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EL ORGANO DE ADMINISTRACION: RETRIBUCION, DEBERES Y

RESPONSABILIDADES

Juan Manuel de Castro AragonésSocio de Rousaud Costas Durán

Magistrado de lo Mercantil en excedenciaBarcelona, 27 de octubre de 2017

JORNADA DE LOS ECONOMISTAS

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INDICE

I. RETRIBUCION DE LOS CONSEJEROS

EJECUTIVOS. SISTEMA DE RETRIBUCION.

ADECUACION DE LA REMUNERACION AL

DEBER DE LEALTAD

II. DEBER DE DILIGENCIA BUSINESS

JUDGMENT RULE

III. ACCIONES DE RESPONSABILIDAD.

NOVEDADES TRAS LA REFORMA Y

ULTIMA JURISPRUDENCIA

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El cargo de Administrador y/o Consejero eseminente y básicamente gratuito

La excepción es la remuneración de losConsejeros y/o Administradores

Es necesaria previsión estatutaria. Transparencia(STS 17-12-2015)

La LSC establece determinados y concretossistemas de remuneración

Es una norma imperativa – Artículo 217 LSC -

I. RETRIBUCION DE LOS ADMINISTRADORES

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Asignación fija

Dietas de asistencia a las reuniones del Consejode Administración

Participación en beneficios

Retribución variable con parámetros dereferencia

Remuneración en acciones y su evolución

Indemnización por cese, salvo incumplimiento

Sistemas de ahorro o previsión


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Aprobación por Junta del sistema conjunto deretribución (RDGRN 17-6-2014 y 26-9-2014 ySTS 9-4-2015, concreción y determinación delos sistemas)

Vigencia permanente

Aprobación Consejo. Autonomía de losadministradores para la distribución de laremuneración; en SL, si hay contrato,aprobación de Junta

Principios: importancia social, situacióneconómica, estándar de mercado, rentabilidady sostenibilidad a largo plazo, evitar riesgos


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Especialidades

Participación en beneficios: determinación deporcentaje máximo por la Junta; en SL, inferioral 10% de beneficios para socios; en SA,después de reservas y de pago del 4% dedividendo o del % establecido en estatutos

Vinculada a acciones: en SA, previsiónestatutaria y aprobación de Junta: númeromáximo de acciones a asignar, precio deejercicio o sistema de cálculo del precio, valorde las acciones y plazo de duración del plan deopciones


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Deber de lealtad (I)

Fiel representante, buena fe, mejor interéssocial. Se extiende al administrador de hecho

Indemnización del daño y devolución delenriquecimiento injusto (STS 21-9-2010)

Seguir los fines concedidos

Guardar secreto

Responsabilidad con libertad de criterio


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Deber de lealtad (II)

Evitar conflictos de interés (abstención devoto, salvo acuerdos que le afecten)

No realizar transacciones con la sociedad

Utilizar la sociedad para transaccionesprivadas

Aprovechar oportunidades de negocio uobtener ventajas

Desarrollar actividades por cuenta propia oajena que sean competitivas


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Deber de lealtad (III)

Norma imperativa. Acción directa deresponsabilidad Artículo 232 LSC

Obligación de comunicar cualquier situaciónde conflicto

Dispensa por la Junta de operaciones conterceros o con activos que superen el 10% total,así como no competencia (acuerdo de Juntaseparado. Daños y beneficios)

Afecta a personas vinculadas (recordatorioArtículo 93 LC)


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Business judgment rule: no revisión judicial delas decisiones empresariales (SAP Madrid 13-9-2007)

Si el administrador se ha informadoadecuadamente

Si la actuación no es ilegal o contraria alos estatutos

Si el administrador no tiene un interéspropio

II. DEBER DE DILIGENCIA

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Deber general de diligencia y cumplimiento deleyes y estatutos– Artículo 225 LSC -

Ordenado empresario

Por la naturaleza del cargo y las funciones

Dedicación adecuada para la buena dirección ycontrol

Deber de exigir y derecho de recabarinformación suficiente y adecuada para elcumplimiento de las obligaciones

Reflejo legal de la business judgment rule


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Constante evolución legislativa desde la“negligencia” de la LSA de 1951 a la “falta dediligencia” actual

Objetivación del deber de diligencia:naturaleza del cargo, funciones, remuneración,conocimientos del sector, dedicación – Artículo225 LSC -

Reflejo legal de la business judgment rule

Buena dirección y control de la sociedad:función de vigilancia y de implementación demedidas de control y gestión


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Cumplimiento de las leyes y los estatutos

Especial incidencia en las sociedades cotizadas– Código de Buen Gobierno aprobado por laCNMV

La dejación de funciones y la falta dededicación supone responsabilidad

Informarse diligentemente sobre la marcha dela sociedad

Toma de decisiones – business judgmenet rule,sentencia de la Corte de Delaware de 1985


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Protección de la discrecionalidad empresarial –Artículo 226 LSC -

Buena fe, sin interés personal y procedimientode decisión adecuado

No se incluyen las decisiones que afecten aotros administradores o a personas vinculadaso a operaciones de dispensa del deber delealtad

Discrecionalidad: cooptación (límite, seraccionistas), cambio de domicilio dentro deltérmino municipal, delegación en el aumentode capital con los límites de la Junta


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ARTICULO 236 LSC (I)

1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente

a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la

ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al

desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. La

culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a

la ley o a los estatutos sociales.

2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o

acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

3. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los

administradores de hecho. A tal efecto, tendrá la consideración de administrador de

hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un

título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador,

como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la

sociedad.

III. ACCIONES DE RESPONSABILIDAD

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ARTICULO 236 LSC (II)

4. Cuando no existe delegación permanente de facultades del consejo en uno o

varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y

responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera

que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección

de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su

relación jurídica con ella.

5. La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones

propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los

requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los

mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica

administrador.


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ARTICULO 238 LSC

1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la

sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud

de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no

podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este

acuerdo.

2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al

ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen

el cinco por ciento del capital social.

3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución

de los administradores afectados.

4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de

responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.


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ARTICULO 241 LSC

Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los

socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente

los intereses de aquellos.

ARTICULO 241bis LSC

La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o

individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera

podido ejercitarse.


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TIPOS DE RESPONSABILIDAD Responsabilidad individual de los Artículos 236

y 241 LSC – incumplimiento de deberes sociales oactos contrarios a la ley frente a la sociedad, lossocios y los acreedores sociales y actos lesivospara socios y terceros, presunción deculpabilidad, extensión a administradores dehecho y a representante de PJ - Responsabilidad social o acción social del

Artículo 238 LSC - solamente ejercitable por lasociedad previo acuerdo de Junta o 5% del capital- Responsabilidad objetiva derivada de causas de

disolución - Artículos 363 y siguientes LSC -


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FUNDAMENTOMecanismo de reparación del daño Control de la gestión de los administradores Evolución del elemento intencional – de la

negligencia grave de la LSA de 1951 a la falta dediligencia de la LSA de 1989, la LSRL de 1995 o lapresunción de culpabilidad de la última reformade la LSC – Responsabilidad solidaria No extensión a los apoderados o gerentes (SSTS

07.06.1999 y 22.03.2004), salvo que el cargo estéprevisto en estatutos (STS 20.10.1998)


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PRESUPUESTOS Individual Actos de los administradores contrarios a la

Ley o a los estatutos o incumpliendo deberes Daños a los socios o a los acreedores o a

terceros Acción/omisión – daño – nexo causal No exoneración si lo ha aprobado la Junta

Social Conducta antijurídica contraria a los deberes

sociales Daños a la sociedad Acción/omisión – daño – nexo causal Posible exoneración, concurrencia de culpas


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FINALIDAD Individual Protección del patrimonio de los socios, de

los acreedores sociales o de los terceros pordaños causados por los administradores Responsabilidad extracontractual y única

legitimación Social Protección del patrimonio de la sociedad por

daños causados por los administradores Triple legitimación subsidiaria – sociedad,

socios y terceros acreedores, salvoincumplimiento del deber de lealtad


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CARACTERISTICAS Individual Legitimación pasiva única – carácter unitario Acción habitual para los acreedores o

terceros No influye el reparto del capital social No supone revocación o cese

Social Legitimación pasiva “en cascada” Escasez de supuestos de ejercicio por la

sociedad Domina la mayoría del capital Supone revocación, cese o no reelección


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ORGANO COMPETENTE (I)

Junta General de Accionistas / Socios Competencia exclusiva Puede ser ordinaria – SAP Baleares 17.2.2003– o extraordinaria – STS 29.3.2000 –,expresamente convocada o universal Sistema de control derivado del análisis de

la gestión de los administradores No es necesaria inclusión en el Orden del

Día, como la separación: soslayar el riesgo dedilaciones o bloqueo de la mayoría Propuesta en cualquier momento y

sometimiento a discusión y votación por elPresidente bajo sanción de responsabilidad


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ORGANO COMPETENTE (II)

No necesidad de alterar los puntos del Ordendel Día Es necesaria la adopción del acuerdo para poder

entablar la acción judicial: requisito sine qua non,incluso contra un ex administrador La prueba de la adopción del acuerdo

corresponde a la sociedad y no es un hechoimpeditivo, debe probarse a través del acta de laJunta – SAP Girona 13.12.2003 – Cabe la acción social incluso en sociedades en

liquidación Situación concursal: legitimación exclusiva de

la administración concursal durante latramitación del concurso – Artículo 48 quáter LC -


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ORGANO COMPETENTE (III)

Supuestos de acuerdos

Contrario: deja expedita la vía judicial a lossocios Favorable: si en un mes no se interpone

demanda, los socios con participación parapedir Junta pueden ejercitarla Empate a votos: no apertura de la vía

judicial a los socios pero posible causa dedisolución por paralización de órganos


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ADOPCION DEL ACUERDO. QUORUM

Mayoría ordinaria - SA: mayoría de votos deaccionistas presentes o representados sindeducción de votos inválidos, en blanco oabstenciones – SAP Barcelona 14.3.2000 -; SL:mayoría absoluta de votos válidamente emitidosque representen un tercio del capital social, sincomputar votos en blanco para la formación de lamayoría – SAP Baleares 17.2.2003 – Cualquier aumento de quórum en los estatutos

es nulo ¿Pueden votar los administradores socios? La

doctrina está dividida debido al silencio de laLey: obligación moral más que jurídica, posibleimpugnación del acuerdo


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EJECUCION DEL ACUERDO

Destitución ex lege de los administradores –Artículo 238.3 LSC - y designación delrepresentante de la sociedad para la interposiciónde la demanda en el mismo acuerdo Designación de los administradores a

demandar de forma directa o indirecta Legitimación activa de los administradores no

destituidos, de los nuevos o de apoderado oapoderados especiales Demanda ante el Juzgado Mercantil competente Prescripción de cuatro años – Artículo 241 bis

LSC -


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LEGITIMACION SUBSIDIARIA Los socios que individual o conjuntamente

puedan convocar Junta Primera legitimación subsidiaria Titulares de interés legítimo en

representación del patrimonio social No convocatoria, no interposición de

demanda en un mes o acuerdo contrario Defensa del interés social Excepción: deber de lealtad

Los acreedores de la sociedad Segunda legitimación subsidiaria No interposición de la demanda por

sociedad o socios Cuando el patrimonio social sea

insuficiente para cubrir sus créditos


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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL (I)

Requisitos: comportamiento activo o pasivo delos administradores, que el mismo sea imputableal órgano de administración, que la conducta sealesiva o ilegal, que la sociedad sufra un daño yque exista nexo causal entre conducta y daño(STS 3-3-2016 y 13-7-2016) La responsabilidad por acción social se refiere

al incumplimiento por parte de losadministradores de los deberes inherentes a sucargo La existencia de un conflicto de intereses

comunicado a la sociedad y consentido por ellano supone responsabilidad ni incumplimiento dedeberes sociales


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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL (II)

La relación causal se establece por ser necesariae indispensable para producir el daño y poraplicación de criterios jurídicos de aplicación denormas para que se pueda calificar de causainfluyente en el daño La existencia de irregularidades contables no

afecta al patrimonio social, que permaneceinalterado, sin perjuicio del eventual daño que lepuede causar al comprador de las acciones a lahora de valorar el precio pagado por las mismas,salvo que se refiera a pagos injustificados Incumplimiento nítido (STS 18-4-2016)


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POR PERDIDAS. RESPONSABILIDAD EX LEGE

Se establece en la Ley de forma taxativa en elArtículo 367 LSC

Configuración de los deberes de losadministradores e imposición de responsabilidad

Es una responsabilidad directa, no requiereanálisis de nexo causal (SSTS 23.02.2004 y21.02.2007)

Su aplicabilidad ha sido moderada por losTribunales (STS 26.04.2005, entre otras)


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RESPONSABILIDAD POR DEUDAS Tiene su origen en el Artículo 81 de la LSA de

1951 (STS 04.11.1991) Se agrava en la LSA de 1989 y en la LSRL de 1995

al extenderlo a todas las deudas sociales,cualquiera que fuera la fecha de su nacimiento

Es una responsabilidad solidaria, según declarael Artículo 363 LSC (SAP Barcelona 16.12.2008,Sevilla 3.03.2009, STS’s 29.04.1999, 23.02.2004)

Modificación LC – sistema de cumplimientoalternativo con la solicitud de concurso -


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PRESUPUESTOS Incumplimiento del deber de convocar la Junta

General en el plazo de dos meses, como plazofatal. Indeterminación

Incumplimiento del deber de solicitar ladisolución judicial o instar el concurso en unsegundo plazo de dos meses

Trata de evitar la pervivencia de sociedadesdespatrimonializadas pero a la apariencia desociedades activas (TS)

UTE’s: peligro minoritarios, responsabilidadsubsidiaria, solidaria e ilimitada


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FUNCIONES Función preventiva y preconcursal – impedir la

actuación de una sociedad en esa situación – Función represora – sanción civil,

responsabilidad solidaria Función paraconcursal – alternativa al concurso

necesario para los acreedores Función concursal – el concurso no impide la

reclamación por incumplimiento de los deberessociales -


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ARTICULO 363.1.d) LSC (I)

Jurisprudencia mayoritaria en esta materia

La acción se ejercita de forma principal y semencionan subsidiariamente otras

Importe máximo del Artículo 17.1 de la SegundaDirectiva europea. Concepto de pérdida grave

Pérdidas que reducen el patrimonio neto a menosde la mitad del capital social


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ARTICULO 363.1.d) LSC (II) Primera cuestión: concepto de patrimonio neto.

Modificación del PGC – fondos propios +subvenciones de capital + diferencias de cambio+ ingresos fiscales a distribuir + préstamosparticipativos - acciones o participaciones propias(Resolución ICAC 20.12.1996)

RDL’s 10/2008 y 5/2010 – hasta 31.12.2011 no secomputan las pérdidas por deterioro deinmovilizado material, inversiones inmobiliariasy existencias

Solvencia vs insolvencia


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ARTICULO 363.1.d) LSC (III)

La Junta General no está obligada a disolver, sinoque debe estudiar la situación

Se puede acordar la remoción de la causa:transformación, aumento o reducción de capital

Posibilidad de aportaciones de los socios querepongan pérdidas


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LOS DEBERES LEGALES (I) Deber legal de convocatoria de la Junta general

(I) Cuando concurra causa legítima de disolución Prueba – el acreedor social (STS’s 22.12.1999 y

17.11.2003) Cuantía – es indiferente la cifra de capital o la

causa que opera para las pérdidas o su carácteru origen y es indiferente que existanposibilidades de recuperación, salvo que éstasse den antes del plazo legal de convocatoria


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LOS DEBERES LEGALES (II) Deber legal de convocatoria de la Junta general

(II) Momento – no se prevé en la Ley; criterios:

cuando conozcan o puedan conocer (STS30.10.2000), cuando se formulen las cuentasanuales o convocatoria en cualquier momentoante situaciones flagrantes o de grandesequilibrio patrimonial

El estado de insolvencia de la sociedad – sesolicita el concurso y no se disuelve lasociedad -


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LOS DEBERES LEGALES (III) Deber de solicitar la disolución judicial o el

concurso Subsistencia de la causa (STS 24.10.2002) y

fracaso de la junta general (posibilidad deinstar disolución judicial, no obligación perosí el deber de solicitar el concurso; Artículo 5.1LC) – la cuestión de la impugnación delacuerdo -

El estado de insolvencia de la sociedad – sesolicita el concurso y no se disuelve lasociedad -


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LOS DEBERES LEGALES (IV) Extinción de los deberes Cuando la causa desaparece o es removida

dentro del plazo legal (STS 20.07.2001) Enervación por causas económicas – ingresos,

condonación de los créditos, actualización debalances -

Enervación por causas jurídicas – aumento oreducción de capital, transformación societaria

III. ACCINES DE RESPONSABILIDAD

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LOS DEBERES LEGALES (V) Cumplimiento de los deberes Cuando se convoca junta general dentro de los

dos meses (STS’s 30.10.2000, 23.2.2004 y16.12.2004) – normas societarias

Cuando se solicita la disolución judicial – SAPBarcelona 19.11.2000, dimite y la solicita comosocio; STS 24.10.2002, exención si ya la hapedido un interesado -

Cumplimiento tardío – responsabilidad (STS16.12.2004)


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REGIMEN DE RESPONSABILIDAD (I) Naturaleza sancionadora Sanción civil específica y ex lege – distinta a la

responsabilidad por daños (STS’s 30.10.2000,29.12.2000, 30.01.2001, y 21.02.2007) peroacumulables (STS’s 18.09.2003 y 23.02.2004)

Cuasi objetiva – el incumplimiento debe serimputable y negligente (STS 31.05.2001)

Evolución – de objetiva a cuasi objetiva conexoneración si demuestran medidas de evitarel desequilibrio (STS 12.02.2010) o losacreedores conocen la situación


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REGIMEN DE RESPONSABILIDAD (II) Carácter solidario El acreedor goza de ius eligendi y de ius

variandi – acción de regreso contra la sociedady acción de regreso pro quota frente al resto deadministradores (Artículos 1.144 y 1.145 CC ySTS’s 30.10.2000, 31.05.2001 y 16.12.2004)

Ámbito subjetivo Administradores de derecho, no de hecho

(STS 28.04.2006) No cabe frente a liquidadores (SAP Zaragoza

11.04.2000)


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REGIMEN DE RESPONSABILIDAD (III) Ámbito objetivo Se extiende a todas las deudas sociales

posteriores (STS 16.12.2004) Reclamación de buena fe – no hay

responsabilidad si los acreedores conocen,abuso de derecho (STS 1.03.2001 y 16.10.2003)

Ámbito temporal Prescripción de cuatro años del Artículo 241

bis LSC desde el cese (STS’s 2.03.2004 y5.10.2004) para responsabilidad y general dequince años del derecho de crédito


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