EL PROCESO DE EJECUCIÓN

DEL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN

EL PROCESO DE EJECUCIÓN DEL RÉGIMEN COMUNICACIONAL

. Singularidades de la ejecución procesal forzada familiar

. Legitimación y poderes del juez

. Trámite y objeto del proceso

. Causales de oposición a la pretensión ejecutoria

. Resolución de la oposición:

. Compensación de días

. Modalización de la sentencia

. Intermediación institucional, autonomía y subsidiariedad

. Terapia individual y familiar, informes de favor y contra-informes

. Medidas ante el incumplimiento: ¿Puede el juez de familia sancionar con arresto?

“La responsabilidad estatal no termina cuando el juez emite la sentencia, pues se requiere que el Estado garantice los medios para ejecutar sus mandatos”

Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros c. Panamá, sentencia del 28 de noviembre de 2003, serie C, n° 104, párr. 79.

La medida conminatoria consiste en cualquier orden - de contenido no pecuniario y con alcances extraprocesales - emanada de un tribunal de justicia que tiende a obtener el debido cumplimiento in natura de un mandato judicial primigeniamente desobedecido, a través del concurso de la voluntad del destinatario del mismo y que involucra para el desobediente la amenaza de un desmedro que prima facie podría llegar a ser de mayor entidad que el resultante de persistir en dicha actitud contumaz

(Peyrano, Jorge, "Poderes de hecho de los jueces. Medida conminatoria", LL 1988-D, 851).

Deber jurídico de abstención

Art. 514, CPCCN: “Si la sentencia condenare a no hacer alguna cosa, y el obligado la quebrantase, el acreedor tendrá opción para pedir que se repongan las cosas en el estado en que se hallaban, si fuese posible, y a costa del deudor, o que se le indemnicen los daños y perjuicios…”.

Deber jurídico de hacer

Art. 513, CPCCN: “en caso de que la sentencia contuviese condena a hacer alguna cosa, si la parte no cumpliese con lo que se le ordenó para su ejecución dentro del plazo señalado por el juez, se hará a su costa o se le obligará a resarcir los daños y perjuicios provenientes de la inejecución, a elección del acreedor…”

Características de la ejecución procesal familiar

- Ausencia de cosa juzgada. - Ejecución de distintas resoluciones dentro de una misma crisis

familiar. - Especialidades de la ejecución que pueden motivar la suspensión

del cumplimiento de la medida o la adopción de otra diferente. - Inexistencia de jurisprudencia uniforme en esta materia, ya que a

cuestiones similares se brindan soluciones distintas

“Existen ámbitos de la realidad donde la ejecución de los pronunciamientos judiciales es más problemática, porque, en el fondo, la acción imperativa del Estado difícilmente alcanza una eficacia plena, que sólo es posible con el concurso voluntario de las personas afectadas. En el campo de la familia, enervado de actitudes y conductas afectivas y lleno de relaciones de índole personal, la resistencia activa o pasiva de las gentes imposibilita, o dificulta, al menos, la eficacia de la acción ejecutiva. Los obstáculos reales llevan a las partes en el proceso a un punto de frustración que se confunde con la desaparición de la tutela efectiva” (Luis Zarraluqui Sánchez – Eznarriaga, Derecho de familia y de la persona, t. 7, Bosch, Barcelona, 2007, p. 565).

La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción familiar impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu, pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y paralelamente, los poderes del juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser protegidos(STC España, Sentencias n° 328/1985 y 291/1994)

Es función elemental y notoria de los jueces hacer cesar, con la urgencia del caso, todo eventual menoscabo que sufra un menor en sus derechos constitucionales, para lo cual dicha supervisión implica “una permanente y puntual actividad de oficio”

(CSJN, 2/12/2008, Fallos 331:2691, voto del Dr. Petracchi).

EL PROCESO DE EJECUCIÓN DEL RÉGIMEN COMUNICACIONAL

Cuando bienes jurídicos elementales de la mujer maltratada como la vida, integridad física y seguridad personal, están constantemente amenazados por su pareja, el hijo también se convierte en víctima de la misma amenaza por razón de su dependencia personal y afectiva hacia la madre

AP Tarragona, 8/11/2004, n° 362/2004

La limitación del régimen de comunicación no puede fundarse exclusivamente en la alegación o constatación de una situación de violencia de género que se impute al ascendiente titular del derecho de visita, sino en la acreditación de un claro riesgo para la integridad física o psicológica del hijo, o para su desarrollo integral.

AP Madrid, sección 24ª, 15/02/2008

• La Cámara de Apelaciones de Trelew confirmó la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda de fijación de un régimen de comunicación entre un niño de corta edad y su progenitor, detenido en una alcaidía policial. Para decidir de ese modo, el tribunal valoró que el Equipo Técnico Interdisciplinario dictaminó que la alcaidía “no sería un ámbito apropiado para un niño de 3 años, por no ser éste un espacio afable y adecuado a su desarrollo evolutivo, que limitaría su independencia y autonomía, y que sumado a la revisación física antes de ingresar a la institución, serían condicionantes para que padre e hijo puedan desplegar sus vínculos y relaciones, en un marco de intimidad que haga posible el fortalecimiento de la díada”. La Cámara argumentó que era muy probable que el niño “podría verse afectado en su salud psíquica y en el desarrollo de su personalidad ante un ámbito hostil para las relaciones con su padre y un notorio desdibujamiento de la imagen nutricia de éste, sometido a los estrictos controles habituales y necesarios para con un recluso y extensivos al menor al ser obligado el mismo a revisiones físicas previas a la visita, así como limitado severamente en sus actividades, incluso lúdicas, en el espacio”

Si bien el encarcelamiento necesariamente limita que se goce plenamente de la familia, al separar forzosamente a uno de sus miembros, el Estado tiene la obligación de facilitar y reglamentar el contacto entre los reclusos y sus familias, y de respetar los derechos fundamentales de todas las personas contra las interferencias abusivas y arbitrarias por parte de aquél y sus funcionarios públicos. En términos de la Comisión, el Estado está obligado a facilitar el contacto del recluso con su familia, no obstante las restricciones a las libertades personales que conlleva el encarcelamiento. En este sentido, el derecho de visita es un requisito fundamental para asegurar el respeto a la integridad y libertad personal de los internos y, en consecuencia, el derecho de protección a la familia de todas las partes afectadas.

Comisión IDH, Informe 38/96, caso 10.506, 15/10/1996.

Ante la oposición de la madre a la ejecución del régimen de visitas paterno-filial, quien argumentaba que el progenitor participaba del culto afro-brasilero “Daime”, se resolvió que tal postura era inadmisible al no haber arrimado al expediente ningún elemento concreto y directo que demuestre la influencia de la práctica religiosa del padre sobre la crianza, educación y protección del hijo. Ello sin perjuicio de estimar que sería distinto si uno u otro progenitor pretendieran guiar al niño en un credo sin el previo acuerdo entre ambos, ya que ni siquiera quien detenta la guarda del hijo puede, sin el consentimiento del otro, disponer que sea iniciado en una religión distinta de la que han consensuado (arts. 14.2 y 18.1, Convención sobre los Derechos del Niño; art. 7°, ley 26.061; arts. 264 y 264 ter, CCiv.)Juzg. Familia n. 3 Rawson, 16/09/2009, ED 237-54.

El Tribunal Constitucional español anuló parcialmente una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que restringió el régimen de visitas de un padre que adhería al movimiento religioso “Gnóstico Cristiano Universal de España”, impidiéndole la pernocta de los hijos en su domicilio durante los fines de semana y suprimiendo la convivencia temporal en los períodos de vacaciones. El Tribunal aseguró que no fue comprobado en forma alguna que los menores “hayan participado en actos de dicha organización o sufrido género alguno de adoctrinamiento o intimidación por su padre o por el movimiento al que pertenece, ni que hayan padecido alteración alguna de su carácter o conducta. La Audiencia Provincial, pese a la gravedad de la cuestión sometida a su conocimiento, no expresa en momento alguno de su sentencia en qué hechos funda su convicción de la necesidad de extender las medidas limitativas acordadas en la instancia. Ni siquiera trata de razonar los motivos por los que considera adecuadas al caso las restricciones temporales del derecho de visita del recurrente, ni la relevancia e incidencia que pueda tener el que los menores no pernocten con su padre los fines de semana correspondientes o no disfruten con él de los períodos vacacionales, a los efectos de evitar el grave riesgo que semejante contacto pudiere acarrear para el desarrollo personal de sus hijos”Trib. Const. España, sala 2ª, 29/05/2000, n° 141/2000

Cuando fracasan las medidas previas para lograr el cumplimiento del régimen de visitas, quizá la única medida eficaz en última instancia puede ser una revisión y reorganización de las relaciones todas entre los tres implicados en el derecho de visita (cuando ello sea posible, claro) llegando en su caso a entregar la guarda y custodia del menor al 'visitador', si razones graves no lo impiden o desaconsejan, con o sin derecho de visita a favor del anterior guardador. Tal posibilidad queda prácticamente circunscripta a la hipótesis de relaciones entre padres con sus hijos comunes, y quizá sólo es aconsejable cuando la actitud negativa del guardador habitual del menor suponga un atentado grave y repetido, con visos de definitivo, al derecho de visita, una oposición irreductible sin esperanza razonable de cambio de actitud, y cuando hayan fracasado otras medidas para hacer efectivas las relaciones personales”.

Francisco Rivero Hernández, El derecho de visita, ps. 303/305.

“Tengo la convicción de que si ciertos guardadores jurídicos del menor supieran que arriesgaban la pérdida de la guarda y custodia del mismo en caso de reiterado e injustificado incumplimiento, procederían de otra forma. Su convicción de relativa impunidad para la mayor parte de los casos (no nos engañemos: es la pura realidad actual), hace que haya demasiados incumplidores recalcitrantes”. Si la modificación de custodia no es viable, “habrá que aceptar que en muchos casos no hay otra alternativa que ésta: dejar que triunfe en la casi impunidad la voluntad incumplidora y antijurídica del guardador rebelde, o sustraer el menor a su guarda (y si ha lugar, a su potestad). El derecho de visita es más serio y valioso de lo que parece por el trato que a veces recibe en la realidad jurídica vivida: pretende proteger algo muy noble e importante, y debe merecer mejor protección de la que hasta ahora se le ha dispensado”

Francisco Rivero Hernández, El derecho de visita, ps. 303/305.

¿Arresto decretado por el juez de familia?

Artículo 24, Ley 1.436 (Neuquén):

“Las faltas en que incurrieran los demás auxiliares de la administración de justicia, litigantes y terceros que afectaren la dignidad o decoro de los magistrados o funcionarios en el ejercicio de sus funciones, o contra su autoridad, u obstruyendo el curso de la justicia por acción y omisión podrán ser sancionadas por los magistrados con apercibimiento, multa de hasta la mitad del salario mínimo, vital y móvil, o arresto de hasta cinco días”.