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Málaga, 19 y 20 de abril de 2.012

Eva Cañizares Rivas Comunicación Libre: El principio de eficiencia en la contratación pública

EL PRINCIPIO DE EFICIENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Eva Cañizares Rivas

Área Jurídico-Deportiva MoMA27 Consultores del Deporte

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RESUMEN:

Cuando hablamos de eficiencia en la gestión deportiva tendemos a pensar en aquellos mecanismos y estrategias que deberíamos poner en práctica en nuestras instalaciones para lograr una mejor gestión. Sin embargo, al hablar de sostenibilidad y eficiencia en la gestión deportiva no pensamos en aplicar a nuestra gestión deportiva, previamente, aquellas herramientas que nos proporciona la Ley, en materia de contratación administrativa, que va a permitirnos una mejor y más eficiente gestión posterior de nuestras instalaciones y servicios deportivos. Cada día se extienden más las fórmulas de gestión indirecta de los servicios deportivos, lo cual implica mayor relación del gestor privado con la Administración Pública y, en consecuencia, la necesidad de someter nuestras relaciones con la Administración al régimen de contratación pública. Por estos motivos, el gestor deportivo debe conocer en profundidad el régimen jurídico de la contratación pública, pues no podemos olvidar que la contratación administrativa es una de las más usuales tareas en el trabajo diario de la mayoría de los gestores deportivos.

Es pues, indispensable, como primer criterio de eficiencia, la participación del gestor deportivo en todas y cada una de las fases de creación una instalación deportiva (informe de idoneidad, pliegos de condiciones, programa de necesidades, programa de gestión, proyecto arquitectónico, construcción de la instalación, …).

En este sentido, de especial trascendencia, por su alcance para la contratación pública, cabe destacar que el TRLCSP ha añadido en su artículo 22 un nuevo apartado 2 con el contenido del artículo 37.1 de la Ley 2/2.011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, referido a la eficiencia en la contratación y, en consecuencia, ha modificado el título de dicho precepto que pasa a ser “Necesidad, idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación”.

Como fase previa de preparación de los contratos, tiene enorme importancia el diseño de los pliegos de condiciones para garantizar el buen fin de una contratación y contribuir con ello a una más eficiente gestión posterior. En esta fase, que es común a todos los tipos de contratos, es imprescindible la colaboración del gestor deportivo, a efectos tanto de oportunidad como de legalidad.

Asimismo, ¿de qué formas pueden fomentar las entidades del sector público la competencia en los procesos de contratación pública que repercuta en una mayor eficiencia en la contratación? Pues, básicamente, desarrollando procedimientos de contratación que ni en su diseño, ni en su desarrollo, ni, posteriormente, en la ejecución del contrato introduzcan restricciones injustificadas a la competencia.




PALABRAS CLAVE: 1. Eficiencia en la contratación administrativa 2. Participación del gestor deportivo 3. Diseño adecuado de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y los Pliegos de

Prescripciones Técnicas 4. Principio de libre concurrencia 5. Adecuación al objeto del contrato 6. Correcta descripción de la prestación del servicio público

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA: MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO. PLEITE GUADAMILLAS, FRANCISCO. La Nueva Ley

de Contratos del Sector Público. Estudio Sistemático. 3ª edición revisada, 2010. VICENTE IGLESIAS, JOSÉ LUÍS. Comentarios a la Ley de Contratos del Sector Público. Wolters Kluwer España, S.A., 2011. JOSÉ MARÍA CABRERA DOMÍNGUEZ, LEONOR GALLARDO Y ALBERTO DORADO. Características de los Pliegos en la contratación del deporte. Cuadernos Técnicos de Gestión Deportiva. CONTRATACIÓN PÚBLICA Y COMPETENCIA. Comisión Nacional de la Competencia. MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO. Presentación del Nuevo TRLCSP. Contratación

Administrativa Práctica. Revista de la contratación administrativa y de los contratistas. Wolters Kluwer España, S.A., Enero 2012. COMISIÓN EUROPEA. Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación

pública de la UE. Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente. 2.011.




EL PRINCIPIO DE EFICIENCIA EN LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA

Cuando hablamos de eficiencia en la gestión deportiva tendemos a pensar en aquellos

mecanismos y estrategias que deberíamos poner en práctica en nuestras instalaciones para lograr

una mejor gestión, ya estén relacionadas con la construcción y adecuación de las instalaciones

deportivas, ya con la utilización de los materiales más adecuados, ya con la aplicación de las nuevas

tendencias a los programas deportivos, o ya reorganizando los servicios deportivos que ofrecemos a

nuestros clientes.

Sin embargo, al hablar de sostenibilidad y eficiencia en la gestión deportiva no pensamos en

aplicar a nuestra gestión deportiva aquellas herramientas que nos proporciona la Ley, en materia de

contratación administrativa, que van a permitirnos una mejor y más eficiente gestión posterior de

nuestras instalaciones y servicios deportivos. Cada día se extienden más las fórmulas de gestión

indirecta de los servicios deportivos, lo cual implica mayor relación del gestor privado con la

Administración Pública y, en consecuencia, la necesidad de someter nuestras relaciones con la

Administración al régimen de contratación pública. Por estos motivos, el gestor deportivo debe

conocer en profundidad el régimen jurídico de la contratación pública, pues no debemos olvidar que

dicha materia supone cada vez más una de las tareas más usuales en el trabajo diario de la mayoría

de los gestores deportivos.

Es pues, necesario, como primer criterio de eficiencia, el conocimiento, por parte del

gestor deportivo, de la normativa de contratación pública así como su participación en todas y

cada una de las fases de creación de una instalación deportiva o de diseño de un servicio

deportivo (informe de idoneidad, pliegos de condiciones, programa de necesidades, programa de

gestión, proyecto arquitectónico, …).

La importancia del principio de eficiencia, en la contratación administrativa ha sido

resaltada por el “Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la

UE. Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente”, para un crecimiento

inteligente, sostenible e integrador.




El Libro Verde plantea la necesidad de modernizar las herramientas de la contratación

pública a fin de hacerlas más adecuadas para responder a la evolución del contexto político, social

y económico. Propone el incremento de la eficiencia del gasto público, que implica buscar los

mejores resultados posibles de la contratación (la máxima rentabilidad de las inversiones) y generar

la competencia más fuerte posible por los contratos públicos que se adjudican.

Advierte el Libro Verde que se debe dar a los licitadores la oportunidad de competir en

condiciones más equitativas y deben evitarse los falseamientos de la competencia. Al mismo

tiempo, considera crucial incrementar la eficiencia en los procedimientos de contratación

pública como tales. La racionalización de los procedimientos de contratación, con medidas de

simplificación específicamente adaptadas a las necesidades particulares de las pequeñas

Administraciones Públicas, podría ayudar al sector público a lograr los mejores resultados posibles

de la contratación con la menor inversión posible, en términos de tiempo y dinero público.

De forma análoga, los contratistas necesitan procedimientos simples y flexibles que les

permitan contribuir eficazmente al cumplimiento de objetivos tales como fomento de la innovación,

conservación del medio ambiente, lucha contra el cambio climático y contra la marginación social.

En este sentido, la contratación pública electrónica aumenta la eficacia de los procedimientos,

mejora el acceso para las empresas y brinda una mayor capacidad de elección a los licitadores.

En el Libro Verde, asimismo, se recuerdan las grandes ventajas de una utilización más

generalizada de la contratación electrónica. Entre ellas cabe destacar una mayor accesibilidad y

transparencia (la contratación electrónica puede mejorar el acceso de las empresas a la contratación

pública gracias a la automatización y centralización del flujo de información sobre las

oportunidades de licitación concretas), y ventajas en relación con los procedimientos concretos

(frente a los sistemas basados en el soporte de papel, la contratación electrónica puede contribuir a

que las entidades adjudicadoras y los operadores económicos reduzcan sus costes administrativos, y

a que se agilicen los procedimientos de contratación). Las economías logradas de este modo son

particularmente valiosas en el contexto actual, en el que se está ejerciendo una presión para la

contención del gasto público.

La contratación pública tiene en España una importancia fundamental: de acuerdo con

los datos de la UE, el peso de la contratación pública en el PIB español se situaba en 2008 en un




14,9%. En este sentido, de especial trascendencia por su alcance para la contratación pública, cabe

destacar que el TRLCSP ha añadido en su artículo 22 un nuevo apartado 2 con el contenido del

artículo 37.1 de la Ley 2/2.011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, referido a la eficiencia en

la contratación y, en consecuencia, ha modificado el título de dicho precepto que pasa a ser

“Necesidad, idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación”.

Así, se dispone que “1. Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán

celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de

sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretendan

cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para

satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la

documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.

2. Los entes, organismos y entidades del sector público velarán por la eficiencia y el

mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública,

favorecerán la agilización de trámites, valorarán la innovación y la incorporación de alta

tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la

participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los

términos previstos en la presente Ley”.

Es importante destacar la literalidad de este precepto, al no permitir la celebración de

contratos si la Administración no acredita la necesidad de los mismos para el cumplimiento y

realización del fin público que le es propio. Es más, dicha necesidad ha de ser precisada con

claridad en un informe previo al inicio del procedimiento de contratación (el informe de necesidad e

idoneidad, que veremos más adelante).

Una vez iniciado dicho procedimiento de contratación, la entidad pública deberá ejecutarlo

en términos de eficiencia favoreciendo la eliminación de trámites burocráticos inútiles y, esto es

importante, promoviendo la participación de las PYME, es decir, favoreciendo la libre

concurrencia como principio complementario al de eficiencia.

Como acabamos de ver, como fase previa de preparación de los contratos tiene enorme

importancia el diseño de los pliegos de condiciones para garantizar el buen fin de una contratación




y contribuir con ello a una más eficiente gestión posterior. En esta fase, que es común a todos los

tipos de contratos, hay que insistir en que es imprescindible la colaboración del gestor deportivo,

a efectos tanto de oportunidad como de legalidad.

El expediente comienza, como hemos visto, con el informe de necesidad e idoneidad, que

corresponde realizarlo al órgano de contratación y es preceptivo para todo tipo de contratos

(excepto para el contrato menor), tomando como base del mismo el informe técnico inicial (que lo

realizará el técnico del servicio que promueva la contratación, en nuestro caso el gestor deportivo).

En dicho informe debemos precisar:

� Las necesidades que pretenden cubrirse con la contratación, que deberán ser coherentes con

los fines del ente, organismo o entidad contratante y determinados de forma concreta.

� La idoneidad del objeto, contenido del contrato y características de la prestación que se

contrata.

� El plazo de ejecución del contrato, y sus posibles prórrogas.

� El importe del precio del contrato, estimando dicho importe conforme a los precios

habituales de mercado en el momento del informe (IVA aparte).

Una vez justificada la necesidad e idoneidad del contrato, se elaborarán los pliegos que

serán específicos, y se adaptarán y adecuarán al objeto del contrato, teniendo en cuenta las

características especiales de cada una de las modalidades contractuales que se establecen en el

TRLCSP y que, una vez adjudicado el contrato, el contenido de los mismos pasará a formar parte

del clausulado del contrato.

En esta fase, también es de vital importancia la participación del gestor deportivo. Por

ejemplo, en el contrato de concesión de obra pública, uno de los grandes problemas en las obras,

que incide, en consecuencia, en una ineficiente gestión posterior de la instalación, ha sido la

ausencia en el equipo técnico redactor del proyecto del gestor deportivo. Es evidente que el

proyecto arquitectónico debe proporcionar aquellas soluciones que funcionalmente satisfagan mejor

el programa de necesidades para la correcta prestación posterior del servicio público deportivo. Por

ello, se hace enormemente necesario que el gestor de la futura instalación deportiva se involucre y

participe activamente en la elaboración y definición del proyecto arquitectónico y en el seguimiento




de la obra, así como en la elección de las características técnicas de los equipamientos, para, de este

modo, prever ya en el proyecto aquellos aspectos que van a contribuir a favorecer que la gestión de

la instalación, una vez puesta en marcha, sea lo más eficiente posible.

Asimismo, para lograr una mayor eficiencia en la contratación, es necesario que en el

diseño, desarrollo y ejecución de los procedimientos de contratación no se introduzcan

restricciones injustificadas a la competencia, pues la competencia entre los licitadores es la

manera de asegurar que las entidades del sector público, y la sociedad en última instancia, se

beneficien de las mejores ofertas en términos de precio, calidad e innovación de los bienes o

servicios finalmente contratados, lo cual va a redundar, inexcusablemente, en una mayor

eficiencia en los servicios prestados. Es evidente, pues, la absoluta relación entre el principio de

eficiencia y el principio de libre concurrencia. Por ello, la promoción de la competencia es

consecuente con los principios que imperan en la contratación pública, a saber: la libertad de acceso

a las licitaciones, la publicidad y transparencia de los procedimientos, la no discriminación e

igualdad de trato entre los candidatos, la búsqueda de una eficiente utilización de los fondos

públicos mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer (informe de

idoneidad y necesidad), la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta

económicamente más ventajosa.

Pero… ¿cómo pueden fomentar las entidades del sector público la competencia en los

procesos de contratación pública que repercuta en una mayor eficiencia en la contratación?

Pues, básicamente, desarrollando procedimientos de contratación que en su diseño, en su desarrollo,

y, posteriormente, en la ejecución del contrato NO introduzcan restricciones injustificadas a la

competencia, a la libre concurrencia de las empresas a los procesos de licitación.

Una correcta competencia entre licitadores va a significar resultados más favorables en

términos de menor precio y mayor calidad para la Administración concedente, y,

consecuentemente, para el interés general. Como ya hemos dicho, las Administraciones Públicas

deben garantizar dicha competencia:

• A través del cumplimiento de la normativa de contratación pública con arreglo a lo

establecido en el TRLCSP.




• Atendiendo a lo dispuesto en dicha normativa, adoptando las alternativas más favorecedoras

de la competencia, o menos restrictivas de la misma en la medida de lo posible.

Las Administraciones Públicas se enfrentan a este tipo de decisiones a lo largo de todas las fases

de la contratación:

• Primero, en la decisión entre celebrar o no el contrato.

• Posteriormente, si ha decidido celebrarlo, en la selección del procedimiento más favorecedor

de la competencia.

• Después, en el diseño de los pliegos del contrato.

• A continuación, en el desarrollo del procedimiento de licitación pública.

• Y, finalmente, durante la fase de ejecución del contrato.

1.- Primera Fase: Decisión de celebrar o no el contrato:

El TRLCSP delimita los supuestos en que las entidades del sector público están obligadas a

utilizar las normas de contratación pública, garantizando el sometimiento a los principios ya

relacionados de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad, no

discriminación y salvaguarda de la libre competencia.

Entonces… ¿cuándo puede resultar restrictiva del principio de libre concurrencia la elección de

fórmulas de contratación diferentes a las de los contratos públicos? Existen vías alternativas al

contrato que permiten a las Administraciones Públicas obtener bienes y servicios eludiendo dichos

principios (que rigen en materia de contratación), tales como los convenios (en los que no existe la

posibilidad de proceso competitivo) y la utilización de medios propios y servicios técnicos (entre

los que se consideran a los entes públicos de las Administraciones para las que realicen la mayor

parte de su actividad. Es lo que conocemos por “encomienda”). No obstante, aunque sea posible

recurrir a dichas vías alternativas al contrato, las menores garantías que ofrecen las mismas, desde

un punto de vista de competencia y de eficiencia en la utilización de los recursos propios, aconsejan

su aplicación restrictiva.




2.- Segunda Fase: Selección del procedimiento de contratación más eficiente.

Las distintas alternativas de elección, por parte de los órganos de contratación, de un

determinado procedimiento de contratación vienen condicionadas a que se cumplan los requisitos

establecidos para cada uno de estos procedimientos en la normativa de contratación pública.

En principio, el procedimiento más eficiente por ser el más favorecedor de la libre

concurrencia, y, en consecuencia, más respetuoso con el principio de igualdad entre los licitadores,

es el procedimiento abierto, al que se pueden presentar todas aquellas empresas y personas físicas

(novedad en la LCSP) que reúnan los criterios de capacidad y solvencia exigidos.

En el procedimiento restringido sólo podrán presentar proposiciones las empresas que,

habiéndolo solicitado, sean seleccionadas de acuerdo a su solvencia, que deberá ser establecida

conforme a criterios objetivos y justificados. Está configurado por el TRLCSP como un

procedimiento ordinario. Cuando se utilice, y aunque el objetivo del mismo es limitar el número de

licitadores a aquellos de mayor solvencia, a la hora de decidir el número de empresas invitadas a

participar se debe valorar el impacto sobre la competencia de tal decisión, por lo que han de evitarse

todas aquellas limitaciones innecesarias del acceso a la licitación. En este sentido, es necesario que

la limitación no se sitúe automáticamente en el mínimo legal de cinco empresas, y, en este caso, es

recomendable que tal decisión se justifique y motive.

Por su parte, en el procedimiento negociado, el contrato recae en el licitador elegido por la

entidad pública contratante, previa consulta y negociación de los términos del contrato con los

candidatos. Salvo en los casos en que se exige dar publicidad al anuncio de licitación (negociado

con publicidad), lo habitual es que la Administración se ponga en contacto directamente con los

candidatos que considera que cumplen los requisitos de capacidad y solvencia, y negocie con ellos

las cuestiones técnicas y económicas del contrato. Es un procedimiento extraordinario, que sólo

puede utilizarse cuando se den las circunstancias determinadas taxativamente en la Ley. Es más,

incluso para aquellos supuestos en que sea posible utilizarlo, las menores garantías que ofrece este

procedimiento de contratación, desde un punto de vista de competencia y de eficiencia en la

utilización de los recursos propios, aconsejan su aplicación restrictiva, en especial en los siguientes

casos:

• Licitaciones desiertas. Cuando la no presentación de ofertas o la presentación de

ofertas no adecuadas motiva que no se adjudique una licitación, antes de iniciar un




procedimiento negociado se recomienda estudiar la posibilidad de mantener el

procedimiento original con aquellas modificaciones que permitan la concurrencia de

un número suficiente de operadores a la licitación. Esta opción es adecuada si existe

tiempo suficiente para llevarla a efecto sin perjuicio de que los requisitos de plazo en

sus distintos trámites dificulten la normal ejecución del presupuesto.

(Por ejemplo, en contratos en los que la solvencia técnica y profesional se ha de

acreditar mediante la clasificación de contratistas, el TRLCSP permite que pueda

dispensarse del requisito de aportar clasificación cuando a la licitación original no

hayan concurrido licitadores).

• Circunstancias sobrevenidas. Es habitual encontrarnos con que se recurre a la

existencia de circunstancias sobrevenidas e imprevistas para justificar la utilización

de este tipo de procedimiento concursal, cuando, realmente, dichas circunstancias

son previsibles en la gran mayoría de los casos. Atendiendo al espíritu de la Ley, y a

los principios que la informan (de publicidad, concurrencia, transparencia,

confidencialidad, igualdad, no discriminación y salvaguarda de la libre

competencia), es obvio que esta opción se debe reservar sólo para cuando las

referidas circunstancias sean verdaderamente excepcionales e imprevisibles,

teniendo en cuenta que, si es por una cuestión de brevedad de plazos, cabe la

posibilidad de la tramitación de urgencia por el procedimiento ordinario, que reduce

los plazos a la mitad.

En el diálogo competitivo, otro de los procedimientos extraordinarios cuya utilización está

sujeta en el TRLCSP a la concurrencia de determinadas circunstancias, la Administración establece

un intercambio de opiniones con los candidatos seleccionados, al objeto de determinar alternativas

que satisfagan las necesidades previstas. Para fomentar y favorecer la libre concurrencia en este tipo

de procedimiento, al igual que hemos expuesto en relación al procedimiento restringido, es

necesario que la limitación no se sitúe automáticamente en el mínimo legal de tres empresas, y, en

este caso, es recomendable que tal decisión se justifique y motive, en aras a garantizar una

competencia efectiva.




Por último, respecto a la tramitación de urgencia, de acuerdo con el TRLCSP, la elección

de este procedimiento solo se justifica por la existencia de una necesidad inaplazable o cuando sea

preciso acelerar la adjudicación por razones de interés público, pues los plazos de tramitación se

reducen a la mitad de los del procedimiento ordinario, y ello, en determinados trámites como el de

presentación de las ofertas, puede resultar perjudicial para la competencia, pues al acortar plazos

aumentamos las trabas para acceder al mercado. Por ello, dada la excesiva ambigüedad del

TRLCSP al establecer los supuestos en que se permite utilizar esta tramitación, conviene aplicarla

únicamente tras una justificación rigurosa de la manera en que concurren estas causas, valorando el

mantenimiento de los plazos ordinarios para trámites como la presentación de ofertas.

3.- Tercera Fase: Adecuado diseño de los pliegos de condiciones de los contratos para

favorecer la eficiencia en la contratación.

Como ya hemos expuesto, es de enorme importancia el correcto y adecuado diseño de los

pliegos de condiciones para garantizar el buen fin de una contratación y contribuir con ello a una

más eficiente gestión posterior. Hay que insistir en que, en esta fase, que es común a todos los tipos

de contratos, es imprescindible la colaboración del gestor deportivo, a efectos tanto de

oportunidad como de legalidad.

Los pliegos de condiciones de los contratos son los documentos que van a determinar el

acceso a la licitación por parte de los potenciales licitadores. Por esta razón, los entes públicos

contratantes han de diseñarlos de manera que garanticen los principios de igualdad y no

discriminación entre licitadores, con las mejores condiciones de competencia posibles. De igual

manera, es indispensable insistir en que si se sacan a licitación nuevamente contratos similares a los

ya celebrados anteriormente, los órganos de contratación eviten utilizar automáticamente los pliegos

antiguos (el conocido “corta y pega” tan habitual en estos casos), y, por el contrario, analicen su

contenido que deberá ser actualizado y/o revisado, y así, de esta manera, asegurarse de que son

suficientemente adecuados a la prestación que va a constituir el objeto del contrato y favorecedores

de la libre competencia.




Siguiendo el orden cronológico de las distintas fases de la contratación, podemos establecer

los siguientes aspectos en relación al diseño de los pliegos, en orden a favorecer la libre

concurrencia de empresas a la licitación:

� En relación al acceso a la licitación

� Exigencia de una determinada forma jurídica. El TRLCSP prohíbe supeditar el acceso a

la licitación a que las empresas o personas participantes cuenten con una forma

jurídica determinada ya que ello limita las posibilidades de participación de candidatos

que, de no requerirse una forma jurídica determinada, estarían en condiciones de ofrecer

satisfactoriamente la prestación requerida. De igual forma, aquellos pliegos que incluyen la

exigencia de que los candidatos se presenten bajo UTE limitan, claramente, las posibilidades

de decisión de las empresas y personas físicas que deciden acceder a una licitación, y,

consecuentemente, puede dar lugar, innecesariamente, a prácticas anticompetitivas en la

conducta de sus miembros. Ello no significa que, tal como establece la normativa, la entidad

ya seleccionada pueda ser obligada a asumir una forma jurídica determinada, una vez

adjudicataria del contrato, siempre que de dicha forma jurídica se justifique debidamente su

necesidad para la correcta ejecución del mismo. Es decir, se prohíbe en los PCAP la

exigencia a los licitadores de una forma jurídica determinada como criterio de selección de

los mismos, pero puede establecerse como obligación para la empresa o persona física una

vez que resulte adjudicataria del contrato si se justifica adecuadamente su necesidad para la

correcta ejecución del contrato.

� Exigencia de solvencia y clasificación a los licitadores. Los criterios que se adopten en los

pliegos en relación a la solvencia económica y técnica de los licitadores deben estar,

necesariamente, vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo, así

como dicha solvencia se deberá probar mediante la documentación que expresamente la

acredite, o, en el caso de los contratos de obra y servicios que superen un determinado

importe, mediante la correspondiente clasificación empresarial.

Como ya he expuesto, la clasificación empresarial o, en su caso, los requisitos de

solvencia exigidos por la Administración en los pliegos deben estar necesariamente

relacionados con el objeto del contrato, ya que una clasificación excesivamente exigente

puede significar una barrera de entrada. Asimismo, los requisitos exigidos tendrán a la vez el




carácter de máximos y de mínimos, es decir, sólo pueden licitar las empresas que los reúnan

pero, en contrapartida, todas las que los reúnan pueden hacerlo. Además, es recomendable

que los órganos de contratación de una misma Administración exijan requisitos de solvencia

similares para contratos sustancialmente iguales entre sí, para evitar tratamientos desiguales

entre empresas que difícilmente van a poder justificar.

Asimismo, no se puede exigir como criterio de selección la acreditación de una

experiencia mínima, ello plantea dudas acerca de la viabilidad del pliego pues atenta contra

los principios de libre concurrencia y de proporcionalidad. Otra cosa es que se valore como

criterio de adjudicación, y, en tal caso, hay que tener en cuenta que la referencia que hace la

Ley al período de los últimos 3 años lo hace para considerar la experiencia más reciente y no

la atrasada en el tiempo, lo cual no significa que se pueda exigir experiencia en esos tres

años sino en el período de tres años globalmente considerado.

� Exigencia de la Declaración Responsable. El artículo 73.1 del TRLCSP establece la

exigencia expresa de que la Declaración Responsable sea otorgada ante autoridad

administrativa, notario público u organismo profesional cualificado. La jurisprudencia

establece el carácter esencial de dicho requisito de forma e invalida la autodeclaración

responsable. Sin embargo, es importante destacar la Recomendación 1/2005, de 27 de enero,

da la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, que expresa que si la

autodeclaración responsable se incorpora al expediente administrativo inmediatamente

queda validada por el órgano de contratación (Por ejemplo, cuando en los pliegos anexan un

modelo a rellenar por los licitadores).

� Exigencia de requisitos técnicos y económicos innecesarios o excesivos. En relación con los

bienes objeto del contrato, está prohibida, salvo en los supuestos de excepción

contemplados legalmente, toda referencia a tipologías, marcas o especificaciones

técnicas como determinantes del acceso a la licitación. Igualmente, no podrán exigirse

aquellas condiciones que supongan una carga económica desproporcionada, como la

contratación de seguros de responsabilidad civil de cuantía excesiva en relación con el

objeto del contrato.

� Exigencia de certificaciones de calidad. El TRLCSP permite exigir que el licitador cumpla

determinadas normas de garantía de calidad. Pero las Administraciones Públicas que




decidan exigir certificados de calidad en sus pliegos de contratación pública deben aceptar la

certificación emitida por cualquier entidad de certificación acreditada por la Entidad

Nacional de Acreditación, o por cualquiera de los organismos de acreditación con los que

ésta tiene suscritos acuerdos de reconocimiento mutuo. Es más, en los pliegos no puede

mencionarse ninguna entidad de certificación concreta, pues la exigencia de una

determinada certificación de calidad para demostrar la solvencia de la empresa debe ser

entendida como una mera alternativa de acreditación, sin que ello pueda implicar la

exclusión de acreditaciones por otros medios diferentes.

� Discriminación por razones de territorio. Está prohibida toda referencia en los pliegos

que implique diferencia de trato en función de la nacionalidad, lengua, domicilio o

territorio del adjudicatario, incluso de manera indirecta, como puede ser la exigencia de

experiencias vinculadas a un determinado ámbito geográfico, o la exigencia de ubicación de

instalaciones de los posibles adjudicatarios en el territorio de referencia. Se podrán exigir

dichas premisas como condiciones de ejecución del contrato, pero nunca como criterios de

valoración de la solvencia técnica ni como criterio para la adjudicación del contrato. (Por

ejemplo, el adjudicatario que deberá establecer una sede en el lugar de la prestación

contratada por razones de inmediatez, pero una vez adjudicado el contrato, para lo cual es

suficiente el compromiso del adjudicatario, en la fase de adjudicación, de que tendrá la sede

en dicho territorio).

� En relación a los criterios de adjudicación

El TRLCSP, en relación con los criterios de valoración de las ofertas, establece que los

mismos han de estar referidos o directamente relacionados con la prestación objeto del contrato,

deben ser objetivos, deben permitir determinar cuál de las ofertas es la más ventajosa

económicamente, no pueden hacer referencia a las características de las empresas y, por último,

deben figurar, junto con la ponderación que se les atribuya, en el pliego correspondiente.

En el diseño de estos criterios debe prestarse especial atención a los siguientes aspectos:

� No discriminación entre licitadores y garantía de igualdad de trato. Está prohibido

favorecer indebidamente a las empresas ya establecidas o que llevan tiempo trabajando en el




sector (por ejemplo, otorgar una ponderación excesiva a parámetros que puedan favorecer la

discriminación a favor de este tipo de empresas).

� Valoración de la experiencia. Tanto el TRLCSP como la jurisprudencia y doctrina

establecen claramente que la solvencia es el elemento que mide la aptitud de las

empresas, mientras que los criterios de evaluación han de medir las características de

la oferta. Por tanto, la experiencia de los licitadores no puede ser considerada

como un criterio puntuable a efectos de obtener la adjudicación. Debe

entenderse que todas las empresas que acrediten la solvencia requerida están

igualmente capacitadas para ejecutar el contrato y, en consecuencia, la adjudicación

debe realizarse en función de otros criterios.

� Derechos de preferencia y tanteo. El derecho de preferencia otorga ventajas al actual

titular del contrato (por ejemplo, por el mero hecho de su titularidad se le da mayor

puntuación a su oferta en el caso de que ésta obtenga una valoración similar a la de

otros competidores). Por su parte, el derecho de tanteo permite al beneficiario de

dicho derecho subrogarse en la posición del licitador que resulte adjudicatario,

sustituyéndole en el contrato. Estos derechos otorgados al actual titular del contrato

relaja las tensiones competitivas entre éste y el resto de licitadores, en detrimento de

las condiciones competitivas de las ofertas y, en consecuencia, de la oferta

vencedora. Por lo tanto, por lo general, ambos derechos deben evitarse.

� Ponderación adecuada de las diferentes variables. Los criterios que se tengan en cuenta

para valorar las ofertas, así como la importancia que se confiere a cada uno de ellos dentro

del total de valoración, deben reflejar la importancia y prioridad de los elementos

competitivos básicos.

� Ponderación adecuada de la variable precio. Como ya hemos expuesto, al establecer

las ponderaciones de los criterios es necesario valorar adecuadamente que estén

referidos o directamente relacionados con la prestación objeto del contrato, que sean

objetivos, y que permitan determinar cuál de las ofertas es la más ventajosa

económicamente. En general, el precio ofertado debe tener un peso fundamental

en la valoración de cada oferta, por ser el criterio objetivo y económicamente




cuantificable que mejor suele revelar el grado de eficiencia de los licitadores.

Hay otros contratos, como el de gestión de los servicios públicos, en los que, además,

dado que el destinatario final de la prestación contratada es el ciudadano, debe

otorgarse importancia también a otras variables sensibles como la calidad del

servicio ofertado, pero su valoración no debe mermar sensiblemente la prioridad que

debe darse al precio o tarifa ofertada.

� Reflejo adecuado del impacto del precio o tarifa ofertados en el presupuesto

seleccionado como base del proyecto. La puntuación atribuida al precio o tarifa

de las distintas ofertas debe ser proporcional a la reducción del presupuesto que

permite cada una de ellas, para no desvirtuar el impacto de este parámetro a la hora

de decidir la adjudicación del contrato (por ejemplo, si la máxima puntuación por el

criterio precio no se otorga a la oferta de precio o tarifa más bajos, sino a aquella

cuyo nivel de precio o tarifa se aproxima más a la media aritmética de las ofertas

presentadas, se está desaprovechando la oportunidad de conseguir ofertas más

agresivas, al tiempo que se fomenta el riesgo de alineamiento de las ofertas por

encima del precio competitivo).

� Evitar excesivo peso de criterios poco relevantes para la ejecución de la prestación, o

que imponen costes adicionales a los licitadores en relación con el vigente titular del

contrato. Está prohibida, por ejemplo, en los contratos de gestión de servicios

públicos, la exigencia a los licitadores de garantizar la continuidad de determinadas

condiciones laborales o de organización asociadas a la gestión del contrato por el

vigente contratista, puesto que dichas exigencias reducen el margen de

autoorganización de los nuevos adjudicadores además de imponerles una carga

adicional que no afecta al vigente titular del contrato. Por ello, si dichas garantías son

realmente imprescindibles, resulta preferible desde el punto de vista de defensa de la

competencia que su cumplimiento se establezca como condición especial de

ejecución del contrato, siempre justificando su necesidad para la correcta ejecución

del contrato, en vez de intentar asegurar su continuidad considerándolas como

elementos puntuables a los que se otorgue una puntuación considerable dentro del

total.




� Precisión en la definición de los criterios. Los criterios de valoración deben reflejar

perfectamente los objetivos concretos cuya satisfacción se pretende puntuar, por lo que

deberá evitarse la ambigüedad en su enunciado o la confusión de los medios con los

fines. La definición de cada criterio de valoración debe indicar, sin que quepa lugar a dudas,

el contenido del objetivo perseguido. Una vez precisados los objetivos, se debe dar libertad al

licitador en cuanto a los medios que considere más adecuados para conseguirlos. Cuando los

criterios de valoración incorporen juicios de valor, se deberán concretar los elementos

que se tendrán en cuenta para esa evaluación, describiéndolos en subcriterios y señalando

la puntuación que se otorgará a cada uno de ellos.

� Admisión de mejoras y/o variantes. La introducción de mejoras (aspectos que aportan un

valor añadido, en el seno de un proyecto, a aquellas partes del mismo que se consideren

susceptibles de ser mejoradas, no alteradas ni variadas) y/o variantes (alteraciones no

determinantes del proyecto, que pueden implicar o no mejora) como criterio de adjudicación

exige su relación directa con el objeto del contrato, una adecuada motivación, su previa

delimitación en los pliegos, o en su caso en el anuncio de licitación, y la ponderación de las

mismas. Es contraria a la normativa aplicable una licitación que reconozca la presentación de

variantes y/o mejoras pero que no detalle ni precise las condiciones y requisitos de las

mismas. Una entidad adjudicataria no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni

aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de adjudicación

establecidos en el PCAP o en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en

conocimiento de los licitadores. Dichas variantes y/o mejoras deben figurar detalladas en el

PCAP con expresión de sus requisitos, límites, modalidades y características que permitan

identificarlas suficientemente, y guardar relación directa con el objeto del contrato. No es

posible valorar una variante y/o mejora que no se haya previsto como tal en el PCAP. Debe

existir una previsión concreta con ocasión de los criterios de valoración de qué variantes y/o

mejoras se pueden presentar y cómo se van a valorar, de lo contrario quedaría a disposición

del órgano de contratación admitir cualesquiera mejoras y/o variantes y valorarlas de

cualquier forma. Esta falta de previsión supone una evidente vulneración de las normas

aplicables a la contratación, pues la existencia de una valoración de variantes y/o mejoras sin




apoyo en criterios previamente determinados supone una infracción material del principio de

igualdad que se evidencia en tres momentos distintos: el primero, al admitir que determinada

propuesta es mejora; el segundo momento, al valorar con determinada puntuación a la

variante y/o mejora; y el tercero, al privar a una variante y/o mejora valorada tal condición, y

todo ello sin criterios predeterminados, lo que convierte la valoración de la variante y/o

mejora en una suerte de ruleta.

� Insuficiente transparencia en el sistema de atribución de puntuación a los criterios de

valoración. Debe explicarse el mecanismo y los parámetros que determinan la

progresividad de las puntuaciones, para limitar posibles excesos de discrecionalidad. Así

mismo, es preferible evitar que las puntuaciones se limiten a la posibilidad de obtener solo

dos evaluaciones, la mínima, a la que se atribuiría por ejemplo 0 puntos, y una máxima,

valorada con la cifra que se decida seleccionar, debiendo permitirse un recorrido de

puntuación intermedia entre dichos valores extremos.

� Conocimiento ex ante del umbral de anormalidad de las ofertas. Al establecer los

mecanismos de identificación de ofertas anormales o desproporcionadas, por ejemplo, en

precios, se evitarán sistemas que indiquen con carácter previo el “umbral máximo de

competencia”, es decir, el nivel a partir del cual la oferta se considerará desproporcionada, ya

que esta información puede restringir severamente la competencia. Con carácter general,

además de evitar su conocimiento a priori, es conveniente que los “umbrales de temeridad” de

la oferta no estén expresados en valores absolutos (por ejemplo, se puede establecer la

presunción de que la oferta es temeraria si se desvía en un determinado porcentaje del valor

medio de todas las ofertas presentadas, e introducir el siguiente mecanismo para su

depuración: a los oferentes con precios por debajo de dicho umbral, se les puede plantear la

opción de reexaminar el contrato para decidir si desea ratificar su oferta o retirarla sin

penalización, con la advertencia de que, una vez ratificada su oferta, no se le admitirá

alegación alguna sobre defectos o dificultades surgidas para cumplir el contrato en los

términos pactados. Posteriormente, en la fase de ejecución, si el contratista intenta resarcirse

del menor precio ofertado cumpliendo defectuosamente el contrato, se le deben exigir




responsabilidades para reparar el perjuicio ocasionado al interés público por su incapacidad

para cumplir lo pactado).

� Puntuación de elementos ya tenidos en cuenta al valorar la solvencia. Sin perjuicio de que el

TRLCSP prohíbe esta práctica, en algunos casos el solapamiento entre ambos criterios no

resulta evidente. En particular, cuando se decida puntuar determinadas características de

calidad (por ejemplo, a través de la acreditación de una determinada certificación), los

elementos puntuables deben permitir reflejar los diferentes grados de calidad presentes en las

diversas ofertas (por ejemplo, la medida en que el elemento que se valora contribuye a la

mejora del valor técnico de la oferta), en vez de reiterar las cualificaciones de solvencia y

aptitud de los licitadores, ya verificadas previamente.

� Duración de los contratos. La determinación de la duración idónea de un contrato resulta

crucial para garantizar un nivel de competencia adecuado en las licitaciones públicas.

De acuerdo con el TRLCSP, la duración de los contratos deberá establecerse teniendo en

cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad

de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas. El establecimiento

de plazos excesivamente largos, aunque se encuentren dentro de los límites legales, implica

barreras de entrada para nuevos operadores, que ven imposibilitado su acceso al mercado

durante todo el período de vigencia del contrato, pero, por otra parte, los intervalos de

tiempo demasiado reducidos pueden dificultar la amortización de las inversiones necesarias

para realizar la prestación objeto del contrato, lo que puede disuadir de la presentación de

ofertas y conferir así ventajas a los operadores ya instalados que no necesiten llevar a cabo

dichas inversiones, y elevar los costes de gestión para los órganos de contratación.

Para reducir ambos tipos de riesgos:

� Conviene que los contratos no puedan perdurar por largos períodos de tiempo

sin ser sometidos a nuevas licitaciones.

� Deben evitarse las prórrogas sobrevenidas del plazo contractual (por ejemplo,

en contratos de gestión de servicios públicos) como contrapartida por la

introducción de modificaciones sustanciales del contrato, a menos que exista




una razón de imperiosa necesidad, como por ejemplo un riesgo inminente de

cesación del servicio.

� Incluso cuando las prórrogas se encuentren justificadas y su posibilidad esté

establecida en los pliegos del contrato, solo debe recurrirse a ellas como

mecanismo verdaderamente excepcional, para evitar el riesgo de que

otorgamientos sucesivos de prórrogas al contratista lleven a un cierre del

mercado por largos y potencialmente indefinidos períodos de tiempo.

� En particular, en los casos de contratos de concesión de obra pública y

gestión de servicios públicos, se debe justificar el plazo elegido en función de

parámetros objetivos, directamente relacionados con el período de la

amortización de las inversiones necesarias para la ejecución del objeto del

contrato o de los activos vinculados al contrato.

� Las previsiones normativas en materia de plazos contractuales se han de

concebir como plazos máximos, que no deben ser agotados necesariamente.

4.- Cuarta Fase: Desarrollo del procedimiento de licitación pública.

� Igualdad en el acceso a la información. El órgano de contratación debe incluir en los

pliegos a disposición de los licitadores cuanta información técnica sea procedente para

la correcta formulación de la oferta y posterior ejecución del contrato. Es habitual que

en los contratos de gestión de servicios públicos o de concesión de obra pública existan

sensibles diferencias de información entre el adjudicatario anterior del contrato y el resto de

licitadores, en relación con elementos económicos clave para determinar la rentabilidad del

contratista (por ejemplo, el grado de uso del servicio o determinados costes de operación).

Para evitar que el desconocimiento de estos elementos dificulte al resto de licitadores la

formulación de ofertas ajustadas a los parámetros reales de explotación, y contribuya por

tanto a relajar las tensiones competitivas, estos datos deben ser hechos públicos a la hora de

licitar un contrato que se pretende renovar.




� Subsanación de errores. El formalismo administrativo, cuando es excesivo o innecesario en

relación con el objetivo que se persigue, se convierte en un obstáculo a la competencia,

porque impone a los operadores cargas que podrían evitarse y que pueden incluso llevar a la

exclusión de ofertas que resulten plenamente competitivas. La normativa prevé este riesgo

otorgando un plazo para la posible subsanación de errores en el caso de la presentación de

documentación administrativa.

5.- Quinta Fase: Decisiones en la fase de ejecución del contrato que inciden en una

mayor eficiencia en la contratación pública.

� Modificaciones sobrevenidas y prestaciones complementarias. Este tipo de modificaciones a

posteriori del resultado acordado pueden llegar a desvirtuar la esencia de la licitación

inicial, introduciendo variaciones en el contrato o en el precio que alteran su naturaleza. Hay

que tener cuidado ya que estas actuaciones pueden llevarse a cabo, además, con el propósito

de rentabilizar un contrato para el que se había ofertado excesivamente a la baja.

o Modificaciones sobrevenidas. La alteración de las condiciones del contrato en base a

modificaciones sobrevenidas solo puede justificarse por razones de interés público

surgidas como consecuencia de causas imprevisibles reales, y cuando su necesidad

está debidamente argumentada en el expediente. Las modificaciones no podrán

afectar a las condiciones esenciales del contrato. Huelga decir que se recomienda

una utilización responsable de esta figura, con independencia de que la posibilidad

de modificación estuviese prevista en el contrato o no. Como regla general, la

modificación sobrevenida se otorga al adjudicatario inicial del contrato, si bien nada

impide que se lleve a cabo mediante un nuevo proceso competitivo.

o Es conveniente que, en cada pliego, junto con las condiciones esenciales

del contrato, figuren expresamente los elementos en los que se permitiría

la modificación posterior del mismo en caso de sobrevenir

circunstancias imprevisibles, con objeto de tasar las causas de




modificación y, con ello, reducir el riesgo de modificaciones

injustificadas.

o Dado que las modificaciones sobrevenidas pueden ser consecuencia de una

formulación deficiente de los pliegos o los proyectos, éstos se han de

elaborar poniendo el máximo esfuerzo en minimizar el riesgo de tener

que revisarlos posteriormente, evitando, de este modo, que se traten

como “imprevisibles” circunstancias que resultan perfectamente previsibles

en el momento de la licitación.

o Debe evitarse incluir en la modificación nuevas prestaciones que no son

directamente imputables al surgimiento de la circunstancia imprevisible

que la ha motivado. Otras actuaciones útiles a este fin son:

1. Hacer un seguimiento de los contratos que se otorgan por la entidad

pública, de manera que se identifique cuántos de ellos son

modificados y en qué porcentaje, haciendo públicos estos datos en un

informe anual. Si en este análisis se detectara un uso frecuente de

estas prácticas, que, por su naturaleza, deberían ser excepcionales,

sería conveniente arbitrar los medios necesarios para una mejor

concreción del objeto del contrato, especificándolo en los pliegos.

2. Otra herramienta interesante es el análisis por el órgano de

contratación de los porcentajes de variación del presupuesto inicial en

los contratos que han sido objeto de modificación. Si estos

porcentajes se sitúan sistemáticamente en franjas relativamente

elevadas (aun cuando se encontrasen por debajo de los umbrales que

legalmente pudieran existir), ello puede constituir un indicio de que

las modificaciones no responden, al menos en su totalidad, a

circunstancias imprevisibles.

� Prestaciones complementarias. Estas prestaciones suponen en la práctica la

realización un nuevo contrato que se adjudica por el procedimiento negociado. Su

utilización debe ser justificada sobre la base de la existencia de circunstancias




imprevistas y quedar restringida a los casos en que no sea posible alcanzar el

resultado pretendido mediante una licitación ordinaria.

El TRLCSP supedita esta posibilidad a que el importe adicional no supere en

un 20% el precio original del contrato. Al igual que en el caso de las modificaciones

sobrevenidas, las prestaciones complementarias pueden utilizarse indebidamente, por

ejemplo para reequilibrar un contrato obtenido mediante ofertas excesivamente bajas,

o recurriendo a ellas en condiciones que difícilmente pueden considerarse

imprevisibles, dada su aparición reiterada, o bien para introducir a través de ellas

modificaciones cuyo valor alcanza un porcentaje elevado en relación con el contrato

original. Para evitar estas extralimitaciones, es necesario que su uso se justifique

clara y expresamente, identificando precisamente el motivo que origina la

necesidad de recurrir a esta figura.

� Modificaciones de Precios. Para evitar alteraciones indebidas a posteriori en materia de

precios y garantizar el efectivo cumplimiento del contrato, se ha de partir de una correcta

estimación inicial de la retribución al contratista, atendiendo al valor real de mercado de los

bienes o servicios. Si se prevé que la determinación del precio del contrato se vaya fijando

en función de determinados parámetros, como las inversiones realizadas, ha de establecerse

un mecanismo claro y sencillo de comprobación y control. Si desde un primer momento se

tiene claro que no resulta procedente la revisión de precios, ello debe hacerse constar

en el pliego, conforme dispone el TRLCSP.

Es interesante destacar que en los casos en que se prevean fórmulas específicas de

revisión de precios, éstas se han de diseñar de modo que respondan efectivamente a la

finalidad de mantener el equilibrio financiero del contrato, velando especialmente por

que no se produzcan modificaciones injustificadas.

� Subcontratación. La subcontratación permite al contratista una mayor flexibilidad y

diversidad de opciones de organización, lo que puede redundar en una reducción de costes.

En general, el TRLCSP permite al contratista una subcontratación de hasta el 60% del

importe del contrato. También permite al órgano de contratación imponer la subcontratación




al contratista hasta en un 30% del presupuesto. La subcontratación puede favorecer la

participación de ciertas empresas en la contratación pública, en particular las PYME. Sin

embargo, en ocasiones, la ejecución del contrato por uno o varios operadores diferentes

del adjudicatario original puede dar lugar a una reducción de la competencia efectiva

en la fase de licitación. Ello es así cuando ciertas empresas que podrían acudir al proceso

competitivo como licitadores, optan por no hacerlo prefiriendo actuar de subcontratistas, con

la consiguiente relajación de las condiciones de competencia de la licitación.

Por último, otros aspectos que se han de tener en cuenta a la hora de elaborar los pliegos son

el rendimiento, la adecuación y la calidad del servicio prestado, puesto que van a ser valorados

en último término por los usuarios. Cuando los clientes utilizan un servicio público deportivo se

convierten en los agentes más relevantes para evaluar su eficiencia y su eficacia. Además, los

usuarios cada vez son más exigentes. Cada vez más, exigen no solo tener acceso a una actividad

física y deportiva sino que, además, la prestación se realice de una manera eficaz y que, desde el

punto de vista del usuario, se traduzca en un servicio de calidad.

EL PRINCIPIO DE EFICIENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA€¦ · La contratación pública tiene en...

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