EL PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL NIO EN EL SISTEMA JURIDICO PERUANO

Alberto Mateo Snchez Paquera

Introduccin:En el Per la proteccin de los derechos del nio suelen tener una connotacin idlica por cuanto la realidad est muy lejana de los preceptos legales. Problemas de ndole social, econmica, culturales e incluso la violencia terrorista han afectado los derechos de los ms vulnerables en la sociedad peruana, esto es, de los menores.

Los nios en este sentido se encuentran en una pirmide invertida de acceso a la proteccin de sus derechos fundamentales. Primero, porque requieren de una tercera persona para poder hacer valer sus derechos. Segundo porque en la eventualidad que tengan que vivir en una familia separada sus progenitores se constituirn en posibles agresores tanto de violencia fsica como emocional. Tercero, porque la sociedad en su conjunto no le brinda las herramientas suficientes para poder desarrollar sus habilidades.

Frente a este panorama desolador que ya de por s es grave la situacin de vulneracin de los derechos del nio se vuelve an ms crtica cuando este se encuentra inmerso en un proceso judicial. As, por ejemplo, se entablan procesos para el reconocimiento a un apellido (identidad), por los alimentos para la subsistencia (vida) y por los propios derechos (dignidad).

Esta bsqueda de defensa de los derechos de ese grupo ms vulnerable de nuestra sociedad tiene una premisa fundamental de desarrollo: el inters superior del nio, el cual se traduce en acciones de polticas afirmativas por parte del Estado, en acciones polticas de los rganos estatales, en proteccin judicial y en deberes de vinculacin a los padres quienes deben comprender que los nios requieren ms que un sustento econmico.

De La Normatividad InternacionalEl principio del Inters Superior del Nio ha adquirido reconocimiento internacional, universal, y tiene carcter de Derecho Internacional General, recibiendo diversas denominaciones. La Convencin sobre Derechos del Nio, ha previsto el Inters Superior del Nio, el que por ser un instrumento normativo internacional es coercitivo y vinculante para los Estados que ratificaron la Convencin. La Convencin sobre Derechos del Nio en el numeral 1 del artculo 3, establece: 1.- En toda las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades o los rganos legislativos, una consideracin primordial a la que se atender ser el inters superior del nio[footnoteRef:1]. [1: Convencin sobre Derechos del Nio: Adoptada el 20 de noviembre de 1989, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, Suscrita por el Per el 26 de enero de 1990.]

De La Normatividad En PerLa normatividad peruana acorde con la normas internacionales de proteccin del nio y del adolescente y considerando el Inters Superior del Nio, ha contenido a partir de la Constitucin Poltica, normas que protegen los derechos de los nios y adolescentes, tanto en las normas del Cdigo Civil y en el Cdigo de los Nios y Adolescentes y otras relacionadas a la infancia.

De La Constitucin Poltica Del PerLa Cuarta disposicin final, de la Constitucin Poltica, establece que las normas relativas a derechos y libertades que reconoce la Constitucin, se deben interpretar de conformidad con la Declaracin de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales que sobre las mismas materias fueron ratificados por el Per.

La Constitucin peruana en su artculo 2, reconoce el derecho a la vida, a la identidad, a la integridad fsica, psquica y moral, al libre desarrollo, al bienestar, a la imagen, a la libertad, a vivir en ambiente adecuado, a la educacin, a la salud, a la no discriminacin; derechos que son inherente a la condicin de persona humana, y son reconocidos tambin a los nios y adolescente.

En el artculo 4 de la Constitucin, se establece que la comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. As mismo en los artculo 6 y 7, protege a la familia, promueve la maternidad y paternidad responsables, reconoce los deberes y derechos de los padres respecto a la alimentacin, educacin y seguridad de sus hijos, igualdad de derechos entre los hijos y entre otros derecho a la salud.

Derechos reconocidos por la Constitucin que son integrantes de los derechos que corresponden a todo nio o adolescente y que se encuentran dentro del mbito del principio del Inters Superior del Nio.

Del Cdigo CivilEl artculo 1 del Cdigo Civil establece que: La persona humana es sujeto de derechos desde su nacimiento; as mimos reconoce derechos al concebido. En su artculo 5, prescribe que El derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesin.

Del Cdigo de los Nios Y AdolescentesEl artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo De Los Nios y Adolescentes, efecta una distincin en las etapas de desarrollo de los nios y adolescentes as precisa que todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los doce aos de edad se considera nio; y se considera adolescente desde los doce aos hasta cumplir los dieciocho aos de edad, siendo adems, que protege al concebido en cuanto le favorece. Tambin establece normas respecto a la no discriminacin en el artculo II del Ttulo Preliminar.

En el artculo IX del Ttulo Preliminar, en concordancia con el artculo 4 de la Constitucin, prescribe el principio del Inters Superior del Nio: En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos.

As mismo el Cdigo de los Nios y Adolescentes reconoce los derechos a la vida, integridad, atencin por el estado desde su concepcin, a vivir en ambiente sano, integridad personal, a la libertad, a la identidad, a la inscripcin de su nacimiento, a vivir en familia, a la libertad de expresin, libertad de pensamiento, al libre trnsito, a la educacin y trabajo infantil.

El artculo 85 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, prescribe que el Juez Especializado, debe escuchar la opinin del nio y se debe tomar en cuenta la opinin del adolescente

Por tanto, en lo que respecta a proceso en materia de familia, en que se encuentren incursos nios o adolescente, al tomar cualquier decisin que los involucre, se debe escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la opinin del adolescente dado que se les debe reconocer como sujetos portadores de derechos sin distincin de ningn tipo, como lo consigna Gonzalo Aguilar Cavallo citando a LARUMBRE: todos los derechos para todos los nios[footnoteRef:2]. [2: LARUMBRE CANALEJO, Silvia (2002) Educacin en para la proteccin de los derechos de nias, nios y adolescentes en riesgo, Revista IIDH, nm.36. julio-diciembre, p. 252.]

No obstante lo expuesto en el acpite precedente se debe considerar al momento de tomar una decisin que si bien se puede escuchar la opinin de un menor, considerando que son sujetos autnomos capaces de formarse su propia opinin, de manifestarla y de ser tomada en serio.[footnoteRef:3]; se debe evitar caer en irracionalidades en casos que los menores por su corta edad puedan emitir una opinin contraria a la proteccin de sus derechos. [3: LOBERA PARMO, Domingo, Razonamiento Judicial y Derechos del Nio: De Ventrlocuos y Marionetas. Pag. 53]

Los jueces de familia deben hacer una reflexin respecto de la consideraciones que debemos tener al resolver un caso en el que se encuentren involucrados menores, dado que como refiere Gonzalo Aguilar Cavallo, citando a SARAMAGO: Alguna vez le hemos preguntado en serio a los nios que sienten, que quieren, que interesantes vibraciones le estaba registrado el sismgrafo del alma[footnoteRef:4]. [4: SARAMAGO, Jos, (2007). Las pequeas memorias, Buenos Aires, Alfaguara, p.23.]

Del Tribunal Constitucional El mximo intrprete de la Constitucin en el Per, ha precisado en respecto del Inters Superior del Nio y del Adolescente que: La Constitucin ha expresado claramente a travs del ya mencionado artculo 4, que: la comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono (...).

La tutela permanente que con esta disposicin se reconoce tiene una base justa en lo que se ha sealado como inters superior del nio y del adolescente, doctrina que se ha admitido en el mbito jurdico como parte del bloque de constitucionalidad del mencionado artculo 4, a travs del artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes y, en el espectro internacional, gracias al principio 2 de la Declaracin de los Derechos del Nio y al artculo 3, inciso 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

Una doctrina de este tipo posee un carcter eminentemente especial cuando media un desamparo para los menores de edad (situacin objetiva de abandono), como la que ha sido reconocida constitucionalmente.[footnoteRef:5] [5: Exp. Nro.6165-2005-HC/TC. Lima. Blanca Lucy Borja Espinoza.]

El principio del inters superior del nio: origen y proyecciones:El principio del inters superior del nio no es nuevo y su aparicin en el derecho internacional es tributaria del extenso uso que de este principio se ha hecho en los sistemas jurdicos nacionales, tanto de cuo anglosajn como de derecho codificado.

El anlisis comparado de la evolucin de los derechos de los nios en diferentes sistemas jurdicos revela una caracterstica uniforme: el reconocimiento de los derechos de los nios ha sido un proceso gradual desde una primera etapa en que fueron personas prcticamente ignoradas por el derecho y solamente se protegan jurdicamente las facultades, generalmente muy discrecionales, de los padres. Los intereses de los nios eran un asunto privado, que quedaba fuera de la regulacin de los asuntos pblicos.

Posteriormente, se observa un aumento en la preocupacin por los nios y se empieza a reconocer que ellos pueden tener intereses jurdicamente protegidos diversos de sus padres. En Gran Bretaa esta evolucin se reflejar en la aplicacin del derecho de equidad como alternativa al derecho consuetudinario que slo consideraba al nio como un instrumento para el uso de sus padres.

Igual trayectoria se observa en el derecho francs. Esta segunda fase, tiene como caracterstica principal que el Estado poda asumir en ciertos casos la tutela del nio o impartir rdenes para su educacin, como ocurra con el Tribunal de la Cancillera que actuaba en nombre de la Corona britnica o disposiciones como la del Cdigo Napolenico que permita que el Tribunal -para un mayor bienestar de los nios- pudiera alterar las reglas de custodia de los hijos en caso de divorcio. En consecuencia, se puede decir que los intereses de los nios (y de algn modo una incipiente semilla de derechos) pasan a ser parte de los asuntos pblicos.

En Amrica Latina esta evolucin se deja ver tambin en el derecho de familia, para presentarse con mucha claridad a partir de la legislacin de proteccin dictada a comienzos de este siglo.

El principio del inters superior del nio fue uno de los mecanismos para avanzar en este proceso de considerar el inters del nio como un inters que deba ser pblicamente, y por consecuencia, jurdicamente protegido. Tanto en Asia, Oceana y frica, las leyes promulgadas por el Imperio Britnico consideraron este principio para la resolucin de los conflictos de familia, y en muchos lugares han sido refrendadas por legislacin posterior.

Una de las paradojas de la evolucin del derecho de la infancia es que si bien, en un primer momento, se avanz a travs del reconocimiento del carcter pblico de la proteccin de los intereses de los nios, posteriormente ha sido necesario reconocer la necesidad de limitar las facultades del Estado para intervenir en los asuntos de la infancia, asunto que ha debido hacerse con especial preocupacin en el mbito de la aplicacin abierta o encubierta de mecanismos del sistema punitivo hacia los nios.

Con las leyes de menores, especialmente en Amrica Latina, los nios no fueron suficientemente protegidos de la arbitrariedad privada y quedaron expuestos a diversas formas de abuso pblico, antes desconocidas, debido a la indiferencia de los rganos del Estado hacia la infancia8. Slo con el proceso iniciado con la Convencin en el que los intereses de los nios se convierten en genuinos derechos, los nios podrn oponer sus derechos como lmite y orientacin tanto de la actuacin de los padres, como del Estado.

Tambin, la evolucin de los instrumentos internacionales de los derechos de los nios revela la permanente presencia de la nocin de inters superior del nio, ya sea en la Declaracin de Ginebra de 1924 que estableca el imperativo de darle a los nios lo mejor, o con frases como los "nios primero", hasta la formulacin expresa del principio en la Declaracin de los Derechos del Nio en 1959, y su posterior incorporacin, no solo en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, sino tambin, en la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (arts. 5 y 16).

Se desprende que el principio del inters superior ha evolucionado conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos del nio y que, ahora que la construccin jurdica de los derechos del nio ha alcanzado un importante grado de desarrollo, corresponde que este principio sea interpretado segn este nuevo contexto.

Cuando los nios eran considerados meros objetos dependientes de sus padres o de la arbitrariedad de la autoridad el principio fue importante para resaltar la necesidad de reconocer al nio su calidad de persona; ahora que , al menos en el plano normativo, se ha reconocido al nio como un sujeto portador de derechos, el principio debe ser un mecanismo eficaz para oponerse a la amenaza y vulneracin de los derechos reconocidos y promover su proteccin igualitaria.

El inters superior del NioEl principio del inters superior del nio, como concepto debe entenderse en un esquema amplio de interpretaciones legislativas y acciones gubernamentales por realizar. La tutela del inters superior del nio tiene por objetivo constituir una garanta al desarrollo integral del nio, por lo cual no puede ser restringido a una mera directriz porque este concepto gaseoso impide una real aplicacin de sus objetivos en los procesos judiciales donde se ventilan los derechos del nio.Por ello, la primera accin que se debera realizar en un proceso judicial vinculado a los derechos del nio es realizar un test de proteccin de derechos sobre la base de dos aspectos complementarios:a) Una directriz de preferencia de interpretaciones normativas. As, el magistrado deber optar por hacer prevalecer la norma ms favorable al menor con independencia de su nivel jurdico. b) El resultado de la evaluacin psicolgica del menor y progenitores a efectos de determinar el derecho del menor de convivir con el mejor progenitor.Solo con este mecanismo sera factible una proteccin real de los nios en un proceso judicial, por cuanto la judicatura suele interpretar que se protege los derechos de estos con una preferencia por lo general hacia las mujeres, sobre la base de las acciones afirmativas en la materia.Por tanto este test de proteccin de derechos debe ser realizado aun antes de la etapa de conciliacin y saneamiento procesal, por cuanto los derechos del nio no pueden estar una situacin de desproteccin e indefensin procesal si es que consideramos los plazos y lentitud judicial para dictar una sentencia.

La Necesidad de la Unificacin de Procedimientos en los que se Necesite Defender los Derechos del Nio o AdolescenteLos derechos de los nios involucrados en los problemas judiciales de sus progenitores tienen dos normas sustantivas que la regulan: el Cdigo Civil (CC) y el Cdigo del Nio y del Adolescente (CNA); y una norma procesal que es: el Cdigo Procesal Civil (CPC).

Sin embargo, por su carcter de sujeto de derechos limitado a una representacin procesal por lo general de uno de sus progenitores la defensa de sus derechos nunca es realizada por accin directa lo cual genera no solo una equivocacin respecto de la proteccin de tales derechos, sino tambin una accin de perjuicio directa con respecto del otro progenitor.

Bajo esta apreciacin, los derechos de los nios usualmente son planteados por las madres pero no tienen una premisa directa de proteccin, siendo limitadas a las acciones favorables a quien tiene la representacin procesal y termina por vincular directamente derechos fundamentales como la determinacin de una residencia, convivencia con un progenitor, alimentacin y sustento moral, etc.

El resultado de esta situacin no garantiza el cumplimiento de una accin estatal de proteccin del inters superior del nio, dado que la dispersin legal y la praxis judicial no cumplen con el objetivo mximo que es brindar una tutela efectiva al nio.

Se debera realizar una modificacin legislativa, a efectos de obtener una unificacin general de todos aquellos procedimientos y procesos en los cuales se involucre derechos o proteccin de un nio o adolescente, en el proceso nico que seala el Cdigo del Nio y del Adolescente, a efectos de conceder al progenitor sin tenencia/custodia un procedimiento judicial ms inmediato, menos oneroso en trminos econmicos y menos perjudicial para las dobles relaciones entre: el padre/madre con el hijo y la de los padres entre s.

As, pues, un nico procedimiento evitara la disparidad de procedimientos tuitivos de derechos de menores, garantizara al progenitor (de cualquier condicin) una sumarizacin de esfuerzos y agilizacin de tiempo. En forma complementara evitara una acumulacin de procesos y sobrecarga procesal en el Poder Judicial y el Ministerio Pblico.

Una sumarizacin de procedimientos penales, familiares y civiles en el proceso nico tal y como describe el CNA, dara contenido material al artculo IX del Ttulo Preliminar de dicho Cdigo por cuanto se vera inmerso y fundamentado en la obligacin del Estado de ejecutar medidas en aras de proteger los derechos de los nios y adolescentes.

Del mismo modo el artculo 8 de la Declaracin de los derechos del nio, y el numeral 2 del artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, tendran mayor sentido y efectividad, respecto de la consideracin: el nio debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban proteccin y socorro, debindose entender respecto del Estado, de proteccin y acceso inmediato a la tutela judicial efectiva y respecto de las medidas legislativas y administrativas adecuadas, desarrolladas por cada norma.

La Doctrina de la Proteccin Integral Como se tiene sealado, mientras la Doctrina de la Situacin Irregular corresponde al Modelo Proteccionista o Tutelar, la Doctrina de la Proteccin Integral corresponde al Modelo de Responsabilidad, por lo que se puede afirmar que, todo adolescente o joven infractor de la ley penal, no debe quedar al margen de la aplicacin de los derechos y garantas que caracterizan el derecho penal liberal y, en virtud de su condicin especial de sujeto en formacin, las seguridades jurdicas no pueden sino maximizarse; de manera que, como lo seala Mabel Lpez Oliva, a modo de conclusin: La adopcin por la comunidad internacional de la doctrina de la proteccin integral, a travs de la Convencin Internacional por los Derechos del Nio ha significado el pleno reconocimiento del nio como sujeto de derecho. A partir del salto cualitativo en la percepcin de los nios y adolescentes, la intervencin penal en sus vidas, debe limitarse a casos graves y excepcionales que no admitan solucin por vas alternativas no judiciales. Las circunstancias econmicas, sociales o familiares de los nios y jvenes, ya no pueden legitimar su injusta y arbitraria criminalizacin e institucionalizacin. El Estado se halla en la obligacin de adoptar polticas sociales que tiendan a disminuir las desigualdades entre los individuos y que permitan acceder a todos por igual, a condiciones de existencia dignas.[footnoteRef:6] [6: LPEZ OLIVA, Mabel, La Responsabilidad de la Persona Menor de Edad que Infringe la Ley Penal. En: Separata preparada para el Curso Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal (Lima, 7, 8 y 9 de Mayo de 1998), dirigido a Jueces y Fiscales del Servicio de Justicia Especializada en Nios y Adolescentes]

Conclusiones

En la normatividad nacional es de aplicacin obligatoria el principio del Inters Superior del Nio, previsto en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes a la luz de la Convencin sobre Derechos del Nio.

En el artculo IX del Ttulo Preliminar, en concordancia con el artculo 4 de la Constitucin, prescribe el principio del Inters Superior del Nio: En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos.

Cuando los nios eran considerados meros objetos dependientes de sus padres o de la arbitrariedad de la autoridad el principio fue importante para resaltar la necesidad de reconocer al nio su calidad de persona; ahora que , al menos en el plano normativo, se ha reconocido al nio como un sujeto portador de derechos, el principio debe ser un mecanismo eficaz para oponerse a la amenaza y vulneracin de los derechos reconocidos y promover su proteccin igualitaria.

En lo que respecta a proceso en materia de familia, en que se encuentren incursos nios o adolescente, al tomar cualquier decisin que los involucre, se debe escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la opinin del adolescente dado que se les debe reconocer como sujetos portadores de derechos sin distincin de ningn tipo.

El "inters superior" contemplara 2 aspectos uno por parte del Estado a fin de proveer los medios necesarios para el desarrollo pleno de la niez, adecuando las instituciones y la legislacin en base a los principios de la Convencin y por el otro la de escuchar a los menores a fin que sean "sujetos prevalente de derechos" y no como objetos de un sistema jurdico pensado solo en la exclusiva finalidad del adulto.

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