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Además permi te d iscern ir cr i ter ios claros, imprescindibles para un área t a n sensible del proceso pen a l , s iempre sujeta a los vaivenes de la to lerancia social o cu l tu ra l , por una parte, y a los pr incipios del respeto intangible a la persona h u m a n a , por la otra. El hecho de que se puedan u t i l i za r algunas categor ías comunes es irre levante, en mi opinión, por lo menos para cons t ru i r u n a teoría común sobre la base de ese uso compart ido. Tampoco pretendo desconocer que con sólo c ons t ru i r u n a clase super ior dent ro de las clasificaciones ya es posible elaborar u n a teoría un i ta r i a , pero ello carecería de u t i l i dad y se convertiría en puro art i f ic io . Ar t i f i c ios riesgosos porque el pensamiento jurídico i ncur r e con demasiada faci l idad en la falacia ideal ista, que confunde las propias clasificaciones con hechos de la real idad o con el propio fenómeno no rmat i vo . Es preferible no abusar de esas tipologías que l l enan los l ibros , todos u s a n por costumbre, se consol idan como t r a dición y finalmente nadie sabe con c lar idad para qué sirven y a quiénes ayudan.

El principio debe ser otro, el acto es inválido porque controvierte a la Constitución Nacional, por más que una ley lo ordene.

II. LA PROTECCIÓN D E L SISTEMA DE GARANTÍAS

A INTRODUCCIÓN

§ 33. A diferencia de u n a teoría un i t a r i a , que debe i n i c i a r sus reflexiones sobre lo " f o rmal " o los requisitos legales y su defensa, la propuesta t r i p a r t i ta de este ensayo lleva a in ic iar el análisis a p a r t i r de lo funcional o sustancia l (por oposición a formal). Lo f o rmal queda relegado a otro p lano desde el análisis mismo. En un Estado de derecho e l juzgamiento de u n a persona, a resultas del cual puede perder su l i bertad, a veces por el resto de su v ida , está regulada por un conjunto de pr inc ip ios conformados históricamente y que t i enen la finalidad de proteger a los c iudadanos de las arb i t rar iedades cometidas a lo largo de la h is tor ia por ese poder de encarcelar a los conciudadanos que se le reconoce al Estado, por lo menos por ahora. El su f r imiento ocasionado y la constatación de la reaparición cíclica de viejas práct icas de abuso o la creación de otras nuevas cuya crueldad era inimaginable para las generaciones an teriores ha generado u n a reserva de caute la y p r u dencia que se n u t r e de esa m e m o r i a . 6 2 A p a r t i r del

Es importante destacar que el desarrollo de los principios judiciales de protección no surge sólo — n i principalmente— de una preocupación ética, que será loable pero que se puede abandonar rápidamente ante las primeras urgencias o el crecimiento de la inseguridad. Esos principios nacen y se nutren de un acumulado de memoria que constituye una

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proceso de constitucionaíización que se desarrol la desde el siglo XIX, esos pr inc ip ios se consideran como el núcleo cent ra l de un Estado de derecho y por ello h a n sido consagrados en todos los pactos i n ternacionales de derechos humanos, Pero esos p r i n cipios no sólo están reconocidos s ino que están garantizados. Muchas veces se usa ind i s t in tamente el nombre de principios o garantías, pero no es lo mis mo. D is t in to puede ser el alcance del pr inc ip io o de la garantía. En real idad, un pr inc ip io (v.gr., la defensa enjuic io ) está garantizado sólo cuando su incumplimiento genera la invalidez del acto que lo ha violado.63

Para garantizar el cump l im i en to de ese p r inc ip i o se establecen requis i tos para los actos procesales o se regu lan secuencias entre actos. Esos requis i tos legales o esas secuencias necesarias previstas en la ley son las formas procesales. Cuando no se cumple una. forma (se incumple un requis i to legal o se rompe u n a secuencia necesaria) la act iv idad procesal se vuelve inválida o defectuosa. En esta técnica no rma t i va específica, t a l como hemos expresado, las formas son la garantía, que asegura el cumpl im ien to de

fuerza social de envergadura. El "garandsmo" como doctrina hunde sus raíces en ese suelo y se entronca no sólo en el pensamiento de la I lustración, sino con corrientes más profundas y antiguas, vinculadas al humanismo. En el fallo siguí ente se ofrecía con claridad el distinto alcance de un p r in cipio y sus garantía: "La protección de la garantía de defensa en la ley procesal en cuanto atañe a la designación del defensor por el imputado, no reside en el conocimiento del defensor designado, previo a la indagatoria sobre el hecho, sino en la adecuada información al imputado de la multiplicidad de facultades y derechos que regulan el caso, lo que posibil ita que decida sobre el ejercicio en aquellos supuestos que no son de imposición obligatoria y declarar acompañado de su defensor es precisamente uno de ellos. No existe posibilidad de agravio cuando el imputado, en la libertad que le otorga el debido conocimiento de sus derechos, opta por declarar en indagatoria sin la presencia de su abogado, en un acto de defensa material y habiendo sido previamente- anoticiado de sus derechos" {T.O.Crlm. n° 3. 12/5/1993, "Velazquez, Hernán J."). Una clara diferenciación conceptual entre principio y garantía ayuda a dilucidar los alcances de uno y otro, que podría aparecer confusos en el fallo.

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un pr inc ip i o determinado o del con junto de e l los. 6 4

Por t a l razón, el nive l de adecuación de un sistema procesal a los pr inc ip ios del Estado de derecho no se mide solamente por la incorporación de esos p r inc i pios a l o rden no rmat i v o , sino por e l grado en que ellos estén garantizados.65 Salvo aquellos pr incipios que se cump l en de un modo cabal (lo que no es corr iente ni común en nuestro país) el nive l y la fuerza de esa garantía se descubre a través de la j u r i s p r u dencia sobre nu l idades . Esa j u r i sp rudenc i a es la contracara del sistema de garantías y señala el nivel de cump l im i en to de los pr inc ip ios propios de un proceso penal adecuado al régimen const i tuc iona l . 6 6

§ 34. El modo como se construye esa técnica específica que a través de la forma garantiza los p r i n cipios responde a preocupaciones y c i rcunstancias históricas. E l l a está constru ida con materiales de la h is to r ia del proceso pena l . 6 7 La aspiración de poner

6 4 La idea de que para que los principios no queden convertidos en meras Jórmulas verbales deben ser garantizados por requisitos de los actos procesales que funcionan corno garantía del cumplimiento de ese principia ha sido reconocida por la Corte Suprema en "Clein s/recurso de hecho", en la causa 'Francomano s/inf. ley 20.840', 19/11/1987).

6 5 Para que funcione esa garantía es irrelevante que la invalidez provenga de dolo, culpa o aun de la actividad diligente de algún funcionario. Es más, esos requisitos no son aplicables en provecho ya que servirán para medir la responsabilidad de quien realiza el acto Inválido, pero no para calificar o responder a él. (En sentido contrarío, o por lo menos util izando esas categorías, ver Creus: op. c i t , p. 49.)

6 6 No es correcto a mi juicio considerar que son nulidades virtuales o impl i -citas (además de no considerar necesaria esa categoría). Cuando se contraviene la C.N, u otra legislación básica. Al contrario, en el caso constitucional, se trata de la invalidez más directa posible. En sentido opuesto, D'Albora para quien "son nulidades virtuales o implícitas aquellas en que el defecto, proviene de la pugna con una regulación no procesal específica: la C.N. un ordenamiento penal, civil, etc." (op. cit-, p. 256).

6 7 Esto ocurre con todas las instituciones procesales. Nos dice Calaman-drei refiriéndose a la casación: "A la negación absoluta de Ja utilidad de toda investigación histórica en la materia, podría alguno objetar razonablemente que la casación, en su complejo organismo judicial procesal, no surgió de la nada en medio de la Asamblea Nacional, como nueva. Mi ver va saliendo a modo de la cabeza de Júpiter, y que, como consecuencia, los innovadores franceses, cuando instituyeron el t r ibunal de casa-


límites al poder de juzgar y encarcelar es ant igua y se ha mani festado de diversas maneras . Por ejemplo, el juzgamiento por los pares de la Carta Magna, o la equiparación de armas en los duelos judic ia les , las d is t in tas formas de ju rados , etc. Las formas reaparecen modificadas de la mano de la "indagación", modo específico de organización de la persecución penal . E n los siglos X V I I I y X I X , a l a par del desarrollo del pensamiento l iberal (Beccaria, Montesquieu, F i -langier i , Pagano, luego Carrara , etc.) con los mater iales del formal ismo propio del s istema inquis i t i vo comienza a gestarse u n a nueva ingeniería i n s t i t u c iona l de l proceso penal, or ientada a la contención de la violencia y la arbi trar iedad del poder penal, de la cua l deriva lo que hoy, desde Ferrajol i , l lamamos sistema de garantios. Por eso ese s istema de garantías t iene vínculos m u y profundos con la idea de i n dagación (en términos actuales proceso cognitivo) y el papel de la verdad dentro del proceso penal. Todo el sistema de garantías ta l como hoy lo concebimos ha sido pensado para que funcione dent ro del marco de l proceso de cognición y debe ser comprendido y desarrol lado dentro de esa concreta forma del p ro ceso. Todavía no se ha desarrol lado un pa r t i cu la r s is tema de garantías pa ra las otras funciones del proceso penal (el proceso como composición), entre otras cosas porque tampoco está to ta lmente c laro cómo func ionan los pr incipios procesales en el mar co de un proceso cuya función p r in c i pa l sea concí-

ción con el oficio político que representaba en la historia del derecho una auténtica novedad, debieron acaso servirse, para dar las bases a su construcción, de elementos procesales y políticos ya elaborados por el antiguo régimen, y coordinan, para una nueva finalidad, viejos medios que se habían desarrollado y moderado durante siglos en la fusión de ro-manismo y germanismo que se había realizado en Francia en el período intermedio" (op. c i t , p. 27). Esa misma perspectiva es válida para el conjunto de principios y garantías que construye el pensamiento jurídico de la Ilustración.

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l i a r y paci f icar a las partes, o ha l l a r un p u n t o de equi l ibrio entre intereses contrapuestos.

§ 35. De allí el vínculo estrecho entre la idea de verdad y el s is tema de garantías, pero también el modo como se relaciona esa verdad con ese sistema: vínculo que no se explica por la idea de "meta del proceso" o por la simple afirmación de la necesidad de cons t ru i r la verdad "histórica". Formas procesales, verdad, proceso cognitivo, principios del proceso, sistema de garantías y límites al poder penal son un conjunto de conceptos ligados entre sí en un nivel de fundamento . Quien no se sitúe en el universo conformado por esos conceptos y su relación m u t u a d i fícilmente pueda comprender el régimen de las n u l i dades en el proceso penal.

B. VERDAD Y SISTEMA DE GARANTÍAS. MAC ROESTRU CTU RA Y MICROESTRUCTURA

§ 36. La función de las formas procesales t iene u n a de sus manifestaciones más claras en el modo como se re lac iona la act iv idad procesal con la búsqueda de la verdad. En este punto es necesario realizar algunas precisiones, que también provienen del desarrollo histórico. Fue el propio s istema inqu i s i t i vo quien in t rodu jo e l problema de la verdad como un problema centra l del proceso penal. No porque antes los pueblos fueran "bárbaros" — t a l como suele expl icarse en m u c h o s manuales que s impl i f i can este p u n t o — , sino porque eran dist intas las formas de legitimación de las decisiones judic ia les . Posiblemente para u n a comun idad en la Edad Media, impregnada de fe religiosa y de u n a visión del m u n d o atada a la providencia divina, el hecho de que un juez " ra zonara" su sentencia y expl icara sus fundamentos


no hub ie ra producido mayor efecto ni hub ie ra generado confianza en la comunidad. Además el modelo dominante del proceso no era la indagación, sino las formas compositivas, ligadas a la l u cha y arreglo de intereses. Descubr i r la vo luntad d iv ina en los casos difíciles, el consenso de la comunidad, logrado a través de los ju rados o de la aprobación en las asambleas populares, e ran más creíbles (y por lo tanto más legítimas) que cualquier razonamiento j u d i c i a l . 6 8 Hoy asist imos a un fenómeno s imi lar ya que la legit imación de u n a decisión que se logra a través de los medios masivos de comunicación es mucho más efectiva que la precisión argumenta ! de u n a pieza jurídica. De este modo no pretendo jus t i f i ca r esta última rea l idad, s ino mos t ra r cómo no se puede expl icar s implemente lo de antaño como "barbar ismo" cuando la civilización mediática nos lleva nuevamente a otras formas de legitimación, siempre v inculadas a la confianza y la credibi l idad, aunque la razón como condición de leg i t imidad, todavía ocupe un lugar privilegiado.

§ 37 . En e l siglo X V I se consol idan un conjunto de procesos que solemos l l amar "Modern idad" y el nuevo sistema inquis i t ivo cambia la práctica j u d i c i a l respecto de la verdad. Pese a que el proceso de reaparición de la "indagación" es lento y comienza unos siglos antes de la mano del derecho canónico y la recepción del derecho romano tardío (corpas iuris civi-le), la adopción que de estas prácticas judic ia les ha cen las monarquías absolutas del siglo X V I produce un salto cual i tat ivo y cuant i tat ivo que tendrá impacto has ta nues t ros días. El abandono de las viejas prácticas jud ic ia les y la cr i t i ca al s istema de "orda-

Foucault: op. cit., muestra cómo y bajo qué condiciones reaparece la i n dagación {ver pp. 75 y ss.).


lías" sirve pa ra u n a nueva "tecnificación" del sistema procesal, que ahora buscará legi t imar sus decisiones sobre la base de la verdad de lo que se juzga. Desde entonces e l procedimiento j u d i c i a l no ha abandonado la idea de verdad como u n o de sus ejes centrales de estructuración, aunque esta idea de verdad ha tenido —y tiene aún— muchos significados y se v incu l a con diversos problemas, muchos de los cuales todavía tensionan a todo el proceso penal. Por eso la verdad ha servido tanto pa ra jus t i f i car los peores excesos del poder penal (la t o r t u r a sistemática] como pa ra constru ir los límites que buscan prevenirlos. De allí que el sistema de garantías tenga un vínculo t a n pro fundo con la idea de verdad en las prácticas jud i c ia l es . 6 9

§ 38. Cuando el proceso penal incorporó la idea de verdad consiguió un compañero de viaje t a n in te resante como molesto y conflictivo. En pr imer lugar, para la pobre tecnología j u d i c i a l de los siglos pasados se generó un problema casi insoluble: ¿Cómo lograr esa verdad s in u n a g r a n capac idad operativa, cómo c i ta r a los testigos, cómo r e cons t ru i r los hechos s in el auxi l io de peritos, etc.? El sistema i n q u i sit ivo responde a este desafío con dos modalidades que aún ex is ten y que pueden perviv ir aún en los sistemas acusatorios formales (que pueden ser o t ra forma, no siempre más débil, de sistemas inqu i s i t i -

No interesa aquí, ni estoy en condiciones de hacerlo, de presentar el problema de la verdad. Ha sido y es todavía uno de los grandes temas de la filosofía occidental. Habermas, Apel y otros lo han puesto nuevamente en el tapete, con nuevos instrumentos conceptuales. En realidad no es necesario tomar posición en este debate para poder hablar de la verdad en e.\ proceso. Ferrajoli recurre ai concepto formal de Tarski porque es el que menos compromiso requiere y se adecúa a su intento de formalizar al máximo una teoría del derecho y del proceso. Ver Apel, Karl Otto: Teoría de la verdad y discurso práctico, Paldós, 1991 y Simón, Josef: La verdad como libertad. El desarrollo delproblema de la verdad en la filosofía moderna. Salamanca, 1983.


vos). En p r i m e r lugar, esa brecha "tecnológica" se pretende resolver entregando la indagación de la verdad a u n a sola persona, supuestamente más capac i tada, supuestamente i n m u n e a los intereses, i m b u i d o de u n a a l ta mo ra l y de u n a función casi o tota lmente sacerdotal; en definitiva, alguien con un compromiso personal con la verdad. Así se consolida la f i gura del inquis idor , que pronto pasará a ser el INQUISIDOR, con las mayúsculas que señalan la ontologización de la función y la majestad del cargo. A pa r t i r de entonces el sistema inquis i t ivo se caracterizará por esta relación entre u n a persona en part i cu lar y la indagación de la verdad . 7 0

§ 39 . El segundo modo de reacción fue mucho más nefasto y t a n perdurable como el anterior. Sí era necesario ha l l a r la verdad nada mejor que bus car en el propio espíritu del imputado . ¿Quién podría conocer mejor la verdad de los hechos que el prop io acusado? Esta pregunta abrió paso a la tort u r a y a la práctica de considerar al imputado como un objeto de l cua l era necesario extraer in fo rmación. La confesión se convierte en la r e ina de las pruebas y la t o r t u r a es admi t ida legalmente, aunque se ie establecen muchos límites y requis i tos no siempre, cumpl idos en la práctica. La idea del i m p u -

7 0 Esta figura llega hasta el presente y produce "una acentuación, hasta los límites de la arbitrariedad, del poder de eüquetamiento y de inquisición del juez, que viene a configurarse según la ocasión como confesor, psicoanalista o terapeuta social, en todos los casos desvinculados de criterios rígidos y ciertos de calificación penal. Y el juicio penal, al igual que el ético o eí estético, degenera en juicio 'sin verdad': no motivado por j u i cios de hechos, esto es, por aserciones verifícables o refutables, sino por juicios de valor, no verificabies o refutables porque por su naturaleza no son verdaderos ni falsos, no basado en procedimientos cognoscitivos al menos tendencialmente y, por ello, expuestos a controles objetivos y racionales, sino en decisiones potestativas; no realizado mediante reglas de juego —como la carga de ia prueba y el derecho de defensa— que garanticen !a Verdad procesal', sino confiado a la sabiduría de los jueces y a la Verdad sustancial' que ellos poseen" (Ferrajoli, Luigi: Derecto y razón. Trotta, p. 43].


tado como objeto de indagación y las d is t in tas formas de extraerle información s in su vo lun tad ha sido el eje de la act iv idad de investigación hasta nuestros días y nada mues t ra que podamos desprendemos de esa práctica con faci l idad. Quizás ha y a n cambiado —¡y no t an to !— algunas de las formas de t o r tu ra o ya no se u t i l i c en métodos tan violentos, pero en g ran medida la investigación busca todavía provocar u n a confesión y éste es un pr inc ip io m u y consol idado a u n en los sistemas jud i c i a l e s de los países centrales. 7 1

§ 40. El proceso j u d i c i a l preinquisi t ivo, de cuño romano-germánico, era netamente adversarial. Como ya señalé, la idea de verdad no jugaba en él un papel central , por un lado por las d ist intas formas de legitimación y po r otro porque es comprendido básicamente como un conflicto de intereses. El molde formal de dicho conflicto era el combate, la confrontación, la defensa ind i v idua l o colectiva de esos intereses y algún método para d i r i m i r la d i spu ta (la muerte o la derrota en el combate j u d i c i a l , e l consenso en las asambleas populares, la pacificación a través de la compensación o las ordalías como j u i c i o de Dios). En este conflicto de intereses ningún sujeto t iene un compromiso personal especia] con la verdad porque cada uno representa un interés y tampoco podemos

71 Desimoni y Tarantino {La nulidad en eí proceso criminal Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 199) reproducen un fallo que parece una curiosidad histórica pero que por su sinceridad y estilo expresa con claridad lo que muchos piensan en realidad, dice asi: "Esa historia de empleo de violencia para obtener la confesión es muy usada y ya no impresiona a nadie pero, como decía el magistrado preopinante, lo que importa no es saber el modo en cómo fue obtenida la confesión, sino lo que importa es saber si la confesión corresponde a la realidad" (TJSP, Cámaras Criminales Conjuntas, 1961). "Sin duda es un fallo que no refleja el estado de la j u risprudencia brasileña y menos aun de la doctrina. Es sólo llamativo ya que sí bien fue dictado en épocas particulares, no son muy antiguas. Para la Jurisprudencia reciente ver Pellegrini Grinover, Ada, op. cíe, pp. I I 1 y ss.


pensar a u n en la idea del juez arb i t ro como alguien que de t e rmina la verdad del caso, s ino como qu ien puede conci l iar intereses o determinar cuál es el que debe prevalecer, s in estar comprometido con n ingu no de ellos. La imparc ia l idad no nace como u n a reacción ante la verdad, sino por la relación con los i n tereses enjuego. Se t ra ta no tanto de u n a v i r t u d mor a l , s ino de u n a es t ruc tura de actuación 7 2 que confiere el poder de estar por enc ima del "vendaval de intereses", como todavía le ocurre a muchos jue ces modernos.

§ 4 1 . La g ran crítica a l sistema j u d i c i a l i nqu i s i t i vo que real izan los movimientos i lust rados de los s i glos XViu y XLX se dir ige hac ia los mecanismos que este sistema utilizó para resolver la tensión provocada por la incorporación de la idea de verdad, pero no hac ia la incorporación y la centra l idad de la misma. El sistema inquis i t ivo incorpora la idea de verdad no por u n a razón de v i r t u d , s ino por u n a cuestión de poder. La monarquía absoluta se construye en combate con el s istema feudal y sobre sus ru inas . Éste se caracterizaba por un complejo equi l ibr io de poderes e intereses que se sustentaba en la t r a m a de contratos de vasallaje y serv idumbre . El modelo composit ivo también era un reflejo de ese delicado equi l ibr io de poderes. I n t r oduc i r la idea de verdad era un mecanismo que permitía a l t e rar ese equi l i br io y atacar la t rama legalista del feudalismo. Sólo tardíamente la burguesía se verá afectada por la m i s m a monarquía abso luta que en gran medida

7 2 Es importante ver a la imparcialidad como una "estructura" y no como una calidad personal porque de ese modo se ve claro que existen "estructuras procesales" (v.gr., instrucción} en las que la idea de imparcialidad es inaplicable, por más que el juez sea objetivo, razonable e independiente. La imparcialidad forma y a la vez es tributaria de ciertas y precisas estructuras procesales, que quedan ocultas si se explica el proceso como una sucesión de actos.

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también ayudó a const ru i r como al iada en contra de los señores feudales (en muchas ocasiones el rey fue aliado de las ciudades y sus privilegios). La burguesía preparada para tomar el poder en el siglo X V I I I se opondrá a la monarquía pero no piensa ya regresar al sistema feudal, sino todo lo contrar io : asestarle su golpe f ina l . Por supuesto que también se criticó la función política que los sistemas inquis i t ivos habían cumpl ido en el desarrollo de la monarquía absoluta, su consolidación y expansión. Es atacada la f i gura del inquis idor y de la t o r tu ra , pero no la idea misma de verdad en el proceso. Es quizás en este p lano más pro fundo donde se produce la rn ix tura que dará or i gen a las formas procesales napoleónicas y también sus distorsiones. Los sistemas mix tos son más f u n cionales a las nuevas reglas, los nuevos sujetos y los nuevos intereses predominantes en la configuración de esta nueva etapa del Estado moderno.

§ 42 . En p r imer luga r se pretende volver a las formas anteriores a la instauración del s istema i n quis i t ivo y ello s igni f icaba volver hac ia formas ad-versariales, pero no se admite volver directamente al sistema j u d i c i a l basado en el conflicto de intereses. La propia ideología de la Ilustración y los pr inc ip ios de generalidad de la ley, v o lun tad popular , derechos natura les y la razón ordenadora de la v ida política no se compadecían con un sistema de puras controversias de intereses y menos aún los intereses de la ahora poderosa burguesía que ya puede hab la r en nombre de "todos". De este modo se adopta la mecánica adversarial, mas no el juego de intereses y a esa mecánica adversarial se la hace g i rar ahora sobre el concepto de verdad. Qu ien fue la p r inc ipa l per jud i cada del a le jamiento de los intereses en el proceso fue en real idad la víctima porque ya la práctica secular del sistema inquis i t i vo había desconocido los i n -


tereses del imputado ; a pa r t i r de ahora se sumará el desconocimiento de los intereses de la víctima, en el avance de la "estatalizacíón" de l proceso penal . Por esto, t ras esta aparente " m i x t u r a " se esconde, en real idad, u n a repotenciación del modelo inquis i t ivo, ya que desaparecen todos los intereses y el sistema j u d i c i a l queda convertido en u n a p u r a práctica estata l y todos los intereses part icu lares englobados en la idea de "interés general''. El "acusatorio formal " es e l nuevo n o m b r e del s istema inqu is i t i vo que l lega has ta nuestros días.

§ 43. S in embargo, de este modo no se resolvía el prob lema pr inc ipa l ¿Cómo conseguir esa verdad t a n esquiva, con t an ta carencia de medios? ¿Cómo c u m p l i r con un f i n t a n exigente, s i n tener los medios adecuados para ello? Al subs is t i r este problema, subs i s t i e ron las viejas soluciones. E l i m p u t a d o s i guió s iendo considerado un objeto de indagación para extraerle la verdad que estaba "en su cabeza o en su espíritu" y el proceso se preocupa, antes que nada, en provocar por d is t intos medios, incluso med iante la vieja t o r tu ra , u n a confesión que aclarará def init ivamente la verdad del caso. Para que esto p u diera seguir ocurr iendo las formas procesales debían debi l i tar todo aquello que permi t i e ra ingresar el juego de intereses y la act iv idad de las partes y fortalecer todo aquel lo que s irv iera a estos viejos mecan ismos . Así se proscribe la participación de la v i c t i ma , se centra el proceso en la etapa sumar ia , típicamente i nqu i s i t o r i a l , y se desluce e l j u i c i o ora l , en especial l im i tando el verdadero debate.

§ 44 . A esta a l t u r a de la exposición cabría preguntarse sí finalmente la incorporación de la idea de verdad cumplió un papel impor tan t e y valioso o no lo hizo. S i n d u d a cumplió un papel relevante y en e l


contexto de u n a sociedad racional izada es casi i m posible pensar en otras formas de legitimación de las decisiones judic ia les . Además de ello, en la misma época de la Ilustración comienza a ut i l izarse la idea de verdad en el proceso con otras f inalidades: ahora ya no como el motor de la indagación, sino como un límite al poder penal del Estado. Este pensamiento se entronca con la vieja tradición de l im i ta r el poder penal de los reyes y logra fortalecer el desarrollo de las garantías jud ic ia l es hasta nuestros días. Además, esta idea, mucho más que la mixtura de las formas procesales funda una nueva etapa dentro del desarrollo del proceso penal y continúa siendo un tema cent ra l den t ro de la doc t r ina del proceso penal . Como ha señalado Ferra jo l i — q u i e n ha tenido e l gran mérito de volver a poner este tema en el centro de la discusión sobre el proceso pena l—:

En el derecho penal, la única justificación aceptable de las decisiones es la representada por la verdad de sus presupuestos jurídicos y/tácticos, entendida la verdad precisamente en el sentido de "correspondencia" lo más aproximada posible de la motivación con las normas aplicadas y los hechos juzgados. Sólo si se re

fieren a la verdad como correspondencia, los criterios de la coherencia y déla aceptabilidad justificada pueden en realidad impedir la prevaricación punitiva contra el particular, de intereses o voluntades más o menos generales y vincular el juicio a la estricta legalidad, o sea, los hechos empíricos previamente denotados por la ley como punibles. Ciertamente, este esquema cognoscitivo de justificación de las decisiones es bastante más rígido y exigente que otros esquemas puramente decisionistas —moralistas, eficientistas o concensualistas— que también han sido teorizados y, más todavía, practicados en la historia del derecho penal; y con todo, sólo puede ser satisfecho deforma tendencial y

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siempre imperfecta. También es claro que su defensa refleja una opción política a favor de un modelo de derecho penal idóneo para limitar el arbitrio punitivo y para tutelar al máximo grado la libertad de los ciudadanos. Sin embargo, lo que exige en el plano epistemológico y político es precisamente lo que el modelo penal garantista, acogido por las constituciones modernas, exige en el plano jurídico: que la legitimidad de las decisiones penales se condicione a la verdad empírica de sus motivaciones/3

§ 45. La república es el sistema político que tiene mayor preocupación por los límites de l poder y po r el desarrol lo de políticas preventivas de la concentración de poder que, tarde o temprano, lleva al abuso. En e l campo j u d i c i a l ese abuso había sido la a rb i t ra r iedad de los jueces, el delito de opinión, la persecución política encubierta de formas judic ia les , la d iscriminación y otras tantas prácticas que encubrían la verdad o la desechaban. Para j u r i s t a s como Bec-caria o luego Carrara la verdad aparece como un lími te al Estado quien sólo puede castigar si descubre esa verdad, y si castiga " s in verdad" se convierte en un acto de tiranía. En la nueva función asignada a la verdad existe u n a clara y precisa opción política. Opción t ransparente y orgul losa. Esta vo lun tad de poner en evidencia las opiniones políticas del d is curso jurídico se ha ido perdiendo y tanto el derecho penal como el derecho procesal pena l suelen esconder esas opciones tras las fórmulas vacías, las visiones tecnocráticas o u n a apología de la legislación secundar ia por fuera de las exigencias const i tucionales y del Estado de derecho.

7 3 Ferrajoli: op. c i t , pp. 68 y 69.

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§ 46. Aho ra la verdad ya no será una búsqueda l ibre s ino que el m i s m o concepto de verdad dará sustento a mecanismos l imitadores de la indagación que, en m u c h a s ocasiones, impedirán obtener esa verdad. A p a r t i r de entonces la verdad cumple u n a función d u a l dentro del proceso, por u n a parte es u n a meta de la indagación y , por lo tanto, un motor de la persecución pena l y, por el o tro , la verdad ya no será un f i n absoluto y su búsqueda estará rodeada de límites. 7 4 El descubr imiento de que la verdad permitía cons t ru i r límites más fuertes y precisos a la act iv idad de l Estado es el g ran aporte del pensamiento i lus t rado , que da nac imiento a u n a nueva época para el derecho penal y el proceso penal. Las garantías penales, que establecen requisi tos más estrictos acerca de lo que hay que averiguar y las garantías procesales que establecen mecanismos de comprobación estrictos fueron constru idas alrededor del concepto de verdad, pero ahora desde u n a mi rada política d is t inta .

§ 47. Ha sido el garant ismo como d o c t r i n a 7 5

quien modernamente ha destacado con mayor c lar i dad y con un i n s t r u m e n t a l teórico r iguroso la existencia de estos procesos. Tras estas cuestiones que son problemas epistemológicos del proceso [es decir, las condiciones de construcción de la verdad en el

"...así, pues, en una sociedad donde los conflictos deben ser zanjados, la búsqueda de la verdad no puede ser el único valor a tener en cuenta y, partiendo de ese principio, es importante que se garantice al Juez una técnica de prueba que, aunque no esté siempre a resguardo de la critica, le permite no obstante fundamentar su convicción. Verdad judicial n i trada por el molesto prisma de las opciones sociopolíticas del poder; verdad judicial deformada, incluso disfrazada por el juego de las ficciones y de las presunciones; ésta es la verdad que la policía va a administrar" (Janssens, Edward: "La verdad judicial y los límites de la acción pública", p. 75, Ponencia en el V I I Curso Internacional de Policía", s/f.). En especial la obra de Ferrajoli respecto de la cual este ensayo es t r ibutario de un modo evidente y explícito, le ha puesto un nuevo nivel de discusión teórica a un viejo problema del proceso penal.


proceso) se pueden ident i f icar dos modelos d i s t i n tos. El modelo inquis i t ivo en el que la indagación de la verdad es uni la tera l , carente de diálogo y donde se confía f inalmente en la decisión de u n a sola persona. Estos modelos acompañan generalmente al de-cisionismo jud i c i a l , es decir, es la ley qu ien busca leg i t imarse como "verdadera" y la sentencia lo hace por su "u t i l i d ad " . Esto no siempre está reconocido en los sistemas normat ivos — h a n existido épocas en que sí lo h a n estado— pero sí en el funcionamiento concreto de la jus t i c i a penal . Por el contrar io , los sistemas acusatorios se basan en el debate y el diálogo, la discusión y la controversia es el método que permite indagar la verdad y se confía en este mecanismo antes que la c lar iv idencia o v i r t u d de u n a sola persona. Finalmente tras estos modelos epistemológicos del proceso podemos descubr i r formas de organización más profundas v inculadas a los sistemas autor i tar ios , que confían en u n a persona o en algún grupo en par t i cu lar para identi f icar el interés común o los sistemas democráticos en los que la controversia, la discusión, el debate son el mecanismo más confiable para ha l lar ese m ismo interés común.

§ 48. Es bastante común que al analizar la f u n ción de las formas se piense básicamente en términos de protección de las garantías, pero luego no se siga con rigor esta línea de pensamiento, que obliga a pensar en las nu l idades sólo como aquello que protege al imputado . El concepto de garantías no es aplicable a la defensa de los intereses de la víctima {derecho a la tute la judic ia l ) y menos a u n a la defensa de la act iv idad del Estado, es decir, del Minister io Público. No existen derechos fundamentales (humanos) del Estado o de la sociedad en su con junto . 7 6 Y

Una visión distinta en Torres, Sergio Gabriel: Nulidades en el proceso penal 2S ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 28 y 29.


tampoco es función de las nul idades, en tanto protegen al imputado , conci l iar los intereses de la sociedad y el imputado . Por eso es incorrecto señalar que el f in inmediato de la nul idades es el b u e n orden del proceso y el mediato de proteger los derechos de la sociedad y los del i m p u t a d o . 7 7

§ 49. El s istema de garantías func iona sobre la base del b inomio "verificable-verificación". Por eso, por un lado, se f i jan condiciones rigurosas acerca de lo verificable, es decir, de aquello "sobre lo que es i n soslayable decir verdad", aumentando los requisitos que se deben veri f icar (por ejemplo, que lo pun ib l e sea u n a acción legalmente prevista, descr ipta exhaust ivamente, a t r ibuib le a u n a persona responsable de ella, lesiva a terceros, etc.) y por otro lado estableciendo requisi tos que generen condiciones r i gurosas para la verificación. El momento central de la verificación es el j u i c i o , con sus características provenientes no sólo de las exigencias legales o p r i n cipios políticos, sino de su anclaje en la e s t ruc tura del conflicto. De allí nacen las líneas troncales de las garantías procesales v inculadas al pr inc ip io de i m parc ia l idad , de contradicción i gua l i t a r i a y pub l i c i dad . El p r inc ip i o de centralidad del juicio como momento de verijicacióny sus bases estructurales const i t uy en la p i edra angu la r de todo el s istema de garantías procesales. Todas ellas f o rman parte de u n a teoría del juicio, cuya función es explicar el f un cionamiento de las garantías y favorecer su desarrol lo. Establecer los requisitos verificables del acto p u nible (teoría del delito), fijar las condiciones de verificación (teoría del juicio) y regular el ingreso y utilización de la información (teoría de la prueba) const i tuyen el trípode conceptual de l s istema de garantías y la

ídem, p. 32.


base de toda explicación del derecho penal y procesal penal.

§ 50. Estos pr inc ip ios de verificación que mo l dean al j u i c i o penal y extienden sus efectos a todas las etapas del proceso, están garant izados porque existen fo rmas que s i son i n cump l i das le q u i t a n efectos al acto en cuestión. V incu la r un pr inc ip io a u n a f o rma (un conjunto de requisi tos legales o u n a secuencia prevista en la ley como indispensable) es u n a técnica específica de cont ro l del cumpl im ien to de esos pr inc ip ios de protección del imputado , desarro l lada sobre la base de muchas de las características formales in t roduc idas por e l prop io sistema i n quis i t i vo . E l hecho de que con un m i s m o mate r ia l histórico (las formas procesales o el formal ismo que se expresa en el pr inc ip io de legalidad de las formas) se puedan c u m p l i r funciones t a n diversas, sumado al hecho de las funciones múltiples que las formas procesales aún cumplen (y cuyo análisis diferenciado hemos señalado como u n a idea c en t ra l de este ensayo) suelen generar zonas grises que confunden a la doc t r ina y par t i cu larmente a la práctica. Por eso es t a n impor tante ins is t i r en la idea p r inc ipa l de este capítulo; existen pr inc ip ios propios de l Estado de derecho y hoy plasmados con generosidad en todas las const i tuciones y pactos internacionales de derechos h u m a n o s que protegen a todo c iudadano que es sometido a un ju i c i o desde el in ic io de la preparación de éste hasta el final de los actos de cont ro l y ejecución de la decisión t omada en ese j u i c i o . Para asegurar "garantizar" que esos pr inc ip ios serán respetados por los funcionarios, se crearon formas (requisitos legales, secuencias legales) de cumpl im iento obl igatorio. Pero el cumpl im ien to de esas formas no es de n i n g u n a manera e l f in , s ino e l medio para asegurar el cumpl imiento de los pr inc ip ios . Ta l es la


razón por la que hemos insist ido que en estricta consideración las formas son la garantía. Cuando un acto de a lguno de los funcionar ios incumple esa forma, ese acto no produce efectos y l lama la atención sobre la violación de un pr inc ip io . Por eso también lo p r i n c ipal es la restauración del pr inc ip io afectado y no el restablec imiento de la forma. Si ese pr inc ip io no puede ser res taurado de inmedia to , se busca u n a declaración c lara de la i n u t i l i d a d de ese acto. Mediante este mecanismo se ha "garantizado" la vigencia del principio.

§ 5 1 . Por o t ra parte , las formas que garant izan esos pr inc ip ios no son simples conjuntos de requis i tos formales, previstos en la ley. El las f o r m a n est r u c t u r a s de sostenimiento de esos pr inc ip ios en d is t intos niveles. Todas ellas, por ejemplo, conform a n esa e s t ruc tu ra de verificación que hemos l l a mado "juicio" el que a su vez, por su centralidad, in f luye en toda la act iv idad procesal. El proceso cognoscit ivo, en consecuencia, es u n a e s t ruc tu ra general de garantía. A este nivel donde existe ésta y otras est ruc turas lo l lamamos macroes tructura de garantías. Esta macroes t ruc tura se conforma de actos con requisitos o secuencias obligatorias que operan directamente en cada caso. 7 8 En ambos niveles siempre existe la idea de un conjunto ordenado de requisitos legales o secuencias que también son estructuras de garantía, pero de otro nive l . A este segundo nivel lo l l amamos microestructwa de garantías. La función de esta pare ja de conceptos es doble. Por un lado pone el acento en la política de protección como un todo y en el modo como se construye, evitando las

Ello permite evaluar un modelo procesal, por ejemplo, desde los principios constitucionales o los pactos internacionales de derechos humanos.


interpretaciones aisladas de los pr inc ip ios y garantías. Por ejemplo, no es posible anal izar el pr incipio garant izado de imparc ia l idad, por fuerza de la ma-croestructura de garantías, ya que él conforma u n a relación dialéctica con otros pr inc ip ios , tales como el de contradicción, etc. En segundo lugar, es importante esta pareja de conceptos a la ho ra de reparar (sanear) la vigencia de los pr inc ip ios . Una visión aislada de los pr inc ip ios y las formas (una interpretación a is lada de la m i c roes t ruc tura , por ejemplo) puede llevar a un neoformalísmo, t a n ritual como el viejo r i tual ismo inquis i t i vo . Por o t ra parte, u n a explicación de la macroes t ruc tura de garantías (y la tendencia a confundir pr inc ip ios con garantías) s in anclaje en la consideración de las microestructuras que la con forman y son su esqueleto, puede llevar a u n a metafísica de los principios, que se desentiende de su vigencia, que es, en definitiva, la preocupación cent ra l que funda la idea misma de todas las garantías.

§ 52 . Manz in i señala que no t oda i r regu lar idad debe compor tar u n a invalidez del acto. El lo signif i caría u n a visión demasiado rigurosa del proceso, i n necesaria dada la actuación c on jun ta de otras garantías. Para ello son impor tan te los conceptos de macro y m ic roes t ruc tura de garantías. Las garantías actúan de un modo dinámico y puede ocur r i r que el n ive l de protección del caso no se vea alterado. S in embargo, se debe ser m u y cuidadoso a la ho ra de ap l i car esta doc t r ina : el la debe servir para imped i r u n a visión formal ista de las nul idades que, en def init iva, le cause mayor perjuicio al imputado. "Las sanciones de n u l i d a d —señala M a n z i n i — 7 9 no son t rampas tendidas a la buena fe del juez, del M i n is ter io Público y de las partes como quieren creer

Manzini: op. cit., t. III , p. 102.


ciertos leguleyos de baja esfera." Este pr incipio, elemen ta l en su formulación, adquiere u n a especial significación en aquellos sistemas procesales que por su m a l a estructuración o por deficiencias en la práctica favorecen el l i t ig io sobre las formas, esto es, el l i t igio indirecto que aprovecha y se vuelve parasitar io de los vicios del s istema procesal. En los sistemas de cuño inqu is i t i vo la mayor parte del l i t ig io t ranscurre sobre las formas o ut i l i zando el proceso como un laber into que permite generar u n a estrategia paralela de negociación o, a veces, simplemente de extorsión. Nuevamente, M a n z i n i 8 0 señala que la determinación legal expresa de los casos de nu l i dad fue u n a respuesta a los abusos provenientes de la equiparación de todo t ipo de imperfección a la n u l i dad (según el aforismo " la imperfección y la nu l i dad se equ iparan en derecho") pero si debemos juzgar ese in tento a la luz de la experiencia acumulada en décadas de práctica "moderna" de l derecho procesal, b ien podemos conc lu i r que poco se ha conseguido. Si el s is tema procesal contiene los pliegues que permi ten el r i tua l i smo, siempre se impondrá el p r i n cipio sencillo pero eficaz de ut i l i zar todas las defensas posibles y no es j u s t o reprocharle ta l ac t i tud al imputado que debe l i t igar contra el conjunto de aparatos de la persecución penal . Deber del Estado es organizar el proceso de modo que tales defensas i n directas y di lator ias no sean posibles y no debemos sup l i r ese deber elemental —tan tas veces i n cump l i do— con supuestas apelaciones morales que induzcan la colaboración del defensor con el Estado persecutor. Su deber elemental es defender a su asistido, j u gando l impio , claro está, pero con todas las armas a su alcance.

Manzini: op. cit., I. III , p. 105.

7 6 A L B E R T O M . B INDER

C. EL SENTIDO DEL RÉGIMEN PROBATORIO

§ 53. La función dua l de la verdad que ya hemos destacado repercute, por u n a parte, sobre el con junto de garantías, cuya consideración armónica l l a mamos "s istema de garantías"; por otra parte, repercute en el régimen probator io , es decir, el conjunto de reglas procesales que r egu lan la f o rma como se recolecta información dentro del proceso. Este conj u n t o de reglas también f o rma parte del sistema de garantías y sirve de nexo entre sus dos dimensiones pr inc ipa les . T a l como hemos visto tres son los ejes del s is tema de garantías. El p r imero establece los a t r ibutos del acto que debe ser juzgado; el segundo, las condiciones bajo las cuales debe ser juzgado, y el tercero fija los límites para la recolección y búsqueda de la información que nutrirá el proceso de ver i ficación o proceso cognitivo [régimen de la prueba o legalidad de la prueba).

§ 54. Pero aquí debemos hacer u n a p r ime ra aclaración, casi obvia, pero que no suele ser tomada en cuenta lo suf ic iente. La verdad como meta de la indagación no necesita del régimen probatorio; para descubr i r la verdad no necesitamos reglas procesales. Podremos necesitar reglas técnicas o estrategias de investigación; podremos ut i l i zar con mayor conoc imiento el con junto de medios que la tecnología pone a nues t ra disposición para recolectar in formación, pero no necesitamos reglas procesales. Al cont rar io , ellas obstacul izan, molestan y entorpecen la búsqueda de la verdad. El régimen de la prueba no está al servicio de la búsqueda de la verdad, sino que es un obstáculo para ella. Ya explicaré mejor este pun t o , pero aunque suene paradójico las reglas de

EL INCUMPL IMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 7 7

prueba, como ya lo señaló V i t tor io Dent i , son sólo normas de garantía.81

§ 55. M u c h a confusión generaron y generan aún los códigos procesales de cuño inquis i t i vo que establecían m u c h a s reglas prácticas para ha l lar la verdad. Esas reglas, que todavía desgraciadamente i n c lu imos en las leyes modernas, son indicaciones al inquis idor , p roducto de la experiencia o de a l guna técnica, pero no cons t i tuyen verdaderas reglas de prueba. Las reglas de prueba, por el contrario, son límites a la búsqueda de la verdady como ta l cump l en exclusivamente u n a función de garantía, es decir, protegen al c iudadano del eventual abuso de poder en la recolección de información.

§ 56. U n a suc inta explicación del funcionamiento de la act iv idad probator ia en el proceso penal qu i zás aclare estas últimas afirmaciones y nos pe rmi ta despejar e l camino hac ia nuestro prob lema p r i n c i pa l : solemos hablar de los "hechos" dentro del proceso y ello t iene valor, pero también introduce algunas confusiones. S in duda la existencia rea l o denunc i ada de un acontec imiento de la v ida real ocurr ido en el pasado siempre está presente en la actividad procesal, pero el "hecho" como t a l no está presente s ino a través de hipótesis de trabajo, reclamos, versiones, etc. O t ra vez parece que estamos ante u n a afirmación obvia y quizás lo sea, pero si observamos con atención la práctica de los t r i b u n a les podremos encont rar que muchas veces parece que el "hecho" fuera algo real, algo que está con u n a presencia mágica escondido en las páginas del expediente. Esto ocurre, entre otras razones, por la confusión entre real idad y registro, p rop ia de los siste-

8 1 Ver citas y desarrollo en Binder: "El relato del hecho y la regularidad del proceso", en Justicia Penal y Estado de Derecho, pp. 15 y ss.

7 8 A L B E R T O M. B INDER

mas inquis i t ivos [Quod non est in acta non est in mundo) y nos impide analizar la act iv idad probator ia en términos de información.

§ 57. Todo lo que llega al proceso son relatos, versiones, información art iculada. Datos que se enc u e n t r a n en el m u n d o exterior o en la memor ia de los sujetos que de un modo u otro intervienen en el l i t ig io j u d i c i a l y que se manifestará de un modo fragmentar io , has ta que f inalmente uno de esos sujetos, e l juez , que ha sido investido del poder para const r u i r con todos esos fragmentos u n a h is tor ia (una h is tor ia como relato) le asignará, potestativamente, el va lor de verdad. Cons t ru i r ese re lato f ina l con el con junto de versiones fragmentadas es u n a de las tareas fundamentales del juez y uno de los contenidos esenciales del concepto de jurisdicción. Como ya señalé, los s istemas procesales pueden confiar exc lus ivamente en la c la r idad y v i r t u d de ese sujeto (sistemas inquis i t ivos) o confiar en un método de confrontación, discusión, debate, etc. (sistemas acusatorios). Pero siempre la act iv idad será cons t ru i r un relato final asignarle valor de verdad por un acto de poder y basándose en ese relato ordenar determinadas consecuencias jurídicas (v.gr., u n a condena de privación de l ibertad). Este proceso de construcción de un relato sobre la base de información, que surge de relatos fragmentarios no necesita por sí mismo de reglas: a l contrar io , cuanta mayor l iber tad existiera para recoger información supuestamente mayor capacidad existiría para const ru i r ese relato f inal , que f o rma parte de la sentencia.

§ 58. La clave de este problema reside en lo que resalté del párrafo anterior: el juez le asigna valor de verdad a un relato final por un acto de poder y nada podría cambiar esta circunstancia. Por esta razón los


sistemas procesales h a n construido reglas de prueba: para que ese acto de poder del juez, que consiste en un imperium de gran fuerza (porque asignará valor de verdad a un conjunto de afirmaciones) tenga el menor margen posible para la arb i t rar i edad y el azar, es decir, tenga límites b ien concretos. Todas las reglas de prueba const i tuyen ese conjunto de límites y por ello todas ellas cumplen u n a función de garantía. Quis ie ra repet i r un concepto que debe quedar m u y claro: para buscar información se neces i tan habi l idades, técnicas, conocimientos teóricos, talento n a t u r a l , sagacidad y experiencia. Ello fo rma parte del con junto de ins t rumentos que debe tener qu i en cumple u n a función de adquisición de información. En el caso de los sistemas acusatorios, por ejemplo, los fiscales y los defensores. Para adqu i r i r información, para a r t i cu la r los relatos según sus propias hipótesis de trabajo para argumentar y con-traargumentar y t r iunfar en el litigio convenciendo al juez deben elaborar estrategias de investigación (en base a la experiencia y el conocimiento del derecho pena l que ind ica lo que hay que probar, por ejemplo), deben saber conservar esa información (ordenando, custodiando y asegurando objetos, por ejemplo), deben saber ut i l i zar técnicas de inspección (en la escena del c r imen en pr imer lugar) , deben conocer el apoyo tecnológico al que pueden r ecur r i r y deben saber p regunta r a un per i to , por ejemplo; en f in, e l conjunto de habil idades y conocimiento que podríamos denominar en sentido ampl io técnicas de investigación y que debeñan constituir una parte fundamental de la capacitación de quienes tienen esas tareas, en especial los fiscales. Estas técnicas de investigación, que tampoco deben ser confundidas con la c r iminalística, que se ocupa de u n a parte del con junto de técnicas de investigación pero no de otras áreas y


problemas, const i tuyen un saber diferente a l requer ido en técnica p roba to r ia y de lo que se ocupa la teoría de la prueba.

§ 59. De l imi tado así el campo, podemos decir con c lar idad que las reglas de p rueba de un código procesal penal l i m i t a n la adquisición de in fo rmación. Esto lo l og ran en d is t in tos niveles. El p r imer nivel de limitación lo constituye la existencia m i s m a de medios de prueba. Los sistemas procesales h a n agrupado las no rmas l imi tadoras en grupos v i n c u lados a formas de adquisición de esa información. Este agrupamiento obedece en conjunto a la idea de límite ya que la información ingresará por esas vías de acceso y no por o t ras . 8 2 Es verdad que los sistemas procesales suelen tener u n a n o r m a genérica que permite u t i l i za r medios de prueba, dist intos de los previstos, pero los as imi la a a lguno de ellos y les extiende las formal idades del medio análogo. Esto significa que l a información no puede ingresar a l j u i cio por otras vías que las previstas legalmente. Esta no rma es el producto de la experiencia histórica y de aquellas vías de acceso de información que el t iempo

8 2 Por eso es la solución correcta cuando la jurisprudencia dice: "La Constitución de Córdoba, en el art. 40 in fme, declara que carece de todo valor probatorio la declaración del imputado prestada s in la presencia de su defensor —que no contradice el régimen de libertad probatoria vigente en el proceso penal, sino que sólo le proporciona un marco ético-jurídico—, será presupuesto indispensable para su utilización. Ello implica, en consecuencia, que el testimonio del policía en cuanto refiera a la declaración del imputado —prestada en esa sede— cumplida sin asistencia técnica llevará un dato probatorio obtenido en violación de dicha garantía y, por ello, carente de valor para el juez" (TS Córdoba, Sala Penal, 31/7/1987, "Moran, Rubén £., y otros"). Al contrario, demuestra no u t i lizar correctamente la idea de límites que constituyen los medios de prueba, el siguiente: "Los exámenes técnicos encomendados por la autoridad preventora a una persona idónea en la materia no pueden ser equiparados a los peritajes y, por consiguiente, no gozan de las garantías especiales... no siéndoles aplicables las disposiciones contenidas en el Libro I I , Título III , Cap. V, Código Procesal Penal, por lo que no cabe declarar su nulidad..." (T.O.Crim. n s 3 . 12/5/1993, causan 5 10, "Velazquez, Hernán J.").


ha seleccionado como más confiables. Así y todo la doc t r ina procesal y la j u r i s p r u d e n c i a se preocupan especialmente de p u l i r las formalidades, de consolida r estos medios, de evitar su distorsión, etc. Por ejemplo, el ingreso de información al j u i c i o , con el aux i l i o de un profesional que t iene conocimientos más pro fundos sobre un área de te rminada se ha consolidado como un método confiable, pero no por ello la doc t r ina y la j u r i sp rudenc i a se desentienden de aumentar los requisitos, custodiar esa conf iabi l i -dad, observar s i ellos no son distors ionados (por ejemplo cuando las pericias psiquiátricas se u t i l i z an pa ra provocar confesiones, o respecto del uso de hipnosis , etcétera).

§ 60. Pero este p r imer nivel de límites demostró no ser suf ic iente. Las posibi l idades de distorsión y manipulación no fueron evitadas s implemente con su determinación legal. De este modo se construyen otros límites. Así en ciertos casos se necesitará autorización j u d i c i a l expresa (por ejemplo en los a l lanamientos) o procedimientos con requisi tos especiales (actas con mayores formalidades, testigos de actuación, etc.) u otras formas de imponer límites {horar ios , personas que pueden real izar registros, etc.). Este segundo nivel de límites demuestra la desconf ianza que existe en un Estado de derecho hac ia la act iv idad de adquisición de información. Por razones históricas, por el concepto de d ign idad h u m a n a y por la memor ia de la a rb i t ra r i edad , se h a n ido construyendo límites de este t ipo. Límites que serán más estrictos en tanto la actividad de adquisición de información se vaya acercando al imputado mismo o a sus lugares de v ida íntima.

§ 6 1 . F inalmente tendremos casos en los que la actividad de adquisición de información está p roh i -


bida, ya sea por el objeto (por ejemplo, ciertas cuestiones v inculadas al estado civi l , que no pueden ser probadas por testigos) o por los procedimientos (la t o r t u r a y las nuevas formas de intimación o v io lenc ia que se le asemejan —sicofármacos—). El juego armónico de estos tres niveles de limitación de la búsqueda de información const i tuyen la tarea p r i n c ipa l de la teoría de la p rueba y f o r m a n parte del área más dinámica del proceso penal . Aquí se const ruye y destruye el equi l ibr io entre las necesidades de persecución penal y las normas de garantía de un modo permanente . Aquí se encuent ra u n a de las grandes tensiones del proceso penal , que se m a n i f iesta en la ju r i sp rudenc ia sobre i l i c i tud de la p rue ba, es decir, aquellos casos en que la actividad pro cesal debe ser anu lada por violación de las formas legales y ello significa algo m u y concreto: perder i n formación que puede ser de v i t a l impor t anc i a pa ra la construcción de ese relato final. Pero en un Estado de derecho la búsqueda de información tiene estos límites y, con prudencia, se ha preferido sacri f i car la verdad antes que faci l i tar el abuso de poder. 8 3

8 3 La jurisprudencia, en general, ha aceptado el principio que impide sacar provecho de la i l icitud. Sin embargo, también se pueden encontrar fallos que buscan el modo de que el Estado no pierda la ventaja de la Información pese a la invalidez procesal. La oscuridad de la doctrina de las n u lidades ayuda a las formas indirectas de utilización de la Ilicitud procesal. Sientan la buena doctrina estos fallos: "No puede aprovechar la justicia la ilegalidad que padece la actuación policial de lograr una declaración mediante apremios" (CFed. Mendoza, Sala E, 9/3/1989, "Provincia de Mendoza c/Fernández, Víctor H.\ CU, 1990-1-196; ED, 133-627. "Corresponde extender los efectos de la anulación del acta de secuestro a aquellos procesados no apelantes, pues el fuero superior de toda inst i tución procesal o penal es la salvaguarda de los no culpables y la finalidad de toda hermenéutica jurídica impide de que a ía ley, en ningún caso, por vía de razonamiento, un efecto contrario a la idea y al sentimiento primordial de justicia, que en caso alguno puede constituirse en beneficiaría de hechos ilícitos" (CFed. San Martín, 31/5/1991, "R. J. A.", LL, 1992-A-21; DJ, 1992-1-529]. Pero también se han utilizado argumentos de todo tipo para no perder información. Por ejemplo: "No es nulo el proceso, si la declaración indagatoria se encuentra casi transcripta íntegramente en la prisión preventiva, agregada en fotocopia legalmente auten-


Muchas veces en la h is to r ia la j u s t i c i a penal abusó en nombre de esa verdad, como para no recordarlo y prevenirlo. De allí la necesidad de prevenir el ma l uso de la capacidad de búsqueda de la información y de fortalecer los límites que la memor ia histórica y la exper ienc ia h a n cons t ru ido p a r a evi tar esos abusos.

§ 62. Por todo lo dicho también es impor tante señalar que los cambios en los procesos penales no son un s imple cambio de r u t i n a s jud ic ia l es —o no debería ser lo— sino un cambio más pro fundo, que busca modi f i car la mecánica básica de la adquis i ción de información en el proceso, abandonando la confianza en el inquis idor para depositarla en la act i v idad dialogal de los sujetos del proceso y reconociendo que la verdad es un motor de toda la act iv i dad de indagación, pero reconociendo también que, como f ina lmente ese valor de verdad será otorgado por un acto de poder,84 entonces es necesario fortale-

ticada" (CNCrim. y Corree, Sala I a , 26/11/1992, "P., E. E. y otro", JA, 1992-111-98). "Careciendo los jueces de facultades legisferantes, las instrucciones dadas a los funcionarios policiales para el mejor ordenamiento de la prevención sumaria no poseen gravitación normativa a los fines del trámite procesal, que sólo debe ser gobernado por las reglas rituarias pertinentes. En consecuencia, la declaración de nulidad de las actuaciones fundadas en la falta de acatamiento a aquellas instrucciones no encuentran apoyatura legal en nuestro ordenamiento jurídico e importa clara transgresión al C.P.P.N., art. 696" (CNCrim. y Corree, Sala 4 a , 22/12/1987. "T., F. G.", JA, 1988-III-sintesis). "No cabe construir una regla abstracta que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad, el consentimiento dado para una inspección o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien lo haya prestado estuviese privado de su l i bertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situación en concreto, para arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido" (CSJN, 1/12/1989, "R., H. H. y otros", LL, 1990-C-220; LLC, 1990-574).

8 4 Las exigencias formadas de la sentencia garantizan que la decisión haya sido un producto deliberado y razonado de la prueba introducida al debate y que se funda en criterios legales. Todo ello realizado de un modo que pueda ser controlado. Por ello es inválida si no da respuesta a argumentos de la defensa (CPenal de Santa Fe, Sala 1, Fallos 59:386), que el hecho justiciable esté descripto de un modo exhaustivo (TS Córdoba,

8 4 ALBERTO M. B I N D E R

cer el conjunto de límites a la búsqueda de in formación que const i tuyen al régimen legal de la prueba, en u n o de los tres basamentos que soportan el sistema de garantías, como un todo; un escudo protector integra l y armónico, más allá de las clasificaciones de las reglas y normas (garantías penales, procesales o régimen de la prueba).

D. DEFECTOS FORMALES Y DEFECTOS SUSTANCIALES. LA NULIDAD

POR LA NULIDAD MISMA

§ 63. La razón pr inc ipa l del desarrollo de los capítulos anteriores es la necesidad de l l amar la atención sobre la impor tanc ia de anal i zar la dimensión sustancia l del sistema de garantías que se expresa a través de las formas y no su dimensión externa, a f incada en el pu ro formal ismo o en la consideración superf ic ial del quebrantamiento de el las. 8 5 No deja de l l amar la atención la poca consideración que

Sala Penal, 6/8/1986, "Agüero s/robo", BJ, 1986, 3, voí. 30), porque eso hace factible la apreciación de la congruencia (LL, 29-11-1996, fallo 94.913). Por supuesto la falta de la decisión {ED, 179-281. fallo 48.803) también afecta el principio de una sentencia racional y controlable el que se omita considerar prueba decisiva introducida al debate (SC Justicia Mendoza, Sala 2 3 , 20/5/1991, JA, 1991-IV-183}. No es clara la afectación al principio sí falta alguna firma de un Juez —siempre que haya participado en la deliberación— y menos aun la falta de firma del secretario. El simple incumplimiento formal no es relevante, sino como garantía del reconocimiento de la violación de un principio (en contra CSJN, JA, 1996-1-548; y D'Albora: op. c i t , p. 720). También Creus: op. cit., p. 199. "Lo que debe ser combatido en esta materia, es el excesivo formalismo que sacrifica el objetivo mayor de la realización de la justicia en favor de solemnidades estériles o sin ningún sentido" (Pellegrini Grinover et al: op. cit., p. 15. Ver Cruz Castro, Femando: "La nulidad por la nulidad misma", en Foro Judicial El Salvador, 1994, p. 2- "La nulidad no cumple, en estas circunstancias, ninguna util idad. La tutela de las formas, como un valor autónomo, pierde sentido, La celeridad en el proceso, como valor constitucional fundamental, adquiere preeminencia frente a la tutela de las formas, como valor autónomo, aun en los casos en que se trate de una nulidad absoluta".


se le otorga a esta explicación a pesar de su obviedad. Pareciera que se presupone el conocimiento de la función de las formas o se asume que esa función no es problemática y por ende no necesita ser esclarec ida. 8 6 S i n embargo ése es un p u n t o problemático en sí m i smo y t a n frecuentemente soslayado en la doc t r ina como ma l ut i l i zado en la práctica y la j u r i s prudencia. . Como sostiene Fernando Cruz Castro , 8 7

la corr iente r i tua l i s t a frente al acto procesal defectuoso está d iametra lmente opuesta a la concepción func iona l de la nu l i dad . Según esta última el objet ivo del acto procesal y la función de la forma p r i m a n al momento de anal izar e l acto viciado por sobre la prop ia f o rma que esencialmente está subord inada a la idea de garantía. Es necesario estudiar la ent idad de la i r regular idad antes de apelar automáticamente a la nu l i dad de un acto. La forma y a u n el proceso en s í m ismo no son más que ins t rumentos para la v i gencia de derechos y pr inc ip ios de defensa del ser h u m a n o que están garantizados por las formas. 8 8

§ 64. S in embargo, la l l amado " n u l i d a d por la n u l i d a d m i sma " se funda en u n a verdadera ideología del ritualismo cuyas raíces históricas ya hemos destacado. E l la no es únicamente u n a defensa hueca de las formas, sino la utilización de esas formas para el

86 Por ejemplo, se suele asignar a las formas funciones superiores a las de garantía, fundadas en un difuso concepto de "debido proceso". Asi: "...las formas procesales, además de garantizar el debido proceso, evitan la indefensión del enjuiciado" (CFed. Gral. Roca, Río Negro, "Huaíguil", 15/5/1992, JA, 1994-III-140).

8 7 Cruz Castro: op. cit. 8 8 En sentido correcto: "La nulidad constituye una institución procesal que

sólo debe ser aplicable, a pesar de que supone siempre un retroceso en la actividad procesal cumplida, cuando de esta última surge un perjuicio concreto para alguna de las partes imposible de subsanarse de otro modo; y, cuando tal solución se adopta en el solo interés del formal cumplimiento de la ley. importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia" (CNFed. Crim. y Corree, Sala 2 B , 9/10/1989, "S-, L. C", JA, 1990-II-sintesis).


cumpl imiento de otras finalidades. Si no se advierte esto con c lar idad, puede parecer que la visión r i t u a l i s ta es equivocada pero inofensiva. Nada más alejado de la rea l idad. Como también hemos señalado, en los s istemas to ta l o parc ia lmente escritos, de cuño inquis i t i vo , el poder está en el trámite. La defensa del r i t u a l es la defensa de u n a forma determinada de poder, es t ructura lmente antagónica con u n a f o rma republ i cana de ejercicio del poder j u r i s diccional. Nada menos inocente que la ideología del r i t ua l i smo que ha ocultado y avalado décadas de procesos penales violatorios de las constituciones y crueles pa ra quienes caían en sus redes o pretendían u n a verdadera jus t i c i a a través de el los. 8 9

§ 65. Pero también el s istema formal i s ta de las nul idades cumple otras funciones que es necesario destacar. Él ha contr ibuido a consol idar un determinado tipo de selección de casos,90 a estabilizar los sistemas procesales agobiados por la sobrecarga de t r a bajo, ha fortalecido todas las formas de disciplina-miento interno, ha sido un factor de debilitamiento de

8 9 De hecho, al escribir estas páginas todavía nuestra Corte Suprema federal acepta como constitucional al proceso inquisitivo puro, tal como lo hizo a lo largo de nuestra historia institucional. Todas las sentencias dictadas en la provincia de Santa Fe sin juicio previo son ilegales y las prisiones dictadas por ellas, privaciones ilegítimas de libertad. El que todavía se admita esto, no se lo diga con toda claridad o no escandalice a la ciencia jurídica de nuestro foro, es una prueba de que la ideología del ritualismo está viva y aceptada. Además, la misma Corte repite de un modo rutinario su fórmula clásica: "Que esta Corte tiene dicho reiteradamente que en materia criminal la garantía consagrada por el art. 18 C.N., exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales" [Fallos, 125:10; 127:36: 189:34: 308:1557. entre muchos otros). Sin embargo, nunca ha extraído las más simples consecuencias de la idea del juicio previo. Es la ideología del ritualismo instalada en el máximo nivel.

9 0 Dice Femando Cruz Castro: "El procedimentalismo también se convierte en una respuesta disfuncional del sistema judicial frente a la avalancha de casos. Es una especie de autodefensa ilegítima con la que los jueces y funcionarios judiciales le cierran ai ciudadano las vías de acceso a la justicia (op. c i t , p. 1).


la ley y también de la f igura del juez y ha const i tuido la forma tradicional del litigio indirecto y curialesco que denunc iaba Pagano. La sola enumeración de esas funciones es suficiente para mos t ra r la fuerza de la ideología del r i tua l i smo , no sólo como visión degradada de l proceso, s ino como sustento de u n a c u l t u r a p r o p i a del s istema inqu is i t i vo . Patrón de conducta de los funcionarios y cara visible del sistema jud i c i a l , el ritualismo y la defensa hueca de las formas y los trámites es lafisiología elemental del sistema inquisitivo, que todavía extiende sus efectos a lo largo y lo ancho de nuestro país. Los sistemas procesales, además de sus funciones propias, cons t i tuyen métodos de organización del trabajo, regulan la act i v idad de funcionar ios y empleados, quienes a su vez crean, mant ienen y modifican rut inas . Generalmente debajo de l lenguaje duro , tosco, a veces austero de la legislación procesal, crece u n a abigarrada práctica que mod i f i ca o t r ans f o rma el sent ido de las formas y las r u t i n a s procesales. Este doble "orden", o los múltiples órdenes que con forman la v ida j u d i c ia l , también g i ran alrededor de las formas; a u n más estos órdenes inferiores de act iv idad procesal se caracter izan por un apego mayor al r i tual ismo y por su capacidad de reproduc ir y mu l t i p l i c a r las formas y trámites en base a otras finalidades, a veces propias de las organizaciones burocráticas del sistema j u d i c i a l . De este modo , la ideología de l fo rmal i smo le da sus tento y a la vez se n u t r e de diversas d imens iones . E l r i t u a l i s m o e s u n m o n s t r u o d e m u c h a s cabezas y no s iempre las más espantosas son las que se ven en la superf ic ie de la legislación procesal.

§ 66. Como hemos dicho, u n a de las funciones más claras y eficaces del ritualismo ha sido estabi l i zar el func ionamiento selectivo de la j u s t i c i a penal .


Es b ien sabido que el s is tema penal actúa en f u n ción de grandes desigualdades, que son el reflejo de muchas de las que existen en la m i s m a sociedad. En especial e l s is tema penal ha reaccionado de un modo des igual según se t rate de los ilícitos que cometen los sectores pobres o los cometidos por los grupos más ricos o poderosos. Esta afirmación que parece s impl i s ta es, en cambio, b i en conocida por la teoría, la práctica cot id iana y la sabiduría popular, que ha cons t ru ido todo un refranero con esa exper iencia. Uno de los modos de sustentar esta selectiv idad ha sido la ideología r i tua l i s ta , preocupada por la defensa del trámite y no los pr inc ip ios de defensa. Inc luso se han utilizado argumentos supuestamente favorables al imputado para construir soluciones desfavorables a él Esto ha sido evidente en el caso de la declaración del imputado . La doc t r i na está de acuerdo en la interpretación de las normas const i tucionales según las cuales ese acto es la manifestación más eminente del derecho de defensa. Por lo t an to , las formas que r egu lan esa declaración son exclusivamente garantías del respeto a ese pr inc ip io de defensa ma t e r i a l (aunque todavía los sistemas procesales suelen ser impuros al reconocer esta garantía, ya que por ejemplo, f i jan todavía un "momento obl igatorio" para esa declaración, bajo la lógica de la " indagatoria" , es decir, la búsqueda de información pa ra ser u t i l i zada como prueba) . De este modo —y según lo que ya hemos explicado— la r u p t u r a de las f o rmas obliga a u n a acción posi t iva de restauración de l p r inc ip io (por eso ellas func ionan como garantías). S in embargo, desde la ideología del r i t ua l i smo se ha ut i l i zado ese quiebre f o rma l para restaurar el "mero trámite", pero ello no de un modo inocente o neu t ra l , sino para dar " u n a nueva oport u n i d a d " a la interrogación, a la indagator ia como


actividad central del proceso. 9 1 En los delitos comunes, en los que la confesión sigue ocupando un lugar centra l , l a " n u l i d a d por l a n u l i d a d m i sma " e s un modo de asegurar el func ionamiento selectivo del sistema. La práctica, en mengua pero aún no abandonada totalmente, de retrotraer el proceso a etapas anter iores, supuestamente para "reparar" defectos formales de la declaración o de algún otro acto s imi lar (defectos que, po r o t ra parte, se podrían sanear fácilmente en el debate) cuando en real idad con esa "reparación" se le causa un grave perjuicio al i m p u tado, que afecta m u c h o más pro fundamente su s i tuación general y sus posibil idades de defensa. 9 2 El

9 1 En el sentido correcto: "Declarada la nulidad de las actuaciones con fundamento en que el fiscal militar había solicitado la absolución, no cabe a la Corte sino absolver libremente al procesado, con fundamento en los principios de progresMdad y preclusíón que obedecen al imperativo de satisfacer una existencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona de liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal" {del voto en disidencia parcial de los Dres. Petracchi y Bacqué) (CSJN, 1/11/1988, "V., A. G.", JA, 1990-11-598). También dice Creus: "De ninguna manera puede admitirse el procedimiento de emplear la declaración de nulidad para solucionar la deficiencia de datos útiles para la solución de la causa" (op. cít.,p. 69}.

9 2 Asimismo ver la formulación de este principio en Maier, Julio B. J . : Derecho procesal penal t. I I -B, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 437. Son correctos los fallos siguientes, aunque el hecho de que el imputado hubiera participado o no en el defecto es lrrelevante: "Resultan ilegitimas las diligencias y resoluciones producidas tras la acusación por un hecho por el que no fue indagado el procesado, pero habiéndose cumplido las etapas esenciales del proceso, retrotraer las actuaciones a la instrucción para su correcta tramitación importaría quebrantar los principios de progresividad y preclusíón, en desmedro de la seguridad jurídica y celeridad de los procesos y en desmedro del justiciable quien resulta ajeno al defecto nulificante" (CNFed. Crím. y Corree. Sala I. 10/8/1989, "N., A. R", LL, 1990-B-458), "Corresponde la absolución del procesado y no la anulación del fallo o de lo obrado en consecuencia de actos inválidos, puesto que no puede volverse sobre actos correspondientes a otras instancias para salvar fallas del órgano jurisdiccional en desmedro del legitimo interés del justiciable de llegar, en un lapso razonable, a la conclusión de una situación que afecta a sus derechos individuales" (CNFed. Crim. y Corree, Sala II, 11/3/1987, "R. J. v otros", LL, 1987-E-247).


"equi l ibr io" del funcionamiento selectivo de la j u s t i cia penal presupone u n a distorsión del régimen de nu l idades de t a l modo que puedan coexistir u n a práctica i nqu i s i t i v a "clásica" con la incorporación formal de muchos pr incipios propios de u n a jus t i c i a republ i cana , admi t idos en le t ra de molde pero que quedan sin garantía.

§ 67. Pero las funciones de la ideología del ritual ismo no se agotan en esta contribución a la selectiv idad . También él actúa como un fuerte patrón de adaptación, al servicio del cont ro l in t e rno de los j u e ces y los funcionarios jud i c ia l es . 9 3 Cuando decimos que en los sistemas procesales inquis i t ivos , "el trám i t e " es un modo de ejercicio del poder, esa a f i rmación no sólo hace referencia al ámbito externo sino también al ámbito in t e rno de los s istemas j ud i c i a les, allí donde se juega el manten imiento de las t r a diciones que n u t r e n la c u l t u r a jurídica. Ello actúa a través de diferentes mecanismos. En pr imer lugar, dentro de la c u l t u r a in te rna de los t r ibunales se establecen especiales ritos formales que g i ran alrededor del carácter "sagrado" del expediente. Las f i r mas, las " fo l ia turas" , el cuidado de la secuencia de las actas, las palabras estrictas y extrañas, etc., no son mero " formal ismo", tampoco son, en sentido estr ic to , " formas huecas"; al contrar io , son fuertes patrones de adaptación que n u t r e n la c u l t u r a inqu is i t iva . En segundo lugar, es bastante común ut i l i za r la cant idad y cal idad de las declaratorias de nu l i dad

9 3 "La organización judicial no escapa a la presión que ejerce toda estructura burocrática para que los funcionarios sean metódicos, prudentes y disciplinados. Para lograr un funcionamiento eficaz cualquier organización burocrática debe alcanzar un alto grado de confíabilidad en su conducta, lo que significa, en último término, una rigurosa adhesión a las normas del procedimiento. Esta adhesión degenera, fácilmente, en una aplicación ritual, acrítica y conservadora de las normas de procedimientos (ver Cruz Castro: op. cit. Ese trabajo contiene un excelente análisis del ritualismo. En todo momento nos hemos guiado por él).


como un criter io in fo rma l de evaluación: no porque sean manifestación del compromiso con la defensa de los pr inc ip ios const i tucionales , s ino porque son expresión de u n a inadecuada tramitación de la causa, de "no conocer el trámite". El lo inf luye en la consideración profesional de los funcionarios y empleados y comienza a condicionarlos desde que ingresan a los t r ibuna les . Este sencil lo mecanismo ha sido u n o de los que ha permi t ido la pervivencia de la ideología del r i tua l i smo por tantos siglos y convierte a cada funcionar io j u d i c i a l en "custod io " del expediente. Por otra parte, de la mano de la práctica del d isc ipl inamiento in te rno se ha configurado u n a f u n ción j u d i c i a l determinada y u n a específica f igura del juez. Todavía no se ha analizado con suficiente profund idad la relación que se ha establecido entre la f igura del juez-burócrata y el trámite que lo cons t i tu ye y a la vez él defiende. Esto es algo d is t into , i n c l u so, de la f igura del juez- inquis idor , consustanciado con la idea de b ien mora l y su defensa. No se puede descartar que todavía exista en algunos casos esa figura, pero la gran mayoría de las veces se encuentra mediat izada (oculta, sostenida, a l imentada, etc.) por la defensa r i t u a l del trámite y la burocrac ia . Los sistemas actuales se expl ican mejor desde el j ue z -bu rócrata que desde el inqu is idor . 9 4

La ideología del ritualismo provoca una distorsión total del sentido del proceso. Es clara, por ejemplo, en el siguiente fallo: "Cuando el fallo es condenatorio, el derecho del procesado a ser conocido personalmente por el magistrado que lo va a juzgar, no puede ser realmente sustituido por el conocimiento del encausado durante el desarrollo del proceso, toda vez que el requerimiento del art. 41 , Cód_ Penal, no se agota con la simple inmediatez, sino que incluye un conocimiento de la persona del procesado como tal, y no como sujeto u objeto del proceso, para graduar la pena e imponerse, "en la medida requerida por cada caso"' (CNCrim. y Corree, Sala I a , 8/10/1987, "V., T. A.", JA, 1988-IÍI-312). Esta solución —sin duda correcta— es incomprensible en el marco del proceso escrito en la que se tomó. Donde la falta de inmediación es total y absoluta. Se acepta el juego de ficciones y se pierde toda capacidad crítica.

9 2 A L B E R T O M . B I N D E R

§ 68. Desde la ideología del r i tua l i smo, como señala nuevamente Fernando Cruz , 9 5 se emplea la forma como un modo de asignación de l eg i t imidad al proceso. Nada más alejado de la idea de garantía que deben c u m p l i r las formas procesales. Contrar iamente, la declaración de nu l i dad debe ser la ratio finalen la defensa del debido proceso. Mientras éste se cump la , las formas permanecen subordinadas a los pr inc ip ios porque sólo son garantías del c u m p l i miento de esos pr incipios. El incumpl im ien to formal activa u n a decisión jud i c i a l basada en los pr incipios y que busca repararlos desde ese cr i ter io funcional . Por ejemplo, e l incumpl imiento f o rma l en un acta de decomiso, no significa que de hecho el decomiso no haya existido, sino que advierte que el juez debe estar atento sobre la violación de pr inc ip ios que rigen la realización de ese acto y, en su caso, reparar la v i gencia de esos pr incipios o pr ivar de efectos al acto. Siempre las violaciones formales son un l lamado de atención para provocar u n a determinada act iv idad ju r i sd i cc i ona l . En este sentido el incumplimiento formal es siempre un signo, no una realidad. Por eso la declaración de nu l idad responde siempre a un in te rés concreto y no es otra cosa que u n a respuesta ante un pa r t i cu la r estado de indefensión o b ien ante un acto vic iado cuya reparación es imposible. Por t a l razón siempre es posible organizar el proceso de ta l manera que se concentren los momentos de reparación, ya sea antes del ju i c i o relativo a los vicios que afectan los presupuestos procesales o durante el de-

9 5 Op. cit., p. 2. "Los procesos interminables, las nulidades incomprensibles, la denegatoria de justicia, son problemas que no interesan, el juez se convierte en un burócrata que agudiza su ingenio para dictar resoluciones que prolongan el litigio, convirtiendo las formalidades en un pretexto para no definir el conflicto. La sobrevaloración de las formas y la nulidad por la nulidad es una manifestación ideológica con la que torpemente se pretende darle legitimidad al proceso penal.

E L INCUMPLIMIENTO D E LAS FORMAS PROCESALES 9 3

bate respecto del fondo del hecho just ic iab le . La idea de sanción responde de un modo m u y pobre a la función de las formas y al régimen de n u l i d a d dentro del proceso penal . La act iv idad j u d i c i a l que se desencadena a pa r t i r del signo de afectación de un pr inc ip i o (defectos formales) es antes que n a d a reparadora y sólo en último término sancionadora (si es que, en un sentido amplio, se entiende la idea de "sanción" como privación de efectos). Por eso la ap l i cación del concepto de sanción a la teoría de las n u l i dades más que errónea es poco productiva o confusa.

§ 69. En síntesis hemos v isto, pues, que la l l a mada "nu l i dad por la n u l i d a d m isma" o "defensa r it u a l del proceso" no es u n a act iv idad "menor" o un simple ma l funcionamiento de los sistemas j ud i c i a les. Al contrar io es la expresión final de toda u n a est r u c t u r a del proceso, de u n a concepción de la admi nistración de jus t i c i a y de u n a cu l tu ra específica que hemos l lamado " c u l t u r a inqu is i t i va " . Pero además, la ideología del r i tual ismo ha moldeado inc luso u n a f o rma del ejercicio de la abogacía, preocupada por desviar la atención de la actividad ju r i sd i cc i ona l del prob lema cent ra l hac ia los incidentes, del confl icto p r imar i o y or ig inar io hacia el laber into de las formas, mientras que la solución del caso se construya por fuera de los t r ibunales . Así ha crecido un l i t igio indirecto que mu l t i p l i c a los inc identes hasta la desesperación de la otra parte o de los mismos jueces, quienes a pesar de ello proh i jan y a l ientan esta forma de l i t ig io. Así el proceso se convierte en u n a guer r a de desgaste y la postergación de todas las decisiones un su a rma p r inc ipa l . Toda la teoría de las nul idades está impregnada de estas concepciones y, a su vez, las ha nut r ido favoreciendo aún más ese l i t igio sobre las formas y no sobre el conflicto. Es ta l la fuerza de la ideología del r i tua l i smo y su arraigo en


las prácticas judic ia les que no será fácil abandonarlo. M u c h o más cuando const i tuye u n a es t ruc tura m u y consol idada y al servicio de la debi l idad de la ley y de los sistemas judic ia les . Por ello, comenzar a poner en duda muchos de sus dogmas y "falsas verdades" es u n o de los modos de desmontar el ejercicio del poder a través del trámite, para rescatar el poder verdaderamente ju r i sd i cc i ona l . Esa tarea es t a m bién parte de lo que se propone este ensayo y j u s t i f i ca este capítulo. En gran medida la teoría de las n u lidades procesales ha estado al servicio de ese f o rma degradada de la actividad jur i sd i cc iona l y de la práct ica de la abogacía.

B. RESPUESTAS A LOS ACTOS DEFECTUOSOS

1. De la reparación a la nulidad § 70. Una vez que hemos ligado las formas a los

pr inc ip ios de protección del imputado , la impor t an c ia y la d i f i cu l t ad de los temas se modi f ica . Lo que era complejo aparece claro y viceversa. Los p r i n c i pios de protección del imputado conforman u n a est r u c t u r a (macro) que luego se concreta en cada caso (micro). Las fo rmas hacen ese " t ras lado" y por eso "garant i zan" el cump l im i en to de esos pr inc ip ios . Cuando u n a f o rma (requisitos o secuencias) es violada, se produce, como hemos dicho, un aviso, u n a advertencia sobre el peligro o la afectación de un p r inc ip i o (la teoría de la n u l i d a d no le ha prestado atención a la di ferencia entre el riesgo y la afectación. Ese t ema se v incu la con el saneamiento automático). De esa manera la f o rma garant iza no porque ella asegure el cumpl imiento del pr inc ip io , sino porque fac i l i ta su vigencia y genera las condiciones de advertencia que fac i l i tan su reparación cuando


ha sido violado. No es algo m u y d i s t in to de lo que ocurre cuando un b ien garantiza un crédito. Tanto en un caso como en el otro se necesitará a lguna actuación que concrete esa reparación. Esa act iv idad necesaria es u n a de las dimensiones propias de la idea de jurisdicción en un Estado de derecho.

§ 7 1 . Efectivamente, si construimos el concepto de jurisdicción desde las no rmas fundamenta les y no desde algún tipo de concepto preconcebido, veremos con bastante c lar idad que en nues t ro s istema cons t i tuc iona l es p rop i a de la act iv idad del juez la decisión de la causa y la preservación de los p r inc i pios de protección de las personas. Obviamente, esta segunda dimensión forma parte de la custodia de la Constitución que todo juez debe real izar en base a la supremacía de la Ley Fundamenta l . El lo obliga a un contro l del cumpl imiento de esos p r inc i pios durante todo el proceso. La idea de n u l i d a d absoluta, a pesar de que sea conveniente su abandono, expresa ese compromiso y esa obligación de los j u e ces con la vigencia s in restricciones indebidas de los pr incipios constitucionales de protección de las personas durante el proceso penal. Por lo expuesto, por respuesta a los actos defectuosos entendemos a la act i v idad prop iamente jurisdicción de reparación del pr inc ip io afectado, de reconocimiento de que la violación de u n a forma no ha afectado un principio (saneamiento automático, írrelevancia, etc.) o la declaración de que el acto en cuestión no puede produc i r efectos o queda i n t e r r u m p i d a la secuencia necesaria, esto es, la declaración de nulidad en sentido estricto.

§ 72. De lo que hemos explicado pueden extraerse a lgunas consecuencias terminológicas. En p r i mer lugar, no todo quebrantamiento de las formas genera un acto inválido, aunque siempre genera un


acto defectuoso. Pueden ex ist i r defectos formales que sean inocuos, es decir, que no hayan provocado n inguna afectación del pr inc ip io garantizado. En segundo lugar, no todo acto inválido genera un acto nu l o , ya que esa invalidez puede haberse reparado por si m i s m a (cuando el acto cumplió sus efectos del mismo modo, esto es lo que hemos l lamado "falsa alarma") o el pr inc ip io pudo ser saneado por la act i v idad jur i sd i cc i ona l reparadora. Finalmente el concepto de acto n u l o queda reservado estr ictamente para aquellos actos inválidos que no h a n podido ser reparados. La nu l i dad es u n a solución final, la última respuesta, y por eso m i smo no es conveniente seguir manteniendo los múltiples sentidos para la voz "nul idad" , ya que eso genera confusiones en el sistema y tampoco se puede hacer girar la teoría de la actividad procesal defectuosa alrededor de la idea de nul idad. Al contrario, el centro de una teoría de la actividad procesal defectuosa es el desarroUo de los modos de reparación o restauración de los principios constitucionales cuya vigencia está garantizada por las formas. Frente al signo de un riesgo o afectación de un principio (quebrantamiento de las formas) nace u n a respuesta, esto es, u n a específica actividad jurisdiccional. Esa actividad tanto puede responder a un acto que ya ha ingresado al proceso pero de un modo inválido, como puede impedir que ese acto ingrese. Estas dos formas de respuesta no generan importantes diferencias en el tratamiento del tema, son sólo dos modalidades de respuesta casi obvias ya que carecería de sentido dejar ingresar algo que luego debe ser expulsado. Manzini agrupa las" sanciones procesales" en dos tipos, según afecten la actividad en potencia, impidiendo su ejercicio útil, o a la actividad ya ejercida, anulando sus efectos. 9 6

9 6 Manzjni: op. c i t , t. I I I , p. 99. Se ha generado algún debate sobre la dife-


2. Tipos de respuestas al acto inválido

§ 73. Ya hemos señalado que existen dist intos t i pos de respuesta al acto inválido. La p r in c i pa l es aquel la que busca reparar la vigencia del p r inc ip i o afectado. Los sistemas procesales suelen l l amar a esta respuesta "saneamiento". A lgunos otros sistemas u t i l i z an ind is t intamente "saneamiento" o "sub-sanación" que etimológicamente se corresponden. También se ha ut i l i zado la pa labra subsánación para referirse a casos de convalidación, es decir, de absorción de la afectación del p r inc ip i o en base a otros pr inc ip ios superiores. Esta utilización genera confusiones. Lo más simple es u t i l i za r la pa labra reparación o saneamiento, para la actividad reparadora, convalidación para los casos en los que se absorbe el defecto y u t i l i za r la pa labra nulidad pa ra la respuesta que pr iva de efectos al acto como reconocimiento de su invalidez. También es conveniente no ut i l i za r la pa labra nu l i dad para referirse al acto con defectos formales, como u n a situación de hecho. Para ello es más claro hab lar de acto defectuoso o inválido. Recap i tu l ando , cuando se v io la u n a f o rma tenemos un acto defectuoso. Ese defecto, salvo que sea inocuo, produce un riesgo o u n a afectación a un pr inc ip io const i tuc iona l garantizado. Los jueces advertidos por el defecto formal del riesgo o afectación del p r i n cipio deben reparar lo (al p r inc ip io , no a la forma) esto es sanearlo. En algunos casos (pero como veremos n u n c a cuando se t r a t a del s i s tema de garantías) la afectación del p r inc ip io debe ser soslayada,

rencia entre admisibilidad y nulidad. Creo que provocado más por la necesidad de superar el formalismo y rigidez de algunas concepciones que por una verdadera dificultad del tema ya que finalmente todo gira alrededor del hecho de la incorporación al proceso (por eso para algunos la inadmisibilidad seria una "sanción previa"). El debate se puede leer en Creus: op. cit., pp. 115 y ss. quien afirma que sólo son inadmisibles los actos de las partes. Sin embargo, contraargumenta D'Albora: op. cit., p. 259.


como t r i bu to a la vigencia de un pr inc ip io mayor, éstos son los casos de convalidación. Cuando un acto no puede ser saneado o no se t ra ta de un caso de convalidación entonces se debe declarar su nulidad. Ella consiste en la privación de los efectos del acto o en el quiebre de una secuencia necesaria de actos procesales que se presuponen. Esta respuesta es la última herramienta del sistema procesal que debe estar i n teresado antes que nada en restaurar la vigencia de los pr inc ip ios const i tucionales afectados. El centro expl icat ivo de la teoría de las nu l idades en cuanto técnica de preservación de los pr inc ip ios protectores del imputado es, pues, el saneamiento o reparación.

2 . 1 . E l saneamiento § 74. Una de las mani festaciones claras de las

confusiones que genera un in ten to de conceptual i -zación u n i t a r i o de todos los sistemas de nul idades es la que señala u n a posición única de la respuesta reparadora frente al quiebre de las formas. Ello sólo es así pa ra el s istema de garantías y no para los quiebres formales v inculados a los otros pr incipios, donde la convalidación jugará un papel importante . Cuando se t r a t a de la protección de los pr inc ip ios constitucionales de resguardo de la d ignidad h u m a na la idea de reparación adquiere su plenitud. También adquiere su sentido más sencillo: lograr que el estado de cosas vuelva a la situación anterior de la violación del principio. La noción más básica de saneamiento consiste en el restablecimiento de un principio constitucional (en sentido amplio) que ha sido lesionado por la actividad procesal defectuosa. De n inguna manera sanear consiste en restablecer la forma,97 Aquí puede existir un

Ver, Cruz Castro: op. c i t . p. 2: "El irrespeto a las formas procesales, aunque sea una nulidad absoluta, debe subsanarse sin necesidad de


equívoco que ha hecho mucho daño: sanear no equiva l e a restablecer u n a forma, sino un pr inc ip io . En muchas ocasiones el restablec imiento de la f o rma no sólo no signif ica restablecer el pr inc ip io sino, todo lo contrar io , vuelve a conf igurar u n a nueva violación del pr inc ip io o el agravamiento de la situación inic ia l .

§ 75. Éste es el fundamento de un concepto cent ra l para comprender e l sistema de nu l idades que protege los pr inc ip ios de defensa del imputado . M u chas nuevas legislaciones procesales ya la h a n i n corporado, en pa r t i cu la r desde la aparición de esa n o r m a en el Código Modelo para Iberoamérica. Este p r inc ip i o dice así: No se debe construir una solución desfavorable para el imputado utilizando argumentos de restauración del sistema de garantías que lo protege. Una de las manifestaciones más claras de este p r i n c i p i o ha sido cuando se r e t ro t rae e l proceso hacia etapas anter iores, con grave perjuic io para el imputado , ut i l i zando como argumento o excusa que se h a n violado formas previstas para protegerlo (por ejemplo, requisi tos de su declaración). 9 8

anular actos anteriores o conexos, excepto que se hayan conculcado las garantías fundamentales de la defensa. La nulidad es el último recurso que debe utilizarse para corregir los yerros en el procedimiento". Son ejemplos de fallos que no recurren al eje central del saneamiento y proceden en perjuicio al imputado, bajo pretexto de proteger los siguientes: "...entiendo que el procedimiento deviene nulo, a partir de la declaración indagatoria, al vulnerarse el derecho de defensa enjuicio, por no permitírsele al acusado entrevistarse con su defensor de confianza, y al no notificársele de la celebración del acto. [...) Ahora bien, para que pueda optar por este derecho, que hace a la defensa enjuicio, el imputado debe ser informado sobre tal posibilidad; de otro modo se estaría conculcándolo. (...) Habida cuenta de lo expuesto, y en atención a lo que dispone el art. 197 del Cód. Procesal Penal, considero que debe decretarse la nulidad del acto de ta indagatoria- y todos los actos que son de consecuencia...". (T.O.Crim. n° 1. causa nQ 168. 6/4/1993, -Servían Domínguez, A, s/robo simple"). "El imputado se negó a declarar en oportunidad de ser sometido a indagatoria por parte del tribunal instructor pero careció de la posibilidad de realizar la consulta previa con su defensor, garanüzada por el art. 197. Cód. Procesal Penal. El tribunal resuelve de-

100 A L B E R T O M . B INDER

§ 76. Generalmente la reparación reclama algún grado impor tan te de act iv idad jud i c i a l o de las partes. Pero no es necesaria u n a act iv idad que desencadene la reparación, por ejemplo,' u n a ins tanc ia de parte. Siempre que se trate de la restauración de la vigencia de un pr inc ip io const i tuc iona l l a act iv idad j u d i c i a l no está condic ionada por n i n g u n a act iv idad de la defensa, es decir, procede de oficio, t a l como hoy lo reconocen muchas legislaciones procesales. Se ha ut i l i zado el nombre de nulidades absolutas para señalar aquellos vicios formales que podían ser reparados por la act iv idad oficiosa del juez , en cual quier estado del proceso. Aquel las que no eran absolu tas se convertían en relativas, más por u n a razón de armonía de los conceptos que por u n a verdadera necesidad de explicación." S i n embargo es prefer i-

clarar la nulidad de la indagatoria obrante a f. 38 y de lo actuado en su consecuencia, debiendo remitirse testimonios de las partes pertinentes del legajo a fin de que el tribunal instructor reproduzca los actos Invalidados" (T.O.Crim. n a 2. 20/5/1993, "Colina Vega, Carlos"). Estos fallos son sólo ejemplos de muchos otros en los que la reparación del principio (v.gr., con la declaración del imputado en el debate serviría para restaura r l o afectado por las formas inválidas. Ver en Creus (op. cit., pp. 109 y 110) las opiniones al respecto de Bidart Campos: "No se pueden declarar nulidades que, contrariando las pautas de la Corte Suprema, impliquen retrogradar el proceso penal a etapas cerradas por la preclusión en detrimento del derecho del justiciable a una sentencia rápida y eficaz que resuelva definitivamente su situación". Creus relativiza el principio en caso de nulidades absolutas (op. cit., p. 110 infuie). Ver también. Torres: op. cit., p. 152. Es necesario aclarar lo que dice Cruz Castro: "La desmi-tificación de la indagatoria abre la posibilidad de que en muchas ocasiones, al decretarse la nulidad de ella no sea indispensable regresar a la etapa de instrucción, reponiendo tal acto durante el debate (...). Es en este marco procesal en donde los derechos del acusado adquieren la dimensión jurídica que merecen" (y que es el objeto de protección). Asimismo: "La Irregularidad o yerro procesal que justifica una nulidad debe ocasionar un perjuicio real e irreparable a la vigencia de alguna de las garantías constitucionales del proceso. Por esta razón, las irregularidades en el contenido del requerimiento de elevación ajuicio deben subsanarse en el debate, sin necesidad de ordenar el reenvío de la causa a la fase de instrucción". Ver Cruz Castro: op. cit., l. XV, 2, p. 2. No es bueno el ejemplo docente que trae D'Albora: "El vicio siempre es un virus; debe afectar al acto procesal: a veces resulta inocuo —mera irregularidad—, en otros resulta curable —nulidad relativa— y en otros esleta! —nulidad absoluta—" (op. cit., p. 262). No es buena la semejanza


ble abandonar la dualidad de nulidades absolutas y relativas en el proceso ya que no aporta demasiada claridad y funda unfalso paralelismo con los conceptos de nulidades absolutas y relativas de los actos jurídicos. Debe quedar claro que cuando se t ra ta de quebrantamientos de f o rma que afectan los pr inc ip ios de protección del imputado ésta debe ser oficiosa por parte del j ue z porque es u n a de las dimensiones esenciales de la jurisdicción. El concepto de convalidación no juega aquí ningún papel, aun cuando el imputado hubiera contribuido de un modo determinante en la creación del vicio formal. Por eso, sólo debemos u t i l izar en esta teoría de las nul idades el b inomio reparación-nulidad. No hace falta un concepto intermedio.

§ 77. Pero cuando hablamos de act iv idad oficiosa de reparación no quiere decir que no esté sujeta a reglas de razonabilidad. Aunque a veces se con funda, poder de oficio del juez no quiere decir poder omnímodo y menos a u n arbi t rar io . El p r imer límite —y a la vez regla de razonabi l idad— es el propio interés del imputado. La reparación su funda en el restablec imiento del interés del imputado y ello debe ser respetado, inc luso en la interpretación que el imputado haga de su propio interés. E l lo es impor tante a la h o r a de cons t ru i r la solución reparadora (saneamiento). El juez debe siempre consul tar el interés del i m p u t a do y su defensor. Si existe divergencia en la interpretación de ambos, habrá casos en los que pr ime la i n terpretación del defensor pero ello no es un problema prop io de l s istema de nul idades , s ino de la relación entre autodefensa y defensa técnica. D i s t i n ta es la solución si al interés del imputado le convie-

porque la división entre nulidades absolutas y relativas (aun en la visión tradicional) no se relaciona con la posibilidad de reparación o saneamiento.

102 A L B E R T O M . B I N D E R

ríe evitar el saneamiento o dejarlo subsist ir . Aquí la solución puede ir en contra del interés concreto del impu tado pero porque juegan otros pr inc ip ios : 1} que las garantías se h a n establecido pa ra proteger a l imputado , no para sacar u n a "ventaja" i r regular dentro del proceso, 1 0 0 y 2) que el imputado no puede "obligar" al Estado a que realice u n a act iv idad procesal que contradice sus condiciones de legitimidad. Estas condiciones de legitimidad no conforman un sistema de nulidades diferente porque coinciden con la protección del imputado o de los otros sujetos, pero sí configuran un criterio de resolución de conflictos cuando el interés concreto del imputado prefiere la situación de irregularidad. En estos casos, la solución puede fundarse en la preservación de esas condiciones de leg i t imidad (es decir, un interés abstracto del i m p u tado que puede ser contradictor io con su interés concreto) pero ello no quiere decir que se ut i l ice un a rgumento de garantía para fundar u n a solución adversa al interés concreto del i m p u t a d o protegido por esa garantía. Así no hay paterna l i smo, s ino el resguardo de u n a necesidad política diferente, f u n dante de la leg i t imidad social del proceso penal (esta discusión está presente, por ejemplo, en el problema de la const i tuc ional idad del j u i c i o abreviado).

§ 78. El segundo límite proviene de aquellos casos en los que puede existir quebrantamiento de las formas, pero no afectación del pr inc ip io . Son los casos de falsa alarma o de reparación automática. Como el quebrantamiento de las formas es un l lamado de atención acerca de la violación de algún pr inc ip io , puede ocur r i r que esa relación se r o m p a y la viola-

"Se trata de la finalidad que la ley procesal en su tipificación asigna a los actos y no a las que las partes pretenden conseguir con ellos, más allá del Upo" (Creus: op. cit.. p. 91).


ción de la fo rma no signifique la violación del p r inc i p i o . 1 0 1 Ya sea porque el quebrantamiento f o rma l es menor (simples errores materiales} o porque no se corresponde con lo que ocurrió (v.gr., la falta de firma de un acta, pero que no impl ica la ausencia de la persona cuya presencia era impresc indib le , etc.) o porque u n a act iv idad subsiguiente reparó el daño o a pesar del i n c u m p l i m i e n t o f o rmal no se afectó el pr inc ip io . En estos casos s i la actividad jud i c i a l pretende reparar la fo rma s in tomar no ta de que no se ha producido la afectación de un pr inc ip io caería en los vicios prop ios de la ideología del ritualismo, es decir, la n u l i d a d por la n u l i d a d m isma . Pero estos casos no son casos de convalidación, sino de falta de perjuicio o de reparación automática.102 Las legis laciones procesales sue len adoptar estos p r inc ip ios a u n c u a n d o su ubicación sistemática suele ser confusa. 1 0 3

1 0 1 Creo, sin embargo, que es necesario hacer un uso muy restrictivo y p rudente de estos conceptos. En especial, es necesario considerar el tipo y la intensidad de la invalidez. No parece atinado, por ejemplo, el siguiente fallo: "El principio de que el interés también regía respecto de las nulidades declarables de oficio, no puede interpretarse en el sentido de que, tratándose de una nulidad de esa clase, la nulidad puede declararse por la nulidad misma, sin consideración a sus eTectos de la causa. Basta pensar que sí bien la indagatoria lograda coercitivamente es nula en sí misma porque implica una violación de losarts. 18 delaC.N., y 10, provincial, su nulidad no podría anular la sentencia condenatoria que no 3a invocara en su fundamentacíón" (TS Córdoba, 26/12/1957, "Alaniz y otro", BJC, 1958. p. 415).

102 "Declara ¡ a nulidad del acto por la nulidad misma sería un exceso ritual y es sabido que en materia de nulidades hay que tener un criterio restrictivo, siendo deber del tr ibunal la saneatoria del acto defectuoso, ya que no cualquier error material ha de conducir ineludiblemente a la n u lidad, sino aquellos que afecten al derecho de defensa y la debida contradicción" (CPenal Rosario, Sala 2 a , 19/6/1990, "V„ A. M.", JA, 1992-FV, síntesis}.

1 0 3 El cumplimiento de la finalidad del acto no constituye un caso de convalidación (subsanación, en terminología impropia) sino de falta de agravio o saneamiento automático (reparación por diversas circunstancias). Así lo reconoce Creus. a pesar de incluirlo en los casos de subsanación: "En verdad, los supuestos propios de cumplimiento de la finalidad del acto son aquellos en los que los defectos quedan convertidos —por imperio de circunstancias contemporáneas o posteriores a la realización que son


§ 79. Señala M a n z i n i 1 0 4 "No se juega a las n u l i dades como a la ga l l in i ta ciega y el juez o cualquier otro que esté por i n cu r r i r en nu l i dad puede inmediatamente remediar lo , regular izando o renovando el acto dentro de los límites de t iempo". No existe un "derecho" a mantener el acto nu l o , salvo cuando se pretende agravar la situación bajo el ropaje del saneamiento, es decir, un saneamiento "falso" o f r au dulento que repone el acto pero no repara el daño. Fuera de estos casos nadie tiene derecho a la consolidación de u n a n u l i d a d . 1 0 5

§ 80. En def ini t iva, u n a teoría de las nul idades v incu lada al s istema de garantías puede presc indir del concepto de nul idades relat ivas y abso lu tas . 1 0 6

Constatado un quebrantamiento f o rma l (garantía) que deb i l i t a un pr inc ip io de protección j u d i c i a l del imputado (perjuicio) existen dos respuestas: reparar la vigencia de esos principios (saneamiento) o pr ivar de efectos a ese acto (nulidad). Los conceptos fundamentales de esa teoría giran, en consecuencia, alrededor de: 1) las funciones de las formas procesales; 2) la diferenciación entre principios y garantías; 3) el quebrantamiento formal como alarma de violación de un

demostrativas del cumplimiento de la finalidad— en nuevas irregularidades sin trascendencia" (es decir, sin agravio o que se ha reformado por circunstancias posteriores) (ver op. c i t , p. 90). Manzini: op. c i t , t. I I I , p. 102. Manzini: op. c i t , t. I I I , p. 103, nota 12. Como también puede prescindir del binomio "específico-taxativo" y "es-pecíficas-genérícas'*. Así lo reconoce Creus: "Desde el ángulo de la racionalidad uti l i taria de la ley, una recorrida de las nulidades de carácter general junto a la consideración de la amplitud que han adquirido en la doctrina constitucional contemporánea los presupuestos de la garantía del debido proceso (defensa en juicio, juez material, etc.) toma muy dificultoso extraer del cotejo alguna hipótesis de nulidad general que no reconozca su origen en una violación de disposiciones constitucionales. Por consiguiente, emplear ahora esta última nota caracterizante para determinar, entre aquéllas, las que son absolutas, parecería no tener mayor sentido (op. cit., p. 64). También se busca una renovación conceptual en el ámbito del derecho privado {ver López Mesa: op. cit., p. 29).


principio, y 4) la respuesta reparadora o nulificadora de los efectos del acto. La analogía entre formas de los actos procesales y formas de los actos jurídicos, los conceptos de " t ipo procesal", "sanción de n u l i dad " (bajo pena de nu l idad ) , así como la confusión acerca de cuál es el pr inc ip io general del régimen de nul idades v inculadas al sistema de garantías (mantenimiento en la legislación procesal del sistema cerrado, cuando él ya no const i tuye el régimen general), son ideas, confusiones o conceptos que este ensayo propone superar pa ra lograr u n a simplificación de la teoría de las nu l idades y un acercamiento de esa teoría a la finalidades político procesales que fundan la existencia de las formas procesales.

2.2. La convalidación

§ 8 1 . Ta l como hemos señalado, la idea de convalidación (o subsanación, según u n a terminología improp ia de algunos códigos) 1 0 7 no cumple n inguna función en esta teoría de las nu l idades . 1 0 8 Sí enten-

1 0 7 Creus utiliza la palabra "subsanación" en el sentido de convalidación y ya hemos señalado que la palabra subsanación es equivalente a saneamiento, y convalidación y saneamiento son conceptos opuestos. Se cita allí las normas procesales que contienen esa anbigüedad terminológica (op. cit., p. 80). Tampoco es utilizable el concepto de subsanación para referirse a los efectos de la cosa juzgada. Sin duda, existe intangibilidad de la absolución, pero ello ya está en otra esfera de fundamentación (en contra, Creus: op. cit., p. 81).

1 0 8 No obstante es bastante común que se utilice el mecanismo de convalidación aun para afectaciones de principios de protección del imputado: "...a falta de norma expresa que imponga la notificación bajo pena de nulidad y sobre la base de reflexiones antes expuestas, debe ser rechazada la tesis referida a una eventual nulidad absoluta del acta de indagatoria de fs. 20/22 —art . 166, C.P.P.N.—. A lo sumo, y para el caso de interpretarse que la presencia del defensor a la audiencia de indagatoria es obligatoria, entiende que cobraría virtualidad el a r t 167, inc. 3 a , Código de rito y la nulidad sería sólo de carácter relativo. De modo que, al no haberse opuesto la nulidad en üempo oportuno, considera que de conformidad con lo dispuesto en el art. 170 del C.P.P.N., la posibilidad de su planteo ha caducado, sin que pueda ahora invocarse como causal de casación ya que no hubo ni reclamo oportuno ni protesta de recurrir en casación (conf. art. 465, inc. 2 a , C.P.P.N.)..." (causa n9 76, CNCasa-


demos por convalidación la absorción del perjuicio causado a los pr inc ip ios en razón de un interés su perior, es claro que no puede cumpl i r función alguna en la teoría de las nul idades v incu lada al sistema de garantías. Los casos que a veces son señalados como casos de convalidación, tales como el cumpl i miento de las finalidades sustanciadas del acto (saneamiento automático) o los s imples errores (falsa a l a rma , fa l ta de perjuicio) ya hemos visto que se pueden explicar dentro de la f igura del saneamiento. Por lo t an to , es posible abandonar este concepto para esta teoría, s in perjuicio de que él cumpla f u n ciones impor tan tes en los otros regímenes de n u l i dades, en especial el que se v incu la a la tute la j u d i cial de la víctima. Como señala Ada Pe l l egr in i 1 0 9 la forma más común se da con la preclusión. Este ins t i t u t o nace —nos dice la a u t o r a — de la propia idea del proceso, que siempre m a r c h a hac ia "adelante". Pero también se vuelve c laro que ese concepto es inapl icable para el imputado ya que el proceso "cor re " hac ia el j u i c i o , como momento cent ra l y en el que el impu tado debe tener el mayor n ive l de facultades y defensas (en sentido pleno). D is t in to es para los otras partes, que en base a su actuación anterior pueden llegar al debate con las facultades e i n s t r u mentos menguados, entre otras razones por la preclusión. 1 1 0

ción Penal, Sala I I I , "Álvarez. Domingo Vicente, s/recurso de casación"). Ya hemos explicado que no se sostiene aquí alguna otra versión del formalismo, sólo que benévola para el imputado. Lo que sostenemos es que el modo de análisis es diferente y muchos de los casos en los que se usa la idea de convalidación son en realidad de reparación automática o falta de perjuicio. En la convalidación siempre existe un daño al principio que se absorbe para salvar otros principios superiores.

1 0 9 Op. cit.. p. 28. 1 1 0 En sentido contrario, "resulta extemporáneo e inoficioso el planteo de nu

lidad del procedimiento llevado a cabo sin orden judicial de allanamiento, luego de haberse evacuado la defensa sin observación al respecto, resultando por ello subsanado el vicio en los términos del art. 513 del Cód. de


§ 82. Tampoco const i tuye un caso de convalidación cuando se anula un acto, a u n en contra del i n terés concreto del imputado . Es todo lo contrar io , allí se hace valer las condiciones de leg i t imidad que provienen del trato respetuoso a la persona sometida al proceso. Ello lo expresan con c lar idad las normas procesales: "El imputado podrá impugnar, a u n que hub ie re con t r ibu ido a provocar el defecto (...) cuando se t ra te de defectos que imp l i quen inobservanc ia de derechos y garantías previstos por la ley fundamenta l y por los tratados suscriptos por el Estado" . 1 1 1 Esto imp l i ca que n i e l consent imiento expreso del i m p u t a d o n i e l mero t ranscurso del t i empo, y m u c h o menos a u n el consent imiento tácito, pueden provocar que el daño al escudo protector del impu tado pueda ser dejado de l ado . 1 1 2 Tampoco se

Proced. en Materia Penal" (CNPenal Económico. Sala I, 28/12/1989, "V., H. A.", LL, 1990-E-41). "Las nulidades por defectos o vicios de procedimiento en materia criminal quedan subsanadas siempre que no se reclame su reparación en la misma instancia en que se han producido" (CNCrim. y Corree, Sala 5 a , 19/11/191, "G., J. H.", JA, 1992-III-sinte-sis). Realiza afirmaciones supuestamente válidas para todos los sujetos, al siguiente fallo, claramente instalado en teoría unitaria de las nulidades: "El régimen de nulidades de nuestras normas de procedimiento funciona como un recurso extremo para purgar vicios que no es posible rectificar por otros medios. Salvo que esté comprometido el orden público, las nulidades serán remediadas por el silencio de las partes que tengan derecho a incoarle, por lo que deberá sentarse primeramente si esa omisión reprochada por el querellado es una nulidad genérica —art. 162, Cód. Proa Penal Santa Fe— y en caso de no ser asi si el peticionante tuvo oportunidades de plantearla antes de que el vicio produjere sus efectos" (CPenal Santa Fe, Sala l 3 , 4/12/1989, "S. de R., S. c. C, R. s/querella por injurias", Zeus, t. 56, J-160. Incluso en el derecho privado, señala López Mesa (op. cit., p. 336) se "viene prediciendo "una declinación de la idea equivocada de que toda nulidad procesal es siempre relativa y con-validable".

Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, arts. 225 y 227. Asumir esta posición vuelve inapropiada la dualidad nulidad absoluta y relativa que constituye uno de los pilares de una doctrina unitaria de las nulidades y también una de las principales fuentes de confusiones y contradicciones, ya que además tiene significados diferentes en el ámbito del proceso civil y en ios negocios jurídicos. En el ámbito del sistema de garantías no hay "nulidades relativas" y ya vimos cómo diversos casos se resuelven mediante otros mecanismos. En los otros ámbitos de invalidez la idea de convalidación, no necesita una clasificación previa

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debe con fund i r con casos de convalidación las s i tuaciones en las que la reparación se produce const ruyendo nuevos o d is t in tos equi l ibr ios de p r i n c i pios. Lo que se debe reparar son los pr inc ip ios , que forman microestructuras . Puede ocur r i r que un defecto formal no sea saneado porque la reparación del pr inc ip io ya no necesita el restablecimiento de la forma ya violada. Por ejemplo, los incumpl imientos formales en u n a declaración que a ler tan sobre la violación del pr inc ip io de defensa no deben ser reparados necesariamente restableciendo las formas de la declaración anter ior , s ino provocando u n a nueva, en mejor situación. Eso es subsanar y nada tiene que ver con la convalidación.

2.3. La nulidad

§ 83 . No suele ex ist i r demasiado prob lema a la hora de def inir lo que es la nuliñcación de un acto. Se entiende que el acto realizado de un modo i r regular no produce ningún efecto o, por lo menos, no produce los efectos propios para los cuales se i n t en tó realizarlo. Así se obtiene u n a noción simple y precisa de la n u l i d a d : la pérdida de los efectos propios de un acto procesal por su realización defectuosa, es decir, v io lando las prescripciones legales que regulaban su forma de producción. Pareciera que un concepto s imple como éste no debería generar problemas y menos a u n u n a teorización in t r incada . S in embargo así ha sucedido, 1 1 3 y la anbigüedad del con

de las nulidades (ver, en general en sentido contrarío: Creus: op. c i t , pp. 51 y ss.; Desimoni - Tarantino: op. cit., pp. 27 y ss., Torres: op. c i t , p. 57; D'Albora: op. cit. pp. 270 y ss.). Pero, en general también, se la u t i liza a esta clasificación sin mayor critica ni profundidad, sino como algo indiscutible y no problemático.

1 1 3 Una complicación adicional surge de la creación y difusión de la categoría de inexistencia a la par de la nulidad. El libro de López Mesa ya citado tiene por objeto, antes que nada, el estudio de la categoría de inexisten-


cepto de n u l i d a d ha sido u n a fuente c on t inua de confesiones, vaguedades y complicaciones innecesarias.

§ 84. En pr imer lugar debemos ins is t i r en la superación de la ambigüedad más clara. No es conveniente ut i l i zar la m i sma palabra para describir e l hecho de la violación de las formas y la afectación de los pr incipios de un acto (acto inválido) que para referirnos a la decisión j u d i c i a l de pr ivar lo de sus efectos cuando la reparación es imposible o indeseable. A la p r imera situación podemos l l amar la s in problema acto inuálidoy describe u n a situación de hecho,

cia, así que es un punto de referencia para el estado de la cuestión. No es el objeto de este ensayo ese tema, pero no puedo soslayar alguna opinión. En el ámbito del proceso nulidad e inexistencia pueden equipararse. En especial si no se construyen categorías que luego se necesita abandonar. López Mesa, para criticarla, trae la opinión de De los Mozos: "La distinción entre nulidad e inexistencia nació en el siglo pasado de una simple cuestión de palabras, al parecer vinculada a un respeto necesario por un viejo aforismo jurídico, pas de nullité sans tête (op. cit., p. 55). López Mesa, reconoce que el origen puede haber tenido alguna relación con el carácter rígido del sistema de nulidades, pero pronto la categoría de la inexistencia superó ese origen. Creus considera que en el proceso penal la categoría de inexistencia es imprescindible (op. cit., pp. 12 y 125 y ss.) y el eje de la importancia estaría en que permite superar el limite de la cosa juzgada. Creo, al contrario, que por lo menos desde la perspectiva de este trabajo, el concepto de inexistencia no cumple ninguna función en el proceso penal y menos aún si se lo pretende utilizar para no respetar el principio de cosa juzgada en perjuicio del imputado (en caso inverso el concepto de nulidad es suficiente). Una vez que se asume que ambos son conceptos jurídicos (es decir, que no hablamos de inexistencia en sentido ontológíco) sólo se trata de definir un determinado nivel de privación de efectos y no se ve la necesidad de usar dos conceptos cuando la nulidad es la privación de todos los efectos. La segunda línea argumentai que analiza las condiciones de invalidez (no la privación de efectos), tampoco es consecuente, salvo que se realicen juegos de palabras. Si a raíz de una sentencia a la que le faltan todas las firmas quieren llevar a alguien a la cárcel, esa sentencia es nula y no produce ningún efecto (la discusión acerca de los alcances de los efectos en otras dimensiones —v.gr., para una sanción disciplinaria— es similar así se trate de actos nulos o inexistentes). Carece de sentido discutir sobre su "existencia" si alguien puede ir preso por ello. Si se trata de discutir acerca de una "no-sentencia", entonces pueden Ingresar a la discusión un jamón, un gato o una represa. La renovación conceptual que requiere el régimen de nulidad en el proceso penal no necesita del concepto de inexistencia. Como enseñaba Calamandrei (op. cit.. Cap. I) en el derecho romano, n u lidad e inexistencia son lo mismo y a esa simplicidad se debe volver.

no ALBERTO M. BINDER

produc to de la act iv idad procesal defectuosa. A la segunda situación la podemos l l amar acto nulo, y consiste en u n a calificación jud i c i a l del acto, privándolo de efectos luego de que se ha vuelto imposible su saneamiento . 1 1 4 Esto no sólo t iene impor tanc ia para s impl i f icar la explicación (lo que ya es suficientemente importante ) sino que inf luye sobre la práctica de la declaración de nulidad a la que se le suele dar una autonomía impropia.115 Como actividades j u d i ciales las determinantes son el saneamiento (respuesta pr inc ipa l ) o la n u l i d a d (respuesta secundaria) . En u n o u otro caso s iempre es necesaria u n a act iv idad de identificación del acto inválido, pero no es necesaria u n a declaración autónoma de esa invalidez, por fuera de las respuestas que se le da a esos defectos. Se ident i f ica al acto inválido como antecedente de u n a resolución saneadora o de un acto n u -lificador, pero en todo caso la declaración de inva l i dez n u n c a es autónoma de la respuesta a esa inva l i dez, que podrá tener mayor o menor entidad, es decir, ir desde la s imple fa l ta de valoración a la inva l idación de u n a cadena de actos procesales.

§ 85. Como ya hemos señalado la respuesta n u -l i f icadora tiene diversos grados. El p r imer escalón es s imple : se t r a t a de no t omar en cuenta la in fo rma-

En el ámbito del proceso penal no es útil la diferenciación entre actos nulos y anulables ya que siempre se requerirá de una decisión judicial en el marco de una actividad institucionalizada. En el derecho privado esa distinción se necesita porque se trata de un derecho gestionado por los particulares y en un ámbito no institucional (salvo cuando aparece el litigio) y esa distinción es importante para calificar la conducta de las partes respecto del negocio jurídico en cuestión (en igual sentido, con otros argumentos, Creus: op. cit., p. 19). "'La regulación autónoma del recurso de nulidad ha cedido en los elencos legislativos, considerándolo implícito en el de la apelación" (op. cit., p. 205). Para ordenar la actividad recursiva en el proceso es importante simplificar los medios de impugnación, la nulidad es objeto de ellos pero no debe constituir (ni confundirse) en un medio de impugnación autónomo.

EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS PROCESALES 1 1 1

ción que ese acto conlleva, como si no se hub i e ra realizado. Esto no se refiere sólo al régimen de la prueba, s ino a todo acto procesal ya que ellos p r odu cen siempre algún t ipo de información en sentido ampl io . La declaración de invalidez hace nacer para el juez el deber de no valorar, de ningún modo, directo o indirecto, la información de este acto. Si un acto es complejo, el juez debe analizar con precisión los alcances de la inval idez ya que ésta puede ser parc ia l o to ta l . Por ejemplo, en un interrogatorio de un testigo o en un examen pericial sólo u n a parte de ese acto puede ser inválido y por lo tanto no se deberá va lorar únicamente la información alcanzada por esa inval idez. Por ta l razón, dentro de las act iv idades propias de la valoración de la prueba se encuent r a este análisis de la legalidad de los actos, que será determinante y previo del análisis lógico o de per t i nencia.

§ 86. No siempre se admite la rad ica l idad de la pérdida de efectos que produce la declaración de i n val idez. 1 1 6 Torres, por ejemplo, señala que la exclu-

1 1 6 Creus le l lama a esto "valor procesal subsidiario" pero tras la calificación está el problema de no querer admitir el costo de la pérdida de información o la divergencia entre principio y garantía. El mismo Creus lo ejemplifica en el caso de la denuncia inválida que no obstante su invalidez produce el efecto de transmitir la noticia del hecho (dicho sea de paso, ésa es la finalidad central de ía denuncia por lo que no se entiende cuál será la "privación" de efectos propios de su nulidad). Se observa más claramente aun en el fallo que transcribe el autor citado: "el hecho de que la autoridad ínterviniente en el proceso haya cometido algún ilícito en su formación o en su secuencia en cuanto el mismo ilícito no implique la violación de garantías constitucionales (por ejemplo, obligar a alguien a declarar mediante apremios), no puede arrastrar la nulidad del proceso y con ello la impunidad del delito o falta, cometido por el justiciable, salvo en el caso en que se precisan actos formales para abrir los procedimientos" (CPenal Santa Fe, Sala I, Fallos 56:119). Ni esta doctrina ni la jurisprudencia son admisibles si se quiere sostener que las formas de la denuncia garantizan principios de protección al imputado. (Ver Creus: op. cit., p. 98.) También D'Albora (op. cit., p. 278). No es admisible hablar de "conversión del acto" ya que ello abre puertas difíciles de cerrar. En contra el fallo citado por Desimoni-TaranUno, op. cit., p. 145 y Torres, op. c i t , pp. 137 y ss.

1 1 2 ALBERTO M. BINDER

sión de un acto procesal inválido no es f ís ica, "ya que u n a indagator ia nu la no se 'saca' del expediente, s ino solamente jurídica, ya que lo que pierde son sus efectos". 1 1 7 De este modo nada impide leer nuevamente la declaración y dejarse in f luenc iar por ella. ¿Qué es lo que impide que u n a declaración i n dagator ia n u l a sea destruida o devuelta al i m p u t a do? Sólo u n a visión sacramental del expediente que, en el fondo, le asigna algún efecto a toda acta que lo forme, haya sido declarada inválida o no lo haya sido. Una concepción c lara de la pérdida de efectos debe l levar a la destrucción física de aquello que no debe servir para nada. S in embargo, de un modo l l a mat ivo la ju r i sprudenc ia , inf luenciada por la ideología de l ritualismo, no se ha atrevido todavía a reconocer la necesidad de dest ru i r esos documentos ilícitos, como el modo más claro y preciso de evitar que p roduzcan efectos. Es de esperar que lo haga en el f u tu ro en la medida que vaya perdiendo el apego sacramenta l al expediente y sus actos.

§ 87. Pero los actos fo rman también secuencias y esas secuencias t ienen un encadenamiento que forma parte de la idea m i sma de garantía. Por ejemplo, la opo r tun idad de la declaración del imputado previa al d ictado de la prisión preventiva o de la acusación. Aquí la regla general del saneamiento y la excepción de la nulificación no sufren alteraciones. Se t ra ta de apl icar los pr incipios generales. Cuando un encadenamiento de actos está alcanzado por la i n validez de a lguno de los antecedentes, si se t ra ta de la respuesta reparadora, esto es el saneamiento, se debe asumi r la respuesta más ampl ia posible, es decir, se deben sanear todos los actos que puedan contener algún vicio. Si existen dudas, también se deben

1 1 7 Op. cit., p. 30.


extender los efectos saneadores a los actos dudosos. Ya hemos vistos que las garantías f o rman es t ruc turas, no son mecanismos aislados y los pr inc ip ios con fo rman en con junto un escudo protector del abuso de poder, que debe ser restaurado. En el anál isis de la invalidez de secuencias cumple un papel e l concepto de mic roes t ruc turas de garantías, que ya explicamos.

§ 88 . Más compleja es la respuesta cuando se t r a t a de p r i va r de efectos a la cadena de actos. Cuando se t r a t a de un encadenamiento directo, de ta l modo que el antecedentes es u n a condición necesaria y suficiente del posterior, entonces la respuesta nu l i f i cadora debe alcanzar al acto consecuente. En caso de d u d a también debe resolverse de ese modo. Más compleja es la cuestión cuando se t ra ta no de un encadenamiento previsto por las no rmas procesales (por ejemplo, las secuencias previstas en los códigos procesales) sino de cadenas que se producen de hecho porque un acto ha llevado a otro, s in que estuv iera prev is ta esa cadena como ta l . Esto ocurre generalmente en los medios de p rueba . 1 1 8

§ 89. Según concepciones restr ingidas, la inva l i dez de un acto de prueba no tiene por qué afectar a los otros que h a n sido consecuencia de hecho de la información recibida, aunque está tenga un origen ilícito. Cada acto debe responder de su prop ia i l i c i t u d , s in perjuicio de que se castigue a los funcionarios que cometieron esa ilegalidad. Pero esta doctr i -

1 ^ La existencia de dos tipos de cadenas es señalada también por Creus (op. cit., p. 99), aunque estima que la diferencia se da porque en unos la secuencia es ope legisycn la otra debe declararse judicialmente. Sin embargo, siempre en el proceso formal la nulidad exige una declaración j u dicial que se compone del reconocimiento de la invalidez (supuesto fácti-co) y la privación de efectos (consecuencia). Existen cadenas de actos no previstas en la ley sino que surgen de la actividad del proceso. Pero más allá de estas diferencias terminológicas los conceptos son los mismos.


na asume que el Estado puede obtener beneficio de los actos ilícitos y puede ser objetada desde las raíces mismas del Estado de derecho. Además, si se recogen los f rutos de un acto ilícito es imposib le luego pretender que ellos no se cometan . 1 1 9 El castigo a los funcionar ios que los cometieron también pierde su base de leg i t imidad, ya que se los castiga por algo que le ha sido útil al Estado. Esta concepción rest r ing ida debe ser desechada por sus consecuencias prácticas (extensión de las prácticas ilícitas y la tor tura ) y po r la fa l ta de un sustento legítimo, tanto desde el p u n t o de v ista jurídico (Estado de derecho) como de ética política (violación a la d ignidad de los hombres).

§ 90. U n a segunda concepción entiende que esos f rutos están viciados y que el Estado no puede aprovecharse de e l los. 1 2 0 M a l que le pese debe asum i r la pérdida de la información p a r a preservar

"...frente a la magnitud de las irregularidades, omisiones e inexactitudes que desde su inicio presenta el sumario, desnudadas en forma palmaria a lo largo de las audiencias de debate y claramente expuestas por la defensa, al extremo de resultar un imperativo legal la formulación de la denuncia penal (art. 177, CP.R) obliga a declarar la nulidad de tales piezas y de todo lo actuado en consecuencia, puesto que aquéllas constituyen su antecedente inmediato, directo e inexcusable...(...) resulta por demás grave que este tr ibunal no pueda atribuir algún grado de veracidad a lo actuado por la instrucción, así como tampoco al testimonio del personal policial interviniente. No menos serio resulta que aquellos funcionarios encargados de descubrir la verdad real, convaliden s in más semejante accionar... No es con procederes como los descriptos como debe combatirse el tráfico ilegal de drogas, pues nunca puede dejar de existir una diferencia entre quienes reprimeny los reprimidos..." (T.O.Crim. Fed. n e 3, causa n & 24/93, 25/8/1994). La bibliografía alrededor de la teoría de los frutos del árbol envenenado es amplia, aunque los criterios de exclusión no son tantos y el método de análisis para hacer esa exclusión en cada caso no tan firme. Ver Maier: Derecho Procesal Penal Creus: op. c i t , pp. 100 y ss.; Cafferata Ñores: "Los frutos del árbol envenenado. La prueba obtenida por quebrantamiento constitucional", en DoctrinaPenal 1987-491 y ss.; Vázquez Ros-si: Derecho Procesal Penat Struensee, Eberhard: "La prueba ilícita", Revista Justicia Penal y Sociedad-, y la recopilación de fallos de Desimoni -Tarantino, centrado en este tema principalmente; Torres: op. cit., pp. 71 y ss.


pr inc ip ios de mayor valor y evitar la extensión de las prácticas ilícitas. La información que es un f ruto v i ciado por u n a práctica ilícita 1 2 1 no puede ser ut i l i za do para fundar un acto de gobierno, ta l como lo es la sentencia. Pero como se t ra ta de cadenas de hecho, la pregunta ahora es ¿hasta dónde se debe extender el vicio que proviene del acto originario?

Mientras la relación sea directa, es decir, el segundo acto no se podría haber realizado de ningún modo s in contar con la información proveniente del pr imero, entonces la pérdida de efectos debe extenderse hac ia él también. Cuando el segundo acto, o en algún p u n t o de la cadena, el acto en cuestión ya no tiene en su sustento único ni determinante en la información de origen ilícito, entonces la pérdida de efecto comenzará a cesar. 1 2 2 La vaguedad de esta fórm u l a sólo expresa la necesidad de analizar cada encadenamiento en sí mismo, ya que se t rata , como he repetido, de un encadenamiento de hecho, proveniente del contenido m ismo de la información y no

1 2 1 "Si en el proceso existe sólo una causa de investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél. Debe excluirse del proceso cualquier medio de prueba obtenido por vías ilegítimas" (CSJN, 19/11/1987, "F., A. D.", causa F. 103, LL, 1988-B-445; DJ, I9S8-2-4S4.

1 2 2 Así lo reconoce el TS español: "En el caso, prescindiendo de la prueba de las escuchas telefónicas —en las que no se observan las exigencias o requisitos establecidos por la jurisprudencia del T.S., 2 B — existen otras pruebas autónomas, no contaminadas, que han sido valoradas por el juzgador de instancia y que son suficientes para destruir la presunción provisional de inocencia, entre las que cabe destacar la declaración del coprocesado prestada en presencia judicial, en la que refirió con detalle lo acontecido, o la ocupación de los pasaportes con los sellos declarados falsos, así como la prueba testifical recibida en forma pública y contradictoria en el acto de juicio oral de los compañeros del acusado; por lo que la nulidad de aquella prueba, que afecta sólo a la misma y a sus consecuencias, carece de trascendencia para el fallo de la sentencia recurrida" (TS 2S S, abril de 1994, ponente: Sr. LuizVadillo, JX, 1994-3-295). Lo que no queda claro es si son autónomas porque no están contaminadas, o existe algún criterio real y distinto para construir la autonomía. Esa "autonomía" es muy difícil de hallar en el tipo de investigación "secuencia!" de los sistemas basados en el expediente de instrucción.


de u n a secuencia, prevista en la legislación procesal m isma . Será la j u r i sp rudenc i a la que determinará en cada caso has ta dónde la información ilícita ha sido determinante o ya el acto se apoya en otros encadenamientos o no tiene un vínculo de ese t ipo con el acto de origen, viciado de inva l idez . 1 2 3 En def in i t i va, los efectos nuli f icadores se pueden ir debi l i tando en la medida que los actos subsiguientes se vayan apoyando en otros encadenamientos de hecho carentes de invalidez. En caso de duda , ella s iempre jugará a favor de la nulificación del acto, como manifestación del pr inc ip io de favorabil idad. Es un prob lema de relación de causa l idad 1 2 4 bastante s imi lar

123 E n e s t e c a m p 0 [ existen muchos fallos contradictorios en el caso de allanamiento ilegal y ello es el resultado de que, por una parte, es una n u lidad que suele ser muy costosa declarar por la información que se pierde; pero por el otro, se trata de un acto en el que es muy fácil cumplir con los requisitos legales (mucho más sí se espera obtener información valiosa). Los siguientes fallos son sólo alguno de ellos: "De las constancias de autos en modo alguno surge un consentimiento expreso por parte de Reynes para permitir el ingreso al domicilio de los funcionarios policiales, no siendo equiparable a una autorización suficiente la mora ausencia de reparos, pues, en esas particulares circunstancias importaría una exigencia contraria a la conducta ordinaria de las personas" (CFed. San Martín, cauta 165/2, "Elola, Jorge", reg. 45, Sec. Penal 2, del 14/12/1990). "Si las llaves de la finca no se encontraban ocasionalmente en su poder, sino que en su condición de novia del procesado éste le había hecho entrega de las mismas, ello implícitamente la facultaba a realizar todos los actos propios de la 'dueña de casa, por lo que así como autorizó la pesquisa policial, también hubiera autorizado el acceso de un plomero u otro operario sin necesidad expresa por parte de aquél" (CFed. La Plata, Sala I I , del 7/8/1984, " C , J. A.", IX, fallo 38.269). "Si el t itular del derecho de exclusión permitió el acceso a su casa de dos personas, una de las cuales desconocía y era un oficial de policía, sin indagar los motivos del acompañamiento ni cerciorarse debidamente de la identidad del desconocido y con entera libertad y desprecio por las even-

- tuales consecuencias de su proceder, descorrió el velo de su intimidad y realizó actos que permitieron comprobar el grave delito que estaba cometiendo, no puede ser posteriormente amparado por la cláusula del art. 18 de la C.N." (CSJN, del 11/12/1990, "Fernández, Víctor", LL, 1991-B-190).

1 2 * Creus señala que "la relación de causalidad entre el acto anulado y los actos anteriores o concomitantes a él, a los que se extienden los efectos nulificatoríos, ha sido descripta para estos últimos como la que se manifiesta en una integridad conceptual' (op. c i t , p. 103). Sin embargo, ese concepto no ayuda mucho para identificar el nexo. Por otra parte, no se trata de un problema conceptual sino de estructuras. Ai igual que en el


al que plantea la imputación objetiva de un hecho al autor en el derecho pena l sustant ivo y por ello se pueden ut i l i zar en provecho todas las teorías que excluyen esa relación de causal idad y sus métodos de análisis.

derecho penal habrá que delinear primero si existe una cadena causal y luego analizar el sentido de esa cadena (imputación). Como ejemplo ver Cruz, F.: op. cit., p. 6: "La nulidad debe tener una util idad para el proceso. Para determinarla puede recurrirse a la. eliminación hipotética del acto irregular y si se determina que aun con su exclusión, la decisión hubiese sido la misma, entonces se demuestra, en principio, la inut i l i dad de la nulidad. Se logra mediante este procedimiento identificar los casos en que se pretende la nulidad por la nulidad misma". En otro sentido, Desimoni-Tarantino (op. cit., p. 183). analizando jurisprudencia norteamericana hablan de la validez cuando la cuestión es "remota", "atenuada" o se aplique la idea de "descubrimiento inevitable". Éstas son formas de dilucidar la independencia de la prueba. Pero veremos que todavía no se utiliza un método de análisis tan preciso.

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