2.2 El poder constituyente 2.2.1 Definicion 2.2.2 Asamblea constituyente 2.2.3 Cambio constitucional 2.2.4 Relacion entre derecho y estado 2.2.5 Definicion de estado 2.2.6 Relacion derecho y estado 2.2.7 El estado de derecho

CAPÍTULO VIEL PODER CONSTITUYENTE

I. EL PODER CONSTITUYENTE   “ORIGINARIO” Y “DERIVADO”Su caracterización generalPoder constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política. El poder constituyente puede ser: • Originario, cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle nacimiento y estructura. • Derivado, cuando se ejerce para reformar la constitución.El poder constituyente no se limita al que se ejercita para dictar una constitución escrita; la constitución material también es producto de un poder constituyente.El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de crearse el estado. La noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente originario.El poder constituyente originario es, en principio, ilimitado: no tiene límites de derecho positivo, no hay ninguna instancia superior que lo condicione. La ilimitación no descarta: a) los límites suprapositivos del valor justicia; b) los límites derivados colateralmente del derecho internacional público; c) el condicionamiento de la realidad social, tomada en cuenta para organizar al estado.El poder constituyente derivado es limitado. Ello se advierte en las constituciones rígidas. En las flexibles, reformadas mediante ley ordinaria, tal procedimiento común reviste también carácter limitativo, en cuanto sólo admite enmienda por el procedimiento legislativo, y no por otro. Un tipo de límite puede provenir de tratados internacionales que con anterioridad a la reforma constitucional se han incorporado al derecho interno. Después de que un estado se hace parte en un tratado no puede, ni por reforma de su constitución, incluir ningún contenido o norma que sean incompatibles o violatorias con el tratado.

El poder constituyente en el derecho constitucional argentinoEl poder constituyente originario que dio nacimiento y organización a nuestro estado aparece en 1853 y su ejercicio se cerró en 1860. La fórmula del preámbulo remite a la interpretación que el titular del poder constituyente es el pueblo, por voluntad y elección de las provincias, con lo que

a través de las unidades políticas provinciales se expresa la decisión comunitaria de organizar al estado. El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado, porque no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva superior o más alta. Pero tuvo en cuenta: a) los límites suprapositivos del valor justicia; b) los pactos preexistentes; c) la realidad social de nuestro medio.

EL PODER CONSTITUYENTEHablar del Poder Constituyente nos trae a la palestra diferente teorías y conceptos de grandes   estudiosos del derecho, sin embargo nos enfocaremos a darle una visión conceptual bastante clara y precisa del Poder Constituyente.CONCEPTO Y NATURALEZA DEL ACTO CONSTITUYENTEEn el primer orden de ideas, hablaremos de una de las teorías que le dan origen al Poder Constituyente,   la cual es llamada por el profesor Rivas Quintero La Teoría del Acto Constituyente, que es sostenida por diversos expertos en la materia como Sánchez Viamonte, quien analiza la doctrina formulada por el profesor francés Emilio Boutmy sobre el "Acto Constituyente", por quien fue entendido como el hecho histórico a través del cual se manifiesta la voluntad   política de un pueblo necesaria para la formación y estructuración del Estado.Según el criterio de Sánchez Viamonte, la teoría de Boutmy se emparenta con la teoría del contrato social Rusoniano,( la cual llamaba también "acto" al contrato o pacto social mediante el cual se constituye la sociedad civil o Estado ) y la completa. En este sentido el Acto Constituyente vendría a ser en el fondo un contrato de naturaleza política cumplido por el pueblo al momento de construir el Estado .De allí concluye Sanchez Viamonte que el Acto Constituyente, es el   hecho o hechos en los que se manifiesta una voluntad política, cuya eficacia permite al pueblo organizarse en sociedad civil o Estado;MODALIDADES DEL ACTO CONSTITUYENTEEl Acto Constituyente es realizado por el pueblo como una manifestación de voluntad   política.   Por tal razón puede asumir –y de hecho asume- características peculiares en cada comunidad.Se observan dos modalidades básicas y una surgida recientemente en la realización del Acto Constituyente las cuales pueden ser:  a) En Europa, el Acto Constituyente se ha realizado como un proceso largo de conflicto y luchas internas, y allí ha sido concebible sin Estado de derecho y sin constitución escrita.  b) En América, se produce el Acto Constituyente como consecuencia de una actitud externa proveniente de la metrópoli, y ha representado un proceso de organización interna de las colonias.- A diferencia de Europa, en América el Acto Constituyente ha dado origen a una constitución escrita, a través de la cual se inicia el proceso constitucional que da lugar a la existencia del Estado de Derecho.  c) En la pos guerra.- En el presente siglo, sobre todo después de la finalización de la segunda guerra mundial (1939-1945), el proceso de descolonización producido en África, Asia y el Caribe ha dado como resultado el aparecimiento de actos constituyentes que participan de las características del Acto Constituyente “Americano” a diferencia del “ Europeo”.- En la mayoría de estos nuevos casos la organización interna de las colonias se ha producido en forma pacífica, generalmente con el asentimiento de la respectiva metrópoli, obligada por la fuerza de la circunstancias mundiales impuestas por el legitimo anhelo de la independencia de los pueblos.PODER CONSTITUYENTEMientras el Acto Constituyente es un hecho, el Poder Constituyente es una cualidad, del pueblo a través de la cual demuestra su capacidad para organizarse en forma política y para darse un ordenamiento jurídico.

El Poder Constituyente es posterior al Acto Constituyente, tanto desde el punto de vista histórico, como desde el punto de vista lógico.Teniendo presente lo antes mencionado podemos enfocarnos en un concepto básico de lo que es Poder Constituyente, que no es más, que la aptitud de un pueblo para organizarse jurídica y políticamente. De acuerdo a la célebre y muy citada definición de Carl Schimitt: "Poder Constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así   la existencia de la unidad política como un todo".   Es un poder,   nunca está demás resaltarlo, tanto en su esencia como en su existencia, eminentemente político.   Ahora bien, de las decisiones de esta voluntad se deriva la validez de toda ulterior regulación legal y constitucional. Naturaleza del Poder Constituyente El Poder Constituyente originario no puede encontrar fundamento en ninguna norma y por tanto no puede poseer una naturaleza jurídica. Como se ha afirmado, la tarea del Poder Constituyente es política, no jurídica. El Poder Constituyente, al ser origen del Derecho, no puede tener dicha naturaleza.Emmanuel Joseph Sieyès, en su obra "Qué es el Tercer Estado", atribuía dos características al Poder Constituyente: es un poder originario y único, que no puede encontrar fundamento fuera de sí; y que era un poder incondicionado, es decir, que no posee límites formales o materiales.Si bien, el Poder Constituyente no puede ser definido jurídicamente, si puede ser definido políticamente en términos de legitimidad.TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTEDe acuerdo con la concepción sostenida por los defensores de la monarquía absoluta, el Poder Constituyente correspondía al Rey, quien lo recibía en su persona concreta, por la voluntad de Dios.- Este criterio absolutista se fundaba en un supuesto derecho divino. La concepción absolutista recibió fuertes ataques doctrinarios, sobre todo desde el campo de la filosofía escolástica, y ya hace dos siglos que carece de importancia.- Por ello en la actualidad nadie adhiere la misma.Los movimientos totalitarios han tratado de hacer recaer la titularidad del Poder Constituyente en mitos: raza superior, grupo social o político de tentador de la verdad única, que no resisten a un examen serio.El criterio aceptado hoy en día adjudica la titularidad del Poder Constituyente al pueblo. Se entiende el concepto de pueblo como la comunidad debidamente organizada.- Esta concepción adquirió vigor con la doctrina de Francisco Suarez y es prácticamente la misma de Rousseau,   perfeccionada por Sieyes, quien identifico el termino nación con el concepto moderno de pueblo.Este concepto se explica y justifica plenamente.- En efecto el Estado es organizado por los hombres y no existe ordenación distinta a la puramente humana que prescriba la forma de establecer esta organización.- Por lo tanto, no existen prescripciones de orden divino o natural al respecto, es la propia comunidad la que debe decidir sobre el sistema que adoptara al momento de proceder a la ordenación jurídica y la ordenación política de ella misma.Pon ende la titularidad del Poder Constituyente está determinada por el sistema público en el cual se encuadre.- En Estados monárquicos, la titularidad del poder reside en una persona o en un grupo de personas,   en un Estado democrático el poder reside en el pueblo.

En un sistema político democrático constitucionalista la idea política nos indica que la titularidad del Poder Constituyente reside en la comunidad, en el pueblo o en la sociedad global, integrada por todos aquellos que conforman el elemento humano de la organización política   

SUJETO DEL PODER CONSTITUYENTEEl sujeto del Poder Constituyente es el pueblo, su único titular, con base en la fuente de la legitimidad ampliamente predominante en nuestros días, la legitimidad democrática sustentada en el principio de la soberanía popular.

CARACTERISTICAS DEL PODER CONSTITUYENTE

  * 1. ES UN PODER ORIGINARIO: Pues pertenece sólo al pueblo quien lo ejerce directamente o por medio de representantes elegidos. Es decir que no dimana o proviene de ningún otro poder. Él emerge como acto de voluntad política del pueblo, como acto soberano del mismo para darse una organización jurídica política que se plasma en la Constitución, y para cualquier modificación posterior que pretenda hacérsele a la Carta Fundamental del Estado debe intervenir el Poder Constituyente a través de las formas de manifestar su voluntad y su acción.-   Bien se afirma en este sentido que la obra del Poder Constituyente solo puede ser válidamente modificada por el mismo Poder Constituyente.  * 2. ES ILIMITADO: En cuanto que no está superdotado a ninguna autoridad o procedimiento pre-existente que lo regule, no sólo en la etapa fundacional y primigenia del Estado, sino también en el desarrollo mismo de él y aunque no se contemplen en una Constitución formas de manifestación de voluntad del Poder Constituyente, éste no queda de modo alguno encadenado ni limitado pues, la fuerza de su poder arranca de la voluntad misma del pueblo. Nicolás Pérez Serrano señala: "Cuando un Poder Constituyente originario emprende su ardua tarea no tiene por qué sujetarse a ligamen jurídico anterior: es potestad suprema; es, según después se dirá, soberanía, como encarnación de esta nota singular que al Estado acompaña y que autoriza a la comunidad política, por él personificada, para trazar sin barreras, aunque dentro de su peculiar esfera, el cuadro de sus instituciones fundamentales, empezando por la decisión capital sobre el modo y forma de su existencia".A pesar de que teóricamente se sustenta una Ilimitación total de la acción del Poder Constituyente, hay quienes afirman con suficiente razón que la ilimitación que se atribuye al Poder Constituyente originario no se identifica con la arbitrariedad.- El Poder Constituyente como apunta Luis Recasens Siches, “está sin embargo sometido a los valores jurídicos ideales y a las exigencias del bien común en una determinada circunstancia histórica".  * 3.  SU EJERCICIO NO SE AGOTA: Una vez que se dicta la Constitución del Estado, permanece en Estado de latencia, apto para ponerse de nuevo en movimiento, cada vez que sea necesaria la revisión de la Constitución ya sea en forma parcial o la dotación de un nuevo texto organizativo del Estado.Carl Schmitt afirma que la emisión de una Constitución, no puede agotar, absorber o consumir el Poder Constituyente y que una vez ejercitado no por ello se encuentra acabado y desaparecido el Poder Constituyente. Otros autores señalan que al Poder Constituyente se le pueden   atribuir las

siguientes características:  * Es unitario e indivisible: ya que es la base que abarca todos los otros poderes y división de poderes.  * Es permanente: porque su actividad no se agota con la construcción de los poderes constituidos en la Constitución, normalmente latente, se hace manifiesto cuando las circunstancias políticas reclaman su emergencia.  * Es inalienable: consecuente con su origen en la soberanía popular.

FORMAS DE MANIFESTACION   DEL PODER CONSTITUYENTELa forma de manifestación más expresiva del Poder Constituyente lo es la democracia directa como asamblea de todos los ciudadanos que decide el destino de la comunidad. - La consulta popular a través del referéndum constituye el similar moderno de la Eclesial de la democracia ateniense.- Gracias a un sí o un no fundamental, decide un pueblo su destino constitucional.- La aprobación de una nueva constitución se considera incompleta si no es ratificada gracias a este mecanismo de legitimación democrática.La asamblea constituyente como cuerpo representativo de ciudadanos elegidos por el pueblo para configurar la forma de su organización política, y en definitiva sancionar una Constitución.- La asamblea constituyente es un organismo frecuentemente utilizado para, a partir de una situación de hecho, golpe de Estado o revolución, construir o reconstruir un orden político. Usualmente se combina con el referéndum, sea en su fase previa, al decidir sobre la convocatoria de una asamblea constituyente, sea en su fase posterior, al ratificar la Constitución.La primera forma moderna de manifestación del Poder Constituyente lo fue la convención americana que redactó la Constitución de 1787, y que ha originado el denominado sistema de convención, peculiar a los Estados federales.La formula de aclamación, normalmente ligada a la personalidad carismática, o en todo caso preponderante, que está detrás de la Constitución, también llamada democracia plebiscitaria, constituye una manifestación discutida, pero que se ha mostrado eficaz, del Poder Constituyente.El Poder Constituyente principalmente el constituido o derivado, característico de los sistemas políticos estables y con una institucionalidad reconocida y legitimada tiende a manifestarse a través de una diversidad, no un único mecanismo.

LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTEAl Poder Constituyente se le considera en principio ilimitado, su ejercicio comporta el someterse a ciertas y determinadas condiciones, que son consideradas como limites.   Quiroga Lavie, señala que ellos pueden distinguirse en limites extrajurídicos y limites jurídicos.Los Limites Extrajurídicos son absolutos pues es imposible superarlos, es decir ideológicos que están constituidos por el conjunto de valores o postulados emanados de la ideología predominante cuando actúa el Poder Constituyente (es la superestructura de normas , valores o conocimientos vigentes en la sociedad), y materiales; constituidos por el conjunto de condiciones que determinan la infraestructura social: lucha de clases o sistema de producción, situación geográfica o desarrollo económico. Los Límites Jurídicos pueden solo orientar la acción del Poder Constituyente

pero, según apunta Quiroga, no puede limitarlo realmente.   Estos límites se dividen en procesales, sustantivos, pactos pre constituyentes, y tratados internacionales.Los limites procesales están constituidos por el conjunto de reglas que establecen el procedimiento de actuación del Poder Constituyente; tramite para la reforma o plazo de prohibición para reformar.Los límites sustantivos se integran con las directivas que aspiran orientar la labor del Poder Constituyente.   Estos pueden ser expresos y tácitos.   Los primeros constituyen clausulas, pétreas   inmodificables; o directrices dirigidas al constituyente por quien los convoca, y que se cumplen por razones de conveniencia política.- Los segundos son contenidos pétreos que surgen del espíritu intangible emanado de la tradición.- Quiroga Lavie comenta que, “de existir estos contenidos, solo los puede reconocer el Poder Constituyente”.Los pactos pre constituyentes son aquellos preceptos, ordenes o normas por efecto de las cuales se establece el Poder Constituyente.   Quiroga Lavie piensa que en realidad, las mismas no limitan a tal poder ya que ellas son producidas por él mismo en forma autónoma.Los tratados internacionales.   Es evidente que el Poder Constituyente, al actuar, debe tomar en cuenta la normativa jurídica internacional existente en el Estado en que tal poder actúa, de manera que esas normativas limita su actuación al someterla a ella.   No obstante, debe tenerse en cuenta que, como lo indica el autor citado, los tratados internacionales “son ordenaciones que no limitan el Poder Constituyente pues han emanado, en forma autónoma, del mismo: si no fuera así se habría formado un Estado de superior nivel cuyo Poder Constituyente seria supremo (el Poder Constituyente de los Estados miembros se convertiría en poder constituido)”

CLASES DE PODER CONSTITUYENTEExisten básicamente dos clases de Poder constituyente; Poder Constituyente Originario que   es el que crea la constitución: una vez cumplida su labor desaparece; pero como su tarea requiere continuidad, suele establecer un órgano que se encargue de adicionar y modificarla, de acuerdo a las circunstancias o problemas que surgen, a este se le denomina Poder Constituyente Derivado Instituido o Permanente.

PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIOEl Poder Constituyente originario se corresponde con la actuación del pueblo a través de la cual se funda el Estado y se establece un ordenamiento constitucional.-Antecede a la Constitución.-   Igualmente se ejerce el Poder Constituyente en forma originaria cuando, a través de él, se destruye la estructura estatal o el ordenamiento jurídico fundamental existente y se lo reemplaza por otro.En su etapa originaria el Poder Constituyente es ilimitado y podemos decir que en principio es así, porque no existe normativa jurídica alguna (fuera de los principios del derecho natural y de las consideraciones que más adelante se harán) que condiciones o restringa su ejercicio. Pero también puede ser restringido y en este sentido podemos entender por Poder Constituyente originario, tanto en derecho constitucional como en las ciencias políticas, aquel que estaría encarnado por el pueblo, en virtud del principio de soberanía popular o en la nación, en virtud del principio de soberanía nacional, el cual

seria intransferible, en el sentido que los poderes públicos actuarían en representación de aquel, no pudiendo actuar en contra de su voluntad.En un sentido lato o creador, el Poder Constituyente originario es aquel que crea la primera constitución de un Estado o establece una nueva o distinta a la anterior; en este sentido, con frecuencia, actúa como Poder Constituyente originario una asamblea constituyente que, al aprobar la primera constitución de un país, está poniendo en manifiesto jurídicamente su nacimiento.El Poder Constituyente originario puede actuar dictando una constitución que no sea la primera del país.   Se trata de un Estado que ya tenía una constitución, en el cual se produce un cambio radical de todas sus estructuras (una revolución).   La constitución que se dicta consagrando nuevas estructuras políticas, sociales y a veces económicas es fruto de un Poder Constituyente originario aunque no se trata, históricamente de la primera constitución del país.En la gran mayoría de los casos en que se dicta una constitución luego de un proceso revolucionario los órganos que intervienen y el proceso que se utilizan para dictarla, no son los provistos en la constitución anterior.   Si se dictase una nueva constitución por los órganos previstos por la constitución anterior, estaríamos ante una actuación del Poder Constituyente derivado.Algunos estudiosos del tema hacen una distinción entre el poder constituyente original ejercido íntegramente, es decir, en toda su plenitud de competencias, caso en el cual se refieren a una Asamblea Constituyente como el órgano encargado de ejercerlo; y el Poder constituyente y el utilizado para PODER CONSTITUYENTE DERIVADOEl Poder Constituyente Derivado se ejercita con la finalidad de modificar la constitución existente mediante el procedimiento establecido en la propia carta fundamental y esta prescrito en la Constitución, como mecanismo de reforma constitucional que evita el rompimiento del hilo constitucional .- Es generalmente ejercido por una asamblea congreso o parlamento y se caracteriza por ser Limitado y Reformatorio.Es Limitado porque su ejercicio no puede salirse del marco establecido previamente en la constitución a cuyos postulados debe someterse; y es Reformatorio por cuanto su acción se reduce a modificar o enmendar la constitución existente.Es un Poder Constituyente encausado dentro del Estado de Derecho, aunque por sus efectos pueda implicar, al igual que el Poder Constituyente Originario, la aprobación de una nueva Constitución.PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS Hemos indicado que el Poder Constituyente es la capacidad que tiene el pueblo de darse una organización política-jurídica y de asumir en cualquier momento la toma de decisiones que considere prudente, no sólo en la etapa inicial y creadora del Estado sino también en cualquier instante posterior al nacimiento mismo.Los Poderes Constituidos emergen o nacen de la voluntad suprema del Poder Constituyente para darle al colectivo nacional una organización política y establecer en la Ley Marco Constitucional las bases fundamentales del ordenamiento jurídico, y como consecuencia de ello, esos poderes constituidos son derivativos, están limitados y regulados normativamente por la voluntad del Poder Constituyente.- Los poderes constituidos son los instrumentos o medios a través de los cuales se cumplen las funciones del Estado y son necesarios

para alcanzar los fines y propósitos de una sociedad organizada; pero por más atribuciones que tuvieren asignados en el marco de competencias que a cada uno ellos les corresponda por mandato constitucional, las mismas pueden sufrir cambios significativos “a la hora en que el Poder Constituyente decida reestructurar el Estado, como quiera, sin restricciones, libre de toda vinculación a organizaciones pretéritas.Así pues podemos decir que el Poder Constituyente se ejerce para organizar jurídica y políticamente el Estado.   Pero el Poder Constituyente al organizar el Estado limita y regula normativamente su acción y funcionamiento, tarea esta que encomienda a ciertos órganos o instituciones que son conocidos con la denominación de poderes constituidos.RELACIÓN ENTRE EL PODER CONSTITUYENTE Y EL PODER CONSTITUIDOLos poderes constituidos (el Congreso, el Presidente, las instituciones de gobierno y administración, el poder judicial, los poderes federales), están subordinados al Poder Constituyente, quien los configura, y por lo tanto establece sus alcances y límites, su orden de competencias. En consecuencia, la constituyente puede convivir con ellos, sin afectar su normal funcionamiento o los somete a sus dictados, obligándolos a rendirle cuenta de sus actos, e incluso removerlos   o disolverlos. La decisión de la asamblea es una decisión de naturaleza política, no jurídica. En suma, la relación asamblea constituyente-poderes constituidos dependerá del proceso político, de factores de índole política.DIFERENCIAS ENTRE PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS 

CONCLUSIONESEl origen del poder constituyente es dado por los cambios históricos presentados en un momento dado donde repercuten muchas situaciones que vienen enmarcadas por la perdida del poder monárquico, la necesidad de separarse de este y constituir una organización desligada a toda naturaleza creadora y donde predomine el concepto de nación o pueblo nacido justo en esos días, de allí que se crea un pacto donde sea el mismo pueblo es el que dirija su forma de   vivir y manejarse en su entorno y relacionarse con los demás.De allí que al hablar de El Poder Constituyente naciente del acto constituyente como voluntad propia podemos decir que este es el ardor originario, soberano, supremo y directo que tiene un pueblo, para constituir un Estado dándole una personalidad al mismo y darse la organización jurídica y política que más le convenga.. Por lo tanto si definimos al   Poder Constituyente de esta forma,   el mismo como tal no tiene limitaciones sino solo las enmarcadas de la sociología del mismo pueblo, solo el derivado es que tiene reales limitaciones dadas por el mismo poder originario. Por tanto podemos decir que una nación no puede existir en democracia cuando su poder constituyente es vetado o segregado por los poderes constituidos los cuales nacen de este mismo o donde el poder originario es coaccionado por el   mismo llamándose   Asamblea Constituyente.- Porque estaríamos hablando de una dictadura disfrazada de democracia.En otro orden de ideas El poder Constituyente es inagotable pudiendo ser ejercido en cualquier momento que sea requerido.- Dándole cabida a los

poderes constituidos a fin de demarcar con un procedimiento distinto y complejo las leyes a las cuales el pueblo debe someterse siempre y cuando están estén enmarcadas dentro de la facultad que le ha conferido el poder constituyente. -