Instituto de Ciencia Procesal Penal

EL MINISTERIO FISCAL: DIRECTOR DE LA INVESTIGACIÓN EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DEL PERU

Madrid, 30 de septiembre de 2005.Ministerio de Justicia – UNED

Profesor Arsenio Oré Guardia

Presidente del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) Perú. Profesor de Derecho Procesal Penal de la Pontificia Universidad Católica.

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SUMILLA

1. El proceso de reforma

En América LatinaEn el Perú (del Código de Procedimientos Penales de 1939 al Código Procesal

Penal de 2004)

2. El modelo que asume el nuevo Código Procesal Penal peruano

3. El Ministerio Público en el Perú

3.1. Antes de la Constitución de 1979 3.2. La Constitución de 19793.3. La Ley Orgánica del Ministerio Público – 19813.4. La Constitución de 1993

4. La Investigación preparatoria en el nuevo Código Procesal Penal

5. Principales aspectos de cambio

5.1. Del Juez Instructor al Fiscal director de la investigación5.2. Fiscal: ¿Sujeto o parte procesal?. La dicotomía entre imparcialidad y

objetividad5.3. Relación de la Policía con el Ministerio Público

6. Aspectos problemáticos

6.1. La resistencia de la Policía a la dirección del Ministerio Público6.2. La inexistencia de control judicial respecto a la formalización de la investigación6.3. El elevado número de audiencias durante la fase de investigación preparatoria.

7. Conclusiones

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EL MINISTERIO FISCAL, DIRECTOR DE LA INVESTIGACIÓN EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PERUANO

1. EL PROCESO DE REFORMA

1.1. EN AMÉRICA LATINA

En las dos últimas décadas se ha producido en Latinoamérica un proceso político de consolidación democrática gestado luego de la progresiva desaparición de los gobiernos dictatoriales en América del Sur y la pacificación centroamericana. Es ese el contexto en el que surge el proceso de reforma de la administración de justicia y en particular de la penal.

El movimiento de reforma en América Latina constituye por ello una preocupación latente de cara a los resultados de la justicia penal en los países de la región. Los esfuerzos que se han ido sumando para estructurar un proceso penal que revista las características propias de un sistema acusatorio, muestran hoy un alentador panorama y buscan fortalecer la oralidad como pilar básico del sistema, la modificación del sistema de investigación y la implementación de mecanismos y salidas alternativas.

El estado de este proceso es variado. Hay algunos países como Chile, Bolivia, Venezuela, Costa Rica y Colombia, que se encuentran en la etapa de ejecución de la reforma con un nuevo Código Procesal Penal ya en vigencia; otros como el Perú en el que está próxima la aplicación progresiva del nuevo texto normativo en su totalidad1. Mientras que ciertos estados de México2 y provincias de Argentina se encuentran en pleno debate normativo.

1 El Decreto Legislativo 957 establece que el nuevo Código entrará a regir según la progresividad siguiente: el 01 de febrero 2006 en el Distrito Judicial designado para el inicio de la vigencia del nuevo Código; en los demás Distritos Judiciales del país el Código Procesal Penal entrará en vigor de manera posterior, conforme al calendario oficial correspondiente que será aprobado por Decreto Supremo. El Distrito Judicial de Lima será el lugar donde culminará la aplicación progresiva del Código. La explicación de esta pauta salta fácilmente a la vista si es que tenemos en cuenta que Lima, en tanto capital, es el Distrito Judicial de mayor complejidad cualitativa y cuantitativa. Mediante Ley 28482 del 3 de abril de 2004 entraron en vigencia, en todo el país, los artículos 39 a 41 referidos a transferencia de competencia. 2 En un inicio el Estado de Nueva León

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La aplicación de un nuevo modelo procesal penal no solo constituye un tránsito normativo; implica un enfrentamiento con una cultura inquisitiva arraigada durante siglos en las prácticas judiciales.

Los procesos de reforma de la justicia penal que en las últimas dos décadas se llevan adelante en la mayor parte de los países de la región, han surgido como iniciativa de diversos sectores políticos y sociales con el propósito de lograr afianzar o reforzar algunos de estos múltiples objetivos: conseguir que los sistemas judiciales sean accesibles para recibir las denuncias y demandas de todas las personas, especialmente de los más débiles; que sean rápidos en resolver las cuestiones planteadas; que sean predecibles en sus decisiones; que sean eficaces en el control del crimen; que sean respetuosos de las garantías judiciales y que repriman a quienes vulneran los derechos humanos; que sean eficientes en su gestión administrativa; que sean eficaces en la determinación de los derechos de propiedad; que controlen la corrupción; que sean transparentes y que contribuyan a la legitimación del sistema democrático, entre los más comunes3.

1.2. EN EL PERÚ (Del Código de Procedimientos Penales de 1939 al Código Procesal Penal 2004)

El proceso de reforma en el Perú es de larga data y ha tenido una serie de marchas y contramarchas. Los diversos intentos de reformar el Código de Procedimientos Penales de 19394 devinieron, muchas veces, en fallidas iniciativas.

Concluido el régimen dictatorial de la década de 1970, se aprobó la Constitución de 1979, que estableció una serie de garantías y derechos fundamentales directamente relacionados con un proceso penal de orientación democrática. En esta carta se expusieron las bases de un sistema acusatorio definiendo la función persecutoria del Ministerio Público (art. 250°), asimismo se introdujo una serie de garantías, denominadas “Garantías de la Administración de Justicia” que en buena

3 Un desarrollo en extenso del avance, problemas y propuestas a la reforma procesal penal en América Latina lo podemos encontrar en el Proyecto denominado Seguimiento de las Reformas Procesales Penales realizado por el Centro de Estudio de Justicia de las Américas – CEJA en los países de Chile, Costa Rica, Paraguay, Argentina, Bolivia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Venezuela y Honduras. www.cejamericas.org4 Que a su vez tuvo como fuente importante la Ley de Enjuiciamiento Criminal Española de 1882.

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cuenta eran reflejo de los alcances de la Convención Americana de Derechos Humanos, y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 233°).

Los últimos años de la década de 1980 conocieron un gran auge del movimiento de reforma penal, que tenía como principales postulados la instauración de un modelo acusatorio, la separación de funciones entre los órganos de investigación y de juzgamiento, el reconocimiento de mayores derechos a la víctima y la implementación de mecanismos de aceleramiento y simplificación procesal. Esta fase tuvo como principal referencia el conjunto de principios y normas orientadoras recogidas en la Constitución de 1979.

El año de 1991 constituyó un momento importante en términos de cambios legislativos en materia penal, pues entraron en vigencia el nuevo Código Penal y el de Ejecución Penal, ambos de clara inspiración garantista y minimalista. Sin embargo, el ámbito de lo procesal no siguió el mismo derrotero pues, por el contrario, la afirmación del régimen autoritario que gobernó nuestro país entre los años 1991 y 2000, que tenía en la emergencia penal su nota característica, postergó indefinidamente la entrada en vigencia total del Código Procesal Penal de 1991, lo cual nos enseñó que la afirmación de un nuevo modelo de enjuiciamiento penal requiere no sólo la existencia de un corpus normativo sino fundamentalmente de un contexto político apropiado, de la voluntad de la clase gobernante para emprender el proceso de reforma y, además, del apoyo de la sociedad civil que contribuya a dar legitimidad al proceso.

En ese sentido, la década del 90 se caracterizó por la coexistencia de normas que pertenecían a modelos distintos, pues por un lado entraron en vigencia algunas normas del entonces nuevo Código Procesal Penal de 1991 y, de otro lado, regían de manera paralela normas de clara inspiración autoritaria como fueron las llamadas leyes antiterroristas y las leyes de seguridad ciudadana. La inconsistencia de éstas últimas generó numerosas críticas, a tal punto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró que eran violatorias del debido proceso. El Tribunal Constitucional peruano las declaró inconstitucionales (Expediente 05-01-AI/TC publicado el 15 de noviembre de 2001 que declaró inconstitucionales a las leyes de seguridad ciudadana, y la sentencia del 03 de enero de 2003 en el expediente 010-2002-AI/TC que declaró inconstitucional las leyes antiterroristas ), con todos los perjuicios que tal

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situación generó. El resultado no ha sido otro que la realización de nuevos juicios por anulación de los efectuados bajo las leyes declaradas inconstitucionales, lo cual ha agravado el problema de la sobrecarga procesal de que ya adolecía el Poder Judicial.

Con el inicio del año 2000 el Perú experimentó el resurgimiento de un movimiento de reforma promovido en diferentes espacios: Poder Judicial, Poder Ejecutivo, Comisión de Alto Nivel y Proyecto Huanchaco. Desde entonces el período de reforma está orientado a un claro y primordial objetivo: adecuar el proceso penal al modelo establecido por la Constitución, de claro diseño acusatorio.

Este proceso de reforma se plasma con la promulgación del Código Procesal Penal el 28 de julio de 2004.

2. EL MODELO QUE ASUME EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO

El nuevo Código Procesal Penal introduce cambios sustanciales en el proceso penal peruano en la línea de transformar el modelo inquisitivo reformado en uno de orientación acusatoria con tendencia adversarial.

El modelo de orientación acusatoria asumido no es un modelo unilateral, sino dialógico, en el cual la confianza no se deposita únicamente en la capacidad reflexiva del Juez, en su sindéresis, sino en la controversia, en la discusión dentro de un marco formalizado de reglas de juego que garantizan transparencia y juego limpio5. Los sujetos procesales ya no pueden ser considerados auxiliares de la justicia sino protagonistas del proceso, y el eje se traslada de la mente del Juez a la discusión pública, propia del juicio oral.

En esa perspectiva son cuatro los principios eje del nuevo Código: oralidad, contradicción, separación de funciones y excepcionalidad de la coerción. Bastante hemos teorizado sobre la concepción y alcances de esos principios, por los que me limito a enunciarlos. Considero, en cambio, que una tarea fundamental en la hora presente es cómo darles realidad práctica, es decir, cómo logramos su internalización y aplicación por los operadores de la justicia penal, pues si logramos ello, estaremos en condiciones de interactuar de manera solvente en el nuevo sistema procesal. Asimismo estaremos en capacidad de

6 Binder, Alberto. Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires, 2000, pág. 50.

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cambiar las viejas prácticas por las nuevas destrezas, de identificar los problemas o inconsistencias que presenta la norma, y de formular soluciones creativas al momento de aplicarlas.

3. EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL PERÚ

3.1. ANTES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1979

El funcionario que defendía los intereses de la hacienda real puede considerarse el antecesor más remoto del Ministerio Público peruano.

La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912 dio por primera vez el nombre de Ministerio Fiscal a esta institución, atribuyéndole la representación y defensa del Estado en las causas en que este fuese parte; la facultad de acusar por los delitos e intervenir en los juicios criminales; y la de velar por el cumplimiento de la legislación nacional, “pidiendo el remedio y castigo de los abusos que notaren”. En esta época el Ministerio Fiscal integraba el Poder Judicial. Por mandato constitucional (art. 222 Const. 1933) los Fiscales Supremos eran elegidos por el Congreso entre 10 candidatos propuestos por el Ejecutivo, en igual sentido el este nombraba a los Fiscales Superiores, pero a propuesta de la Corte Suprema. El título de Ministerio Público se le asignó por el Decreto Ley 14605 de 25 de julio de 1963.

3.2. LA CONSTITUCIÓN DE 1979

La Constitución de 1979 otorgó al Ministerio Público la condición de órgano autónomo y jerárquicamente organizado (art. 250). Entre las funciones que le encomendó figuraban la de promover de oficio, o a petición de parte, de la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos ciudadanos y de los intereses públicos tutelados por Ley; velar por la independencia de los órganos judiciales y por la recta administración de justicia; y representar en juicio a la sociedad. La fuente de estas atribuciones se encuentra en el artículo 124 de la Constitución española de 1978.

Asimismo se le encargó actuar como defensor del pueblo ante la administración pública; vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial; y promover la acción penal de oficio o a petición de parte. Este cambio introducido por la Carta Fundamental de 1979 representa el punto de inflexión que convierte al Ministerio Público de sujeto procesal,

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fundamentalmente dictaminador y opinante, en conductor o gerente de la investigación.

El Fiscal de la Nación se constituyó en cabeza de la institución. Los Fiscales Supremos eran nombrados por el Presidente de la República con aprobación del Senado.

3.3. LA LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO – 1981

La Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo 052 de 1981) sentó las bases de esta institución como pieza clave dentro de un modelo acusatorio. Esta norma reafirmó su condición de ente autónomo y le encargó la persecución del delito y la reparación civil, así como velar por la prevención del delito (art. 1). Se encomendó al Fiscal vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial y en ese sentido debía orientar a la Policía en cuanto a las pruebas que sea menester actuar y supervigilar para el ejercicio oportuno de la acción penal (art. 9). El Fiscal se constituye en titular de la acción penal pública (art. 11) y se le encomienda la carga de la prueba (art. 14).

Por otro lado se mantiene el nombramiento de los Fiscales Supremos y Superiores a cargo del Presidente de la República, a propuesta del Consejo Nacional de la Magistratura.

3.4. LA CONSTITUCIÓN DE 1993

Se reafirma la autonomía del Ministerio Público, encomendándosele la dirección de la investigación del delito (art. 159 inciso 4); para ello se dispone que la Policía está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.

El artículo 150 de la Constitución establece que el Consejo Nacional de la Magistratura6, organismo independiente, es el encargado de seleccionar y

6 El Consejo Nacional de la Magistratura está conformado por siete integrantes a quienes se denomina Consejeros. Ellos son elegidos:

Uno, por los miembros titulares de la Corte Suprema de la República, en votación secreta. Uno por los miembros titulares de Junta de Fiscales Supremos, en votación secreta. Uno por los Rectores las universidades nacionales en votación secreta. Uno por los Rectores de las universidades particulares en votación secreta

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nombrar a los jueces y fiscales. El Fiscal de la Nación es elegido por la Junta de Fiscales Supremos.

4. EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

4.1. MARCO GENERAL: ESTRUCTURA DEL NUEVO PROCESO COMÚN

El nuevo Código Procesal Penal peruano tiene como fuentes normativas los Códigos de Italia, Alemania, Costa Rica y Chile.

A diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1939, el nuevo Código apuesta por un proceso penal común constituido por tres fases claramente diferenciadas y con sus propias finalidades y principios:

1. La fase de investigación preparatoria, a cargo del Fiscal, que comprende las llamadas diligencias preliminares y la investigación formalizada.

2. La fase intermedia, a cargo del Juez de la Investigación preparatoria, que comprende los actos relativos al sobreseimiento, la acusación, la audiencia preliminar y el auto de enjuiciamiento. Las actividades más relevantes son el control de la acusación y la preparación del juicio.

3. La fase del juzgamiento, comprende el juicio oral, público y contradictorio, en el que se actúan y exponen y valoran las pruebas admitidas, se producen los alegatos finales y se dicta la sentencia.

4.2. ESTRUCTURA DE LA INVESTIGACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Uno por los agremiados en los distintos Colegios de Abogados del País en elecciones organizadas

por la ONPE y en la que todos los abogados hábiles del Perú eligen a su representante mediante sufragio directo y secreto.

Dos son elegidos por los agremiados en los demás colegios profesionales del país descontados los colegios de abogados. Las elecciones las organiza la ONPE y participan profesionales hábiles (ingenieros, contadores públicos, médicos, economistas, sociólogos, etc) mediante el sufragio directo y secreto

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La investigación preparatoria está a cargo del Fiscal, quien contará con el apoyo de la Policía. Esta etapa tiene 2 fases

a. DILIGENCIAS PRELIMINARES

Recibida la denuncia, o habiendo tomado conocimiento de la posible comisión de un delito, el Fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares.

La finalidad de estas diligencias es determinar si debe o no formalizar investigación preparatoria. El plazo es de 20 días, salvo que exista persona detenida (art. 333.2). Concluido este plazo el Fiscal opta por una de las siguientes alternativas:

i. Si considera que los hechos no constituyen delito, no son justiciables penalmente, o existen causas de extinción, declarará que no hay mérito para formalizar investigación preparatoria y ordena el archivamiento. En este caso el denunciante puede acudir al Fiscal Superior.

ii. Si el hecho fuese delictuoso y la acción penal no ha prescrito, pero falta la identificación del autor o partícipe, ordenará la intervención de la Policía.

iii. Si hay indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción no ha prescrito, que se ha individualizado al autor, y que – si fuera el caso – se ha satisfecho el requisito de procedibilidad, dispondrá la formalización de la investigación preparatoria.

iv. Si considera que existen suficientes elementos que acreditan la comisión del delito y la participación del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación.

En el desarrollo de las diligencias preliminares se realizan actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la ley, brindarles la debida seguridad (art. 330.2).

Las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria y no podrán repetirse una vez formalizada esta.

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b. INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIZADA

En el nuevo Código Procesal Penal esta fase es de carácter preparatorio; esto es, permite a los intervinientes prepararse para el juicio. Así, esta etapa tiene por finalidad reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa; así mismo busca determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de su perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado.

La investigación preparatoria no tiene carácter probatorio, sino de información respecto a los hechos, para que el Fiscal asuma la determinación de acusar o sobreseer.

Una vez que el Fiscal formaliza la investigación preparatoria se procede a realizar las diligencias propias del caso. Así el Fiscal puede

i. Disponer la concurrencia de quien se encuentre en posibilidad de informar sobre los hechos investigados.

ii. Ordenar en caso de inasistencia injustificada su conducción compulsiva

iii. Exigir información de cualquier particular o funcionario público

Terminada esta etapa el Fiscal decide si formula acusación, siempre que exista base suficiente para ello, o sobresee la causa.

4.3. PLAZO DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

El plazo de la investigación preparatoria es de 120 días naturales, prorrogables por única vez a 60 días. En caso de investigaciones complejas el plazo es de 8

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meses, prorrogable por igual término solo por el Juez de la Investigación Preparatoria

Si el Fiscal considera que se han alcanzado los objetivos de la investigación, puede darla por concluida antes del término del plazo.

El Código prevé la posibilidad de que si vencido el plazo el Fiscal no concluye la investigación, las partes pueden solicitar la conclusión de ésta al Juez de la Investigación preparatoria. Para tal efecto éste citará a una audiencia de control del plazo de investigación (Art. 343 inciso 2) en la que el Juez decidirá su conclusión o no. Si el Juez ordena la conclusión de la investigación, el Fiscal dentro de los 10 días debe pronunciarse solicitando el sobreseimiento o la acusación, según corresponda; en caso de incumplimiento el Fiscal será pasible de responsabilidad disciplinaria.

La facultad de control que el nuevo Código Procesal Penal otorga a las partes constituye un cambio en el proceso penal peruano, pues ahora la investigación estará sujeta a control, en tanto son sus derechos los que están en juego7.

5. PRINCIPALES ASPECTOS DEL CAMBIO

5.1. AUTONOMÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO

El proceso de reforma iniciado en América Latina ha traído consigo el replanteamiento de la función y ubicación del Ministerio Público dentro del proceso penal. Este debate que durante años estuvo enfrascado en el ámbito académico ha pasado a los fueros prácticos en busca en una adecuada transformación del modelo inquisitivo reformado al acusatorio con tendencia adversarial. Son pocos los trabajos que analizan la problemática que ha tenido que afrontar esta institución en su transformación o creación8.

7 Según un estudio realizado por la Defensoría del Pueblo de Perú un proceso penal, actualmente, puede durar hasta seis veces más de lo que establece la ley; lo más lamentable es que este tiempo queda corto, pues fácilmente un proceso puede durar de 6 a 7 años. 8 Para mayor información se recomienda analizar los trabajos realizados por el Centro de Estudio de Justicia de las Américas – CEJA, a cargo de Cristian Riego, sobre el Seguimiento de las Reformas Procesales Penales en América Latina. Los trabajos de Alberto Binder, Juan Enrique Vargas, entre otros en El Ministerio Público: Para una nueva justicia criminal. Fundación Paz Ciudadana y Universidad Diego Portales, Chile, 1994. Así también los estudios de Mauricio Duce en El Ministerio Público en la Reforma Procesal Penal en América Latina: Visión general acerca del estado de los cambios. Viña del Mar, marzo 2005; de este mismo autor ver su tesis de Magíster en Ciencias Jurídicas de la Escuela de

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La autonomía del Ministerio Público es el eje central para decidir la dirección de la investigación. Un mensaje de esta realidad es que el debate de la reforma se debe descontaminar; a menudo en este debate se incorporan intereses institucionales o sectoriales que contamina la transparencia de la discusión.

La tendencia actual del debate en torno al Ministerio Público, ha dejado de lado el aspecto teórico y se ha apostado por un estudio focalizado de los problemas que enfrenta esta institución dentro de los nuevos ordenamientos.

En ese contexto uno de los primeros aspectos a tener en consideración es que la ubicación institucional del Ministerio Público en América Latina ha dejado de ser un tema de discusión, en tanto que la mayoría de los países de la región ubica a esta institución como un organismo autónomo o independiente. Así han adecuado sus ordenamientos (Constitución, Ley Orgánica del Ministerio Público y Código Procesal Penal) al modelo propuesto. En el Perú esta idea se plasmó en la Constitución de 1979 y se reafirmó en la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1981 y en el nuevo Código Procesal Penal de 2004. El caso de Chile resulta especial en tanto que antes de la reforma no contaban con un Ministerio Público, fue por ello que se realizó una reforma a su Constitución (Ley 19.519) y se promulgó la Ley Orgánica en 1999. Países como Argentina, Bolivia, El Salvador, Guatemala, Honduras y Venezuela cuentan también con un Ministerio Público autónomo e independiente. En Colombia y Paraguay el Ministerio Público está afiliado al Poder Judicial pero tiene autonomía funcional.

La autonomía institucional atribuida al Ministerio Público responde al nuevo modelo procesal penal asumido, esto es, el acusatorio. En este caso es el Fiscal el titular del ejercicio de la acción penal y director de la investigación, por tanto su decisión no debe estar sujeta a la de otra institución. Con esto no se quiere decir que el Ministerio Público configure un cuarto o quinto poder del Estado, sino que no puede estar subordinado a las decisiones ya sea del Poder Ejecutivo o del Judicial. No obstante esta idea aún es de difícil consolidación en tanto que las interferencias de estos poderes son latentes.

Resulta indispensable aclarar qué tipo de independencia se requiere para que el Ministerio Público pueda cumplir adecuadamente sus obligaciones y

Derecho de la Universidad de Stanford, 1999, titulada Criminal Procedural Reform and the Ministerio Público: Towrd the Construction of a New Criminal Justicie System in Latin America.

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objetivos. Conforme expone Mauricio Duce pareciera que un problema en torno a este tema es una confusión entre el concepto de independencia judicial y el nivel de autonomía requerida por el Ministerio Público. La independencia judicial es una garantía para los ciudadanos de acuerdo a la cual cada uno de los jueces, al momento de adoptar las decisiones que la ley les entrega, deben estar absolutamente ajenos de cualquier influencia externa o interna. El caso del Ministerio Público es diferente; pues esta institución requiere del desarrollo de diversas y complejas relaciones con otros poderes del Estado para poder actuar eficientemente en el cumplimiento de sus objetivos. Así por ejemplo deberá negociar con el Poder Ejecutivo algunos aspectos a objeto de determinar e implementar sus políticas de persecución y coordinarse adecuadamente con la ejecución de la política criminal estatal. Así también, a nivel interno, los Fiscales superiores tienen posibilidades de ordenar prácticas concretas a los Fiscales de inferior rango, sin que ello afecte el núcleo básico de autonomía que se reclama9.

5.2. DEL JUEZ INSTRUCTOR AL FISCAL DIRECTOR DE LA INVESTIGACIÓN

La asignación de la dirección de la investigación ha sido desde siempre tema de discusión en los foros académicos. Este debate, a decir de BINDER, es necesario siempre que sea un debate acerca de cómo una u otra forma de organización de la instrucción resuelve ciertos problemas procesales, como por ejemplo la sobrecarga de trabajo, la falta de control de la investigación, la formalización de los actos de investigación, la conversión automática del sumario en prueba, la delegación de funciones, la defensa durante la etapa policial, etc.10.

Respetando el mandato constitucional (Art. 159 inciso 4) el nuevo Código Procesal Penal le asigna al Fiscal la dirección de la investigación con apoyo de la Policía. (Art. 60 y 61.2). Con esta disposición se deja de lado el núcleo duro del modelo inquisitivo, esto es, la instrucción judicial y las facultades propias del Juez Inquisidor o instructor.

9 Duce, Mauricio. Reforma procesal penal y reconfiguración del Ministerio Público en América Latina.10 BINDER, Alberto. Funciones y disfunciones del Ministerio Público Penal. En El Ministerio Público para una nueva justicia penal. Corporación de Promoción Universitaria, Fundación Paz Ciudadana y Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. Chile, 1994, p. 77.

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De acuerdo al nuevo ordenamiento peruano, la investigación preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado.

Así, siendo la investigación una etapa preparatoria, a la que se suma la fase intermedia, que es de control, y ambas conducen al juicio oral, cabe admitir que aquella se encuentre a cargo del Fiscal, pues es él quien deberá preparar y presentar la acusación. El Juez no puede preparar la acusación por cuanto esa no es su función. Además, el Juez debe ser imparcial, no puede ser acusador y luego decidir, no puede investigar los hechos buscando elementos de juicio para luego decidir sobre ellos.

La función natural del Juez es juzgar, decidir. Aún en la etapa de investigación decide sobre la afectación de los derechos fundamentales del imputado, por tanto resulta inconveniente que quien investiga sea quien decida. La sociedad no pueda demandar que el Juez al mismo tiempo sea un buen investigador y un buen juzgador.

Pero qué debe entenderse por “dirigir la investigación”. Esta facultad otorgada al Ministerio Público no implica de manera alguna que los Fiscales se conviertan en especialistas en criminalística, ni mucho menos que desarrollen pericias de diversa índole, aunque sí se requiere cierto conocimiento básico; su función tal como lo manda el texto constitucional y el nuevo ordenamiento procesal penal debe encuadrarse en diseñar el plano sobre el cual la Policía deberá realizar las labores que requiere la investigación. Es por ello que resulta de vital importancia que entre ambos actores se encuentren en estrecha coordinación.

Ahora bien, el modelo incorporado en el nuevo Código Procesal Penal peruano establece que si bien la etapa de investigación es dirigida por el Ministerio Público, durante esta etapa el Juez deberá intervenir cuando deba decidirse cuestiones que afecten derechos fundamentales de las partes. Por ello es que debemos distinguir claramente las dos funciones en la investigación: de una parte la dirección, que corresponde al Ministerio Público y que en rigor significa conducir el curso de la actividad investigativa y, de otro lado, la función de control que le corresponde al Juez. Asimismo es necesario precisar que este control no busca definir o determinar la

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actividad o labor del Fiscal, sino más bien cautelar que dicho rol se ejerza respetando los derechos fundamentales del imputado y las garantías que le asisten a la víctima. No hay que olvidar que es en esta etapa cuando se pueden imponer las diversas medidas que afectan derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceros.

Es por ello que en esta fase el Juez de la Investigación Preparatoria está facultado para a) autorizar la constitución de las partes; b) pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial y –cuando corresponda – las medidas de protección (de testigos, agraviados o peritos); c) resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; d) realizar actos de prueba anticipada; y, e) controlar el cumplimiento del plazo de la investigación preparatoria.

Es importante delimitar con claridad los roles que le corresponden al Ministerio Público y el Poder Judicial. La lógica de la separación de funciones de estos dos órganos nos enseña que cada quien cumple un rol en el proceso penal pero dentro de un sistema armónico de controles. En efecto, como señala el profesor Gimeno Sendra11, la intervención de la Policía es controlada por el Ministerio Público, a su vez la investigación que dirige el Misterio Público es controlada por el Juez (de la investigación preparatoria) y finalmente la labor del Juez (de la investigación o de juicio oral) es controlada por la ciudadanía, destinatario final del servicio de justicia penal, a través de la publicidad de las audiencias.

5.3. FISCAL: LA DICOTOMÍA ENTRE IMPARCIALIDAD Y OBJETIVIDAD

El modelo procesal penal peruano obliga al Fiscal a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos del delito que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado (Art. IV.2 del Título Preliminar). Esta norma rectora se reafirma en el artículo 61, en la que se dispone que el Fiscal debe indagar no sólo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado.

11 Gimeno Sendra, Vicente, Conferencia dictada en Lima – Peru a propósito del Aniversario del Ministerio Público. Lima, 10 de Mayo de 2005.

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En la fase de investigación preparatoria, el Fiscal peruano, a diferencia del angloamericano, no es una parte que persigue la sanción del imputado. Distinto es el caso una vez terminada aquella, por cuanto desde el momento en que el Fiscal decide formular acusación es porque tiene una pretensión sancionadora y busca el resarcimiento por el daño causado. La base del nuevo proceso penal gira en torno al juicio oral en el cual las partes, Fiscal y Abogado defensor, buscan plasmar sus pretensiones, a no ser que se llegue a un acuerdo.

5.4. RELACIÓN DE LA POLICÍA CON EL MINISTERIO PÚBLICO

Cuando se discute si el Ministerio Público es el único que debe investigar el hecho supuestamente delictuoso, esto es, imponer su monopolio en esta área, excluyendo a otras entidades como la Policía, se plantea equivocadamente el problema, pues muchas fuerzas pueden concurrir en el empeño de indagar los hechos, lo que no niega que tales esfuerzos tienen que ser programados y dirigidos por la única entidad capaz de poner en marcha la maquinaria judicial, es decir, de accionar y, representando los intereses de la sociedad en juicio, probar el delito y la responsabilidad como requisito indispensable para conseguir la realización, en cada caso y cuando corresponda, de la pretensión punitiva del Estado, de las consecuencias de la ley penal material.

Como expresa Mauricio Duce12, la dirección funcional del Ministerio Público sobre la Policía debe partir de dos aspectos:

1 El Ministerio Público tiene que comprender que la entidad que realiza por regla general las actividades de investigación es la Policía, por razones de experiencia profesional, cobertura territorial y medios disponibles.

2 El Ministerio Público debe ser capaz de mostrar a la Policía que sin una coordinación con su trabajo, los resultados de sus investigaciones sirven de poco o nada.

Ahora bien, por mandato constitucional (art. 166), la Policía tiene la labor de preservación del orden interno y prevención del delito. La primera está estrechamente relacionada con la llamada seguridad ciudadana o tranquilidad en las calles. El respeto y cumplimiento de la ley son vitales para el orden

12 DUCE, Mauricio. Op. Cit.

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interno, constituyéndose así en instrumentos de prevención del delito. He aquí la tarea central de la Policía y de sus miles de efectivos. Sin embargo, un número menor de ellos está dedicado a tareas de policía judicial, que no deben confundirse con labores de resguardo de magistrados y locales judiciales, traslado de detenidos y, menos aún práctica de notificaciones. La policía judicial cumple probablemente una de las más interesantes y complejas funciones en cuanto consiste en investigar técnicamente el delito para auxiliar a la justicia penal en la elucidación de la verdad de los hechos. Se trata, entonces, de una tarea especializada de la cual no puede prescindir el Ministerio Público, que por ser titular de la persecución del delito y de la acción penal es el llamado a asumir la conducción de las fuerzas que la despliegan. Una vez más, desde la perspectiva del proceso penal, la labor policial que interesa no es la de orden interno, sino específicamente la de policía judicial.

El escaso número de fiscales y la abundancia de noticias sobre supuestos hechos criminales motiva que el operador fiscal no siempre esté en condiciones de asumir de modo inmediato la conducción de la investigación. Por esta circunstancia se admite la inicial investigación policial autónoma, cuyos agentes casi llegan a los 100 mil efectivos que se encuentran distribuidos en todo el país.

El Fiscal juega un rol clave en el nuevo modelo procesal al actuar como verdadera bisagra entre el ámbito policial y judicial, o sea, como un puente para transformar la información obtenida en la investigación policial en un caso judicialmente sustentable y ganable13.

El proceso de reforma en América Latina enseña que son dos los mayores tropiezos que presenta el Ministerio Público en su nueva función. Así se ha encontrado que muchas veces el Fiscal repite las tareas administrativas de la Policía. Del otro que el Fiscal ha asumido como suya la metodología de trabajo de los jueces instructores, esto es, con la necesaria concurrencia del expediente.

6. ALGUNOS ASPECTOS PROBLEMÁTICOS

13 DUCE, Mauricio. El Ministerio Público en la reforma procesal penal en América Latina: Una visión general acerca del estado de los cambios. Material de Lectura entregada en el Curso sobre instrumentos para la implementación de un sistema acusatorio oral. CEJA, Viña del Mar, abril de 2005.

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6.1. LA RESISTENCIA DE LA POLICÍA A LA DIRECCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Uno de los principales problemas que enfrenta la implementación del nuevo Código Procesal Penal peruano con el modelo de investigación y de configuración de las funciones del Ministerio Público es la resistencia de la Policía Nacional para aceptar que la fase de investigación del delito esté dirigida por el Ministerio Público. Entre los principales argumentos que se han sostenido para ello se encuentran el que históricamente, la investigación del delito ha recaído en manos de la Policía, y es imposible que por un simple cambio en la regulación el Ministerio Público pueda asumir la dirección de la actividad investigativa. La Constitución también le atribuye a la Policía atribución para investigar el delito (Art. 166° de la Constitución)

Se dice además que la Policía cuenta con una organización y logística especializada para la investigación científica del delito (laboratorios, expertos, conocimientos adquiridos, etc.)

Desde 1979 el Ministerio Público tuvo la facultad de dirigir la investigación pero, a pesar de dicho mandato constitucional, no ha ejercido esa función. En los hechos el Ministerio Público abdica de la función de dirigir la investigación dejando a la Policía la realización de esta labor. Según estadísticas que maneja la Policía, de un total de 661 casos que investiga la Policía el Ministerio Público no asistió a 509 de ellos (77.1%) y, cuando sí asistió, sólo intervino para interrogar en 124 casos (18.76%). Asimismo, de un total de 273 atestados emitidos por la Policía, 234 casos fueron denunciados por el Ministerio Público, (esto es el 85.71%), mientras que solo en 39 de ellos (el 14.29%) no se denunció, lo que evidencia que en la práctica el Ministerio Público no interviene de manera protagónica en la investigación del delito y, de otro lado, en la gran mayoría de casos reproduce, sin más reparos, lo que la Policía concluye.

La opinión contraria a esta posición se sustenta en que según establece nuestra Constitución Política en su artículo 159°.4 y 5 el único órgano con potestad de intervenir en un proceso como titular de la acción penal es el Misterio Público. Esta definición constitucional conlleva entender, como lo sostiene San Martín Castro14, que en el proceso penal al Ministerio Público, por su propia configuración institucional y encargo funcional, se le reconoce capacidad procesal y postulación.

14 San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, T.I. Grijley, Lima, 2003, p.236.

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Siendo ello así la Policía tiene una posición secundaria y sobre todo dependiente, en términos funcionales, del Ministerio Público. Por ello señala Maier que sus funcionarios, más allá de ello, son auxiliares de jueces y fiscales para el desarrollo de sus funciones respectivas, de manera tal que cumplen las órdenes que ellos les dan y producen los actos que ellos les encomiendan15.

Por lo demás, es del caso señalar que esta posición funcional de la Policía no es exclusiva de nuestra legislación, sino que forma parte del modelo de tendencia acusatoria asumido en la mayoría de los países de tradición romano-germánica en Latinoamérica En efecto, la legislación comparada más reciente confirma esta tesis.

De otro lado, la instauración del nuevo modelo no significa que se le sustrae a la Policía su rol de investigador. Lo que el modelo peruano establece es que la dirección de la investigación recae en manos del Ministerio Público, pero en modo alguno se pretende desplazar la posición que la Policía tiene por su experiencia y conocimiento técnico.

6.2. LA INEXISTENCIA DE CONTROL JUDICIAL RESPECTO A LA FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Uno de los puntos en los que se manifiesta de manera más evidente la potestad del Ministerio Público como titular de la persecución penal en el nuevo CPP peruano es el relativo a la potestad de dicho órgano para decidir, sin control judicial, la formalización de la investigación, es decir la facultad de dar por iniciada la investigación preparatoria (art. 336°).

Esa atribución que el nuevo Código Procesal Penal le otorga al Ministerio Público genera una serie consecuencias para las partes así como para el destino del mismo proceso. Así por ejemplo suspende el curso de la prescripción de la acción penal.

El control judicial del inicio de la investigación formal que estaba previsto en el art. 123 del Proyecto de CPP de 1995 ha sido eliminado en el nuevo Código Procesal Penal de 2004 en el cual la resolución fiscal de formalización de la investigación no está sujeta a control. Esta determinación produjo posiciones discrepantes al interior de la Comisión; algunos

15 Op. cit. p.422.

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comisionados admitían el control judicial para garantizar una mayor tutela a los derechos de las partes y para no sobredimensionar la potestad persecutoria del Fiscal; y otros consideraban que dicho control menoscaba el carácter acusatorio del modelo en el cual todo lo relativo a la potestad de acción corresponde al Ministerio Público. Consideramos que un control judicial del ejercicio de la acción no corresponde al modelo acusatorio.

6.3. EL ELEVADO NÚMERO DE AUDIENCIAS DURANTE LA FASE DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Siguiendo a la doctrina y jurisprudencia más autorizada el nuevo Código Procesal Penal peruano ha establecido que previa a toda decisión de trascendencia o que afecte los derechos fundamentales de las partes es imprescindible la realización de una audiencia previa que, en concordancia con el principio contradictorio y de defensa, dé oportunidad a las partes para contestar los términos del requerimiento fiscal o de cualquier otra pretensión.

Sin embargo, atendiendo al número de audiencias previas al juicio oral que se ha previsto en el nuevo Código cabe preguntarse si tal número de audiencias16 resultará funcional para una mayor eficacia de la investigación o si es que por el contrario terminará por dilatar el proceso. Esperamos que el Estado genere las condiciones materiales para el correcto funcionamiento de las audiencias, pues la oralidad es condición esencial para el éxito de un sistema acusatorio.

La instalación del sistema de audiencias durante las etapas previas al juicio oral, como metodología de trabajo en reemplazo del expediente constituye uno de los cambios más importantes en el nuevo ordenamiento procesal penal peruano. La dinámica de esta metodología permite el debate intenso de ideas entre las partes y un trabajo atento del Juez quien deberá conducir el debate y decidir la pretensión sometida a su conocimiento.

16 Según puede constatarse, durante la etapa de investigación preparatoria pueden realizarse hasta cuarenta y dos (42) audiencias por diversos motivos y pretensiones. Por ejemplo, la audiencia para aprobar abstención en casos en los que existe interés público (Art. 2.5), audiencia para la aplicación del principio de oportunidad después de haber sido promovida la acción penal (art. 2.7), audiencia para resolver pedido de incorporación de persona jurídica (Art. 91.2), audiencia para determinar el exceso de duración de las diligencias preliminares o plazo irrazonable (Art. 334.2), audiencia de control del plazo de la Investigación Preparatoria (Art. 343.2).

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El sistema de audiencias representa para el Fiscal, aunque también para los demás sujetos procesales, un reto ante el cual deberá estar preparado, pues de lo contrario podría generar dilación en la investigación.

El éxito de la labor del Ministerio Público en este nuevo contexto requiere de una adecuación normativa a los postulados constitucionales, de un diseño de gestión organizacional; es necesario además contar con el apoyo del Estado en el ámbito presupuestario que permita la construcción de ambientes adecuados para el trabajo diario. Asimismo es necesario que el Fiscal se capacite en técnicas de investigación y sobre todo en reglas de litigación, pues estas serán su principal herramienta de trabajo. De no cumplirse las previsiones del caso se podría advertir, entre otros efectos, la sobrecarga de trabajo del Misterio Público en cuestiones procedimentales que no tiene directa relación con su función como director de la investigación.

7. CONCLUSIONES:

1. El debate de la reforma del proceso penal no debe ser un tema exclusivamente teórico y normativo; la eficiencia y garantía del proceso es una aspiración social que debe ser abordada con la participación interdisciplinaria de juristas, economistas, administradores, estadísticos, planificadores, sociólogos, etc.

2. El proceso de reforma del proceso penal que seguimos en el Perú, hace cerca de veinte años, nos ha dejado varias enseñanzas. La más importante de ellas, como señalamos al inicio, es que la afirmación de un nuevo modelo de enjuiciamiento penal requiere no sólo de la existencia de un marco normativo y del consenso de los sectores académicos, sino fundamentalmente de un contexto político apropiado, de la voluntad de la clase gobernante, y además del apoyo de la sociedad civil en su conjunto. Es indispensable conferir legitimidad social al modelo.

3. Consideramos que la reforma procesal penal contemporánea debe otorgar al Fiscal la dirección de la investigación y encomendar al Juez la labor de control respecto de los derechos fundamentales durante esta fase y juzgamiento. Siendo la investigación una etapa preparatoria del juicio oral resulta funcional que se encuentre a cargo del Fiscal, pues es él quien deberá preparar y presentar la acusación.

4. Tan importante como analizar el modelo del Ministerio Público es definir qué controles se deben establecer en la investigación y cómo debe configurarse el

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nuevo proceso penal para plasmar el anhelado equilibrio entre eficacia y garantía.

5. La función natural del Juez es juzgar, decidir; no debe al mismo tiempo investigar. La sociedad no pueda demandar que el Juez al mismo tiempo sea un buen investigador y un buen juzgador.