El Principo de Oportunidad en La Reforma Procesal

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICASSerie Juicios Orales, Nm. 13

Coordinadora editorial: Elvia Luca Flores valosAsistente editorial: Karla Beatriz Templos Nez

Cuidado de la edicin: Ricardo Hernndez Montes de Oca y Hctor Yeraldo Arias Alamilla

Formacin en computadora: Ricardo Hernndez Montes de Oca

Coleccin Juicios OralesCoordinada por: Jorge Witker y Carlos Natarn

MAYDEL GALLARDO ROSADO

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

INSTITUTO DE FORMACIN PROFESIONAL DE LA PROCURADURA GENERAL DE JUSTICIA

DEL DISTRITO FEDERALMxico, 2013

Esta obra fue dictaminada por sus pares acadmicos y aprobada para su publicacin por la Comisin Editorial

del Instituto de Investigaciones Jurdicas

Primera edicin: 21 de noviembre de 2013

DR 2013, Universidad Nacional Autnoma de Mxico

Ciudad Universitaria, 04510, Mxico D.F.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigacin en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.

INSTITUTO DE FORMACIN PROFESIONALDE LA PROCURADURA GENERAL DE JUSTICIA

DEL DISTRITO FEDERAL

4a. y 5a. Cerrada de Avenida Jardn s/nColonia Cosmopolita

Delegacin Azcapotzalco, 02920 Mxico, D. F.

Impreso y hecho en Mxico

ISBN: 978-607-02-4793-4 (obra completa)ISBN: 978-607-02-5057-6 (nm. 13)

A mis padres

A mi hermano Rodrigo

Al doctor Jorge Witker

IX

CONTENIDO

Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIHctor Fix-Fierro

Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

I. Reforma constitucional del 18 de junio de 2008. Pre-cisiones conceptuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

1. Definicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

2. Principio de oportunidad y criterio de oportuni-dad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

3. Formas en las que se puede presentar el principio de oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

II. El principio de oportunidad en la legislacin procesal penal mexicana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

1. Ratio legis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

2. Criterios de oportunidad establecidos por los esta-dos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

III. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

IV. Propuesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

XI

PRESENTACIN

La reforma constitucional de 2008 en materia penal plantea grandes desafos de carcter tcnico, humano y de reingeniera institucional, lo cual exige nuestra atencin terica-reflexiva.

En efecto, la transicin que experimentan los sistemas penales mexicanos (local y federal), sugieren la realizacin de estudios empricos y comparados que iluminen el proceso de cambio que hoy presenciamos desde los estados hacia la federacin.

La seguridad pblica, la prevencin, la persecucin y la procu-racin de justicia se armonizan a los parmetros constitucionales con horizontes temporales, precisos a culminar en 2016. As la pu-blicidad, contradiccin, continuidad e inmediacin, junto a la me-todologa de audiencias orales y posibles expedientes electrnicos debern asimilarse en el nuevo sistema penal para la democracia en desarrollo.

En consecuencia, dichas dinmicas culturales e institucionales estn en curso, detonadas por entidades federativas pioneras, las que en grados distintos, de diseos legislativos e implementacin, se acoplan a principios de transparencia, publicidad y rendicin de cuentas que rigen las polticas pblicas actuales.

A cubrir y desarrollar tpicos diversos bajo el prisma del dere-cho comparado, que integran el universo de la reforma constitu-cional y legal en materia penal, y a registrar, experiencias inter-nacionales y locales comparadas. Esta coleccin monogrfica de Juicios Orales est destinada a cubrir y desarrollar tpicos bajo el prisma del derecho comparado, que integra el universo de la reforma constitucional y legal en materia penal, y a registrar ex-periencias internacionales y locales comparadas; misma que se ofrece a estudiosos, acadmicos y operadores de este nuevo sis-tema de justicia y reingeniera institucional penal en gestacin.

XII PRESENTACIN

Este nuevo esfuerzo editorial de nuestro Instituto est coordi-nado por los doctores Carlos Natarn y Jorge Witker, miembros de nuestra comunidad acadmica, responsables de la calidad y continuidad de esta coleccin.

Hctor Fix-Fierro

1ABREVIATURAS

CPDF Cdigo Penal del Distrito Federal.CPEUM Constitucin Poltica de los Estados Unidos

Mexicanos. CPF Cdigo Penal Federal.CPPBC Cdigo de Procedimientos Penales para Baja

California.CPPCA Cdigo de Procedimientos Penales para Campe-

che.CPPCH Cdigo de Procedimientos Penales para Chi-

huahua.CPPCHIS Cdigo de Procedimientos Penales para Chia-

pas.CPPCO Cdigo de Procedimientos Penales para Coa-

huila.CPPD Cdigo de Procedimientos Penales para Duran-

go.CPPEM Cdigo de Procedimientos Penales para el Esta-

do de Mxico.CPPG Cdigo de Procedimientos Penales para Gua-

najuato.CPPH Cdigo de Procedimientos Penales para Hi-

dalgo.CPPJ Cdigo de Procedimientos Penales para Jalisco. CPPM Cdigo de Procedimientos Penales para Mi-

choacn.CPPMO Cdigo de Procedimientos Penales para More-

los.CPPNL Cdigo de Procedimientos Penales para Nuevo

Len.

2 ABREVIATURAS

CPPO Cdigo de Procedimientos Penales para Oaxaca.CPPP Cdigo de Procedimientos Penales para Puebla.CPPQR Cdigo de Procedimientos Penales para Quinta-

na Roo.CPPSLP Cdigo de Procedimientos Penales para San Luis

Potos.CPPS Cdigo de Procedimientos Penales para Sinaloa.CPPSO Cdigo de Procedimientos Penales para Sonora.CPPTB Cdigo de Procedimientos Penales para Ta-

basco.CPPTM Cdigo de Procedimientos Penales para Tamau-

lipas.CPPTX Cdigo de Procedimientos Penales para Tlaxcala.CPPV Cdigo de Procedimientos Penales para Vera-

cruz.CPPY Cdigo de Procedimientos Penales para Yu-

catn.CPPZ Cdigo de Procedimientos Penales para Zaca-

tecas.DLE Diccionario de la Lengua Espaola.DOF Diario Oficial de la Federacin.

3INTRODUCCIN

La reforma constitucional acontecida en junio de 2008 en M-xico, introdujo en nuestra normatividad diversos cambios que, entre otros, impactaron y modificaron la forma en que el proce-dimiento penal era conocido y se haba venido implementando por muchos aos en nuestro pas.

Las concepciones sobre los principios que formal e informal-mente deban regir el procedimiento penal, eran aparentemente muy claras y aceptadas por los intervinientes del mismo.

Se hace referencia a principios formales e informales, porque si bien la doctrina1 ha establecido cules son aquellos principios que regulan la forma en que el procedimiento penal se desenvuelve, quienes de manera cotidiana participan volunta-ria o involuntariamente en su desarrollo, ya sea como servidores pblicos, como inculpados, vctimas o litigantes, saben que en realidad el procedimiento penal en la prctica tiene caractersti-cas muy propias.

Y es precisamente ah, en el campo de la prctica, en donde la reforma constitucional penal aparece como algo mucho ms que complejo.

Por una parte, se habla de una evolucin. Dejar atrs viejos esquemas, modernidad, vanguardia. Ser parte de una tendencia renovadora.

Por otra parte, el desconocimiento, el temor. Y cmo podra no justificarse si por tantas dcadas se ha venido practicando el procedimiento penal de una sola forma y de repente, aparece que tenemos que olvidar aquello que se aprendi para entender,

1 Vase por todos Beling, Ernst, Derecho procesal penal, Barcelona, Labor, 1943, pp. 23 y ss.

INTRODUCCIN4

como sea y de forma urgente, cul es la forma en que ahora se debe trabajar.

Esto, queda claro, es algo que crea un impacto muy fuerte en las personas. Si aprender y comprender como estudiante el cur-so que sigue el procedimiento penal lleva su tiempo, mucho ms complicado resulta modificar el conocimiento ya estructurado y asimilado.

Cambiar el pensamiento aceptado no slo resulta complicado porque hay que llevar a cabo una sustitucin de conceptos y es-quemas, sino porque adems, implica enfrentarse a la resistencia y al rechazo que en no pocas ocasiones, lo novedoso genera.

Es precisamente as, como ha surgido la necesidad de iniciar el estudio de estas nuevas concepciones y figuras que fueron in-troducidas a nuestro sistema jurdico a partir de la ya referida reforma constitucional penal.

En el caso que nos ocupa, se abordar el tema relativo al prin-cipio de oportunidad. Es importante sealar que si bien se har mencin de forma general a la concepcin y caractersticas pro-pias de este principio, la perspectiva de este trabajo se enfoca a la forma en que el principio de oportunidad ha sido concebido y plasmado en los diferentes cdigos de procedimientos penales de los estados de la Repblica, derivado del cumplimiento de lo dispuesto por la propia reforma constitucional.

Esta decisin deriva de un fenmeno que se est presentando y que resulta muy inquietante.

Por una parte, la crtica de la doctrina del derecho penal so-bre la consideracin de la aplicacin de dicho principio ha sido directa, derivado del anlisis sobre los inconvenientes prcticos y jurdicos que sobre su aplicacin se vislumbran,2 lo cual es apre-ciado como un severo factor de inseguridad.3

2 Vase en amplio sentido Montero Aroca, Juan, Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, pp. 72 y 73.

3 Ruiz Vadillo, Enrique, El principio acusatorio y su proyeccin en la doctrina juris-prudencial del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, Madrid, Actualidad, 1994, p. 105.

INTRODUCCIN 5

Sin embargo, poco se ha dicho respecto a la incertidumbre que en los propios actores del derecho procesal penal ha creado la previsin de esta figura procesal.

La sensacin generalizada se traduce en una incertidumbre respecto a la forma en que debe manejarse lo ya implementado en dicho rubro. Es claro que cada cdigo procesal prev sus pro-pios supuestos, los cuales en ocasiones, coinciden con los estable-cidos por otras legislaciones, pero lo cierto es que existe una gran inquietud por saber, en la prctica, cmo deben aplicarse.

Por esta razn, el presente estudio se enfocar en determinar cmo deben entenderse los supuestos previstos por las legislacio-nes para poder llevar a cabo su aplicacin prctica.

El hecho de establecer en los cdigos procesales penales su-puestos normativos en los que el principio de oportunidad se hace patente, aparentemente cumple el mandato establecido en el artculo 21 constitucional; sin embargo, a partir del presen-te estudio, se podr determinar si dichos supuestos normativos son lo suficientemente claros para que quienes deben aplicarlos, puedan hacerlo cumpliendo los fines para los cuales han sido es-tablecidos.

7I. REFORMA CONSTITUCIONAL

DEL 18 DE JUNIO DE 2008. PRECISIONES CONCEPTUALES

El 18 de junio de 2008, fue publicado en el DOF el Decreto por medio del cual se reformaron y adicionaron diversas disposicio-nes de la Constitucin.

El artculo 21 constitucional estableca antes de la referida re-forma, lo siguiente:

La imposicin de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judi-cial. La investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Minis-terio Pblico, el cual se auxiliar con una polica que estar bajo su autoridad y mando inmediato. Compete a la autoridad administrati-va la aplicacin de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de polica, las que nicamente consistirn en multa o arresto hasta por treinta y seis horas; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutar sta por el arresto correspondiente, que no exceder en ningn caso de treinta y seis horas.

Si el infractor fuese jornalero, obrero o trabajador, no podr ser sancionado con multa mayor del importe de ese jornal o salario de un da.

Tratndose de trabajadores no asalariados, la multa no exceder del equivalente a un da de su ingreso.

Las resoluciones del Ministerio Pblico sobre el no ejercicio y de-sistimiento de la accin penal, podrn ser impugnadas por va juris-diccional en los trminos que establezca la ley.

El Ejecutivo Federal podr, con la aprobacin del Senado en cada caso, reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional.

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD PROCESAL8

La seguridad pblica es una funcin a cargo de la Federacin, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, en las respectivas competencias que esta Constitucin seala. La actuacin de las insti-tuciones policiales se regir por los principios de legalidad, eficiencia, profesionalismo y honradez.

La Federacin, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios se coordinarn, en los trminos que la ley seale, para establecer un sistema nacional de seguridad pblica.

Despus del 18 de junio de 2008, el artculo 21 constitucional fue modificado de la siguiente forma:

La investigacin de los delitos corresponde al Ministerio Pblico y a las policas, las cuales actuarn bajo la conduccin y mando de aqul en el ejercicio de esta funcin.

El ejercicio de la accin penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Pblico. La ley determinar los casos en que los particula-res podrn ejercer la accin penal ante la autoridad judicial.

La imposicin de las penas, su modificacin y duracin son pro-pias y exclusivas de la autoridad judicial.

Compete a la autoridad administrativa la aplicacin de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de polica, las que nicamente consistirn en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutar esta por el arresto correspondiente, que no exceder en ningn caso de treinta y seis horas.

Si el infractor de los reglamentos gubernativos y de polica fuese jornalero, obrero o trabajador, no podr ser sancionado con multa mayor del importe de su jornal o salario de un da.

Tratndose de trabajadores no asalariados, la multa que se im-ponga por infraccin de los reglamentos gubernativos y de polica, no exceder del equivalente a un da de su ingreso.

El Ministerio Pblico podr considerar criterios de oportunidad para el ejerci-cio de la accin penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley.

PRECISIONES CONCEPTUALES 9

El Ejecutivo Federal podr, con la aprobacin del Senado en cada caso, reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional.

La seguridad pblica es una funcin a cargo de la Federacin, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, que comprende la prevencin de los delitos; la investigacin y persecucin para hacer-la efectiva, as como la sancin de las infracciones administrativas, en los trminos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitucin seala. La actuacin de las instituciones de seguridad pblica se regir por los principios de legalidad, objetividad, eficien-cia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos re-conocidos en esta Constitucin.

Las instituciones de seguridad pblica sern de carcter civil, disciplinado y profesional. El Ministerio Pblico y las instituciones policiales de los tres rdenes de gobierno debern coordinarse entre s para cumplir los objetivos de la seguridad pblica y conformarn el Sistema Nacional de Seguridad Pblica, que estar sujeto a las siguientes bases mnimas:

a) La regulacin de la seleccin, ingreso, formacin, permanencia, evaluacin, reconocimiento y certificacin de los integrantes de las instituciones de seguridad pblica. La operacin y desarrollo de estas acciones ser competencia de la Federacin, el Distrito Federal, los Estados y los municipios en el mbito de sus respectivas atribuciones.

b) El establecimiento de las bases de datos criminalsticos y de personal para las instituciones de seguridad pblica. Ninguna per-sona podr ingresar a las instituciones de seguridad pblica si no ha sido debidamente certificado y registrado en el sistema.

c) La formulacin de polticas pblicas tendientes a prevenir la comisin de delitos.

d) Se determinar la participacin de la comunidad que coadyu-var, entre otros, en los procesos de evaluacin de las polticas de prevencin del delito as como de las instituciones de seguridad p-blica.

e) Los fondos de ayuda federal para la seguridad pblica, a nivel nacional sern aportados a las entidades federativas y municipios para ser destinados exclusivamente a estos fines.


Como se puede observar, el sptimo prrafo de este nuevo artculo 21 constitucional es el que hace referencia a la imple-mentacin del principio de oportunidad en el sistema jurdico mexicano, al establecer: El Ministerio Pblico podr considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la accin penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley.

De esta mencin, deriva una primera necesidad de distincin, ya que el precepto constitucional hace referencia al trmino cri-terios de oportunidad, el cual no en pocas ocasiones es confundido o se utiliza como sinnimo del concepto de principio de oportunidad, lo cual es impreciso.

Para poder llevar a cabo esta aclaracin, es necesario empezar por sealar qu debe entenderse por principio de oportunidad.

1. Definicin

Si existe un concepto en derecho que se constituye como la base misma del razonamiento jurdico, es el de legalidad.

Por lo general, dicho concepto se utiliza de forma amplia y es entendido como aquel actuar que es acorde con lo establecido por la ley, cualquiera que esta sea.

En materia penal, especialmente en materia procesal, el prin-cipio de legalidad hace referencia al deber que tiene el Ministerio Pblico de llevar a cabo la persecucin penal.4

Es en este escenario precisamente, en el cual se hace patente el principio de oportunidad, ya que este principio es la excepcin al principio de legalidad en materia procesal penal.

De esta forma, es posible definir el principio de oportunidad como aqul medio por el cual se le otorga al Ministerio Pblico, la facultad para disponer del ejercicio de la accin penal en cier-tas circunstancias, independientemente de que se encuentre acre-

4 Carnelutti, Francesco, Lecciones sobre el proceso penal, Buenos Aires, EJEA, vol. II, 1950, p. 54.

PRECISIONES CONCEPTUALES 11

ditada la existencia de un hecho delictivo y se encuentre identifi-cado al autor determinado.5

2. Principio de oportunidad y criterio de oportunidad

Ya se ha sealado que el principio de oportunidad, es la excep-cin al principio de legalidad en materia procesal penal, porque el mismo implica una excepcin al deber de persecucin penal.

Sin embargo, es necesario aclarar que el principio de oportu-nidad excepciones en la persecucin penal, es concebido de diversas formas por los diferentes sistemas jurdicos. Cada uno, plasma o establece lineamientos en su legislacin segn los cuales el Ministerio Pblico o fiscal, podr poner en prctica el principio de oportunidad.

Estos supuestos concretos en los que cada legislacin permite a su Ministerio Pblico o fiscal, dejar de llevar a cabo la persecucin penal, segn sus propias concepciones y/o valores, es lo que se conoce como criterio de oportunidad.

De ah se entiende que el Ministerio Pblico pone en prctica el principio de oportunidad mediante la aplicacin de un criterio de oportunidad. Este ltimo es la forma en la que se hace tangible el principio de oportunidad en cada sistema jurdico o legislacin.

En nuestro sistema jurdico, el artculo 21 constitucional ha legitimizado la aplicacin del principio de oportunidad al esta-blecer: El Ministerio Pblico podr considerar criterios de opor-tunidad para el ejercicio de la accin penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley, esto es, el Ministerio Pblico podr invocar supuestos concretos establecidos normativamente (criterios de oportunidad), para dejar de llevar a cabo la persecucin penal (prin-cipio de oportunidad).

5 Montero Aroca, Juan, Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn, cit., p. 71.


3. Formas en las que se puede presentar el principio de oportunidad

A partir de aqu, surge la necesidad de llevar a cabo otra dis-tincin conceptual, ya que el principio de oportunidad puede ser plasmado en los distintos sistemas jurdicos de dos formas diferen-tes, como oportunidad pura o como oportunidad reglada.6

En la oportunidad pura, el Ministerio Pblico cuenta con am-plia flexibilidad para llevar a cabo el ejercicio de la accin penal,7 mientras que en la oportunidad reglada, la propia ley establece los presupuestos, requisitos o condiciones para que pueda tener aplicacin el principio de oportunidad.8

De lo establecido en la parte final del sptimo prrafo del artculo 21 constitucional, que a la letra seala ... en los supues-tos y condiciones que fije la ley, podemos decir que en Mxico, el principio de oportunidad ser puesto en prctica mediante una oportunidad reglada.

Finalmente, es importante sealar que si bien derivado de la reforma constitucional, en Mxico se reconoce la aplicacin del principio de oportunidad a travs de determinados criterios es-tablecidos normativamente, el trmino podr, nos muestra que la decisin de aplicar un criterio de oportunidad, es una facultad que tiene el Ministerio Pblico mas no una obligacin, por lo cual en Mxico sigue siendo el principio de legalidad el eje rector del ejercicio de la accin penal.9

6 Armenta Deu, Teresa, Lecciones de derecho procesal penal, Madrid, Marcial Pons, 2003, p. 40.

7 Contreras Alfaro, Luis Humberto, Corrupcin y principio de oportunidad. Al-ternativas en materia de prevencin y castigo a la respuesta penal tradicional, Salamanca, Grupo de Estudios contra la Corrupcin, Universidad de Salamanca, 2005, p. 60.

8 De la Oliva Santos, Andrs, El proceso penal: Funcin especfica, prin-cipios y especiales caractersticas, en De la Oliva Santos et al., Derecho procesal penal, 4a ed., Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1999, p. 22.

9 Vasconcelos Mndez, Rubn, Constitucin, Ministerio Pblico y princi-pio de oportunidad, Iter Criminis, Revista de Ciencias Penales, cuarta poca, nm. 8, 2009, p. 59.

13

II. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA

LEGISLACIN PROCESAL PENAL MEXICANA

Una vez realizada la distincin conceptual anteriormente referi-da, se dar inicio al anlisis de los criterios de oportunidad esta-blecidos en los cdigos de procedimientos penales de las diferen-tes entidades federativas que ya han dado inicio a la reforma de su sistema de justicia penal.

Si bien podr observarse que en muchos casos los criterios de oportunidad plasmados en dichos cdigos son similares, tambin ser posible advertir las diferencias conceptuales y valorativas que en cada uno se hace patente.

1. Ratio Legis

Una primera cuestin que debe ser abordada respecto a esta figura procesal, es la razn por la cual se ha decidido llevar a cabo su incorporacin en nuestro sistema de justicia penal.

Para ello, es importante analizar los argumentos que tanto el legislador federal como los diversos legisladores estatales, han plasmado en beneficio del mismo, para llevar a cabo su conside-racin normativa de manera oficial.

Primero, es necesario hacer referencia a los argumentos esgri-midos por el constituyente permanente en relacin con la refor-ma constitucional penal de 2008.

Los documentos de trabajo10 que pueden ser consultados res-pecto a este proceso legislativo, hacen referencia a la implemen-

10 Incluyen iniciativas presentadas, dictmenes y minutas elaboradas du-rante el proceso legislativo.


tacin de criterios de oportunidad en nuestra Constitucin, con base en la siguiente consideracin:

De las comisiones unidad de puntos constitucionales; de Justicia, de Gobernacin; de Seguridad Pblica; y de Estudios legislativos, se-gunda, con proyecto de decreto por el cual se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitucin Poltica de los Estados Uni-dos Mexicanos

AntecedentesMateria de la MinutaConsideracionesArtculo 21Criterios de oportunidadEstas comisiones unidad comparten la idea de la colegisladora de

que para una eficaz administracin de recursos pblicos, es ineludi-ble el deber de racionalizar y de generar una poltica coherente de persecucin penal como directriz, sortear los problemas econmicos y extender al mximo los recursos disponibles y la consecucin de los objetivos poltico-criminales deseados.

En efecto, consideramos al igual que la Cmara de origen, que la aplicacin irrestricta del principio de oficiosidad en la persecucin penal genera una sobrecarga del sistema de justicia con delitos me-nores que en nada afectan el inters pblico pero que las autoridades de persecucin penal se ven precisados a perseguir, en virtud de una mal entendida inderogabilidad de la persecucin penal, que provoca costos constantes de persecucin en asuntos que no lo ameritan. En virtud de ello es que se considera necesario conferir al Ministerio Pblico la facultad para aplicar criterios de oportunidad, que le permitan administrar los recursos disponibles de persecucin y aplicarlos a los delitos que ms ofenden y lesionan a los bienes jurdicos de superior entidad.

Se hace la precisin de que el criterio de oportunidad no ser aplicable cuando se trate de intereses pblicos de vital importancia.

LEGISLACIN PROCESAL PENAL MEXICANA 15

Asimismo, se preserva la posibilidad de impugnacin del no ejercicio de la accin penal ante las autoridades judiciales.

Como se puede observar, el argumento central hace referencia a la necesidad de administrar eficazmente los recursos pblicos disponibles, para evitar una sobresaturacin del sistema de justi-cia penal provocada por la persecucin de delitos menores.

Este argumento nos ofrece un panorama claro sobre la funcin que el constituyente permanente considera como prioritaria en la implementacin del principio de oportunidad en la CPEUM.

Esto es, la autorizacin de la aplicacin de los criterios de oportunidad, se plasma en el artculo 21 constitucional a partir de la reforma de 2008, con base en un criterio eminentemente prctico, cuya razn en concreto consiste en evitar la persecucin de conductas que no lo ameritan por ser menores, y que en nada afectan el inters pblico.

Este primer argumento esgrimido por el constituyente perma-nente, resulta muy importante como punto de referencia para poder analizar las exposiciones de motivos que las legislaturas brindan respecto a la implementacin del principio de oportuni-dad en sus respectivas jurisdicciones.

Al realizarse una lectura sobre las diversas exposiciones de motivos de los nuevos cdigos procesales penales, se observa lo siguiente:

En algunos casos, la referencia a la inclusin del criterio de oportu-nidad en la legislacin no siempre se realiza de forma suficientemen-te amplia o explicativa, esto es, satisfactoria, ya que en ocasiones, nicamente se proporciona una mencin sobre lo que el principio de oportunidad implica, sealando que el mismo se llevar a cabo respecto a los casos que no revistan gran relevancia penal, y se hace un muy breve resumen sobre la forma en la que la aplicacin del mismo se llevar a cabo.11

11 Vase Exposicin de Motivos de los CPPCH, CPPCOA, CPPY e Inicia-tiva del Ejecutivo Federal, con proyecto de decreto que expide el Cdigo Fede-


Por otra parte, tambin encontramos legislaciones que hacen referencia a la necesidad de incorporar el principio de oportuni-dad argumentando que, tratndose de delitos menores o de bajo impacto, la aplicacin irrestricta del principio de legalidad o del principio de oficiosidad ambos referentes a la persecucin pe-nal, genera una sobrecarga de trabajo y costos elevados al sis-tema de justicia, por lo cual es necesario facultar al Ministerio Pblico para que pueda aplicar los criterios de oportunidad res-pecto de asuntos que no lo ameritan, para que en virtud de ello, pueda administrar los recursos pblicos (humanos y materiales) disponibles, y aplicarlos a la persecucin de delitos de mayor gra-vedad.12

Es importante sealar que en algunos casos en los que se uti-liza esta frmula, adems de hacerse una referencia a los crite-rios de oportunidad que se prevn, se indica que el principio de legalidad en materia de persecucin penal, sigue siendo la regla general en el nuevo sistema de justicia penal.13

En otros casos, adems de hacerse referencia al contenido de los dos prrafos anteriores, tambin se realizan consideraciones relativas al hecho de que el Ministerio Pblico invierte los mismos recursos en la persecucin de delitos menores que en aquellos delitos en donde se ve sensiblemente afectada la percepcin ciu-dadana respecto a la eficacia y calidad del sistema de justicia, y

ral de Procedimientos Penales. Gaceta Parlamentaria, ao XIV, 22 de septiembre de 2011, nm. 3353-II, punto 2.3.2. La exposicin de motivos del CPPNL, hace referencia a que el precitado principio se encuentra vinculado a supuestos de regulacin especial, esto ltimo, a diferencia de lo que ocurre en pases per-tenecientes al Common Law, en los que las decisiones acerca de la accin penal, sobre todo respecto de la abstencin del ejercicio de la accin penal, son prc-ticamente ilimitadas. Por otra parte, la exposicin de motivos del CPPP hace referencia a la incursin del principio de oportunidad en la legislacin como eficiente medida de poltica criminal para reducir la criminalidad primaria, a travs del uso de criterios de selectividad, que permiten la eficiencia y economa de la justicia.

12 Vase Exposicin de Motivos de los CPPD y CPPEM. 13 Vase Exposicin de Motivos del CPPH.


hacen referencia a una crtica que se ha esgrimido en contra de la aplicacin de los criterios de oportunidad, relativa a la selectivi-dad inevitable de la justicia penal, la cual seala: Se debe a una poltica inflacionaria de definicin criminal o criminalizacin de conductas superfluas, que operan en el nivel simblico y que no se traducen en una lesin de importancia de bienes jurdicos. Al respecto refiere que si bien desde una perspectiva formal dicha crtica es atendible es dudoso que en tiempos de alarma social por la inseguridad pblica pueda detenerse la inflacin penal, en la que las presiones polticas por ms recursos punitivos se vuelve ms apremiante, razn por la cual el principio de oportunidad se convierte en un filtro que si se regula de forma adecuada puede convertirse en un instrumento ms que facilite el derecho penal mnimo.14

14 Vase Exposicin de Motivos de los CPPMO y CPPJ, el cual seala en cuanto a su Cdigo Procesal que el Principio de Oportunidad se encuentra vinculado a supuestos de regulacin especfica, a diferencia de lo que ocurre en pases perteneciente a la familia del common law, en los que las decisiones acerca de la accin penal, sobre todo respecto de la abstencin, son prcticamente ilimitadas. Asimismo, hace referencia a discusiones de carcter doctrinal, re-lativas al cuestionamiento sobre si la existencia de figuras como el principio de oportunidad se traducen en la vulneracin del principio de separacin entre juez y acusacin, toda vez que se ha pensado que la negativa del Ministerio P-blico de incoar un proceso penal cuando existen elementos de conviccin para as hacerlo, se convierte en una facultad oblicua que permite a esta institucin decidir el ltimo destino del caso. En este sentido encontramos tambin la Exposicin de Motivos del CPPO la cual hace referencia a la necesidad de racionalizar y planificar la persecucin penal como criterio ineludible para administrar recursos pblicos y llevar a cabo la obtencin de objetivos pol-tico criminales deseados. En este mismo tenor se observa la Exposicin de Mo-tivos del CPPTM, la cual tambin seala que La discusin en nuestro entorno constitucional y legal ha sido, desde principios del redimensionamiento del Mi-nisterio Pblico en 1917, si la existencia de figuras como el principio de opor-tunidad se traducen en la vulneracin del principio de separacin entre juez y acusacin, toda vez que se ha pensado que la negativa de incoar un proceso penal cuando existen elementos de conviccin para as hacerlo, se convierte en una facultad oblicua que permite a esta institucin decidir el ltimo destino de un caso. A partir de la reforma constitucional en materia de seguridad y justicia


Lamentablemente, tambin observamos casos en los que la exposicin de motivos nicamente menciona la previsin de cri-terios de oportunidad en la legislacin sin dar mayor explicacin sobre el origen de dicha determinacin,15 o simplemente no se hace referencia al principio de oportunidad ni a las razones por las cuales se ha decidido incorporar esta figura procesal a dicha legislacin.16

De todo lo anterior podemos observar que las frmulas utiliza-das por las diversas legislaturas para esgrimir los argumentos que permiten legitimizar la implementacin del principio de opor-tunidad, son prcticamente las mismas, y su fundamento radica en sealar que los recursos pblicos y la dinmica de trabajo del sistema de justicia, se ve seriamente afectada por la persecucin de conductas que no lo ameritan.

Ello hace patente una queja indirecta de los rganos de per-secucin de justicia en primer lugar, y de los rganos de imparticin de justicia en segundo, dirigida al legislador, res-pecto a la valoracin y determinacin como delictiva que se ha venido realizando respecto de determinadas conductas, y que de forma evidente, no lo ameritan.

Este argumento generalizado, ha sido adoptado tanto por el constituyente permanente como por los legisladores locales, en forma de una seria crtica sobre la aplicacin irrestricta del prin-cipio de legalidad en materia procesal, como si derivado de su aplicacin, se hubieren desatado gran parte de los males y caren-cias que desafortunadamente, aquejan al sistema de justicia penal de este pas.

penal publicada el 18 de junio de 2008, el problema queda zanjado, cuando ahora por mandato constitucional se establece que El Ministerio Pblico po-dr considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la accin penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley.

15 Vase exposiciones de motivos de los CPPQR, CPPSLP, CPPSO, CPPTB, CPPTX y CPPZ.

16 Vase exposiciones de motivos de los CPPG, CPPM y CPPV.


Ello llama la atencin porque pareciera que al implementar el principio de oportunidad en nuestra legislacin, se fueran a des-hacer los rganos de persecucin de justicia de un gran problema que no tiene su raz en la aplicacin irrestricta del principio de legalidad en materia procesal penal.

Esta uniformidad de frmulas y argumentos, genera otra in-terrogante, ya que surge la necesidad de cuestionar si todos los estados padecen esa misma saturacin de trabajo derivada de la aplicacin irrestricta del principio de oportunidad.

Por lo pronto, podemos decir que en ninguna de las exposi-ciones de motivos se hace patente la referencia a la problemtica que en particular, sobre dicho tema, aqueje a un determinado estado.

Ello desde luego no implica que en la exposicin de motivos se tenga que desglosar el nmero de indagatorias que el Ministerio Pblico ha iniciado respecto a conductas que son consideradas como menores, pero la previsin de una figura como el principio de oportunidad en la legislacin, bien amerita brindar una expli-cacin ms tcnica sobre dicha figura procesal, o por lo menos, ms concreta sobre la problemtica padecida, especialmente si tomamos en consideracin que las condiciones y circunstancias de cada uno de los estados de la Repblica Mexicana son diversas y la problemtica a la cual se enfrenta cada uno de ellos no nece-sariamente es la misma que la de los dems estados.

Pareciera ser que la frmula simplemente se adopt por con-senso y por ello se hace referencia en las diversas exposiciones de motivos, de forma muy general.

Lo anterior, permite sealar que la concepcin que se tiene so-bre el principio de oportunidad, es la de una figura que va a venir a resolver una problemtica en concreto que padece el sistema de justicia penal: sobresaturacin de trabajo.

Resulta difcil concebir un remedio tan simple para un proble-ma que a primera vista, parece tener ms de una causa de origen, ya que el hecho de que los cdigos penales prevean conductas menores como delitos, y el presupuesto que el estado ejerce sobre


los rubros de persecucin y administracin de justicia sea limi-tado, no parece tener relacin con la aplicacin del principio de legalidad en materia procesal penal.

2. Criterios de oportunidad establecidos por los estados

En este estudio, se analizarn los criterios de oportunidad esta-blecidos por las diversas legislaturas que ya cuentan con un nuevo Cdigo Procesal Penal. Algunos de estos cdigos ya se encuen-tran vigentes y algunos otros lo estarn en prximas fechas. Es importante sealar que si bien cada estado asigna a su cdigo un nombre en particular, para efectos prcticos en este trabajo se har referencia a ellos como Cdigo Procesal Penal.

A. Por la trascendencia del hecho

a. Insignificancia o insignificancia social del hecho

Uno de los primeros criterios que aparece de forma ms o menos uniforme en diversos cdigos procesales, es el que hace referencia a aquellos casos en que se trate de un hecho insignifi-cante17 o socialmente insignificante.18 Algn estado utiliza el trmino intrascendencia19 y alguno otro el trmino mnimo agravio.20

Si bien cada estado complementa esta hiptesis de forma par-ticular, lo cierto es que esta primera mencin merece un anlisis en particular.

17 Cfr. artculos 99, fraccin I del CPPCA; 110, fraccin I del CPPEM; 87, fraccin I del CPPM; 88, fraccin I del CPPMO; 196, fraccin I del CPPO; 216, fraccin I del CPPY, y 90, fraccin I, del CPPZ.

18 Cfr. artculos 79, fraccin I del CPPBC; 83, fraccin I del CPPCH; 94, fraccin I del CPPD; 218, fraccin I del CPPH, y 94, fraccin I del CPPTX.

19 Cfr. artculo 150, fraccin I del CPPP.20 Cfr. artculo 215, fraccin I del CPPQR.


La primera cuestin que surge es respecto a los conceptos he-cho insignificante y socialmente insignificante, de lo cual de-rivan varias preguntas: qu es un hecho insignificante?, qu es un hecho socialmente insignificante?, hecho insignificante es si-nnimo de socialmente insignificante? y su definicin puede ser obtenida desde una perspectiva jurdico penal cuando ms ade-lante en varios cdigos, se habla dentro del mismo prrafo de mnima o exigua culpabilidad?

Para poder dar respuesta a estas interrogantes es necesario de-finir en primer lugar, qu debemos entender por hecho insignifi-cante y hecho socialmente insignificante.

Por lo general, las personas manejamos un concepto o pos-tura sobre la importancia o insignificancia de las cosas o de los sucesos. Sin embargo, no en pocas ocasiones esos conceptos atienden a perspectivas personales.

Segn el DLE, el trmino hecho en su octava acepcin sig-nifica accin u obra, en su dcima acepcin cosa que sucede, en su dcima primera acepcin asunto o materia de que se tra-ta, y en su dcimo segunda acepcin (en derecho) como caso sobre que se litiga o que da motivo a la causa.

Por su parte, el trmino insignificante significa balad, pe-queo, despreciable, y el trmino insignificancia significa pequeez, insuficiencia, inutilidad.

De lo anterior podemos sealar que un hecho insignificante es un acontecimiento de poca importancia o poca trascendencia. Es importante resaltar que esta definicin nicamente hace referencia a la des-cripcin del hecho, es decir, a su caracterstica, mas no se hace re-ferencia al origen o procedencia de dicho calificativo.

En cuanto a la aplicacin del criterio de oportunidad, la pre-gunta que surge a partir de esta definicin es: cul es el criterio que rige para determinar la insignificancia del hecho?, y en el caso concreto quin decidir si un hecho es intrascendente?

Todos podemos decir lo que a nuestro criterio es intrascenden-te. Sin embargo, difcilmente ese criterio ser uniforme a todas las personas.


En el caso que nos ocupa, esta cuestin adquiere relevancia puesto que en la prctica, difcilmente podremos establecer un criterio universal que rija lo que debe entenderse por insignifican-cia de los hechos.

Por ejemplo, una persona puede decir que sustraer de una tienda un dulce es un hecho insignificante; sin embargo, si al da se sustraen veinte dulces por diferentes personas de la misma tienda, es muy probable que el dueo de la misma considere cada uno de esos actos como algo grave.

Esto es, la gravedad de un hecho, ser percibido por las per-sonas segn el mismo contravenga sus creencias, bienes o sus in-tereses.

Por lo anterior, considero que si bien como persona es factible emitir opiniones sobre la insignificancia o insignificancia de los hechos, como autoridad resulta sumamente complejo poder rea-lizar determinaciones en dicho sentido y muy riesgoso actuar en consecuencia, ya que la posibilidad de aplicar un criterio arbitra-rio es muy alta y por ende, el cuestionamiento sobre la legitimi-dad de dicha decisin, prcticamente un hecho.

De ah se origina otra cuestin importante, ya que como se vio en lneas precedentes, tanto el propio significado de las pala-bras como el precepto mismo, nicamente proporcionan o hacen referencia a una caracterstica del hecho, mas de ellos no se des-prende quin debe o cul ser la forma de determinar en el caso concreto, la insignificancia del hecho.

En este caso es necesario precisar si ser el Ministerio Pbli-co el que lo decide con base en su criterio personal y segn su propia perspectiva de las cosas, o si deber tomar en considera-cin la visin de la vctima o del ofendido, o si deber tener en cuenta la postura del inculpado.

Si derivado de las propias facultades discrecionales que se otor-gan al Ministerio Pblico decimos que l es quien debe establecer la insignificancia del hecho, existe la posibilidad de que su reso-lucin pueda ser vista como parcial o arbitraria y que ello genere inconformidad entre quienes se sientan agraviados por el hecho.


Por otra parte, el otorgar a la vctima u ofendido la capaci-dad de decidir sobre la calificacin del hecho, genera el riesgo de crear una actitud poco objetiva o incluso vengativa sobre el in-culpado, que poco tenga que ver con la realidad o con un criterio de imparcialidad.

No se hace mayor referencia al imputado, ya que al ser la apli-cacin del criterio de oportunidad un beneficio hacia su persona, es muy probable que se incline por corroborar la insignificancia del hecho en su favor.

Por lo anterior, considero necesario erradicar de los textos pro-cesales la mencin relativa a la aplicacin de un criterio de opor-tunidad con base en la insignificancia del hecho.

Ahora bien, como ya se mencion en lneas precedentes, de-terminados cdigos procesales establecen el concepto de hecho so-cialmente insignificante.

Si bien hemos dicho que un hecho insignificante es un acon-tecimiento de poca importancia o poca trascendencia, ahora es necesario determinar cmo se modifica esta definicin al incorporar en su significado el trmino socialmente.

El trmino socialmente no es definido concretamente por el DLE; sin embargo, el trmino social en su primera acepcin significa en lo que interesa perteneciente o relativo a la socie-dad..., y sociedad significa en su primera acepcin reunin de mayor o menor de personas, familias, pueblos o naciones, y en su segunda acepcin agrupacin natural o pactada de per-sonas, que constituyen unidad distinta de cada uno de sus indi-viduos, con el fin de cumplir, mediante la mutua cooperacin, todos o algunos de los fines de la vida....

Esto es, un hecho socialmente insignificante puede ser defini-do como aquel acontecimiento que un grupo de personas considera de poca importancia.

A diferencia de lo que sucede respecto al trmino hecho insigni-ficante, en donde como hemos visto, no es posible determinar la procedencia de tal descripcin, al incorporarse el trmino social-mente se define un marco de referencia sobre el cual aparentemen-


te, se puede obtener la determinacin de insignificancia, esto es, a travs de lo que un grupo de personas establecen como tal.

Digo aparentemente porque si bien un grupo de personas es a pri-mera vista un concepto determinado, lo cierto es que tampoco es posible establecer qu personas o cuntas de ellas harn la deter-minacin, y con base en qu criterios lo realizarn.

En una poca como en la que vivimos, en donde da a da se promueven cada vez mayores espacios de apertura y tolerancia, y en donde se aceptan mayor diversidad de posturas, hablar de lo que hoy en da es socialmente aceptado, es ms que complejo.

Desde esta perspectiva, podra ser posible en su caso se-alar lo que un grupo determinado de personas pueda conside-rar como insignificante; sin embargo, del gran universo de gru-pos que conforman la sociedad, difcilmente podramos sealar qu grupo ser el elegido para determinar la trascendencia o in-trascendencia de un hecho.

La poca en la que la sociedad poda referir con aparente soltura lo que eran las buenas costumbres, y emitir un juicio ms o menos uniforme o generalizado sobre ello, ha sido supera-da, aunado al hecho de que las finalidades puramente ideolgicas o las meras inmoralidades, no lesionan ningn bien jurdico y por ello, quedan excluidas del derecho penal, es decir, deben quedar impunes.21

De lo anterior, se desprende que los actores que participan en el procedimiento penal que se desarrolla en los estados que utilizan este tipo de conceptos, enfrentarn confusiones y pro-blemticas prcticas para poder hacer uso de estos criterios de oportunidad.

Si bien como se ha mencionado, no es fcil determinar quin ser en estos casos quien legtimamente pueda otorgar el califi-cativo de insignificante, tambin es cierto que en la prctica habr que tomar una determinacin al respecto.

21 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. I, Madrid, Civitas, 1997, pp. 52 y 56.


En este sentido puede decirse que haciendo uso de un crite-rio basado en la imparcialidad, en la prctica podra otorgarse esa facultad con mayor legitimidad al Ministerio Pblico. Refiero mayor legitimidad porque an siendo considerado el Minis-terio Pblico una institucin que debe actuar con objetividad, la ambigedad de los trminos no permite alcanzarla plenamente.

Por lo anterior, considero que plasmar en un cdigo procesal penal este tipo de conceptos es sumamente desafortunado, por-que parten de un sustento poco slido, con base en conceptos ambiguos sumamente difciles de definir, y que por lo tanto, son precursores de posible desigualdad fcilmente traducible en ar-bitrariedad.

Ahora bien, tambin es importante sealar que este tipo de determinaciones ambiguas no son plasmadas de la misma forma por todos los cdigos procesales penales que han sido reforma-dos; en algunos casos, se aprecia una mejor tcnica para demar-car la precisin de esta trascendencia del hecho.

En este sentido, vale la pena mencionar lo establecido por el CPPP, ya que el mismo seala como criterio: Se trate de un he-cho que por su intrascendencia... siempre y cuando la pena para el caso no exceda de cinco aos de prisin....

Como se puede observar, al inicio del precepto se hace uso de un concepto que, como se ha mencionado en lneas precedentes, es de difcil precisin: sin embargo, dicha ambigedad es corregida ms adelante al especificarse una medida objetivamente determi-nable pena no mayor a cinco aos de prisin.

As, una vez establecida la problemtica que la terminologa utilizada por los cdigos procesales penales genera, es importante analizar el complemento de dichos preceptos, lo cual permitir apreciar con mayor claridad, por qu es tan necesario utilizar conceptos precisos en los criterios de oportunidad.

En varios cdigos procesales vemos que, al establecerse el cri-terio de oportunidad con base en la insignificancia o insignificancia social del hecho, se seala una salvedad, esto es, se prohbe la aplicacin del criterio cuando se afecte gravemente un inters


pblico o lo haya cometido un servidor pblico en el ejercicio de su cargo o con motivo de l.22

En este caso surge la necesidad de definir, nuevamente, qu debemos entender por inters pblico.

El trmino inters segn el DLE significa en su primera acepcin provecho, utilidad, ganancia, en la segunda significa valor que en s tiene una cosa, y en su sexta significa conve-niencia o necesidad de carcter colectivo en el orden moral o material.

Por su parte el trmino pblico significa en su novena acep-cin comn del pueblo o ciudad.

De lo anterior, podemos concluir de forma general, que el in-ters pblico es aquello que es valioso para un grupo de personas.

Esta definicin nos presenta un nuevo punto de dificultad den-tro del precepto que requiere de un especial anlisis.

Esto es, si nos remontamos a la definicin de hecho social-mente insignificante como acontecimiento que un grupo de personas considera de poca importancia, y lo comparamos con el propio de in-ters pblico como valioso para un grupo de personas, podemos apre-ciar una franca contradiccin en el precepto en comento.

Primero, porque como se ha dicho ya en reiteradas ocasiones, establecer lo que para un grupo de personas es insignificante es tan complejo como determinar qu es lo valioso. En ambos casos, ha-blamos de trminos ambiguos de difcil determinacin.

En segundo lugar, suponiendo que pudiramos establecer un grupo definido, del cual se pudiera extraer claramente qu es lo

22 Cfr. artculos 79, fraccin I del CPPBC; 99, fraccin I del CPPCA, el cual establece ... en el ejercicio del cargo o con ocasin de l; 176, inciso a del CPPCHIS, el cual nicamente hace referencia a la afectacin grave de un inters pblico; 110, fraccin I del CPPEM, el cual establece ... no afecte el inters pbli-co... por un servidor pblico estatal o municipal en ejercicio de sus funciones; 87, fraccin I del CPPM, el cual establece ... en ejercicio del cargo o con ocasin de l; 88, fraccin I del CPPMO, en cuyo caso se hace referencia a ... lo haya cometido dolosamente un servidor pblico...; 150, fraccin I del CPPP, en donde se seala ... haya sido cometido por un servidor pblico estatal o municipal...; 215, fraccin I del CPPQR, y 90, fraccin I del CPPZ.


insignificante y qu es lo valioso, nos encontramos entonces con la problemtica de diferenciar qu es a la vez insignificante y va-lioso para ese mismo grupo de personas.

Y la cuestin se hace ms complicada al incluirse el trmino gravemente, el cual segn el propio DLE significa en su prime-ra acepcin con gravedad y en su segunda acepcin como de manera grave, definindose a su vez gravedad en su cuarta acepcin como grandeza, importancia, y grave en su segun-da acepcin como grande, de mucha entidad o importancia.

Si algo es insignificante, entonces carece de valor. Por ello re-sulta terminolgicamente incorrecto y contradictorio, que los cdigos procesales penales establezcan en el mismo criterio, por una parte, cuando se trate de un hecho socialmente insignifican-te salvo que afecta gravemente el inters pblico.

Si un hecho es socialmente insignificante cmo puede afectar gravemente el inters pblico. El hecho daa o no daa, pero no puede hacer las dos cosas al mismo tiempo.

Y lo ms grave es que la confusin en algunos casos no ter-mina ah, por ejemplo, el CPPBC agrega a esta hiptesis un p-rrafo extra en el que seala: No podr aplicarse el principio de oportunidad en los casos de delitos contra el libre desarrollo de la personalidad y de violencia familiar, por afectar gravemente el inters pblico. El CPPCH establece que: No podr aplicar-se el principio de oportunidad en los casos de delitos contra la libertad y seguridad sexuales o de violencia familiar, por afectar gravemente el inters pblico. De igual forma, el CPPH seala: Tampoco podr aplicarse este criterio de oportunidad en los ca-sos de delitos sexuales o de violencia familiar.

La cuestin aqu es que, por una parte, se seala de modo am-plio que afecte gravemente el inters pblico y despus especi-fica casos en los que segn el propio cdigo, s se afecta con toda seguridad, el inters pblico gravemente.

Si se hace una mencin genrica, cul es la razn de especi-ficar concretamente de forma separada, los casos en los que se afecta gravemente el inters pblico. Si el inters es definir es-


tos casos, entonces debe hacerse de forma exhaustiva, ya que como se presenta en el precepto, parece que de forma indirecta se reconoce que la determinacin de afectacin grave al inters pblico no es tan sencilla y por ello, fue preferible hacer una distincin por separado.

Ahora bien, tambin es importante sealar que los cdigos procesales penales que utilizan estas frmulas, realizan una se-gunda salvedad en la aplicacin del criterio, cuando el hecho haya sido cometido por servidor pblico, en ejercicio de su car-go, con motivo o en ocasin de l.

Aqu parece dentro de la gran ambigedad que se maneja en estos preceptos delimitarse un poco, con base en un con-cepto concreto, el caso en que no podr aplicarse el criterio de oportunidad.

El concepto de servidor pblico es un trmino normativo de valoracin jurdica,23 el cual es definido por el artculo 108 constitucional.24

De la definicin extrada del propio precepto constitucional, se desprende que un servidor pblico es, desde una perspectiva general, aquella persona que presta sus servicios desarrollando funciones dentro de entidades o instituciones eminentemente gu-bernamentales, cuyas actividades impactan de alguna u otra for-ma, en la vida de los ciudadanos de este pas.

Tomando en consideracin este hecho, es comprensible que la expectativa que se tenga sobre el adecuado comportamiento

23 Vase en amplio sentido Roxin, Claus, Parte general, cit., pp. 305 y ss. 24 En este artculo se define al servidor pblico de la siguiente manera: Para

los efectos de las responsabilidades a que alude este ttulo se reputarn como servidores pblicos a los representantes de eleccin popular, a los miembros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados y, en general, a toda persona que desempee un empleo, cargo o comisin de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unin, en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal o en la Administracin Pblica Federal o en el Distrito Federal, as como a los servidores pblicos de los organismos a los que esta Constitucin otorgue autonoma, quienes sern responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeo de sus respectivas funciones.


de un servidor pblico, sea mayor que la que se tiene sobre un ciudadano comn.

Si se considera que un servidor pblico debe velar por las ne-cesidades colectivas que el organismo para el cual desempea funciones ha sido creado, resulta difcil justificar o perdonar que valindose de su posicin, realice conductas que perjudiquen o desven dicha actividad.

En este sentido, llama la atencin que nuevamente, se haga una distincin de conceptos al sealarse por una parte salvo que se afecte un inters pblico o lo haya cometido un servidor pblico.

La disyuntiva o demuestra que estos dos conceptos son con-siderados de forma independiente.

Y se dice que llama la atencin porque como se ha visto, la de-finicin de inters pblico como valioso para un grupo de personas, se encuentra relacionado estrechamente con las funciones que desempea un servidor pblico.

Esto es, un servidor pblico realiza funciones que son consi-deradas valiosas por su trascendencia, para la vida de una determinada comunidad. Por ello, al hacerse la salvedad come-tido por servidor pblico, lleva implcita la valoracin de inters pblico a que se ha hecho referencia.

Ello pone de manifiesto nuevamente, este conflicto terminol-gico a que se ha venido haciendo referencia, ya que se habla de diversos trminos por separado, como si cada uno fuera indepen-diente, cuando vemos que en realidad unos implican necesaria-mente a los otros o se excluyen entre s.

Si existen conductas que se consideran absolutamente nocivas, debe hacerse referencia a ellas de forma clara y concreta en el precepto. Hacer distinciones de conceptos que se implican o se excluyen, nicamente generarn confusiones en quienes deben tomar las decisiones y valoraciones respecto a la aplicacin del criterio de oportunidad, esto es, al Ministerio Pblico, y sobre quienes, en su caso, revisarn dicha valoracin y determinarn su procedencia, esto es, el juez de control.


Por lo anterior, se insiste, deben ser eliminados dentro de los preceptos que establecen criterios de oportunidad, los trminos ambiguos de difcil determinacin o de valoracin subjetiva.

En derecho penal, el legislador debe ser muy cuidadoso con la precisin. Utilizar trminos ambiguos de forma genrica con el afn de cubrir cualquier hiptesis que se pudiera presentar y no pueda ser previsto a priori por el legislador, nicamente genera el efecto contrario al que busca, es decir, coloca a los encargados tanto de procurar como de impartir justicia, en una situacin difcil que termina poniendo en duda la legitimidad de las insti-tuciones que cada uno representa. El tratar de ordenar de forma transparente todo fenmeno de la vida bajo unos cuantos pun-tos de vista rectores conceptos demasiado abstractos, tiene como efecto que se olviden y se violenten las estructuras de la materia jurdica.25

Considerar que por el hecho de mencionar dentro del texto del Cdigo Procesal Penal, una lista de criterios de oportuni-dad, se puede afirmar que se ha adoptado una oportunidad reglada, es falso.

De nada sirve enumerar una serie de criterios de oportunidad cuando dichos criterios se basan en conceptos ambiguos o de di-fcil determinacin, ya que nicamente de forma, se estar adop-tando una oportunidad reglada, pero de fondo, la determinacin del criterio queda sujeta a consideraciones subjetivas, las cuales pueden ser tantas como personas haya, por lo cual en la prctica, se estar haciendo uso de una oportunidad pura.

Finalmente, es necesario sealar que el hecho de establecer criterios de oportunidad con base en este tipo de consideraciones referidas a la insignificancia de los hechos, presenta una con-tradiccin de fondo con los principios que de forma definitiva, configuran la naturaleza y esencia del derecho penal.26

25 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, cit., p. 214. 26 Sainz Cantero, Jos A., Lecciones de derecho penal. Parte general, Introduccin,

Barcelona, Bosch, t. I, 1981, p. 36.


Los lmites del ius puniendi,27 se encuentran conformados por aquellos principios penales, que tienen como objetivo limitar la potestad punitiva del Estado, en aras de la proteccin del ciuda-dano de una excesiva o arbitraria intervencin estatal, tal como sucede con el deber de observancia del principio de mnima interven-cin, el cual establece que la intervencin punitiva es por una par-te, un medio de proteccin subsidiario, cuando otros sectores del ordenamiento jurdico han resultado ineficaces para la solucin judicial del problema, as como que el derecho penal nicamente protege determinados bienes jurdicos y en ocasiones slo de ciertas modalidades de ataque naturaleza fragmentaria, de lo cual se deriva, tambin, el principio de insignificancia lesiva, el cual estable-ce que las injerencias mnimas en los bienes jurdicos protegidos penalmente, deben quedar excluidas de la reaccin penal, confi-gurndose as la pena como la ltima ratio de la poltica social.28

Los lmites al ius puniendi no pueden ser rebasados ni por el Po-der Legislativo al momento de legislar en materia penal, ni por el Poder Judicial al momento de aplicar la norma penal, ni por las autoridades administrativas encargadas de ejecutar las sanciones impuestas por los rganos judiciales.29

Por lo anterior, podemos decir que si en efecto el legislador observa el principio de mnima intervencin en la elaboracin de las normas, resulta incongruente que la legislacin procesal penal establezca, por su parte, la aplicacin de un criterio de oportuni-dad con base en la insignificancia del hecho, ya que como se ha mencionado en lneas precedentes, el derecho penal no reacciona ante este tipo de hechos.

La aplicacin de los criterios de oportunidad con base en di-cho argumento, ponen de manifiesto que estas exigencias del

27 Luzn Pea, Diego Manuel, Curso de derecho penal. Parte general I, Madrid, Universitas, 1999, p. 80.

28 Caldern Cerezo, ngel y Chocln Montalvo, Jos Antonio, Derecho pe-nal. Parte general, 2a. ed., Barcelona, Bosch, 2001, pp. 64 y 65.

29 Orts Berenguer, Enrique y Gonzlez Cussac, Jos Luis, Compendio de dere-cho penal parte general, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 54.


Estado social son frecuentemente olvidadas,30 ya que permiten concluir que el legislador penal no est observando el principio de mnima intervencin en la elaboracin de las normas penales y que nicamente est utilizando al derecho procesal penal como reme-dio de dicha omisin.

Ello resulta muy grave si tenemos en consideracin que el pro-cedimiento penal tiene como meta que la decisin sobre la pena que habr de imponerse al imputado sea materialmente correcta, obtenida conforme a lo establecido por el ordenamiento procesal y que con ello se restablezca la paz jurdica.31

Esto es, el procedimiento penal no es el instrumento adecuado para corregir las deficiencias del legislador en la creacin de las normas de derecho penal sustantivo, derivadas de una mala tc-nica legislativa por indiferente o desconocedora de los principios que deben ser observados en la creacin de las leyes de natura-leza penal.

Una vez obtenidas estas primeras definiciones, es posible abordar la segunda interrogante que fue planteada al inicio de este apartado, es decir, si un hecho es considerado irrelevante por un grupo mayor o menor de personas, es necesario definir cul es la repercusin de ello de cara al significado de mnima o exigua culpabilidad, concepto que tambin se incluye dentro del mismo precepto en diversos cdigos procesales penales,32 y

30 Morillas Cueva, Lorenzo, Derecho penal. Parte general. Fundamentos concep-tuales y metodolgicos del derecho penal. Ley penal, Madrid, Dykinson, 2004, p. 129.

31 Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000, pp. 2 y ss.

32 Cfr. artculos 79, fraccin I del CPPBC, en el cual se utiliza el trmino mnima o exigua culpabilidad del imputado; 99, fraccin I del CPPCA, en el cual se hace referencia a los trminos mnima culpabilidad del autor o del partcipe o exigua contribucin de ste; 83, fraccin I del CPPCH, el cual utiliza el trmino mnima o exigua culpabilidad del imputado; 94, fraccin I del CPPD, el cual establece mnima o exigua culpabilidad del imputado; 110, fraccin I del CP-PEM, el cual nicamente refiere por lo exiguo de la contribucin del partcipe por su mnima culpabilidad; 218, fraccin I del CPPH, el cual utiliza el tr-mino mnima o exigua culpabilidad del imputado; 87, fraccin I del CPPM, el cual establece mnima culpabilidad del autor o del partcipe o exigua con-


el cual es un concepto de naturaleza eminentemente jurdico penal.33

Esta distincin no es ociosa ya que el uso de la disyuntiva o nos muestra que los conceptos referentes a la trascendencia del hecho y a la mnima o exigua culpabilidad, son utilizados de for-ma diferente.

b. Mnima o exigua culpabilidad

Si hablamos de mnima o exigua culpabilidad, entendemos que derivado del significado de mnimo, el cual el DLE define en su primera acepcin como pequeo y en su segunda acep-cin como dcese de lo que es tan pequeo en su especie, que no lo hay menor o igual; as como del significado del trmino exi-gua, el cual es definido por el DLE como insuficiente, escaso; y del propio concepto de culpabilidad, el cual podemos en-tender como aquel juicio de valoracin que se realiza sobre una persona, en relacin con un hecho concreto al cual se encuentra vinculado personalmente, que el propio ordenamiento jurdico ha valorado como un comportamiento tpico y antijurdico, por el cual dicho sujeto deber responder;34 podemos decir enton-ces que la mnima o exigua culpabilidad se presenta cuando el hecho concreto al cual se encuentra vinculado una persona, da lugar a

tribucin de ste; 88, fraccin I del CPPMO, el cual seala mnima culpa-bilidad del autor o del partcipe o exigua contribucin de ste; 196, fraccin I del CPPO, el cual establece mnima culpabilidad del autor o del partcipe o exigua contribucin de ste; 150, fraccin I, CPPP, el cual nicamente refiere mnima intervencin del partcipe; 215, fraccin I del CPPQR, el cual seala mnima culpabilidad del autor o del partcipe o exigua contribucin de ste; y 90, fraccin I del CPPZ, el cual establece mnima culpabilidad del autor o del partcipe o exigua contribucin de ste.

33 Vase en amplio sentido Jakobs, Gnther, Derecho Penal. Parte General. Funda-mentos y Teora de la Imputacin, 2a ed., Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 566 y ss.

34 Bustos Ramrez, Juan J. y Hormazbal Malare, Hernn, Lecciones de Derecho Penal, Madrid, Trotta, vol. I, 1999, pp. 311 y 312.


un juicio de valoracin cuyo resultado concluye que dicho sujeto, debe responder mnimamente por ese hecho.

Derivado de esta definicin, podemos ver que s existe una relacin entre el concepto de trascendencia del hecho y el de mnima o exigua culpabilidad, ya que en esta ltima, el hecho que da lugar a la valoracin, es considerado de menor relevancia, por lo cual se deber responder en esa misma medida.

Sin embargo, cuando hablamos de culpabilidad, no nica-mente se realiza una valoracin sobre el hecho en s mismo, esto es, sobre si ese hecho se considera insignificante o no.

Para poder llegar a realizar el anlisis sobre la culpabilidad del sujeto es necesario primero determinar si se ha configurado el in-justo penal, esto es, si la conducta desplegada es tpica y antijurdica, lo cual implica analizar si dicha conducta coincide con alguna de las descripciones de los delitos, las cuales se encuentran esta-blecidas en la parte especial de los cdigos penales, y si la misma se encuentra prohibida, es decir, si no opera en su favor alguna causa de justificacin.35

Estas determinaciones slo pueden ser realizadas por los tribu-nales de justicia ordinarios, los cuales en caso de ser procedente, son los nicos autorizados para llevar a cabo la imposicin de las sanciones,36 ello de conformidad con la garanta jurisdiccional, como garanta concreta derivada del principio de legalidad en materia penal.37

En virtud de lo anterior, resulta incorrecto hacer referencia a la aplicacin del criterio de oportunidad con base en la mnima o exigua culpabilidad, ya que el Ministerio Pblico, como autori-dad, es el rgano dependiente del Poder Ejecutivo, encargado de investigar y perseguir los delitos, funciones que realiza al integrar

35 Roxin, Claus, Parte general, cit., pp. 194, 195, 557 y 558. 36 Cfr. artculo 21, prrafo tercero CPEUM. 37 Vase en amplio sentido Gallardo Rosado, Maydel et al., Fundamentos de

derecho penal mexicano I, Mxico, Porra, 2009, pp. 41-44.


la averiguacin previa y ejercitar la accin penal,38 mas no se encarga de resolver el fondo del caso concreto mediante el fallo que dicte, el cual determina en ltima instancia, el enlace de una condicin jurdica, es decir, define cul es la consecuencia que corresponde al hecho, lo que nicamente sucede a travs de la sentencia, la cual se constituye como el acto decisorio definitivo del rgano jurisdiccional.39

Si el Ministerio Pblico investiga y ejercita la accin penal ante los tribunales,40 y a su vez es el encargado de aplicar los criterios de oportunidad, aqu se presenta una incongruencia.

Esto es, el criterio de oportunidad est requiriendo al Ministe-rio Pblico, que realice una valoracin que est fuera de sus atri-buciones, por ser la valoracin definitiva sobre la culpabilidad, una facultad exclusiva del Poder Judicial.

Ello genera una fuerte inquietud ya que al parecer, se est otorgando al Ministerio Pblico una facultad que es propia del Poder Judicial, lo cual contraviene lo dispuesto por el artculo 49 de la CPEUM, el cual dispone como parte fundamental del su-premo poder de la federacin, la divisin de poderes.41

La actividad persecutoria del Ministerio Pblico finaliza al ejercitar la accin penal, es decir, al consignar el expediente al juzgador, momento en el cual se convierte en parte procesal,42

38 Hernndez Pliego, Julio Antonio, El ministerio pblico y la averiguacin previa en Mxico, Mxico, Porra, 2008, pp. 19 y 20.

39 Malvez Contreras, Jorge, Derecho procesal penal, 2a ed., Mxico, Porra, 2006, pp. 90 y 91.

40 Cfr. Artculo 21, prrafos primero y segundo, CPEUM. 41 El artculo 49 de la CPPEUM seala: El Supremo Poder de la Federa-

cin se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrn reunirse dos o ms de estos Poderes en una sola persona o corporacin, ni depo-sitarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unin, conforme a lo dispuesto en el artculo 29. En ningn otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 131, se otorgarn facultades extraordinarias para legislar.

42 Hernndez Silva, Pedro, Procedimientos penales en el derecho mexicano, Mxi-co, Porra, 2006, p. 3.


y para llegar a ello, es necesario que concurran determinados requisitos.43

Al ejercitar la accin penal, el Ministerio Pblico realiza una pretensin de justicia,44 la cual surge en ejercicio de sus funcio-nes, porque obtuvo conocimiento por denuncia o querella, de la realizacin de un hecho calificado por la ley como delito, el cual en la mayora de los casos, se encuentra sancionado con pena privativa de libertad, y derivado de su actividad investiga-dora, ha constatado que obran datos que establecen que se ha co-metido dicho hecho y que existe la posibilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin.45 El ejercicio de la accin penal tiene como resultado la determinacin del tribunal compe-tente y el surgimiento del proceso.46

Por lo anterior, se puede concluir que al establecerse un cri-terio de oportunidad en este tenor, se atenta conceptualmente tanto en contra de las funciones propias del Ministerio Pblico, como en contra de las atribuciones propias de la autoridad judi-cial.

No obstante lo anterior, considero que si en su caso se desea mantener un criterio de oportunidad con base en concepciones de naturaleza eminentemente terica y jurdica, el mismo tendra que realizarse utilizando como base las funciones que legtima-mente corresponden al Ministerio Pblico, es decir, tomando en consideracin los elementos que, en su caso, le permitiran ejer-citar la accin penal respecto del asunto de que se tratare. Ello s es una atribucin que le es propia y que no interfiere con la de los rganos de imparticin de justicia.

43 Barragn Salvatierra, Carlos, Derecho procesal penal, 3a ed., Mxico, Mc. Graw Hill, 2009, p. 64.

44 Garca Ramrez, Sergio, Derecho procesal penal, 3a ed., Mxico, Porra, 1980, p. 184.

45 Estos requisitos son los que establece el artculo 16, prrafo tercero de la CPPEUM, para que pueda librarse la orden de aprehensin.

46 Silva Silva, Jorge Alberto, Derecho procesal penal, 2a ed., Mxico, Oxford, 2007, p. 280.


Ahora bien, esto tampoco es una tarea que resulte sencilla, ya que no en pocas ocasiones, recabar las pruebas que al Ministerio Pblico le permitan afirmar la posibilidad de que el indiciado haya cometido el hecho delictivo, puede resultar muy complicado y tardado inclusive llevarse aos, y en el caso de la aplicacin de los criterios de oportunidad, el Ministerio Pblico tampoco cuenta con tanto tiempo.

Vale la pena mencionar al respecto, la Exposicin de Motivos de dos cdigos procesales penales en los cuales se hace referencia a este punto.

Tanto en la exposicin de motivos del CPPJ como la del CPPO se seala que la cuestin es determinar hasta dnde se quiere entender el principio de separacin de poderes.

Considero desafortunado el hecho de que el legislador mani-fieste en la exposicin de motivos de una ley, una referencia tan informal y superficial como en el presente caso lo es ... hasta dnde se quiere entender..., de un tema que es medular para el principio de oportunidad, por poner en entredicho su legitimidad.

En la Exposicin de Motivos de una ley, se plasma el resultado de un estudio y de un debate previo, de todas aquellas cuestiones que permiten llegar a una conclusin slida, que sentar bases firmes de la normatividad de que se trate. En ella, se exponen los razonamientos lgicos y jurdicos que permitieron llegar al establecimiento de esa ley en concreto. La misma no es el lugar para cuestionar hasta dnde se quiere entender el principio de separacin de poderes. El principio es uno y est claramente de-terminado.

Aunado a lo anterior, la referencia que hacen sobre dicho cuestionamiento nicamente termina siendo eso, un cuestiona-miento, ya que ninguna hace referencia a las posibles posturas que pudieran haber al respecto, ni sealan en su caso, por cul se inclinan ni con base en qu argumentos.

Otra cuestin que vale la pena mencionar sobre estas primeras hiptesis relacionadas con la mnima o exigua culpabilidad, es la referencia que se hace sobre la persona, esto es, si se trata de esa


mnima o exigua culpabilidad del imputado, del autor, del part-cipe o de estos dos ltimos a la vez.

Llama la atencin que respecto a dicha mencin tampoco se observe un criterio uniforme.

Para ello es necesario empezar por definir cada uno de estos conceptos.

Al supuesto autor del delito, suelen otorgarse diversas denomi-naciones que no siempre resultan apropiadas y que no correspon-den como debera a su situacin jurdica segn las diferentes etapas del procedimiento penal en la que se encuentre.47

Ello no es difcil de corroborar si vemos que el propio texto constitucional utiliza trminos como indiciado48 o imputado49 de forma indistinta.

Ahora bien, el trmino indiciado significa segn el propio DLE que tiene contra s la sospecha de haber cometido un de-lito, y el trmino imputar significa atribuir a otro una culpa, delito o accin.

El trmino atribuir por su parte, significa segn el DLE, en su primera acepcin, aplicar, a veces sin conocimiento seguro, hechos o cualidades a alguna persona o cosa, y en su segunda acepcin sealar o asignar una cosa a alguien como de su com-petencia, y el trmino aplicar significa en su cuarta acepcin atribuir o imputar a uno algn hecho o dicho, y en su quinta acepcin significa destinar, adjudicar, designar.

Por lo anterior, podemos concluir que imputado en materia penal es aqul a quien se le asigna un delito.

Considero que derivado de las definiciones anteriormente se-aladas, el trmino correcto que debe proporcionarse al posible autor del delito dentro de la etapa de investigacin es el de in-

47 Coln Snchez, Guillermo, Derecho mexicano de procedimientos penales, Mxi-co, Porra, 2001, pp. 224 y 225.

48 Cfr. artculo 16, prrafos tercero, quinto, sexto y dcimo, y 19, prrafo cuarto de la CPEUM.

49 Cfr. artculos 16, prrafos cuarto y octavo; 19, prrafo sexto, y 20, apar-tado B, de la CPEUM.


diciado, ya que de su intervencin en la comisin el delito ni-camente se sospecha, pues si se utiliza el trmino inculpado, se hace referencia a una asignacin del delito, lo cual en dicha fase procedimental, es errneo.

Por ello, el trmino imputado utilizado en los cdigos proce-sales penales debera ser cambiado por el de indiciado, ya que la aplicacin del criterio de oportunidad se lleva a cabo en la fase de investigacin ante el Ministerio Pblico.

Derivado de lo anterior, es fcil constatar que el trmino indi-ciado tiene una naturaleza eminentemente procedimental.

Sin embargo, vemos cdigos procesales penales que utilizan los trminos autor o partcipe en relacin con el anlisis de mnima o exigua culpabilidad.

Cuando hablamos de autor hacemos referencia al sujeto que es posible imputarle un hecho, como propio, en su generalidad,50 es decir, el que mediante su accin, ha causado el tipo legal y en quien los preceptos legales tienen aplicacin inmediata.51

Ahora bien, cuando hablamos de partcipe hacemos referen-cia al sujeto que interviene en un hecho ajeno, que presupone la existencia de un autor de un hecho principal, al cual se accede.52

Ambos conceptos hacen referencia al resultado obtenido del anlisis que se realiza respecto al grado de intervencin de los sujetos en la comisin de un hecho delictivo, lo cual permite determinar con certeza, si el hecho les es propio o, no sindolo, si accedieron al mismo.

Esa certeza implica, como se ha referido en lneas precedentes, un anlisis jurdico, que en definitiva, nicamente puede realizar el Poder Judicial en ejercicio de las funciones que le son propias.

50 Donna, Edgardo Alberto, El concepto de autor, en Lpez Barja de Quiroga, Jacobo y Zugalda Espinar, Jos Miguel (cords.,) y varios autores, Dog-mtica y Ley Penal, Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 178.

51 Mezger, Edmundo, Tratado de derecho Penal, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1957, t. II, p. 292.

52 Bustos Ramrez, Juan J. y Hormazbal Malare, Hernn, Lecciones, cit., p. 296.


Por lo anterior, hacer uso de los trminos autor y/o part-cipe dentro de los preceptos por medio de los cuales se establece un criterio de oportunidad, es errneo.

Afirmar lo contrario sera, nuevamente, admitir que el Minis-terio Pblico pueda realizar una determinacin en definitiva so-bre el grado de intervencin de los sujetos en el hecho delictivo.

El Ministerio Pblico puede hacer referencia a la posibilidad de que el sujeto sea autor o partcipe del delito, mas no puede deter-minar dicha categora en definitiva.

Por ello, el uso de dichos conceptos es, al igual que el uso de los trminos imputado, o mnima o exigua culpabilidad, equi-vocados y por ende, deben de eliminarse de los preceptos que pretenden establecer un criterio de oportunidad.

El trmino correcto que puede utilizarse dentro de estos preceptos relacionados con la aplicacin de los criterios de opor-tunidad es el de indiciado, ya que como se desprende de la propia definicin del trmino, de l se sospecha la comisin de un delito, y esa es exactamente la situacin en la que se encuentra durante la fase de investigacin que tiene a su cargo el Ministerio Pblico, y durante la cual se puede aplicar el criterio de oportu-nidad.

Si en ltima instancia se insiste en mantener el uso de los trminos autor y/o partcipe, debera utilizarse el trmino probable autor y/o probable partcipe.

Finalmente, tambin llama la atencin que en los preceptos en los cuales se utilizan los trminos de autor y/o partcipe, tampoco se observe una tendencia uniforme sobre la mnima o exigua culpabilidad de cada uno de ellos, ya que en algunos casos se establece mnima culpabilidad del autor o del partcipe o exigua contribucin de este.53

Conforme a dicha redaccin, no queda duda sobre la referen-cia que se intenta hacer sobre la culpabilidad del autor; sin em-

53 Cfr. artculo 99, fraccin I del CPPCA; 87, fraccin I del CPPM; 88, fraccin I del CPPMO; 196, fraccin I del CPPO; 215, fraccin I del CPPQR, y 90, fraccin I del CPPZ.


bargo, en relacin al partcipe, por una parte se hace referencia a su mnima o exigua culpabilidad seguido por medio de la letra o54 de la referencia a su exigua contribucin al sealar-se de este en la parte final del enunciado.

Pareciera que existe una confusin sobre el trmino correcto a ser utilizado sobre la determinacin del grado de intervencin del partcipe en el hecho, por lo cual se utilizan dos frmulas al respecto, una como mnima culpabilidad del partcipe y la otra como exigua contribucin de este.

Como se ha visto en lneas anteriores, los trminos mnimo y exiguo significan: dcese de lo que es tan pequeo en su especie, que no lo hay menor o igual e insuficiente, escaso, respectivamente. Es decir, ambos conceptos son prcticamente sinnimos, por lo cual utilizar el primero de ellos respecto al tr-mino culpabilidad y el segundo respecto al trmino contribu-cin, no parece tener mayor significacin ni permiten realizar una aclaracin sobre la confusin referida en el prrafo anterior.

Por ltimo, resalta que en algunos casos como es el del CP-PEM, el mismo establezca por una parte, una hiptesis en la cual hace referencia a que el reproche de culpabilidad hacia la con-ducta sea de tan secundaria consideracin,55 y por otra al igual que el CPPP, omitan la referencia a la mnima o exigua culpabilidad del autor y nicamente hagan referencia a la contribucin,56 o intervencin57 del partcipe.

Parece ser que para esta ltima legislatura, el actuar del po-sible autor adquiere tal relevancia que no puede ser sujeto a un criterio de oportunidad.

54 Segn el DLE, la conjuncin disyuntiva o denota diferencia, sepa-racin o alternativa entre dos o ms personas, cosas o ideas. En su segunda acepcin tambin se seala que la misma suele preceder a cada uno de dos o ms trminos contrapuestos.

55 Cfr. artculo 110, fraccin X. 56 Cfr. artculo 110, fraccin I del CPPEM. 57 Cfr. artculo 150, fraccin I del CPPP.


c. Sobre delitos especficamente determinados

Una vez sealada la problemtica que el uso de conceptos in-determinados genera para llevar a cabo la aplicacin de los crite-rios de oportunidad, resulta muy conveniente hacer referencia a los cdigos procesales penales que utilizan frmulas precisas para llevar a cabo dicho fin.

Afortunadamente, es posible apreciar en diversos cdigos pro-cesales penales, el establecimiento de criterios de oportunidad respecto a ciertos delitos que se encuentran claramente deter-minados. Es decir, la utilizacin de la ambigedad respecto a los trminos empleados no goza de plena popularidad.

Al respecto, encontramos ya varios casos en los que los cdi-gos de procedimientos penales autorizan la aplicacin del crite-rio de oportunidad tratndose especficamente de determinados delitos58 o bienes jurdicos,59 en virtud de la pena correspondien-te al delito,60 en los que proceda el perdn del ofendido,61 o varios de ellos a la vez.62

58 Cfr. artculo 156, inciso a del CPPSO 176, inciso h del CPPCHIS, el cual seala Cuando en delitos contra el patrimonio econmico, el objeto material se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genrica proteccin brindada por la ley haga ms costosa su persecucin penal y com-porte un reducido y aleatorio beneficio.

59 Cfr. artculo 176, inciso g del CPPCHIS, el cual establece Cuando en atentados contra bienes jurdicos de la administracin pblica o recta imparticin de justicia, la afectacin al bien jurdico funcional resulte poco significativa y la infraccin al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sancin disciplinarios.

60 Cfr. artculos 129 Bis, fraccin I del CPPG; 97, fraccin I del CPPTB; y 92, punto 2, inciso a del CPPTM.

61 Cfr. artculo 94, fraccin I del CPPNL. En este caso, el precepto prev la aplicacin del criterio cuando el ofendido se niegue sin causa justificada a par-ticipar en un mtodo alterno a la solucin de conflictos. En este caso el tema relevante es determinar cul es esa causa no justificada.

62 Cfr. artculo 235, fraccin I del CPPCOA; 233, fraccin I del CPPSLP; 241, fraccin I del CPPS; 97, fracciones I y 2 del CPPTB, y 267, fracciones I y II del CPPV.


Vale la pena mencionar el CPPSO, el cual no slo establece un catlogo preciso de los delitos respecto de los cuales resulta procedente aplicar el criterio de oportunidad, sino tambin hace referencia a la necesidad del cumplimiento previo de varias con-diciones personales que recaen directamente sobre el indiciado, como son que el mismo no cuente con antecedentes penales, que no se le haya aplicado con anterioridad un criterio de oportuni-dad respecto de delito doloso, y adems, que acredite fehaciente-mente que tiene una ocupacin lcita.

Ello muestra un claro avance en la forma de concebir el crite-rio de oportunidad, ya que si bien el establecimiento en concreto de la autorizacin para llevar a cabo la aplicacin del criterio tratndose de delitos especficamente determinados, nos muestra que s existe una valoracin a priori de las conductas que el legis-lador considera no tan relevantes como para promover la persecu-cin del delito hasta sus ltimas consecuencias, tambin es cierto que el mismo legislador da un paso ms y seala cules delitos, en especfico, son el resultado de dicha valoracin.

Esta es la mejor manera de hacer patente la determinacin de la trascendencia del hecho, ya que objetivamente, el propio cdigo procesal establece la valoracin implcita de la menor tras-cendencia del hecho, a travs de conceptos precisos que no dan lugar a determinaciones subjetivas de ninguna de las partes in-volucradas.

Establecer si una conducta cuenta con una pena alternativa o con una pena no privativa de la libertad, es algo que queda fuera de cualquier interpretacin, basta revisar el Cdigo Penal de que se trate para afirmarlo o negarlo.

De esta forma, no hay posibilidad de cuestionar la legitimidad de la decisin de aplicar el criterio de oportunidad que realice el Ministerio Pblico, ya que dicha resolucin tomar como base la descripcin tpica que cada Cdigo Penal establezca, lo cual es pblica y objetivamente apreciable.

Esto es, el Ministerio Pblico no aplicar el criterio de oportu-nidad con base en interpretaciones subjetivas, ni invadir funcio-nes que son exclusivas de la autoridad judicial.


En estos casos, el Ministerio Pblico tendr conocimiento de hechos presuntamente constitutivos de delito y habr ubicado al indiciado, lo cual se encuentra en total armona con las funciones que como autoridad debe desempear.

Ello facilita an ms sus actividades, ya que no lo coloca en la encrucijada de valorar de forma anticipada y en algunos casos, hasta improvisada, si cuenta con los elementos suficientes que permitiran considerar la posible culpabilidad del indiciado o con-tribucin del partcipe, o si dichos elementos seran tomados en definitiva por la autoridad judicial para tenerla por demostrada.

El Ministerio Pblico nicamente tendr que valorar si los he-chos presuntamente constitutivos de de

El Principo de Oportunidad en La Reforma Procesal

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