclado con los bienes provenientes de la infracción penal; y los

ingresos u otros beneficios derivados de los bienes y productos provenientes de la infracción

penal.

Cuando esos bienes no pudieran ser comisados, el tribunal penal dispondrá el comiso de

cualquier otro bien de propiedad del condenado por un valor equivalente, aunque el bien no se

encuentre vinculado al delito. Si tampoco es factible, se le pedirá el pago de una multa. En caso

de sentencia condenatoria ejecutoriada, dentro de procesos penales por lavado de activos y

financiamiento de infracciones, y de sustancias sujetas a fiscalización, los bienes muebles e

inmuebles comisados serán transferidos definitivamente a la Unidad de Gestión Inmobiliaria del

Sector Público.

Los valores comisados serán transferidos a la cuenta única del tesoro nacional.

Los objetos históricos y las obras de arte pasarán al patrimonio tangible del Estado y serán

transferidos al Instituto Nacional de Patrimonio.

Las penas específicas para personas jurídicas son: multa, comiso especial, clausura de sus

locales y establecimientos hasta por cinco años, suspensión de sus actividades hasta por cinco

años; prohibición de realizar las mismas actividades por las que fuera sancionada y de aquellas

con las que se hubiere favorecido; intervención de los órganos de control; y disolución y

liquidación de la persona jurídica.

95

Comentario

Es muy importante tomar en cuenta la propuesta de la Procuraduría General del Estado que es

una aportación valiosa para el Código Penal (C.P)hasta el momento no se detalle el delito de

enriquecimiento ilícito no justificado; se debería llevar a cabo la extinción de dominio y que

esta pasa al Estado para beneficiar el patrimonio de la sociedad. La comisión de calificación de

la asamblea acepta la proposición del Fiscal que hasta la fecha de hoy no se encuentra tipificado

en el CP.

Debe tipificarse el enriquecimiento privado no justificado siempre que exista un

comportamiento ilícito del individuo, como por ejemplo aquel que aumenta su patrimonio

porque se dedica a la organización de juegos de azar clandestinos, a los individuos que explota a

personas dedicadas a la prostitución, al que vende material audiovisual pornográfico que incita a

la pedofilia, la del “médico” que realiza abortos clandestinos, la del funcionario público que se

dedica a otra actividad incompatible con el cargo que desempeña y por lo tanto no puede

declarar estos ingresos y en fin, un sin número de actividades que no justifican el incremento del

patrimonio de una persona, porque por su naturaleza ilícita sus ingresos no se facturan y no se

pueden justificar de ninguna manera; así el juzgador que carece de todos los elementos de

convicción para acusar por el delito principal, cuente con indicios suficientes para establecer

que al menos existe un enriquecimiento ilícito aun cuando éste sea privado.

El Fiscal General de la Nación Galo Chiriboga Zambrano presentó a la Comisión de Justicia de

la Asamblea Nacional sus observaciones al proyecto de reforma al Código Orgánico Integral

Penal que está listo para segundo debate, del enriquecimiento privado no justificado del 306 del

proyecto, la Fiscalía propuso que se incluya el hecho de que “los jueces puedan reconocer que

estos casos llegan con pruebas indiciarias”, previstas en el Código. Se entiende como prueba

indiciaria una primera evidencia del hecho que se investiga.

A la fecha junio del 2013 recién están haciendo un segundo debate de la reforma al código

Penal mientras tanto se sigue aumentando el enriquecimiento ilícito privado aprovechando del

tiempo que la ley aun no puedo tipificar este delito.

96

6.6.3 Resultados de la consulta popular

Registro Oficial No. 490 - miércoles 13 de julio de 2011

PREGUNTA 6: Del Enriquecimiento privado no justificado.

¿Está usted de acuerdo que la Asamblea Nacional, sin dilaciones, dentro del plazo establecido

en la Ley Orgánica de la Función Legislativa, a partir de la publicación de los resultados del

plebiscito, tipifique en el Código Penal, como un delito autónomo, el enriquecimiento privado

no justificado?

OPCIÓN TOTAL PORCENTAJE

SI 4.023.533 53,43%

NO 3.507.168 46,57%

TOTAL 7.530.701 100,00%

Tabla No. 3 Resultados de la Consulta popular acerca del enriquecimiento ilícito

http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&view=article&id=6280:registro-oficial-no-490-miercoles-13-de-julio-de-2011-primer-suplemento&catid=354:julio&Itemid=604

97

CAPITULO VII

7 INVESTIGACIÓN DE CAMPO

7.1 Diseño de los instrumentos de la investigación

La modalidad a utilizarse será cuantitativa-cualitativa, es cuantitativa si es medible

numéricamente o cualitativo si no admite medición numérica. Es así que el número de víctimas

y la condición económica con la que cuenten cada uno de ellos son caracteres cuantitativos

mientras que el sexo y el estado civil son caracteres cualitativos.

Es así, que vamos a realizar una medición de las opiniones sobre la Apropiación Ilícita en

nuestra legislación ecuatoriana, y con respecto a si proceden o no propuestas establecidas en el

presente trabajo. Además, se realizara ésta investigación de conformidad a las siguientes

categorías en los tipos de investigación, por la naturaleza misma del delito, y sus repercusiones

en la sociedad.

El tipo de a investigación del proyecto es de relación institucional, de las políticas penales del

país que dicen relacionar al incumplir los derechos y garantías de la Administración pública

como de los ciudadanos

7.2 Aplicación de los instrumentos. Recolección de la Información.

7.2.1 Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos

1. Técnicas de investigación de campo.- observación científica, conocimiento de una

realidad social, política, racial, jurídica, entrevistas, encuestas, cuestionarios, criterio de

expertos, fotografías, videos.

2. Técnicas de investigación documental o bibliográfica.- fichaje (bibliográficas,

98

hemerográficas, nemotécnicas), lectura científica, Internet, análisis de contenido,

gramaticales, bibliotecología, de redacción y estilo.

3. Los instrumentos para la recolección de información compondrán la entrevista tipo

cuestionario con preguntas cerradas y específicas, por lo tanto las respuestas serán

dicotómicas y de selección múltiple y encuesta.

4. El tipo de lectura que se generara será la de salteo y la comprensiva.

Las técnicas para la recolección de datos será de tipo cuantitativa, ya que se va a

realizar técnicas de Encuesta hacía la ciudadanía en general y profesionales del

derecho. También, realizaré una Observación Documental, ya que analizaré

normativas legales de países como Colombia, Argentina, Panamá, México,

España. Así como también el respectivo análisis de fuentes estadísticas de las

instituciones públicas, manuscritos, revistas jurídicas, los impresos periódicos,

registros oficiales, etc.

Dentro de las técnicas a utilizarse, los instrumentos para la encuesta serán un

cuestionario a personas relacionadas con el problema. Para el efecto, se

elaborarán los cuestionarios respectivos.

7.3 Procesamiento de la Investigación

Técnicas de Procesamiento y Análisis de Datos

Elaboración del proyecto.

Estudio y aprobación del proyecto.

Recolección de información.

Determinación de temas y subtemas.

99

Posterior a la recolección de los datos determinados ser procederá a codificarlos, tabularlos

analizarlos y sintetizarlos.

El procesamiento y análisis será de tipo estadístico, con su interpretación cuantitativa y

cualitativa, los mismos que permitirán la elaboración de cuadros estadísticos, agrupado los

datos, en frecuencias simples y porcentajes, para finalmente, realizar el análisis de datos

obtenidos, en base de aportes documentales y será de forma clara, simple y precisa.

7.4 Encuesta

La presente encuesta tiene como finalidad conocer si nuestra sociedad está al tanto de una

problemática que a pesar de ser común es poco hablada.

Instrucciones:

1.-Lea detenidamente las preguntas

2.-Conteste con veracidad para poder determinar una información más precisa.

Género: F ( ) M ( )

Edad: 18-24( ) 25-30 ( ) 31-40( ) 41-adelante ( )

1. Para usted enriquecerse significa:

Es la obtención de riquezas por parte de una persona o grupo.

Es obtener ganancias sin importar de donde provenga

Es tener más dinero.

No se identifica con ninguno de los anteriores.

100

2. Según su criterio ilícito es:

a) Es un quebrantamiento de la ley.

b) Es seguir únicamente ciertas normas

c) Es cumplir una regla establecida sin importar como.

3. ¿Qué considera usted un delito?:

a) Violar las normas y reglas establecidas dentro de una sociedad.

b) Seguir ciertas normas de acuerdo a la conveniencia.

c) Cometer acciones impulsivas que dañe a otro.

d) No se

4. Que delitos son los más comunes según su opinión.

Robos

Homicidios

Secuestros

Sicariato

Otros…………………………………………………………….

5. Dentro de los robos cual es el más común:

a. Robo a través de cuentas bancarias.

b. Robos directamente por delincuentes

c. Robo al Estado a través de altos funcionarios

d. Otro cual……………………………………………………….

6. Conoce Usted lo que es enriquecimiento ilícito.

Si ( ) No ( )

101

Si su respuesta fue si continúe con las siguientes preguntas.

7. Enriquecimiento ilícito se produce cuando:

a) Un funcionario público como comete un delito servidor público

b) Un empleado privado comete daño moral

c) Un servidor público se enriquece a partir de bienes del Estado

8. Sabe usted si el enriquecimiento ilícito es penado por la Ley.

Si ( ) No ( )

9. Ha escuchado o visto por algún medio de comunicación que algún funcionario público

haya sido acusado de haber cometido enriquecimiento ilícito.

Si ( ) No ( )

Si su respuesta es SI conteste la siguiente pregunta.

10. Conoce usted de algún funcionario público que haya sido sanción por el delito de


Si ( ) No ( )

11. Sabe usted quienes son los encargados de realizar un seguimiento para que se

produzca un enriquecimiento ilícito

a. Fiscalía General del Estado

b. Contraloría General del Estado

c. Consejo de la Judicatura

d. No se

102

12. Considera usted que las leyes que pene el delito de enriquecimiento ilícito deben ser

más estrictas.

Si ( ) No ( )

Porque_________________________________________________

13. Cuál cree usted que es una media a tomar para frenar el enriquecimiento ilícito una

medida.

______________________________________________________________________

________________________________________

14. Como ciudadano (a) ecuatoriano cuál sería su aporte para evitar que se produzca este

delito de cuello blanco.

103

7.4.1 Análisis de la Encuesta Realizada

La investigación se realizó en la Ciudad de Quito, con una población de 98 personas,

involucradas y entendidas en la problemática del Enriquecimiento Ilícita y la necesidad de

controlarla mediante una reforma en el Código Penal y Código de Procedimiento Penal

Ecuatoriano. De esta población se tomó una muestra Probabilística Aleatoria Simple, de 48

personas, ya que cada una de las personas tienen las mismas posibilidades de ser parte de la

muestra.

Género

GENERO NÚMERO

Femenino 28

Masculino 20

Total 48

Tabla No. 4 Genero de las personas encuestadas

Gráfico No. 1 Genero de las personas encuestadas

De las personas que fueron encuestadas en la ciudad de Quito, el 42% pertenecen al género

masculino, mientras que el 58% pertenecen género femenino, lo que nos da un indicador de

que la mayor población de personas encuestas son de género femenino.

104

Edad de las personas Encuestadas

EDAD EN AÑOS NÚMERO

18 a 24 6

25 a 30

1

5

31 a 40 13

41 en adelante 14

Total 48

Tabla No. 5 Edad de las personas encuestadas

Gráfico No. 2 Edad de las personas encuestadas

El 31% que corresponden a edades de entre 25 y 30 años, es la mayor población en referencia a

las personas encuestadas, mientras que el 13% corresponde a edades 18 y 24 años.

105

PREGUNTA NÚMERO 1

Para usted el concepto de enriquecerse es:

a.- Es la obtención de riquezas por parte de una persona o grupo.

b.- Es obtener ganancias sin importar de donde provenga

c.- Es tener más dinero.

d.- No se identifica con ninguno de los anteriores.

PREGUNTA NÚMERO 1 RESPUESTA

Es la obtención de riquezas por parte de una persona o

grupo 10

Es obtener ganancias sin importar de donde provenga 6

Es tener más dinero 14

No se identifica con ninguno de los anteriores. 18

Total 48

Tabla No. 6 Concepto de enriquecerse

Gráfico No. 3 Concepto de enriquecerse

En el cuadro estadístico se evidencia que el 38% de los encuestados no se identifican con los

conceptos referidos, teniendo poca claridad sobre el tema expuesto, mientras que el 12%

considera que enriquecerse es obtener ganancias sin importar de donde provengan. Entonces

podemos señalar que el menor grupo de la población encuestada conoce el concepto referido.

106

PREGUNTA NÚMERO 2

Según su criterio ilícito es:

a) Es un quebrantamiento de la ley.

b) Es seguir únicamente ciertas normas

c) Es cumplir una regla establecida sin importar como.


Es un quebrantamiento de la ley. 15

Es seguir únicamente ciertas normas 20

Es cumplir una regla establecida sin importar como. 13

Total 48

Tabla No. 7 Ilícito es

Gráfico No. 4 Ilícito es

Según el cuadro se evidencia que el 42% de las personas encuestadas tienen conocimiento no

muy claro del concepto de ilícito, mientras que 27% piensa que ilícito es cumplir una regla

establecida sin importar como. Podemos señalar que la 31% de las personas encuestadas

conocen el significado de ilícito.

107

PREGUNTA NÚMERO 3

¿Qué considera usted un delito?:

a) Violar las normas y reglas establecidas dentro de una sociedad.

b) Seguir ciertas normas de acuerdo a la conveniencia.

c) Cometer acciones impulsivas que dañe a otro.

d) No se


Violar las normas y reglas establecidas dentro de una sociedad. 9

Seguir ciertas normas de acuerdo a la conveniencia. 13

Cometer acciones impulsivas que dañe a otro. 18

No se 8

Total 48

Tabla No. 8 Que se considera un delito.

Gráfico No. 5 Que se considera un delito

Las personas que entienden que es un delito es el 19% de la encuesta aplicada, mientras que el

37% de los encuestadores para ellos el delito es cometer acciones impulsivas que dañe a otro.

Podemos destacar que la mayor parte de la población no sabe con certeza que es delito.

108

PREGUNTA NÚMERO 4

Que delitos son los más comunes según su opinión.

Robos

Homicidios

Secuestros

Sicariato

Otros

Tabla No. 9 Delitos más comunes

Gráfico No. 6 Delitos más comunes

La población se identifica con el delito de robo que tiene un 37% que es el más común en la

sociedad, seguido por el 21% de homicidios, mientras la otra parte de los encuestados

manifiestan que conocen otros delitos con un 10% como Asesinato, Hurto, Abuso sexual,

maltrato.


Robos 18

Homicidios 10

Secuestros 7

Sicariato 5

Otros 8

Total 48

109

PREGUNTA NÚMERO 5

Dentro de los robos cual es el más común:

a. Robo a través de cuentas bancarias.

b. Robos directamente por delincuentes

c. Robo al Estado a través de altos funcionarios.

d. Otros


Robo a través de cuentas bancarias. 7

Robos directamente por delincuentes 27

Robo al Estado a través de altos funcionarios. 11

Otros 3

Total 48

Tabla No. 10 Cuál es el robo más común

Gráfico No. 7 Cuál es el robo más común

En el cuadro estadístico se evidencia que el 56% de los encuestados se identifican con robos

directamente por delincuentes, mientras que el 23% considera que se enriquecen los altos

funcionarios a través del Estado. Entonces podemos señalar que el menor grupo de la población

encuestada considera que existen otros delitos que entran dentro del delito que se considera

robo.

110

PREGUNTA NÚMERO 6

Conoce Usted lo que es enriquecimiento ilícito.

Si ( ) No ( )


SI 18

NO 30

Total 48

Tabla No. 11 Sabe que es enriquecimiento ilícito

Gráfico No. 8 Sabe que es enriquecimiento ilícito

El 63% de los encuestados no conocen la forma y contextualización del enriquecimiento ilícito,

mientras que el 37% conoce sobre el mismo.

Las siguientes preguntas son aplicadas al grupo encuestado que conoce acerca de lo que es el


111

PREGUNTA NÚMERO 7

Enriquecimiento ilícito se produce cuando:

a) Un funcionario público comete un delito.

b) Un empleado privado comete daño moral

c) Un servidor público se enriquece a partir de bienes del Estado


Un funcionario público comete un delito 7

Un empleado privado comete daño moral 3

Un servidor público se enriquece a partir de bienes del

Estado 8

Total 18

Tabla No. 12 Cuando se produce enriquecimiento ilícito

Gráfico No. 9 Cuando se produce enriquecimiento ilícito

La mayoría de los encuestados con el 44% afirman que un servidor público se enriquece a partir

de bienes del Estado, mientas que el 17% se da en un empleado privado comete daño moral.

112

PREGUNTA NÚMERO 8

Sabe usted si el enriquecimiento ilícito es penado por la Ley.

Si ( ) No ( )

Tabla No. 13 Sabe si el enriquecimiento ilícito es penado por la ley

Gráfico No. 10 Sabe si el enriquecimiento ilícito es penado por la ley

La encuesta demuestra que el 39% de la población conoce que el enriquecimiento ilícito está

penado por la Ley. El 61% de las personas encuestadas no sabe a ciencia cierta que este delito

esta pena por la ley.


SI 11

NO 7

Total 18

113

PREGUNTA NÚMERO 9

Ha escuchado o visto por algún medio de comunicación que algún funcionario público haya

sido acusado de haber cometido enriquecimiento ilícito.

Si ( ) No ( )


SI 15

NO 3

Total 18

Tabla No. 14 Sabe si algún funcionario público ha sido acusado por la ley por enriquecimiento ilícito.

Gráfico No. 11 Sabe si algún funcionario público ha sido acusado por la ley por enriquecimiento ilícito.

El cuadro evidencia que el 83% de los encuestadores se han enterado por algún medio de

comunicación que los funcionarios públicos han sido acusados de haber cometido

enriquecimiento ilícito. Mientras que el 17% de las personas encuestadas no han visto ni

escuchado que algún funcionario público ha sido acusado por haber cometido el


114

PREGUNTA NÚMERO 10

Conoce usted de algún funcionario público que haya sido sanción por el delito de


Si ( ) No ( )


SI 7

NO 11

Total 18

Tabla No. 15 Sabe si algún funcionario público ha sido sancionado por enriquecimiento ilícito

Gráfico No. 12 Sabe si algún funcionario público ha sido sancionado por enriquecimiento ilícito

El 61% de las personas encuestadas manifiestan que los funcionarios públicos no son

sancionados por este delito, sin embargo el 39 % menciona que algún funcionario público ha

sido sancionado por este delito.

115

PREGUNTA NÚMERO 11

Sabe usted quienes son los encargados de realizar un seguimiento para que se produzca un


a. Fiscalía General del Estado

b. Contraloría General del Estado

c. Consejo de la Judicatura

d. No se


Fiscalía General del Estado 10

Contraloría General del Estado 2

Consejo de la Judicatura 5

No se 1

Total 18

Tabla No. 16 Quienes se encargan de realizar el seguimiento por enriquecimiento ilícito

Gráfico No. 13 Quienes se encargan de realizar el seguimiento por enriquecimiento ilícito

La mayoría de los encuestados señalan que 56% la Fiscalía General del Estado realiza el

seguimiento del delito, mientras que el menor porcentaje de 5% no tiene conocimiento de cual

institución debe realizar el seguimiento del delito de enriquecimiento ilícito. Solo el 11% sabe

que el encargado de seguir el seguimiento de este delito es la Contraloría General del Estado.

116

PREGUNTA NÚMERO 12

Considera usted que las leyes que penalizan el delito de enriquecimiento ilícito deben ser más

estrictas.

Si ( ) No ( )

Tabla No. 17 Deben ser las leyes en contra del enriquecimiento ilícito más estrictas

Gráfico No. 14 Deben ser las leyes en contra del enriquecimiento ilícito más estrictas

De las personas encuetadas manifiestan que deben ser más estrictas para penalizar a los privados

y funcionarios públicos.

PREGUNTA NÚMERO

12 RESPUESTA

SI 18

NO 0

Total 18

117

PREGUNTA NÚMERO 13

Cuál cree usted que es una medida a tomar para frenar el enriquecimiento ilícito.

-Que haya una verificación antes y después de ocupar un cargo público.

-Hacer una auditoría trimestralmente de los bienes que tienen los funcionarios públicos.

-Crear una ley con sanciones estrictas y específicas


Que haya una verificación antes y después de ocupar un cargo

público. 5

Hacer una auditoría trimestralmente de los bienes que tienen los

funcionarios públicos. 4

Crear una ley con sanciones estrictas y específicas 9

Total 18

Tabla No. 18 Cuál es la medida para frenar el enriquecimiento ilícito

Gráfico No. 15 Cuál es la medida para frenar el enriquecimiento ilícito

El 50% de los encuestados manifiestan que deben de crear una ley con sanciones estrictas y

específicas para frenar el delito de enriquecimiento ilícito. El menor porcentaje que es el 22%

no desean que se haga una auditoría trimestralmente.

118

PREGUNTA NÚMERO 14

Como ciudadano (a) ecuatoriano cuál sería su aporte para evitar que se produzca este delito de

cuello blanco.


Denunciar a las personas que comenten el delito de cuello

blanco. 8

Que la Ley penal debe ser igual y aplicada a todas las

personas sin distinción alguna. 10

Total 18

Tabla No. 19 Cual sería si aporte para evitar que se produzca este delito de cuello blanco.

Gráfico No. 16 Cual sería si aporte para evitar que se produzca este delito de cuello blanco.

El 56% de las personas encuestadas manifiestas que la Ley penal debe ser igual y aplicado a

todas las personas sin distinción alguna. Mientras que 44% de los encuestados dicen denunciar a

las personas que cometen el delito de cuello blanco.

119

LA PROPUESTA

Considerando el enriquecimiento privado, la falta de leyes que evalúen y sancionan este delito;

asociado a la dinámica judicial y de libre elección de nuestro país en donde muchos de los

funcionarios que ocupan cargos públicos son parte del grupo disminuido de los ecuatorianos que

poseen bienes sin declaraciones, evadiendo pago de impuestos , y que no hay una norma clara

que investigue los recursos provenientes de dichos funcionarios es importante que nos sumemos

a la propuesta del Economista Rafael Correa en donde hace hincapié a que se genere una ley

que regule el abismo social económico donde todos los ecuatorianos que poseen bienes

económicos a un determinado monto tengan que realizar anualmente una declaración

sustentando en documentos legales de los bienes propios hasta de una tercera generación y a la

vez hacer un seguimiento del grupo más cercano de familiares que en ese año hayan aumentado

en un margen desmedido sus bienes y que estos no sean justificado.

Es importante que existan reformas en donde se penalice con cárcel que vaya entre uno y diez

años de acuerdo al monto sustraído y al tiempo en que se cometió el delito y que a la vez quede

registrado la prohibición de que esta persona pueda volver a ocupar algún cargo público sea este

por convocatoria o elección electoral.

Realizar campañas a nivel secundario y universitario sobre las normas básicas que rigen nuestro

país para generar conciencia política, para que cuando sean considerados parea elegir a un alto

funcionario público lo hagan pensando en sus cualidades profesionales y en cómo puede

contribuir al bien estar de nuestro país, más allá de simpatizar con dicho funcionario porque este

sea parte de algún programa de televisión, jugador de futbol, cantante o tenga poco

conocimiento político ya sea por su profesión o la falta de experiencia.

Para crear y reformas las leyes es importante que ocupen estos cargos quienes tengan

conocimiento en la área de Derecho por lo que mi propuesta es que los altos funcionarios

públicos que entren a ocupar cargos públicos sea por convocatoria o por libre elección electoral

tengan tercer nivel en Jurisprudencia o carreas a fines que van a realizar y que se comprueba a

través de SENECYT que dichos funcionarios al menos tienen un título de cuarto.

120

Reforzar en las escuelas a través de ética el conocimiento de nuestro país, ya que no podemos

amar lo que no conocemos y proteger lo que no sabemos que se está dañando en nuestro país

Que las consultas ´populares para ser tomada en cuenta la ciudadanía debe ser reforzada

previamente a través de talleres, medios de comunicación para que las personas que van a dar

un voto tengan la idea clara del porque están votando y en que beneficia o perjudica al estado y

a ellos mismos como ciudadanos.

121

CONCLUSIONES

Limitar la conducta delictiva en los elementos constitucionales, que afecta el tipo

penal enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos, afligir la presunción de

inocencia de los procesados probar su debida inocencia frente al delito que se le

imputa.

En los diez años, solo quince procesos se han investigado que han sido resueltos, la

revisión de las debidas resoluciones de la Corte Nacional de Justicia, que permite

verificar la eficiencia de las normas en el debido proceso de juzgamiento de la

conducta criminal, faltando aún que se decida sobre el recurso de casación.

No se determina el monto del incremento patrimonial que debe ser clasificado como

enriquecimiento ilícito, ya que el tipo ´penal tiene varias falencias.

El enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, cuenta con elementos

especificadores que pueden singularizarle como tipo penal autónomo, mas, del propio

texto de la ley penal determina su subsidiariedad.

El carácter subsidiario de la infracción lo que genera poca importancia, como

investigar por enriquecimiento ilícito hechos, que posiblemente, se subsuman en otras

infracciones como cohecho, concusión o peculado.

La Contraloría debe reformar, ya que previa investigación administrativa no permite

remitir informes con indicios de responsabilidad penal a la fiscalía, originando que las

acciones penales concluyan en desestimaciones, ya que debe solucionarse en la sede

administrativa.

122

El incremento patrimonial para que sea considerado como enriquecimiento ilícito, se

debe implementar una reforma, en referencia a los funcionarios que manejen los

Bancos Central, Sistema de crédito de fomento e Instituto Ecuatoriano de Seguridad

Social, dentro de los delitos contra la administración pública.

Al momento de aplicar la ley por parte de los jueces, aquellos que deben sancionar por

figuras criminales no diferentes al enriquecimiento ilícito; las sentencias dictadas

revocadas o anulas por la Corte Nacional ya que no hay una preparación y un

desconocimiento de la ley al aplicar errónea la evidencia de los fallos

123

RECOMENDACIONES

En la presente tesis al hablar de los funcionarios públicos nos lleva a reflexionar y recomendar

así tenemos que:

Que los funcionarios públicos emplean sus conocimientos, experiencia, honradez,

debidamente capacitados y calificados para administrar un cargo público, para que

maneje con debida precaución los bienes y fondos del Estado, al margen de cualquier

política a la que pertenezca.

Es importante incrementar en los Centros educativos superiores valores morales,

éticos que tengan como principal función el combate de la corrupción en todas las

formas, para que así en el presente y futuro tener unos servidores públicos honrados y

que trabajen en función de su rol al beneficio de la sociedad.

La Contraloría General del Estado para realizar un examen práctico es determinar las

responsabilidades penales, con la documentación al momento de remitir a la Fiscalía

General de la Nación para las debidas investigaciones para que dé inicio la Instrucción

Fiscal; La Etapa Intermedia; El Juicio; que se garantice el debido proceso, para que los

expedientes no sufran alteración alguna y las evidencias lleguen de una manera correcta

a los respectivos tribunales.

Existen Se deben incrementar normas prácticas que permitan un control apropiado de

los bienes y recursos de la Administración pública, con procesos adecuados a un marco

jurídico con avances tecnológicos que permitan observar a los funcionarios que tengan

a su cargo o se encuentren en custodia..

Erradicar las figuras a fines con el delito del enriquecimiento ilícito como el peculado,

la corrupción, ya que en nuestro país h existe falta de voluntad para combatir estos

delitos considero también que en nuestro país existe la falta de voluntad política y si

bien se ha creado organismos encargados de combatir los resultados no son tan

alentadores.

124

BIBLIOGRAFÍA

Albán, E. (1992) Manual de Derecho Penal, Régimen Penal .Corporación. Ediciones legales.

Quito.

Barros, E. (2006). Tratado de la responsabilidad extracontractual. Editorial Jurídica de Chile.

Bastidas, Julio (1940) “El Enriquecimiento Injustificado”, Universidad Central Del Ecuador.

Ceballos, Estefanía (2000) Tesis sobre la Relación de la Usura y el Enriquecimiento Ilícito

“Universidad de Técnica Cotopaxi”

Chimbo, D.(2012) Tribunal de garantía penales del distrito de Pichincha , articulo 2012

Etcheberry, A. (2001). Derecho Penal. Editorial: Jurídica de Chile. Tercera Edición Revisada.

Tomo I

Ginna, I. (2012) Teoría Jurídica del delito en el derecho Penal. Artículo

Goldstein, Mateo (1996)“Enriquecimiento sin causa”, Enciclopedia Jurídica Omeba, Driskil

Editores, Tomo X, Buenos Aires Argentina, 1996

López, G. (1990). Legislación Laboral Penitenciaria Ecuatoriana. Editorial: Don Bosco. Quito.

Ecuador.

Medina, J. (2004). “Manual de Derecho Penal”. Editorial: Lexis Nexis. Primera

Edición.

Picazo, Luis (1999) “Derecho de Daños”, Editorial Civitas, Madrid, España

Pruna, Raúl (2003) Tesis conceptos de Peculado comparado con otros Países ”Universidad

Técnica de Ambato”

Politoff, S. & Matus, J. & Ramirez, M. (2004). Lecciones de Derecho Penal

Chileno. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición

Von, Tuhr (2007) “Tratado de las obligaciones”, Editorial Comares, Granada, España, 2007.

125

LINKOGRAFÍA:

Resultados Consulta Popular. (2011). Consejo nacional Electoral. Pregunta Seis. (Consultado el

09 febrero del 2013)

http://derecho.laguia2000.com/derecho-procesal/normas . (Consultado 01 de marzo del 2013)

http://www.bibliojuridica.org/libros/1/364/14.pdf. (Consultado 22 de febrero del 2013)

http://www.revistajudicial.com/distincion-sistema . (Consultado 02 febrero del 2013)

http://derecho.laguia2000.com/derecho-procesal/normas

http://www.bibliojuridica.org/libros/1/364/14.pdf

http://www.revistajudicial.com/distincion-sistema

126

ANEXOS

Anexo 1 Certificado 1

127


128


129


130

Anexo 5 Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos- Costa Rica

Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos

CAPITULO I

Disposiciones generales

Artículo 1º.- La finalidad de la presente ley es la de prevenir y sancionar el enriquecimiento

ilícito de los servidores públicos, con el propósito de garantizar el ejercicio honrado y decoroso

de la función pública.

Artículo 2º.- Para los efectos de esta ley, se considerarán servidores públicos las personas que

presten servicios a la Administración Pública o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su

organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del

carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad

respectiva.

Asimismo, serán considerados servidores públicos, también para los efectos de esta ley, las

personas que en interés o por nombramiento del Estado, sus instituciones y empresas,

desempeñen funciones en actividades y compañías que correspondan a la actividad de derecho

privado de la administración.

Para este efecto, considérense equivalentes los términos "servidor público", "empleado público",

"funcionario público" y demás denominaciones afines o similares.

Artículo 3º.- Las disposiciones de la presente ley se aplicarán a los servidores públicos, aun

cuando los actos que den lugar a ello se hayan cometido o intentado cometer en el extranjero,

sin perjuicio de las normas sobre extraterritoriedad contenidas en el Código Penal. Quedan a

salvo las prerrogativas e inmunidades que la Constitución Política otorga a los miembros de los

supremos poderes. La Asamblea Legislativa admitirá o no las acusaciones que se interpongan

contra ellos, de conformidad con el inciso 9) del artículo 121 de la Constitución Política.

Artículo 4º.- En ningún caso se tendrá por enriquecimiento ilícito el simple aumento del valor

de los bienes oportunamente declarados e inscritos, ni la mejora de los mismos por la

incorporación del esfuerzo y trabajo del propietario o de sus rentas y productos conocidos.

Todos los miembros de los supremos poderes, excepto del poder Legislativo, estarán obligados

a declarar sus bienes, al iniciar el ejercicio de sus cargos y al cesar en ellos. La ley establecerá

las condiciones, métodos y procedimientos que garanticen el pleno ejercicio de las funciones y

responsabilidades que la Constitución le confiere a la Asamblea Legislativa y a los diputados.

Artículo 5º.- El resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el hecho ilícito del

servidor público, de sus coautores, cómplices e instigadores, deberá obligatoriamente ser

intentado por la Procuraduría General de la República o, en su caso, por el ente respectivo.

Artículo 6º.- El delito de enriquecimiento ilícito de los servidores públicos en el ejercicio de su

cargo, producirá la pérdida, en favor del Estado, del ente respectivo o del particular, de los

131

objetos o valores provenientes de su realización, o que constituyan para el agente un provecho

derivado del mismo delito. Se autoriza a los entes públicos para donar, a las municipalidades de

los cantones donde se encuentren ubicados o localizados, bienes requisados que hayan pasado a

su propiedad conforme lo indica este artículo, para que puedan ser usados en obras de bien

común o de beneficencia pública.

CAPITULO II

Del registro de declaraciones de bienes

Artículo 7º.- La Contraloría General de la República establecerá un registro de declaraciones

juradas de bienes de los servidores públicos, en el cual deberá constar la declaración jurada de

los bienes, renta y derechos de los funcionarios y empleados que la Constitución Política, las

leyes y el ente contralor determinen como obligados a ello, conforme lo disponga el reglamento

que la Contraloría deberá dictar al efecto. Para los fines de este artículo, el ente contralor

proveerá a los servidores obligados a declarar de las fórmulas de declaración de bienes, tanto

iniciales como anuales, las que tendrán el carácter de declaración jurada para todos los efectos

legales.

(NOTA: El Reglamento a la presente ley, emitido por la Contraloría General de la República el

8 de octubre de 1983, fue anulado por la Sala Constitucional mediante Resolución Nº 2934-93

de las 15:27 horas del 22 de junio de 1993. El Reglamento vigente lo es el contenido en el

Decreto Ejecutivo Nº 24885 de 4 de diciembre de 1995, publicado en "La Gaceta" Nº 23 del 1º

de febrero de 1996)

Artículo 8º.- La Contraloría General de la República determinará, por vía de reglamento, cuáles,

rentas y derechos del servidor público deberán necesariamente ser incluidos en las fórmulas de

declaración de bienes. El servidor declarante deberá indicar los bienes, rentas y derechos que

constituyen su patrimonio, tanto dentro del territorio nacional como en el extranjero, en forma

clara, precisa y detallada, consignado su valor.

El Contralor General de la República y el Subcontralor deberán enviar copia fiel de sus

declaraciones a la Asamblea Legislativa.

Artículo 9º.- El hecho de que un servidor no se halle incluido en la enumeración a que se refiere

el párrafo primero del artículo 7º, no inhibe a la Contraloría General de la República para hacer

las investigaciones que estime pertinentes, a efecto de establecer el posible enriquecimiento

ilícito de cualquier servidor público.

La Contraloría General de la República podrá revisar e investigar los negocios y actividades

privadas de los servidores sujetos a esta ley, durante la sustanciación de una sumaria

administrativa.

Todo ente público queda autorizado para solicitar a al Contraloría que se investigue su

administración, cuando considere que existen irregularidades que puedan dar lugar a una

denuncia formal, sin perjuicio de que la Contraloría pueda hacerlo por propia iniciativa.

132

Artículo 10.- Los datos que consten en el registro a que se refiere el artículo 7º son

confidenciales, sin perjuicio de las informaciones que requieran el Ministerio Público, el juez, el

propio interesado o las comisiones especiales de la Asamblea Legislativa.

Artículo 11.- Para determinar la existencia del enriquecimiento ilícito de un servidor público, se

considerarán, entre otros factores, los siguientes:

a) Sus recursos personales.

b) La cuantía de los bienes con que ha acrecentado su patrimonio, en relación con el importe de

sus ingresos y con el de sus gastos ordinarios, todo de acuerdo con el modo de vida que lleve.

c) La ejecución de actos o procedimientos que pudieran considerarse irregulares dentro de las

funciones del cargo que desempeña.

ch) El monto de sus bienes al momento de la investigación, en relación con los manifestados en

la declaración de bienes señalada en la presente ley.

Artículo 12.- Todo servidor público a declarar sus bienes, deberá hacerlo ante la Contraloría

General de la República dentro de los veinte días siguientes a aquél en que asuma el cargo. Para

efectos de actualización del registro, también deberá presentar, en la segunda quincena del mes

de mayo, una declaración anual en la fórmula correspondiente, en la que consten los bienes

adquiridos durante el período, así como las mejoras de los ya declarados y las variaciones que

hubiere tenido en su patrimonio, consignando el origen de los recursos y su monto.

Artículo 13.- El servidor público afecto a esta ley, que dentro del término señalado incumpliere

la presentación de la declaración inicial de bienes, cesará en el ejercicio del cargo. Igual sanción

se aplicará el servidor que omitiere presentar la declaración anual de bienes, después del

término que por vía de prevención le fije la Contraloría General de la República.

Si el omiso fuere alguno de los miembros de los supremos poderes, la Contraloría General de la

República lo comunicará a la Asamblea Legislativa, a efecto de que ésta tome las resoluciones

pertinentes, de conformidad con lo que dispone la Constitución Política y la legislación vigente.

En los demás casos, la comunicación la hará el organismo contralor al superior jerárquico del

funcionario que ha incumplido.

(TEXTO MODIFICADO por Resolución de la Sala Constitucional Nº 1900-98 de las 16:48

horas del 17 de marzo de 1998).

Artículo 14.- La Contraloría General de la República podrá examinar y verificar con todo

detalle la exactitud y veracidad de las declaraciones cuando lo estime oportuno, de conformidad

con los procedimientos y facultades que le otorgan la Constitución Política y las leyes. En caso

de detectar irregularidades que pudieran constituir delito, hará del conocimiento del Ministerio

Público el estudio técnico realizado y los documentos correspondientes.

Artículo 15.- En cualquier momento, la Contraloría General de la República podrá pedir cuentas

de sus bienes o del incremento o utilidad de los mismos a los servidores públicos y éstos, dentro

del término que aquella les fije, deberán aportar la información y documentación solicitada.

Artículo 16.- Dentro del término de un mes después de haber cesado en sus funciones, y con

sujeción a los requisitos establecidos para ello, los servidores a que se refiere el artículo 7º están

133

obligados a hacer una nueva declaración jurada de bienes, renta y derechos, en la que

consignarán las variaciones que hubiere experimentado su patrimonio desde la última

declaración jurada.

La renuncia a cumplir con esta obligación dará lugar a que la Contraloría realice una

investigación sumaria, a efecto de determinar si en las variaciones del patrimonio de ex servidor

existen irregularidades que pudieran constituir delito. De ser así, el ente contralor hará del

conocimiento del Ministerio Público los resultantes de esa investigación.

Artículo 17.- Ningún ex servidor podrá ser nombrado en un cargo público mientras no

demuestre haber cumplido debidamente con la obligación que establece el artículo anterior.

Artículo18.-El responsable de la unidad de recursos humanos de cada entidad o, en su defecto,

aquel quien el jerarca defina, deberá informar a la Contraloría General de la República, dentro

de los ocho días siguientes a cada nombramiento, el nombre y las calidades de los servidores

que ocupen los cargos para cuyo desempeño se requiera la declaración jurada de bienes, con

indicación de la fecha en que esos funcionarios iniciaron sus funciones.

Dentro del mismo plazo citado en el párrafo anterior, cada entidad deberá informar la fecha en

que, por cualquier circunstancia, los servidores obligados a declarar concluyan su relación de

servicio. La desobediencia de esta obligación será considerada falta grave, para todos los efectos

legales.

(Así reformado por el inciso b) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de

Control Interno)

CAPITULO III

Del Procedimiento

Artículo 19.- Para el juzgamiento de los delitos relativos al enriquecimiento ilícito se seguirá el

procedimiento de instrucción formal, regulado en el Código de Procedimientos Penales. En todo

caso, el juicio deberá celebrarse ante un tribunal superior.

Artículo 20.- Corresponde exclusivamente a la Contraloría General de la República, conforme

con su ley orgánica, levantar sumaria administrativa secreta en averiguación de los hechos

sancionados por esta ley, sin perjuicio del derecho a denunciar y plantear las demás acciones

judiciales o administrativas que conforme con el derecho puedan ejercer los particulares.

En la sustanciación de la sumaria, los servidores, entes y organismos públicos, están obligados a

suministrar a la Contraloría todos los elementos probatorios a su alcance, así como a permitirle

y facilitarle el acceso a los mismos y a colaborar en la forma más amplia.

Los servidores y ex servidores públicos estarán obligados a rendir declaración bajo juramento,

con las garantías señaladas en los artículos 36 de la Constitución Política y 276 del Código de

Procedimientos Penales.

Cuando la Contraloría considere que existen elementos de prueba para acreditar la existencia del

enriquecimiento ilícito, trasladará la sumaría al Ministerio Público.

134

La negligencia u ocultamiento de hechos, informes o datos, en que incurra el servidor público,

será considerada falta grave y se sancionará conforme con la legislación laboral aplicable, sin

perjuicio de mayores responsabilidades que puedan derivarse de esta ley o de la legislación

penal común.

Toda persona está obligada, sin incurrir por ello en responsabilidad, a instar en forma

confidencial la iniciación de la sumaria administrativa ante la Contraloría, cuando tenga

conocimiento de hechos que puedan constituir enriquecimiento ilícito. La Contraloría acogerá la

instancia si a su juicio contiene datos que permitan su intervención.

Artículo 21.- El servidor denunciado, sujeto a esta ley conforme con el artículo 2º, podrá ser

suspendido en su relación de servicio, según las circunstancias, o bien, podrá solicitarse su

suspensión cuando la ley obligue a este trámite. Tal suspensión no podrá ser acordada por un

lapso mayor de tres meses; sin embargo, podrá extenderse hasta por un lapso igual, si se dictare

auto de procesamiento y prisión preventiva.

El auto de elevación a juicio, una vez firme, suspende de inmediato al servidor público en el

ejercicio de su cargo; y la prórroga extraordinaria o el sobreseimiento hacen cesar la suspensión.

CAPITULO IV

De las incompatibilidades

Artículo 22.- Los ministros de Gobierno, los viceministros y los presidentes ejecutivos, gerentes

y subgerentes de los entes descentralizados o de las empresas públicas, no podrán ejercer

profesiones liberales ni cargos de administración, dirección o representación de empresas

privadas o públicas, salvo cuando esta representación sea otorgada por ley.

Los ministros o viceministros podrán formar parte de juntas directivas, comisiones, consejos o

demás organismos colegiados, cuando la ley expresamente así lo indique.

(Interpretado por resolución de la Sala Constitucional No. 1749-01 de las 14:33 horas del 17

de marzo de 2001, en el sentido de que la incompatibilidad de ejercer cargos de

administración, dirección o representación en empresas privadas o públicas, únicamente se

refiere a actividades empresariales).

Artículo 23.- Los funcionarios y empleados de los poderes del Estado y de las instituciones

autónomas, de las universidades y de las municipalidades, que devenguen porcentajes de su

salario o sumas de otra índole como indemnización por el no ejercicio particular o privado de su

profesión, no tendrán derecho a percibir honorarios por los servicios profesionales que brinden

en el ejercicio de sus funciones. Las sumas que correspondan al Estado por honorarios, se

destinarán al fondo especial a que se refiere el párrafo primero del artículo 100 de la Ley

Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Artículo 24.- Los nombramientos de notarios públicos, en calidad de servidores de los entes

descentralizados y de las empresas públicas, deberán hacerse por concurso, mediante análisis de

atestados.

135

Artículo 25.- Los servidores públicos que incumplieren las prohibiciones contenidas en el

presente capítulo, serán obligatoriamente removidos de sus cargos, sin perjuicio de las

responsabilidades civiles y penales que pudieran corresponderles.

Para tales efectos se seguirán los procedimientos que al efecto establece la Ley General de la

Administración Pública.

CAPITULO V

De los delitos y sanciones

Artículo 26.- Incurrirán en el delito de enriquecimiento ilícito y serán sancionados con prisión

de seis meses a seis años, los servidores públicos que en el ejercicio de un cargo público, o

dentro del año siguiente a la cesación de su relación de servicio:

a) ANULADO por Resolución de la Sala Constitucional Nº 1707-95 de las

15:39 horas del 28 de marzo de 1995.

b) Mejoren su situación económica en las circunstancias descritas, habiendo cancelado deudas o

extinguido obligaciones que afectaban su patrimonio.

c) ANULADO por Resolución de la Sala Constitucional Nº 1707-95 de las


ch) Consientan, faciliten o intervengan de cualquier modo, por su influencia, conocimiento o

función, en el enriquecimiento de un tercero, funcionario público o no.

d) Incurrirán en igual delito y serán sancionados con la misma pena, los miembros de los

supremos poderes que dicten o promulguen leyes, decretos, acuerdos o resoluciones, en que se

otorguen beneficios para su exclusivo provecho, o para sus parientes hasta el segundo grado de

consanguinidad o afinidad.

e) ANULADO por Resolución de la Sala Constitucional Nº 1707-95 de las


f) Igualmente sufrirá las sanciones que procedan, cualquier persona física o jurídica que se

preste para que, por su medio, realizar el delito.

Cuando los delitos a que se refiere la presente ley se realicen a través de una persona jurídica, o

con su participación, la responsabilidad se atribuirá a sus personeros, gerentes, administradores

o directores que hayan participado o consentido en la acción, sin perjuicio de que las

consecuencias civiles del delito recaigan, además, sobre la sociedad o compañía.

136

Artículo 27.- Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial

para el cargo que desempeña, por igual tiempo, todo aquel que incurriere en falsedad u

ocultamiento al hacer las declaraciones ante el registro de declaraciones de bienes.

Artículo 28.- El servidor público que violare la confidencialidad o el secreto a que se refieren

los artículos 10 y 20 de la presente ley, será destituido de su cargo sin responsabilidad para el

Estado.

CAPITULO VI

Disposiciones finales

Artículo 29.- Se deroga la ley que obliga a los funcionarios públicos a declarar sus bienes, Nº

1166 del 14 de junio de 1950 y sus reformas.

Artículo 30.- Refórmase el artículo 100 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa para que en adelante se lea así:

"Artículo 100.- 1. Con la totalidad de las costas personales que deban abonarse a la

Administración del Estado y de las demás entidades públicas, se constituirá un fondo especial, a

la orden del Tribunal, para atender el pago de costas, tanto personales como procesales, que se

impongan a la misma Administración.

2. Circunstancia de que los fondos mencionados en el párrafo I no alcancen para cubrir

determinadas costas personales impuestas a la Administración del Estado, no impedirá que el

interesado formule directamente el cobro ante ésta.

3. Los tribunales podrán reducir, prudencialmente, el monto de la garantía de costas a cargo del

administrado, cuando así lo justifiquen, tanto las condiciones económicas o personales de éste,

como la cuantía o naturaleza del asunto u otras circunstancias igualmente calificadas.

4. Para el pago de las costas, en todo caso, regirán los artículos 78, 79 y 81."

Artículo 31.- ANULADO por resolución de la Sala Constitucional Nº 2934 de las 15:27 horas

del 22 de junio de 1993.

Artículo 32.- Rige a partir de su publicación y deroga y modificarlas disposiciones legales que

se le opongan.

Transitorio I.- A la mayor brevedad posible, el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo deberán

asignarle a la Contraloría General de la República de los fondos necesarios para el

cumplimiento de los fines de la presente ley.

Transitorio II.- El artículo 23 y la reforma al artículo 100 de la Ley Reguladora de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contenida en el artículo 30, no serán aplicables a los

juicios en que, al entra en vigencia la presente ley, ya se haya dictado sentencia que contenga

condenatoria en costas, a favor de la Administración Pública, aunque no se encuentre firme.

137

Transitorio III.- Para el cumplimiento de la presente ley, la Contraloría General de la República

fijará un plazo no mayor de tres meses, dentro del cual los actuales funcionarios deberán acatar

las disposiciones contenidas en su artículo 12.

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