EL PODER EJECUTIVO EN COLOMBIA Libardo RODRÍGUEZ ...

EL PODER EJECUTIVO EN COLOMBIA

Libardo RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ*

SUMARIO: I. Introducción. II. Las influencias de los sistemas jurídicos tradicionales en el dere-

cho público colombiano. III. Características principales del poder ejecutivo en Colombia. IV. Evolución del principio de separación de pode-

res respecto del poder ejecutivo en Colombia. V. Composición y estructura de la rama ejecutiva

en Colombia. VI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN La noción de poder ejecutivo puede ser entendida

fundamentalmente de dos maneras: en primer lugar, desde una perspectiva orgánica o subjetiva, según la

* Profesor de derecho administrativo. Ex-Consejero de Estado de Colombia. Miembro de las Asociaciones Iberoamericana e Inter-nacional de Derecho Administrativo; del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, y de la Academia Internacional de Dere-cho Comparado. Conferencia dictada en el Foro Internacional sobre Reforma del Estado, realizado en la Universidad Nacional Autónoma de México, del 20 al 24 de abril de 2009.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

DR © 2009. Asociación Internacional de Derecho Administrativo

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

578

cual se refiere a las autoridades y organismos que conforman uno de los poderes públicos que junto con el poder legislativo y el poder judicial conforman la estructura básica del Estado; de otra parte, la citada noción también puede ser entendida desde un punto de vista funcional, referida a una de las actividades desarrolladas por el Estado, consistente en la aplicación o ejecución de la ley.

Sin embargo, si bien el poder ejecutivo puede ser entendido de varias formas, las diversas nociones no resultan excluyentes entre sí, sino que, por el con-trario, son complementarias en la medida en que las nociones orgánica o subjetiva y la funcional están estrechamente vinculadas, pues, precisamente, a los órganos que conforman el poder ejecutivo les co-rresponde, por regla general, el ejercicio de la fun-ción ejecutiva.

Al respecto, debe advertirse que en el derecho co-lombiano, como lo veremos más adelante, la noción de poder ejecutivo ha evolucionado hacia el concepto de rama ejecutiva, bajo la premisa de que el poder público es uno solo, dividido o separado en diversos órganos.

En ese orden de ideas, para efectos metodológicos, dividiremos la exposición en cuatro partes, así: en primer lugar, analizaremos las influencias que los sistemas jurídicos tradicionales han tenido en el de-recho público colombiano, para comprender así el origen de la fisonomía actual del poder ejecutivo en Colombia (I); a continuación, haremos referencia a las principales características del poder ejecutivo en Co-lombia, tanto desde el punto de vista histórico como desde la perspectiva de la Constitución vigente (II); posteriormente estudiaremos la evolución que ha tenido el principio de separación de poderes respecto del poder ejecutivo en Colombia, con lo cual entende-





579

remos el alcance que actualmente tiene la noción (III) y, finalmente, presentaremos la composición y es-tructura de la rama ejecutiva en Colombia (IV).

II. LAS INFLUENCIAS DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS TRADICIONALES EN EL DERECHO

PÚBLICO COLOMBIANO

Para entender correctamente la estructura y fun-

cionamiento actual del poder ejecutivo en Colombia, debemos, en primer lugar, hacer una breve referen-cia a las influencias que los sistemas jurídicos tradi-cionales han tenido en el derecho público colombia-no y, especialmente, el derecho administrativo, las cuales resultan determinantes en la conformación actual de dicho poder.

Al respecto, en el estudio que fue elaborado por el autor de este trabajo a mediados de la década de los setenta como tesis doctoral, se identificaron diversas influencias en el derecho público colombiano, junto con algunos aspectos de originalidad1, influencias y originalidades que se han mantenido en el tiempo e incluso ampliado, las cuales pueden ser identifica-das así:

a) En primer lugar, desde una perspectiva his-

tórica aparece la influencia española en el derecho público colombiano, la cual si bien fue muy impor-tante, había disminuido en los últimos tiempos, aunque se conservaba especialmente desde las perspectivas sociológica y económica.

1 Véase a Rodríguez Rodríguez, Libardo, Los actos del ejecutivo en el derecho colombiano, Bogotá, Editorial Temis, 1977, pp. 5 y ss.





580

No obstante, con ocasión de la expedición de la Constitución Política de 1991 la influencia del dere-cho español se ha incrementado nuevamente. Así, dicha influencia se evidencia en diversas institucio-nes que han sido constitucionalizadas, como es el caso de la responsabilidad patrimonial del Estado, en la cual se han tomado directamente los desarro-llos españoles para la redacción de las normas cons-titucionales y para la interpretación jurisprudencial de las mismas. Algo similar ocurre con en el conte-nido de algunas leyes, cuya redacción resulta bas-tante similar a la de las leyes españolas, como es el caso, por ejemplo, del Estatuto General de Contrata-ción de la Administración Pública, que reproduce algunos aspectos de la ley española sobre la mate-ria. Finalmente, la influencia española se evidencia en las jurisprudencias, constitucional y contencioso administrativa, en las cuales se citan con frecuen-cia, como fundamento de las decisiones, posiciones jurisprudenciales y de la doctrina españolas.

b) A su vez, la influencia norteamericana se en-cuentra presente en relación con instituciones jurí-dicas concretas como el control de constitucionali-dad de las leyes, sin perjuicio de las particularida-des que veremos más adelante, y el sistema de control financiero sobre las entidades públicas con-fiado a las contralorías. Además, esta influencia ha sido especialmente visible en el sistema jurídico-político con la aplicación del régimen presidencialis-ta, influido por el régimen presidencial norteameri-cano.

En el régimen constitucional vigente, la influencia norteamericana también puede evidenciarse con la consagración de algunos mecanismos de control de las actuaciones públicas, como lo son las acciones de cumplimiento, mediante la cual toda persona





581

podrá acudir ante la jurisdicción para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administra-tivo, y las de clase o grupo, originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas. Ade-más, en tiempos recientes, la influencia norteameri-cana ha crecido con ocasión del reconocimiento de la aplicación en el derecho colombiano de la deno-minada “administración por agencias”. En efecto, como consecuencia de la citada influencia, en el de-recho colombiano se ha venido reconociendo la exis-tencia de agencias u organismos de regulación (co-mo el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión y las comisiones de regulación de ser-vicios públicos), que actúan con un importante gra-do de autonomía y se encargan de realizar la activi-dad administrativa de regulación económica.

c) En tercer lugar, la influencia francesa en el derecho público colombiano es evidente en la orga-nización del Estado unitario pero descentralizado, el reparto de competencias entre legislativo y ejecutivo privilegiando a este último en cuanto a los poderes conferidos y, especialmente, en las bases del dere-cho administrativo y la existencia de la jurisdicción especial de lo contencioso administrativo.

Esta influencia, que quizás ha sido la más impor-tante en la consolidación del sistema actual de dere-cho administrativo colombiano, se ha mantenido y en la actualidad puede verse tanto en el lenguaje constitucional y legal, como en las decisiones de la jurisprudencia constitucional y contencioso admi-nistrativa.

d) Además de esas influencias, históricamente y aún en la actualidad, el derecho público colombiano presenta diversas características propias, entre las cuales pueden citarse el sistema de control abierto de constitucionalidad que permite a cualquier ciu-





582

dadano cuestionar la constitucionalidad de una ley o norma con fuerza de ley ante el tribunal constitu-cional, quien decide con efecto erga omnes, y la exis-tencia de un régimen de “preponderancia presiden-cial” y no simplemente de un régimen presidencial como ocurre en los Estados Unidos, según pasamos a explicarlo. III. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL PODER

EJECUTIVO EN COLOMBIA

En el mismo estudio citado se identificaron las principales características del poder ejecutivo en Colombia con anterioridad a la Constitución Política de 1991, las cuales pueden ser resumidas en las siguientes:

a) El sistema político colombiano se ha caracte-

rizado por una fuerte preeminencia del poder ejecu-tivo, la cual tiende a acrecentarse cada vez más. En este sentido, se habla de la existencia de un régimen de “preponderancia presidencial” o “presidencialista” y no simplemente de un régimen presidencial como ocurre en los Estados Unidos.

b) Este aumento de poderes del ejecutivo era vi-sible tradicionalmente en tres aspectos en particu-lar: la utilización muy frecuente del estado de excep-ción llamado “estado de sitio”; la también muy fre-cuente habilitación legislativa por medio de las facultades extraordinarias del Congreso y el ejercicio del poder reglamentario.

c) En relación con las anteriores dos caracterís-ticas tradicionales, con la reforma constitucional de





583

1968: (i) se buscó limitar la aplicación del “estado de sitio”, diferenciando dos estados de excepción: el estado de sitio, para las perturbaciones del orden público material, y el estado de emergencia econó-mica y social, para las perturbaciones del orden pú-blico económico y social; (ii) se ampliaron las facul-tades del ejecutivo para desarrollar directamente la Constitución a través de reglamentos autónomos, especialmente en materia económica; (iii) se amplió el radio de acción del poder reglamentario del presi-dente, por medio los decretos reglamentarios de le-yes marco; (iv) se estableció la planeación estatal, con importante participación del ejecutivo, y (v) se tecnificó la organización de la rama ejecutiva del poder público.

Estas características del poder ejecutivo en Co-lombia, en la actualidad y específicamente con pos-terioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991 se mantienen, aunque con algunas limita-ciones y modificaciones:

En efecto, el sistema jurídico-político en Colombia continúa siendo de corte presidencial, toda vez que de acuerdo con el artículo 189 de la Constitución Política, las funciones de jefe de Estado y jefe de gobierno se encuentran ambas en cabeza del presi-dente de la república,2 quien goza además de unos

2 En relación con las funciones que se le asignan al presidente de la república como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa, véase Corte Constitucional, sentencias C-396 de 1998: “Los artículos 115 y 189 de la Constitución pre-ceptúan que en el Presidente de la República se reúnen las cali-dades de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. El mismo artículo 189 precisa distintas atribu-ciones del Presidente de la República. Sin embargo, no determi-na en cuál calidad actúa para el cumplimiento de cada función. La tarea de dilucidar qué atribuciones le corresponden a cada calidad habrá de cumplirse paulatinamente por la jurispruden-





584

especiales poderes frente a las demás ramas, lo cual permite calificar el sistema no simplemente de “pre-sidencial” como lo es el sistema tradicional nortea-mericano, sino de “presidencialista” o de “preponde-rancia presidencial” propio de los Estados latinoa-mericanos.3

Además, la preeminencia del presidente de la re-pública en la Constitución Política se encuentra pre-sente en múltiples instituciones que pueden ser re-sumidas así:

a) Goza de iniciativa legislativa en relación con

todas las materias e, incluso, para ciertas materias la iniciativa es exclusiva del poder ejecutivo (artícu-los 154-inciso 2 y 200-1);4

b) Goza de una amplia iniciativa de reforma constitucional (artículos 375 y 378);

cia y la doctrina. Al respecto se puede avanzar que, de manera general, las funciones de Jefe de Estado son aquéllas que deno-tan de manera clara la voluntad de la Nación de conformar una unidad política propia, tales como las referidas a las relaciones internacionales. A su vez, las funciones que desempeña en su calidad de Jefe de Gobierno serían aquellas relacionadas con la fijación de políticas, de derroteros para la conducción del país, mientras que las cumplidas como Suprema Autoridad Adminis-trativa son las dirigidas a mantener el funcionamiento normal de la administración pública”. En igual sentido, véase Corte Consti-tucional, sentencias C-315 de 1995 y C-1172 de 2001. 3 Véase a Prélot, Marcel, Institutions politiques et droit constitu-tionnel, 4ª ed., Paris, Dalloz, 1969, núm. 88: “en América Latina, el presidente no solamente posee todas las prerrogativas que se le conceden en América del Norte, sino que además puede utili-zar medios extraordinarios que la constitución le confiere, como los de suspender ciertas garantías constitucionales y de procla-mar el Estado de sitio”. 4 Sobre la iniciativa legislativa privativa del gobierno, véase Corte Constitucional, sentencia C-121 de 2003, y a Humberto Sierra Porto, Concepto y tipos de ley en la constitución colombiana, Bo-gotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 28 y ss.





585

c) Goza de la posibilidad de convocar al Congre-so a sesiones extraordinarias para efectos de que se discutan los asuntos que determine el propio presi-dente de la república en el acto de convocatoria (ar-tículos 138 y 200-2);5

d) En la distribución de competencias con el Congreso, continúa gozando de la posibilidad de desarrollar directamente la Constitución en diversas materias a través de reglamentos autónomos (artícu-los 131-inciso 3, 189-1, 189-2, 189-3, 189-5, 189-6, 19-7, 189-13, 189-17, 189-18, 200-2, 224 y 355);6

e) Goza de la posibilidad de expedir normas con fuerza de ley en diversas circunstancias: por medio de decretos-leyes, con base en habilitación expresa del Congreso, la cual, sin embargo, no puede exten-derse a todas las materias que son objeto de desa-rrollo legislativo (artículo 150-10);7 con ocasión de los estados de excepción, por medio de decretos le-gislativos, los cuales están limitados tanto en su eficacia temporal como respecto de su contenido

5 En relación con la función presidencial de convocar al Congreso de la República a sesiones extraordinarias, véase Corte Constitucional, sentencia C-567 de 1997. 6 Respecto de esta clase de actos del presidente de la república, véase a Rodríguez Rodríguez, Libardo, “Los reglamentos autóno-mos”, en Memorias del VI Foro Iberoamericano de Derecho Admi-nistrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 933 y ss. 7 En relación con este tema, véanse a Charry Urueña, Juan Manuel, Sistema normativo de la Constitución de 1991, 2ª ed., Bogotá, Temis, 1997, pp. 69 y ss; a Enrique Ibáñez Najar, Jorge, “Exigencias constitucionales para el otorgamiento de fa-cultades extraordinarias”, en Universitas, Revista de la Pontificia Universidad Javeriana, n° 92, 1997, pp. 117 y ss, y a Humberto Sierra Porto, Concepto y tipos de ley en la constitución colombia-na, cit., pp. 319 y ss.





586

(artículos 212 a 215),8 y con ocasión de la expedi-ción excepcional del plan de desarrollo a través de decretos de planeación o planificación (artículo 341),9 y

f) Goza de un poder reglamentario amplio,10 no sólo a través de la expedición de reglamentos de la ley ordinaria (artículo 189-11),11 sino de otras nor-mas reglamentarias como los decretos que son desa-rrollo de leyes cuadro o marco (artículo 150-19).12

En todo caso, frente a la situación anterior a la

Constitución Política de 1991, los poderes del ejecu-tivo y, especialmente, del presidente de la república, han sido limitados por medio de: (i) la prohibición de habilitación legislativa por el Congreso en ciertas materias y la obligación de que dicha habilitación se

8 Respecto de la legislación del ejecutivo en los estados de excep-ción, véase a Sierra Porto, Humberto, Concepto y tipos de ley en la constitución colombiana, cit., pp. 343 y ss. 9 Sobre esta competencia del presidente de la república, véase Corte Constitucional, sentencia C-1403 de 2000. 10 Sobre los reglamentos y su relación con la ley en Colombia, pueden verse los documentos escritos por Vidal Perdomo, Jaime; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando; Ibáñez Nájar, Jorge Enri-que; Sarria Olcos, Consuelo; Rodríguez Rodríguez, Libardo, y Benavides, José Luis, en Memorias del VI Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Co-lombia, 2007, pp. 815 y ss. 11 En relación con la potestad reglamentaria, véase a Hoyos Duque, Ricardo, “La potestad reglamentaria del presidente en la nueva Constitución”, en Vniversitas, Revista de la Pontificia Universidad Javeriana, n° 82, 1992, pp. 361 y ss 12 Respecto de esta clase de leyes y sus reglamentos, véanse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec-ción Primera, sentencia de 2 de octubre de 1997, expediente 4.262; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 6 de abril de 2000, radicación 1.255, y Corte Consti-tucional, sentencias C-166 de 1992, C-311 de 1994, C-129 de 1998, C-781 de 2001 y C-350 de 2004.





587

produzca por un tiempo limitado (artículo 150-10); (ii) la limitación en la duración de los estados de excepción y en la eficacia en el tiempo de ciertos actos adoptados durante los mismos (artículos 212 a 215); (iii) la disminución del número de casos en que pueden ser expedidos reglamentos autónomos, y (iv) la introducción de la figura de la moción de censura respecto de ministros, superintendentes y directores de departamentos administrativos (artícu-lo 135-8).

Como puede verse, la característica más impor-tante que históricamente se ha presentado en la conformación del poder ejecutivo en Colombia y que se mantiene en la actualidad, es la especial preemi-nencia que tiene el presidente de la república en la organización y funcionamiento del Estado colombia-no, autoridad que goza de especiales poderes en re-lación con los ciudadanos y con las demás ramas del poder público, sin perjuicio, por supuesto, de las limitaciones señaladas por la propia Constitución, las cuales tienden a acrecentarse cada vez más, y de los diversos controles a que están sometidos los po-deres presidenciales.13

Ahora bien, para entender mejor el proceso que ha llevado a esa especial preeminencia del presiden-te de la república, es conveniente analizar la evolu-ción que ha tenido en Colombia el principio de sepa-ración de poderes, especialmente desde la perspecti-va del poder ejecutivo.

13 En general, en relación con el presidencialismo en Colombia, véase a Sáchica, Luis Carlos, Nuevo constitucionalismo colombia-no, 12ª ed., Bogotá, Temis, 1996, pp. 217 y ss.





588

IV. EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES RESPECTO DEL PODER EJECUTIVO

EN COLOMBIA

El principio de separación de poderes, en su for-

mulación original, partió de la idea de que el poder público no era realmente uno solo sino que era ne-cesario distinguir claramente tres poderes separa-dos: el legislativo, el ejecutivo y el judicial, que co-rrespondían, respectivamente, a las funciones de dictar las normas generales, aplicarlas y resolver los conflictos que resultaran de esa aplicación. Esta concepción original implicaba, en términos genera-les, una coincidencia total entre cada uno de los po-deres y la función que le correspondía ejercer.14

Como consecuencia de las influencias francesa y norteamericana en el derecho colombiano, a las cua-les hicimos referencia anteriormente, en Colombia, en sus primeras épocas republicanas, se aceptó el principio de separación de poderes con esa formula-ción, como se desprende del artículo 5º de la Consti-tución de Cundinamarca de 1811 y del artículo 57 original de la Constitución Política de 1886. No obs-tante, como pasamos a explicarlo, con posterioridad a su adopción dicho principio ha tenido una notable evolución, que en relación con el poder ejecutivo

puede resumirse, así:15

14 Sobre esta concepción original del principio de separación de poderes, véase a Blanco Valdés, Roberto, El valor de la constitu-ción, Madrid, Alianza Editorial, 1994, pp. 101 y ss. 15 Un estudio más amplio de la evolución que ha tenido el princi-pio de separación de poderes en Colombia puede consultarse en Rodríguez Rodríguez, Libardo, Estructura del poder público en Colombia, 11ª ed., Bogotá, Temis, 2009, pp. 8 y ss.





589

a) Regreso a la idea de que el poder público es uno sólo, aunque conformado por varios órganos o ramas. Frente a la concepción original del principio de separación de poderes, la primera evolución con-siste en que cada uno de los poderes, incluyendo al poder ejecutivo, no debía ser entendido realmente como un poder por sí mismo, sino apenas como una parte del poder público, como unidad, el cual, a su vez, debía entenderse conformado por los órganos o ramas encargados de ejercer las funciones el Esta-do. Lo anterior implica, específicamente para el caso del poder ejecutivo, que el mismo dejara de ser con-siderado como tal, para ser entendido como una de las partes del poder público, identificada, entonces, como el órgano o rama ejecutiva de ese poder.

En Colombia, esta primera evolución del principio de separación de poderes encuentra expresión en la reforma constitucional de 1936, en su artículo 21, según el cual “son órganos del poder público: el le-gislativo, el ejecutivo y el judicial”; más tarde, la re-forma constitucional de 1945 introdujo la ter-minología de “ramas del poder público”, para referir-se a la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional (art. 6º de la reforma, que modificó el art. 52 de la Cons-titución). Esta terminología de “ramas del poder público” se ha conservado hasta la actualidad, como se observa en el artículo 113 de la Constitución Polí-tica de 1991, aunque regresando, en relación con la “rama jurisdiccional”, a la expresión más tradicional de “rama judicial”.

b) El principio de colaboración armónica entre los diferentes órganos o ramas del poder público. Esta segunda evolución del principio de separación de poderes parte de la idea de que la separación entre las diversas ramas del poder público no puede ser entendida en términos absolutos, hasta el punto de





590

considerar que cada una de esas ramas goce de total autonomía, sino que debe existir una especie de co-laboración entre ellas para el cumplimiento de los cometidos del Estado. En relación con el poder eje-cutivo, esta evolución se traduce en que, de una parte, en ocasiones, la rama ejecutiva realiza activi-dades que contribuyen al ejercicio de las funciones que corresponden a los demás órganos o ramas del poder público, sin llegar a ejercerlas directamente, pero también, en otras ocasiones, puede, inclusive, ejercer directamente funciones legislativas y judicia-les. A su vez, en virtud de este principio, de la mis-ma manera los demás órganos o ramas del poder público también pueden colaborar en el ejercicio de la función ejecutiva, hasta llegar a ejercer directa-mente, aunque de manera excepcional, dicha fun-ción. Por lo tanto, puede afirmarse que, como conse-cuencia de este principio, el ejercicio de las funcio-nes públicas ya no es exclusivo de cada una de las ramas u órganos del poder público.

En Colombia, el principio de colaboración entre las ramas del poder público también se consagra en la reforma constitucional de 1936 (art. 21), y es rati-ficado en la reforma de 1945 (art. 6º), así como en la Constitución Política de 1991 (art. 113), según la cual, los órganos o ramas del poder público o del Estado “tienen funciones separadas” (principio de la separación de poderes), “pero colaboran armónica-mente en la realización de los fines del Estado” (principio de la colaboración armónica).

c) Ampliación del objeto de la función ejecutiva y del concepto de rama ejecutiva. La siguiente etapa de la evolución del principio de separación de poderes parte de la aceptación de que ciertas funciones que desarrolla comúnmente la rama ejecutiva, a pesar de que materialmente y de acuerdo con el concepto





591

tradicional podrían ser entendidas como funciones propiamente legislativas o jurisdiccionales, en la actualidad son entendidas también como parte de la función ejecutiva, con lo cual se amplía el concepto tradicional de esta función, así como el campo de acción natural de la rama ejecutiva.

Es, en primer lugar, el caso de la potestad regla-mentaria, que se expresa por medio de la expedición de normas generales, lo cual, según la teoría tradi-cional, implicaría el ejercicio de la función legislati-va. No obstante, en la actualidad el ejercicio de esta potestad se considera un aspecto más del ejercicio de la función ejecutiva, hasta el punto de que, en Colombia y otros países, se considera que los actos expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria son actos administrativos y son, por lo mismo, una expresión del ejercicio de la función ejecutiva16.

Algo similar ocurre con el ejercicio de la potestad sancionadora, la cual, desde la perspectiva de la teoría tradicional, podría ser entendida como expre-sión de la función judicial en cuanto la imposición de sanciones implica la solución de una controversia derivada de la aplicación de la ley, como sucede con la potestad sancionadora de carácter penal, que es considerada, sin duda, una típica expresión de la función judicial. Sin embargo, en la actualidad se reconoce la existencia de un derecho administrativo sancionador, el cual parte de la idea de que la fun-ción ejecutiva comprende la de imponer sanciones,17

16 Sobre la naturaleza jurídica de los actos expedidos por el pre-sidente de la república en ejercicio de la potestad reglamentaria, véase a Rodríguez Rodríguez, Libardo, Derecho administrativo – General y colombiano, 16ª ed., Bogotá, Temis, 2008, n° 490. 17 Véase a Ossa Arbeláez, Jaime, Derecho administrativo sancio-nador, 2ª ed., Bogotá, Legis, 2009, pp. 18 y ss. Desde el punto de





592

obviamente excluyendo la potestad sancionadora de carácter penal. Sobre este tema, debe hacerse notar, además, que los actos sancionatorios proferidos en materia disciplinaria se consideran administrativos, sometidos al mismo régimen jurídico de esa función y de esa clase de actos y, por lo mismo, son expre-sión de la función ejecutiva.18 Lo mismo sucede con el ejercicio de la potestad sancionadora en otros campos diferentes del penal, como es el caso de las sanciones de control fiscal, tributarias, aduaneras, urbanísticas, de control de cambios, ambientales, financieras y cambiarias, entre otras, las cuales también son consideradas como ejercicio de la fun-ción administrativa.

Así mismo, dicha reflexión es aplicable respecto de algunas potestades derivadas de la actividad de regulación, mediante las cuales se resuelven conflic-tos entre particulares, situación que se considera parte de la función ejecutiva y no de la jurisdiccional como tradicionalmente se había entendido. Tal es el caso de la solución de controversias entre proveedo-res de servicios de telecomunicaciones que, según el artículo 41 de la Ley 1341 de 2009, constituye una “actuación administrativa”.19

vista jurisprudencial, véase Corte Constitucional, sentencia C-506 de 2002. 18 Sobre la naturaleza jurídica de los actos expedidos en ejercicio de la función de control disciplinario, véanse Corte Constitucio-nal, sentencias C-661 de 2000, C-996 de 2001 y C-835 de 2005; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 8 de marzo de 1996, radicación 792, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 30 de enero de 1997, expediente 11.634. 19 Sobre la naturaleza de esta clase de decisiones adoptadas por las autoridades o agencias de regulación, véase Corte Constitu-cional, sentencia C-1120 de 2005.





593

Inclusive, la existencia de otras funciones públi-cas, que tienden a considerarse nuevas y especiales, como la de banca central, la disciplinaria, la fiscal y la electoral no han llegado realmente al reconoci-miento de esa novedad y especialidad como funcio-nes públicas, pues se continúan considerando que son expresiones de la función administrativa, lo cual constituye otra manifestación de la ampliación del objeto de esa función pública, que refleja una evolu-ción de la concepción original de función ejecutiva.

Las ampliaciones anteriores del objeto de la fun-ción ejecutiva, respecto de su concepción original, que implican que esta función ya no solamente con-siste en la ejecución individualizada de la ley, pues comprende la facultad de desarrollarla o reglamen-tarla y aun de resolver algunos conflictos resultan-tes de su aplicación, han llevado a reconocer una mayor amplitud del concepto, que se ha traducido, a su vez, en una terminología más amplia por medio de los conceptos de “función administrativa” y de “rama administrativa” o “administración pública”.

d) Abandono de la concepción tripartita de la se-paración de poderes. La evolución del principio de separación de poderes se expresa también en que actualmente la estructura del Estado no se conside-ra conformada únicamente por los tres poderes o ramas tradicionales (legislativo, ejecutivo y judicial). En virtud de esta etapa de la evolución del principio de separación de poderes, se reconoce la existencia de ciertos órganos autónomos e independientes de carácter público, por fuera de las tres tradicionales ramas del poder, como lo son, en el caso colombia-no, los órganos de control y organización electoral. Frente a esta etapa de la evolución, debe señalarse que algunos, entre ellos la Corte Constitucional, han considerado que otros organismos constitucional-





594

mente reconocidos, como lo son el Banco de la Re-pública, la Comisión Nacional de Televisión, y la Comisión Nacional del Servicio Civil, también deben ser entendidos como órganos autónomos e indepen-dientes de las ramas del poder público, no obstante lo cual, para nosotros, a pesar de que dichos orga-nismos puedan llegar a ser considerados como auto-ridades administrativas independientes, sometidas a un régimen jurídico propio y con un grado especial de autonomía, ello no implica que tanto orgánica como funcionalmente dejen de considerarse parte de la rama ejecutiva y de la administración pública.

Es así como el citado artículo 113 de la Constitu-ción Política, que precisamente hace parte del capí-tulo 1 del título v de la Carta, que tratan “de la es-tructura del Estado” y “de la organización del Esta-do”, respectivamente, a pesar de reconocer como principio la separación del poder en las tres ramas tradicionales, como ya quedó expresado, a renglón seguido manifiesta que “además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e indepen-dientes, para el cumplimiento de las demás funcio-nes del Estado”. A su vez, en desarrollo de esta ma-nifestación, el artículo 117 expresa que “el ministe-rio público y la Contraloría General de la República son órganos de control”, y el artículo 120 se refiere a “la organización electoral”, la cual tiene a su cargo la organización de las elecciones, su dirección y vigi-lancia, así como lo relativo a la identidad de las per-sonas. Finalmente, la Constitución Política dedica su título XI a la “organización territorial”, la cual constituye la expresión de la estructura del poder público en los órdenes seccional y local, pero que





595

propiamente hacen parte de la concepción amplia de la “administración pública” en esos órdenes.20

La anterior evolución permite concluir que en Co-

lombia se ha adoptado como esquema de organiza-ción del Estado el resultante de la aplicación del principio de separación de poderes, pero con las adaptaciones y transformaciones mencionadas sobre reconocimiento de un solo poder, la colaboración entre sus diferentes ramas u órganos y la amplia-ción del objeto de la función ejecutiva y del concepto de rama ejecutiva. Así, desde el punto de vista espe-cífico del poder ejecutivo, la evolución presentada permite afirmar que se ha producido la transforma-ción del concepto tradicional de de “función ejecuti-va” en el más amplio y moderno de “función adminis-trativa” y del concepto tradicional de “rama ejecutiva del poder público” en los más amplios y comprensi-vos de “rama administrativa del poder público” o “administración pública”.

V. COMPOSICIÓN Y ESTRUCTURA DE LA RAMA EJECUTIVA EN COLOMBIA

Finalmente, debe señalarse que la organización

actual de la rama ejecutiva a nivel nacional está prevista en la Ley 489 de 1998, la cual derogó los decretos extraordinarios 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976, que regularon esa organización durante los treinta años anteriores a la ley actual. Así, de acuer-

20 Sobre el tema de los órganos autónomos e independientes, véase a Rodríguez Rodríguez, Libardo, Estructura del poder públi-co en Colombia, cit., pp. 128 y ss.





596

do con el artículo 38 de la citada ley, la rama ejecu-tiva del poder público en el orden nacional está es-tructurada en un sector central y un sector descen-tralizado, cuya diferenciación radica, fundamental-mente, en si el respectivo organismo o entidad tiene o no personalidad jurídica propia, de tal manera que pertenecen al sector central aquellos que carezcan de personalidad jurídica propia y actúen a través de la personalidad jurídica del Estado, mientras que formarán parte del sector descentralizado aquellos que sí poseen su propia personalidad jurídica.

De esta manera, según el mencionado artículo 38, la rama ejecutiva del poder público, en el orden nacional, se encuentra integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Sector central: a) La Presidencia de la República; b) La Vicepresidencia de la República; c) Los consejos superiores de la administración y los demás organismos consultivos o coordi-nadores, para toda la administración o parte de ella, con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estata-les y, si fuere el caso, del sector privado, que la ley determine, para lo cual en cada caso se in-dicará el ministerio o departamento adminis-trativo al cual estarán adscritos (art. 38, parg. 2º); d) Los ministerios; e) Los departamentos administrativos; f) Las superintendencias sin personería jurí-dica; g) Las unidades administrativas especiales sin personería jurídica;





597

h) Los demás organismos administrativos nacionales sin personería jurídica que cree, or-ganice o autorice la ley, para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público (aunque no lo dice el numeral 1 del artículo 38, se de-duce del literal g del numeral 2 del mismo artí-culo, que corresponde al literal j del numeral 2 que se indica a continuación). 2. Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias con personería jurídica; d) Las unidades administrativas especiales con personería jurídica; e) Las empresas sociales del Estado; f) Las empresas oficiales de servicios públi-cos domiciliarios; g) Los institutos científicos y tecnológicos; h) Las sociedades públicas; i) Las sociedades de economía mixta, y j) Las demás entidades administrativas na-cionales con personería jurídica que cree, or-ganice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público. Ahora bien, a pesar de que la citada Ley 489 de

1998 no se refiere expresamente a la rama ejecutiva a nivel seccional y local, de diversas normas consti-tucionales es posible concluir que las autoridades territoriales también forman parte de la rama ejecu-tiva, en su concepción actual y ampliada de “rama administrativa”. Así, el artículo 113 de la Constitu-ción Política señala que “las gobernaciones y las al-





598

caldías, así como… los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la rama ejecutiva”, de lo cual se deriva que forman parte de esta rama, las goberna-ciones y alcaldías, junto con sus respectivas secreta-rías y departamentos administrativos, así como las entidades descentralizadas por servicios del nivel territorial.

Igualmente, en relación con la organización territo-rial, podría pensarse que como los miembros de las asambleas departamentales y de los concejos distrita-les y municipales son de elección popular, a semejan-za de los miembros del Congreso de la República, y dichos órganos tienen competencia para la regulación de aspectos generales del funcionamiento del depar-tamento, el distrito o el municipio, dichas asambleas y concejos formarían parte de la rama legislativa del poder público. Sin embargo, esa idea no es correcta a la luz del régimen constitucional vigente, pues el ca-rácter unitario del Estado implica que la rama y la función legislativas corresponden exclusivamente al Estado y no a las entidades territoriales, de tal mane-ra que, según los artículos 299 y 312 de la Constitu-ción Política, son simplemente “corporaciones político-administrativas”, lo cual confirma la idea de la con-cepción ampliada, más moderna y comprensiva del concepto tradicional de rama ejecutiva, traducida en “rama administrativa” o “administración pública”, de la cual forman parte las citadas asambleas y concejos.

Pero además de la organización de la rama ejecu-tiva, la Ley 489 de 1998 también se refiere al con-cepto de “administración pública”, la cual, de acuer-do con el artículo 39 de la ley, “…se integra por los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera





599

permanente tienen a su cargo el ejercicio de las acti-vidades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano”. Preci-sa la citada norma:

La presidencia de la república, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo na-cional, son los organismos principales de la Administración. Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias consti-tuyen el sector central de la administración pública nacional. los organismos y entidades adscritos o vinculados a un ministerio o un departamento administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el sector descentralizado de la ad-ministración pública nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley. Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarí-as de despacho y los departamentos adminis-trativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel te-rritorial. Los demás les están adscritos o vin-culados, cumplen sus funciones bajo su orien-tación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas o los acuer-dos, según el caso. Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cum-plen las funciones que les señalan la Constitu-ción Política y la ley.





600

Así mismo, para completar la idea de administra-ción pública, el artículo 40 de la Ley 489 de 1998 se refiere a las entidades y organismos sometidos a régimen especial, así: “El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Te-levisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Políti-ca se sujetan a las disposiciones que para ellos es-tablezcan las respectivas leyes”.

De esta manera, parecería que la ley pretende di-ferenciar la organización de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional y la estructura de la administración pública. Sin embargo, la reali-dad y la manera más coherente y práctica de comprender las instituciones permiten considerar que la composición del concepto de administración pública coincide con la de la rama ejecutiva del poder público, comprendidos los niveles nacional y territorial, lo cual igualmente confirma la idea de la evolución del concepto tradicional de poder ejecutivo por rama ejecutiva del poder público hacia el concepto más amplio, moderno y comprensivo de “rama administrativa” o “administración pública”.

En consecuencia, con fundamento en las disposi-ciones y reflexiones citadas, puede decirse que el poder ejecutivo en Colombia, en virtud de las dife-rentes evoluciones de que ha sido objeto, debe en-tenderse reflejado en el concepto actual de adminis-tración pública, integrada u organizada de la siguien-te manera:

Administración pública nacional: 1. Organismos principales: a) Presidencia de la República; b) Ministerios, y





601

c) Departamentos administrativos. 2. Organismos adscritos: a) Superintendencias; b) Establecimientos públicos; c) Unidades administrativas especiales, y d) Los demás organismos y entidades en cuyo acto de creación se determinare que es-tán adscritos a un ministerio o departamento administrativo. 3. Organismos vinculados: a) Empresas industriales y comerciales del Estado; b) Sociedades de economía mixta; c) Los demás organismos y entidades en cuyo acto de creación se determinare que es-tán vinculados a un ministerio o departamento administrativo. 4. Entidades y organismos de carácter o régi-men especial de origen constitucional: a) El Banco de la República; b) Los entes universitarios autónomos; c) Las corporaciones autónomas regiona-les; d) La Comisión Nacional de Televisión, y e) “Los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, los cuales se sujetan a las disposicio-nes que para ellos establezcan las respectivas leyes” (art. 40 de la Ley 489 de 1998). Administración pública territorial: 1. Organismos principales: a) Gobernaciones y alcaldías; b) Secretarías de despacho, y c) Departamentos administrativos. 2. Organismos adscritos:





602

a) Los que la ley, las ordenanzas o los acuerdos determinen que tienen esta calidad. 3. Organismos vinculados: a) Los que la ley, las ordenanzas o los acuerdos determinen que tienen esta calidad. 4. Las asambleas departamentales y los conce-jos distritales y municipales, que son “corpora-ciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley” (art. 39, inc. fi-nal, de la Ley 489 de 1998).

VI. CONCLUSIONES

Como resultado de los análisis y comentarios rea-lizados en las páginas anteriores, podemos expresar las siguientes conclusiones:

1. El derecho público colombiano ha recibido in-

fluencias de diversos sistemas jurídicos tradiciona-les, como el español, el norteamericano y el francés, pero también presenta características e institucio-nes propias, como fruto del desarrollo nacional de las instituciones públicas.





603

2. Tanto desde el punto de vista histórico como desde la perspectiva del régimen constitucional vi-gente, la característica más importante del poder ejecutivo en Colombia radica en una fuerte preemi-nencia de ese poder, lo cual ha permitido expresar que se trata de un régimen de “preponderancia pre-sidencial” o “presidencialista” y no simplemente de un régimen presidencial como el de los Estados Unidos. En virtud de esta preeminencia, el presiden-te de la república goza de diversas prerrogativas en relación con los ciudadanos y con las otras ramas del poder público, aunque sometidas a las limitacio-nes señaladas por la propia Constitución, entre las cuales se encuentran las de los controles políticos y judiciales sobre sus actuaciones.

3. El principio de separación de poderes ha te-nido aplicación en el derecho colombiano, pero fren-te a su concepción inicial sobre la existencia de tres poderes absolutamente separados, ha tenido una evolución para permitir, en primer lugar, el regreso a la idea de que el poder público es uno sólo, aun-que conformado por varios órganos o ramas; luego, la aplicación del principio de colaboración armónica entre los diferentes órganos o ramas del poder pú-blico; más adelante, la ampliación del objeto de la función ejecutiva y del concepto de rama ejecutiva, y finalmente, el abandono de la concepción tripartita de la separación de poderes.

4. Fruto de esa evolución se puede concluir que en Colombia se ha adoptado como esquema de or-ganización del Estado el resultante de la aplicación del principio de separación de poderes, pero con las adaptaciones y transformaciones mencionadas, las cuales, desde el punto de vista específico del poder ejecutivo, se traducen en que se ha producido la transformación del concepto tradicional de “función





604

ejecutiva” en el más amplio y moderno de “función administrativa”, y del concepto tradicional de “rama ejecutiva del poder público” en los más amplios y comprensivos de “rama administrativa del poder pú-blico” o “administración pública”.

Bogotá, noviembre de 2009.




EL PODER EJECUTIVO EN COLOMBIA Libardo RODRÍGUEZ ...

Documents

Transcript of EL PODER EJECUTIVO EN COLOMBIA Libardo RODRÍGUEZ ...