EL REGISTRO DE CONCESIONES: FINALIDAD, ACTOS

INSCRIBIBLES Y EFECTOS

GUNTHER GONZALES BARRÓN

Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad San Martín de Porres, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Tecnológica del Perú.

LAS CONCESIONES Y LOS PREDIOS SON DOS TIPOS DISTINTOS DENTRO DE LA CATEGORÍA DE “BIENES INMUEBLES” La categoría de los “bienes inmuebles” nace como correlato jurídico a la importancia económica del suelo en el desarrollo de las actividades del ser humano, aunque en la actualidad se reconocen otros tipos de inmuebles, algunos vinculados indirectamente con el suelo y otros totalmente desvinculados de él. En tal sentido, si el suelo es el típico “inmueble por naturaleza”; en cambio, las concesiones administrativas o mineras son “inmuebles por analogía” (o derechos inmobiliarios1) en cuanto es frecuente que éstas requieran de algún vínculo con la corteza terrestre. Normalmente se considera que el suelo (“inmueble por naturaleza”) es el trozo de terreno, edificado o no, cerrado por una línea poligonal y perteneciente a un solo propietario o a varios en común2. Empero, este concepto tradicional ha evolucionado hasta llegar a entender que “suelo” no sólo es el trozo de terreno, sino además las parcelas cúbicas existentes o futuras, pero que sean susceptibles de aprovechamiento económico. Las exigencias del tráfico han provocado que el concepto de “suelo” se transforme, para comprender objetos de titularidad real distintos a los de la superficie terrestre3, los cuales son denominados genéricamente por nuestro Código como subsuelo y sobresuelo (art. 885-1 CC). Por otro lado, el art. 885 del Código Civil declara también como bienes inmuebles a las “concesiones para explotar servicios públicos” (inc. 7). Es frecuente que la concesión implique el uso o explotación de la riqueza inmobiliaria del Estado o de los particulares –a través de actos forzosos de afectación o servidumbre-, razón añadida para que la concesión siga la suerte del objeto sobre el cual se asienta4. Este criterio es sostenido

1 Efectivamente, autores franceses como BONNECASSE y PLANIOL-RIPERT-PICARD califican a los

inmuebles por analogía como “derechos inmobiliarios”: Cit. RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado

de derechos reales. Editorial Rodhas. Lima 1996, Tomo I, pág. 194. 2 PÉREZ PÉREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, Colegio de Registradores de la

Propiedad y Mercantiles de España – Centro de Estudios Registrales, Madrid 1995, pág. 316. 3 MORALES MORENO, Antonio Manuel. Publicidad registral y datos de hecho, Colegio de

Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España – Centro de Estudios Registrales, Madrid 2000,

pág. 25. 4 En términos generales se habla de una categoría que agrupa los “derechos reales administrativos”, por

cuanto el derecho recae sobre bienes de dominio público, lo cual implica que el concesionario se somete a

un régimen jurídico especial propio del derecho administrativo: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Los

derechos reales administrativos, Editorial Civitas, Madrid 1989, pág. 36-37.

por DÍEZ PICAZO, para quien las concesiones administrativas son bienes inmuebles “por analogía”5. No obstante ello, debe admitirse que la razón más importante para otorgar la categoría inmobiliaria a las concesiones se encuentra en la necesidad de atraer capitales para su puesta en funcionamiento y explotación. Esta exigencia de financiamiento requiere de una garantía no-posesoria (hipoteca) a favor de los titulares de la concesión, lo cual hace necesario calificar a ésta dentro de la categoría de bien que sea compatible con la hipoteca6. La Exposición de Motivos de nuestro anterior Código de 1936 –que contenía norma análoga- ratifica como fundamento para “inmovilizar” las concesiones, la necesidad de facilitarles el acceso al crédito y hacer posible la constitución de hipotecas sobre la misma7. El profesor español ALFONSO COSSÍO Y CORRAL entiende que en estos casos la concesión se sustantiva, viniendo a constituir un bien inmueble “abstracto” o “incorporal” que comprende una serie de elementos materiales y jurídicos, todos los cuales aparecen fundidos en la idea del destino común8. La concesión es una entidad compleja, a modo de una res universa, que se compone de varios bienes orgánicamente enlazados, y que comprende no sólo los terrenos, sino los diferentes elementos necesarios para la explotación9. Se trata, por tanto, de un “bien complejo”, al cual el legislador le da un tratamiento unitario con el fin de garantizarle un tráfico jurídico independiente10. De esta forma la concesión puede ser transferida, hipotecada y hasta ejecutada judicial o administrativamente. Ésta es la sencilla razón que da lugar a la “objetivación” de las concesiones. LAS CONCESIONES Y LOS PREDIOS GENERAN HOJAS REGISTRALES (PARTIDAS) DISTINTAS EN EL REGISTRO DE PROPIEDAD INMUEBLE Si en el apartado anterior hemos concluido que las “concesiones” y los “predios” son dos tipos DISTINTOS de bienes inmuebles, es obvio suponer que la técnica registral exija también la apertura de HOJAS REGISTRALES DIVERSAS (partidas) para cada uno de ellos. Por tal razón, en el caso del predio se crea una hoja registral para cada porción de terreno referido a la corteza terrestre –suelo- y que sea deslindada en

5 DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo III, Editorial Civitas, Madrid

1995, pág. 194. 6 Refiriéndose a la concesión de ferrocarriles se ha dicho: “Con todo, hay que reconocer que lo que ha

impuesto su inscribibilidad, ha sido la necesidad de constituir hipotecas sobre los mismos, en garantía de

las obligaciones al portador emitidas para el desenvolvimiento económico de las empresas. Ésta es la

motivación que se expresa en la Real Orden de 26 de febrero de 1867, y lo mismo cabe decir de la ley

prusiana sobre hipotecas de ferrocarriles de 1895 y la ley suiza de 1874”: ROCA SASTRE, Ramón

María. Derecho Hipotecario, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1954, Tomo III, pág. 308-309. 7 Cit. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales, Talleres Gráficos Villanueva, Lima 1958,

Tomo I, pág. 25. 8 Cit. PÉREZ PÉREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, Op. Cit., pág. 331.

9 ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario, Op. Cit., Tomo III, pág. 290.

10 En el caso de la concesión minera, por ejemplo, se dice que existe una separación absoluta entre el

dominio del suelo y el dominio sobre la concesión minera, siendo ésta tan independiente de aquélla, que

cualquier facultad referida al dominio del suelo no afecta al derecho de concesión, y viceversa. La

concesión como objeto inmueble es transferible y transmisible, susceptible de hipoteca y de otros

derechos reales, así como, en general, de todo acto o contrato: LIRA OVALLE, Samuel. Curso de

Derecho de Minería, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1992, pág. 101-102.

El artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería señala que: “La concesión minera

es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentra ubicada”. Esta situación es

exactamente la misma que se produce en otras concesiones, pues el inmueble por naturaleza (predio) tiene

vida jurídica independiente con respecto al inmueble por analogía (concesión).

forma poligonal. En cambio, en el caso de una concesión, la hoja registral no se abre con una porción de terreno deslindado, sino con el propio derecho subjetivo, individual y absoluto de tipo patrimonial adquirido por acto de autoridad, esto es, con la propia concesión11. Por tanto, cada una de estas partidas, aunque puedan encontrarse vinculadas en el uso compartido del suelo, siempre tendrán vida jurídica autónoma. Si bien la concesión implica, en principio, una relación jurídica entre el Estado y el concesionario; esta relación toma el carácter de un “objeto de derecho” (inmueble) distinto al propio predio sobre el que eventualmente se asienta la concesión. Esta situación conlleva a que en la hoja del registro de la concesión se inscriban todos los actos referidos a ésta, entre ellos los actos de transmisión o gravamen, las declaraciones de fábrica y los derechos patrimoniales que se incorporan a su favor (ejemplo: servidumbres legales)12. Por su parte en la hoja del predio se podrá inscribir todos los actos que afecten al predio como tal, entre ellos, la propia concesión, si es que ésta se encuentra asentada sobre una porción deslindada del suelo. Desde la creación del Registro de la Propiedad Inmueble a través de la ley del 02 de enero de 1888, siempre se ha entendido que las concesiones abren una hoja registral (o partida) con vida independiente a la del predio sobre el cual eventualmente se asientan13. Por ello, se reconoce la existencia de partidas prediales, por un lado, y de partidas concesionales, por el otro. Ambas pueden estar coordinadas si la base física sobre la que se materializan (corteza terrestre) es la misma, pero ello no es obligatorio ni imperativo, pues la hoja concesional se basa en un derecho “abstracto o incorporal”, en donde se unifican elementos materiales (por ejemplo: el suelo) y jurídicos con un destino común (COSSÍO Y CORRAL). Ello es una simple consecuencia del tratamiento DIFERENCIADO en dos tipos de bienes inmuebles (art. 885, incisos 1 y 7 del Código Civil), y que por tanto cuentan con un estatuto legal, naturaleza y características diferentes, tanto a nivel sustantivo, como en lo referido a la técnica y efectos registrales. EL REGISTRO DE CONCESIONES. NORMATIVA Y REGLAS APLICABLES Actualmente, el Registro Público de Concesiones se encuentra regulado en el art. 2-c) de la Ley 26366 modificado por la Ley 27755, en los artículos 37 a 43, y 68 del Reglamento de las Inscripciones (de 1936)14 y en la directiva No. 004-2001-

11

GARCÍA CANTERO, Gabriel. “La finca como objeto de derecho real”. EN: Revista Crítica de

Derecho Inmobiliario, Número 453, Madrid, mar-abr. 1966, pág. 307. 12

Por ello se ha dicho que la existencia de partidas especiales (concesionales) provoca la necesidad de

que, en paralelo a la objetivación registral de la propia relación concesional, el Registro publique la

realización de las obras nuevas (declaraciones de fábrica) realizadas por el concesionario: ARNÁIZ

EGUREN, Rafael. “Aspectos civiles y registrales de la declaración de obra nueva”. EN: Revista Crítica

de Derecho Inmobiliario. Número 607. Madrid, nov-dic. 1991, pág. 2167. 13

Un registrador peruano decía textualmente lo que sigue a principios del siglo XX: “Los contratos

celebrados con el Estado, sobre concesiones de ferrocarriles, muelles, irrigación, o cualquiera otra obra

pública se inscribirán, en vista del contrato o de la concesión definitiva de la obra; registrándose, en lo

sucesivo, con títulos análogos, las alteraciones que sufrieren”: DEL VALLE, Alfredo. Manual del

Registro de la Propiedad Inmueble. Librería e Imprenta Gil, Lima 1903, pág. 31. 14

La Tercera Disposición Complementaria y Final del Reglamento de Inscripciones del Registro de

Predios (aprobado por Res. No. 540-2003-SUNARP/SN) derogó el Reglamento de Inscripciones (de

1936) en cuanto se refiera a la inscripción de predios. Por tal motivo, queda salvada la vigencia del art. 68

de dicho Reglamento, referido a las concesiones en general. También están vigentes los artículos 37 al 43

SUNARP/SN, sobre inscripción de concesiones de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, e hipoteca (Resolución No. 156-2001-SUNARP/SN del 06 de junio del 2001 –publicada el 09 de junio del 2001-, y modificada por la Resolución No. 332-2004-SUNARP/SN del 22 de julio del 2004 -publicada el 30 de julio del 2004-), así como por disposiciones complementarias sobre concesiones forestales y áreas naturales protegidas, sin perjuicio de las leyes especiales previstas en nuestro ordenamiento jurídico para cada tipo de concesión. De acuerdo con el complejo normativo citado, es posible extraer las siguientes reglas específicas que rigen el tema de las concesiones y su registro:

a) ¿QUÉ CONCESIONES SE INSCRIBEN? La directiva No. 004-2001-SUNARP/SN (art. 5.1) señala que a este Registro pueden acceder las concesiones de obras públicas de infraestructura, las concesiones para la explotación de servicios públicos y otras concesiones que no sean inscribibles en registros especiales. Si bien el Código Civil (art. 885, inc. 7) y la Ley 26366 (art. 2) se refieren exclusivamente a las “concesiones para la explotación de servicios públicos”, ello no es óbice para admitir el acceso registral de los otros tipos de concesiones pues existe normativa con rango de ley que así lo permite15, y, además debe tenerse en consideración el artículo 68 del Reglamento de las Inscripciones (de 193616), el cual autoriza en forma expresa la inscripción general de concesiones y autorizaciones administrativas análogas17. Por tanto, hace bien la directiva en precisar la amplitud con la que se entiende el término “concesión” para efectos de abrir folio en este registro. En resumen, cualquier concesión –y no sólo las referidas de manera estricta a la explotación de servicios públicos- podrán ser inscritas en el Registro, y con ello darán lugar a la apertura de una partida concesional18.

del mismo Reglamento, referidos a las concesiones sobre ferrocarriles, canales de regadío y demás obras

públicas de igual índole. 15

El art. 23, tercer párrafo, de la Ley 26821, Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos

naturales, establece que: “Las concesiones son bienes incorporales registrales. Pueden ser objeto de

disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente de

una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que fue originariamente otorgada. La concesión, su

disposición y la constitución de derechos reales sobre ella, deberán inscribirse en el registro respectivo”.

Esta norma obliga a que la inscripción de todas estas concesiones se haga en el Registro respectivo, y

como no crea ningún registro en especial, es de suponer que se refiere al actual Registro de Concesiones

para la explotación de servicios públicos previsto en el art. 2 de la Ley 26366. En tal caso estamos en

presencia, simplemente, de un nomen iuris que no cuadra con el objeto materia de la definición, pero ello

no es óbice para negarle su acceso al registro cuando existen normas con rango de ley que buscan ese

propósito. Por lo demás, en el Derecho lo decisivo es la sustancia, y no la denominación. 16

El art. 2009 del Código Civil establece que los Registros Públicos (en este caso, el de concesiones) se

rigen por sus reglamentos especiales. Dentro de este ámbito se encuentra el Reglamento de las

Inscripciones de 1936. 17

De esta manera, además, se otorga mayor seguridad jurídica a los concesionarios, pues no existe debate

sobre qué concesiones se inscriben y cuáles no. Un ejemplo de discusión sobre este tema, que no se da en

nuestro país, puede sí en España, puede verse en: SANTOS BRIZ, Jaime. “Artículo 334 del Código Civil

Español”. EN: ALBALADEJO, Manuel (Director). Comentarios al Código Civil y Compilaciones

Forales, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1980, Tomo V – Volumen 1º, pág. 28-29. 18

Dentro de este contexto, podemos distinguir tres grandes clases de concesiones (todas ellas

inscribibles), siguiendo la clasificación dada por el registrador español ARNÁIZ EGUREN, Rafael (Los

aparcamientos subterráneos. Notas sobre su organización jurídica y su acceso al Registro de la

Propiedad, Editorial Civitas, Madrid 1993, pág. 40-41):

- Concesiones de obras públicas: consiste en la autorización pública para la realización de una

obra concreta, cuya nota esencial, desde el punto de vista inmobiliario, radica en la posibilidad

de ocupación exclusiva de bienes demaniales, o no. Ésta se caracteriza porque el particular

b) ¿QUÉ ACTOS DERIVATIVOS QUE AFECTAN A LA CONCESIÓN (COMO

OBJETO UNITARIO) SE INSCRIBEN EN LA PARTIDA CONCESIONAL? La misma directiva establece que en la hoja registral de la concesión se inscribirán, además, la hipoteca y los demás actos que regulen, modifiquen o extingan la concesión (arts. 5.6 y 5.7), debiendo entenderse que estos negocios derivativos afectan a la concesión como “valor patrimonial unitario”. Aquí se encuentran las transmisiones de la concesión realizadas a favor de terceros, las modificaciones del acto constitutivo, el usufructo y cualesquiera otros derechos reales o personales que sean compatibles con la estructura técnica de la concesión. Si bien la escasa jerarquía normativa de la directiva podría conspirar en contra de una interpretación amplia de los actos inscribibles en la hoja concesional, sin embargo, el solo hecho de que a la concesión se le repute como un bien inmueble (art. 885, inc. 7, CC) es suficientemente indicativo de que este objeto es susceptible de cualquier acto de tráfico. Siendo ello así, el art. 2019 del Código Civil, que regula en general los actos inscribibles en el Registro de Propiedad Inmueble, también será de aplicación para el Registro de Concesiones, ya que éste se encuentra integrado dentro de aquél19. Por lo demás, ésta es la expresa intención del legislador20. En tal sentido, queda ratificada nuestra interpretación en el sentido que la hoja registral destinada a la concesión es susceptible de incorporar los actos modificativos o extintivos de este derecho “objetivado” (art. 23, 3, Ley 26821), descartando que se trate de un registro predial en donde se inscriba el suelo (público o privado) sobre el que se asienta la obra, la infraestructura o la explotación del servicio público.

realiza la obra, mientras la contraprestación que recibe se materializa a través de la explotación

de dicha obra, por lo que percibe un precio de los usuarios.

- Concesiones de servicios públicos: consiste en la adjudicación de la prestación de un servicio

determinado, de titularidad inicialmente pública, mediante percepción de tasas a los usuarios y

que, ocasionalmente, puede exigir, también, la ocupación de bienes de pertenencia pública,

demaniales o patrimoniales.

- Concesiones para la utilización o explotación particular de recursos naturales: consiste en

la posibilidad de que la Administración permita la utilización particular (con exclusión de

terceros) de algún recurso natural, a cambio de un canon a satisfacer por el concesionario a favor

del Estado o de la Administración. 19

La legislación especial también reafirma este criterio, y para ello habrá que citar nuevamente el

fundamental art. 23, tercer párrafo, de la Ley 26821, Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los

recursos naturales, pues allí se habla de actos sobre la concesión mismal, es decir, actos que afectan a la

concesión como un valor patrimonial unitario. 20

La Exposición de Motivos del Código de 1984 dice: “lo que el Código hace es establecer reglas

generales de aplicación a todos los registros, que, aún cuando no se denominen de la „propiedad

inmueble‟ tienen sus mismas características, como es el caso del Registro de Concesiones Mineras, que

es un registro de inmuebles, que forma parte del Registro de Minería, respetando por cierto, la vigencia

de sus normas particulares”: COMISIÓN REVISORA. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil

de 1984. Registros Públicos, Separata del diario oficial del 19 de noviembre de 1990, pág. 20.

Debemos aclarar que cuando se dictó el Código Civil, las concesiones estaban adscritas al “registro de

propiedad inmueble” (art. 68 del R.I., todavía vigente), pero en virtud a la Ley 26366 se creó (rectius: “se

redenominó”), entre otros, el “registro de concesiones” y el “registro de predios” (con ese nombre a partir

de la Ley 27755), los cuales integran la categoría general de REGISTROS DE LA PROPIEDAD

INMUEBLE. En tal sentido, y de acuerdo con la normativa actualmente vigente, no existen dudas

respecto a que el art. 2019 CC resulta plenamente aplicable al registro de concesiones, pues éste forma

parte del genérico Registro de Propiedad Inmueble según la propia definición dada por la Ley 26366,

modificada por la Ley 27755. Por ende, la aclaración realizada en su momento por el codificador en la

exposición de motivos –y que aquí se cita- ha devenido en innecesaria.

c) ¿QUÉ ELEMENTOS INCORPORADOS A LA CONCESIÓN SE INSCRIBEN EN LA FINCA CONCESIONAL? Si la concesión es un bien inmueble “abstracto” o “incorporal” que comprende una serie de elementos materiales y jurídicos, es de suponer que algunos de estos “activos” o “valores patrimoniales incorporados” puedan tener acceso a la inscripción. Entre estos se incluyen elementos materiales (por ejemplo: obras nuevas o declaraciones de fábrica) y elementos jurídicos (por ejemplo: servidumbres legales). En principio, la inscripción de estos actos no es obligatoria, sino facultativa, por lo que su falta de registro no generan discontinuidad con las sucesivas inscripciones ni impone el deber de recomponer el tracto sucesivo. Recuérdese que estamos en presencia de elementos incorporados que no alteran la concesión misma. Sobre el particular, vale la pena hacer un breve excursus:

c.1) Si se trata de la constitución o modificación de derechos que recaen sobre el espacio físico de la corteza terrestre –suelo- (ejemplo típico: servidumbres legales), entonces éstos serán inscribibles tanto en la partida concesional –como elemento activo de la concesión- como en la partida predial –como carga que soporta el propietario del suelo-. La posibilidad de inscribir estas servidumbres u otros elementos incorporados a la concesión no se encuentra expresamente prevista en el art. 68 del RI, sin embargo, este tipo de inscripciones ya podía admitirse en virtud al principio de accesoriedad contenido en el art. 886 del CC, y por el cual las partes integrantes y los accesorios siguen la suerte del bien principal. Finalmente, la directiva No. 004-2001-SUNARP/SN ha previsto de manera expresa la posibilidad de inscribir las afectaciones parciales sobre bienes, cuyo ejemplo paradigmático son precisamente las servidumbres (art. 5.5, segundo párrafo: “en los casos en que los bienes mencionados en el párrafo anterior sólo estén afectados parcialmente, la anotación deberá consignar tal situación, precisándose la parte afectada a la concesión”). En la misma norma se indicó que tratándose de derechos que recaigan sobre predios o áreas no-inmatriculadas (art. 5.5, tercer párrafo), se deben abrir partidas especiales de inmatriculación, lo que consideramos una solución técnicamente correcta. Por su parte, la Resolución No. 332-2004-SUNARP (publicada el 30-7-2004), que amplía la directiva sobre concesiones, ratifica la posibilidad de inscribir una servidumbre sobre predio no-inscrito, aun cuando ahora no será necesario proceder a una inmatriculación especial, pues el Área de Catastro del Registro deberá “reservar” la base cartográfica en la que aparezca el área de la servidumbre, hasta que se produzca la inmatriculación de la finca predial (arts. 5.19 y 5.20 de la directiva sobre concesiones, ampliada por Res. No. 332-2004-SUNARP21). Por lo demás, en este caso también resulta aplicable el listado de actos inscribibles previsto en el art. 2019 CC, pues éste regula el genérico Registro de Propiedad Inmueble, dentro del que se encuentra el registro de concesiones. c.2) Si se trata de obras nuevas (declaraciones o constataciones de fábrica), el citado artículo 68 del RI establece la posibilidad de inscribir las obras, su perímetro, su situación por los cuatro puntos cardinales y cuántas circunstancias contribuyan a identificarlos. A pesar de la redacción literal, creemos que la inscripción de las obras ejecutadas es meramente facultativa (“sin perjuicio de que se inscriban con posterioridad...”) y no condiciona sucesivas inscripciones

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Esta Resolución tiene como finalidad dictar normas para la inscripción de servidumbres sobre predios

no-inscritos, ora a favor de las concesiones reguladas por la Ley 26221, de Hidrocarburos, ora de las

servidumbres previstas en las DEMÁS DISPOSICIONES ESPECIALES (art. 2), lo cual incluye

obviamente a otras concesiones reguladas en normas especiales.

referentes a la concesión, como podría ser una hipoteca o una transferencia. De ello se deduce que la constancia de las obras ejecutadas (declaración de fábrica) no es condición de sucesivas inscripciones, ni afecta el tracto sucesivo. No obstante ello, es posible que el concesionario opte facultativamente por inscribir estas obras nuevas o declaraciones de fábrica, las que pueden ser publicadas tanto en la partida concesional como en la predial.

SOBRE UNA RECIENTE DECISIÓN DEL TRIBUNAL REGISTRAL Hace poco se solicitó la inscripción en el Registro de Predios y de Concesiones, de un título que contenía la declaratoria de fábrica referida a una concesión eléctrica. La primera solicitud fue acogida favorablemente y se inscribió en los distintos predios sobre los cuales se asentaba la obra. Sin embargo, la segunda inscripción, en el Registro de Concesiones, no corrió la misma suerte, y luego de un recurso de apelación, dio lugar a un pronunciamiento del Tribunal Registral mediante Resolución No. 511-2006-SUNARP-TR-L de fecha 05-9-2006, cuya sumilla es la siguiente:

“El art. 68 del Reglamento de las Inscripciones aprobado por acuerdo de la Sala Plena del 17-12-1936 se encuentra vigente en lo que respecta a concesiones y se encuentra derogado en lo que respecta a predios. Las obras ejecutadas para el aprovechamiento de una concesión no son inscribibles en el Registro de Concesiones para la explotación de servicios públicos”.

En resumen, el Tribunal rechazó la inscripción aduciendo que el artículo 68 del RI (de 193622) está derogado en cuanto a la posibilidad de inscribir una declaratoria de fábrica en la hoja de concesiones (aunque insólitamente no indica la norma derogante), por cuanto no sería posible que un mismo acto (en este caso: declaratoria de fábrica) se inscriba en dos registros distintos, ya que ello supuestamente implicaría una infracción del principio de folio real. He aquí los fundamentos del Tribunal, los que obviamente no compartimos y procedemos a refutar: PRIMER ERROR: EL FALSO ARGUMENTO DEL FOLIO REAL.- El principio de folio real implica que en una misma hoja registral se concentran todos los actos o hechos jurídicos vinculados a UN OBJETO DETERMINADO. Sin embargo, si los objetos son distintos, entonces cada uno de ellos da lugar a la apertura de PARTIDAS DISTINTAS, por lo que el folio real simplemente resulta inaplicable en este caso. En tal sentido, una cosa es el “predio” y otra muy distinta es la “concesión”. Ello es tan cierto que el Código Civil los considera BIENES INMUEBLES DE DISTINTO TIPO, lo que hace

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Art. 68: Las concesiones y autorizaciones para explotar servicios públicos, consideradas como

inmuebles conforme al inciso 7 del art. 812 del Código Civil (se refiere al de 1936), y que no requieran,

por excepción el otorgamiento de escritura pública, podrán inscribirse a mérito de la copia certificada

del expediente administrativo seguido al respecto, sin perjuicio de que se inscriban con posterioridad

las escrituras y planos en que consten las obras ejecutadas para el aprovechamiento de aquellas, como

la utilización de las aguas, las líneas de transmisión de energía en los saltos de agua, de telégrafos, de

teléfonos y otras semejantes, según la índole de cada concesión, debiendo expresarse la naturaleza de las

aguas o de las obras y su destino, la figura regular o irregular del perímetro que comprende, su situación

por los cuatro puntos cardinales cuando fuere posible o en su defecto en relación a la finca, fincas o

terrenos que las rodean, y cuantas circunstancias contribuyan a individualizarlas.

Estas concesiones se inscribirán en el Distrito del lugar donde se va a prestar el servicio que las motiva,

y si éste se extiende a lugares ubicados en dos o más Distritos, la inscripción se extenderá en el lugar

donde esté establecida la Oficina principal del concesionario.

necesario que cada uno de ellos tenga su propia hoja del registro. Vamos a dar un ejemplo suficientemente gráfico para explicar el error cometido en esta resolución: la sucesión intestada se inscribe en su registro propio y, de ser el caso, también en el de predios; empero, a nadie se le ha ocurrido decir que allí se presenta una infracción al folio real, pues la materia que origina la apertura de la hoja es distinta en cada caso: en uno la propia sucesión y sus vicisitudes, en el otro el predio y sus modificaciones; pueden eventualmente coincidir, pero no son lo mismo. Por tanto, la interpretación del Tribunal implica que el registro de concesiones deba estar subordinado al registro de predios (¡si se inscribe en éste, ya no cabe inscripción en aquel!). Ante ello la pregunta que surge en forma inmediata es: ¿Por qué un registro debe estar en relación de supremacía frente al otro? En primer lugar, no hay norma alguna que dé entrada a dicha (curiosa) interpretación; en segundo lugar, si debiera existir supremacía, ésta tendría que ser a favor del registro de concesiones, ya que la función de éste (y para eso fue creado) consiste precisamente en no tomar en cuenta las inscripciones prediales, y más bien que la hoja concesional incorpore todos los activos relevantes para la explotación del servicio público (predios, servidumbres, obras, etc.). Si el predio anula a la concesión, entonces no serían dos objetos distintos. SEGUNDO ERROR: OLVIDARSE DE LA DEFINICIÓN DE CONCESIÓN.- La propia definición de concesión, como suma de elementos materiales y jurídicos con destino común, exige que dichos elementos se incorporen a la partida, máxime por la dificultad e inutilidad que muchas veces implica que esos mismos actos se inscriban en el registro de predios. ¿Por qué es dificultosa la inscripción? Muy simple, si las obras debieran inscribirse solamente en el registro de predios, ello implicaría que cada torre de alta tensión, cada poste, cada tubo de servicio de agua o del gas de Camisea, debería inscribirse POR TODOS LOS DISTINTOS PREDIOS POR LOS QUE TRANSCURREN O SE ENCUENTRAN (¿millones?), con el consiguiente sobre-costo innecesario para los concesionarios, y que además no implicaría ningún beneficio efectivo. Por lo demás, muchas de estas zonas serán dominio público por lo que gracias al Tribunal, habrá que abrir partidas por zonas eriazas, carreteras, autopistas, etc23. Bien vale pensar en la inversión superflua que ello significaría, sólo por el argumento dogmático (y equivocado, véase el apartado anterior) de que ¡hay que defender el folio real! ¿Por qué es inútil la inscripción? Normalmente las obras que sirven para explotar servicios públicos son de gran magnitud, y en ese caso nadie puede invocar ser un tercero de buena fe cuando compra un terreno sobre el que se ha levantado una central hidroeléctrica o un ducto del gas de Camisea. ¿Habrá algún juez que ampare con la fe pública a un tercero que compra un terreno sobre el que hay una carretera, por ejemplo? ¿Tendrá buena fe? ¿o de repente, según el Tribunal Registral, el tercero puede aducir que habita dentro del tubo de gas, y por eso tiene buena fe? La respuesta a todas estas interrogantes es evidente: no hay buena fe cuando la situación real es notoriamente discordante con el registro; y si no hay buena fe (extrarregistral) no existe fe pública. El Tribunal Supremo Español, en estos casos, ha dicho en forma gráfica que el registro no ampara aquellas situaciones tan evidentes QUE HIEREN A LOS SENTIDOS. En conclusión, en estos casos las inscripciones prediales sirven de muy poco, ya que en la práctica la existencia de una obra en contradicción evidente con la información del registro impide que se constituya un tercero de la fe pública. Por el contrario, la inscripción en el registro de concesiones sí es útil pues concentra en una hoja todos los bienes relevantes que se han fundido en el destino unitario de la concesión, con lo cual además se facilita su tráfico como objeto individualizado.

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ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario. Op. Cit., Tomo III, pág. 310.

TERCER ERROR: CONSIDERAR QUE EL REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DE PREDIOS REGULA EL TEMA DE CONCESIONES.- La resolución invoca como fundamento que el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (RIRP, de 2003) ha derogado en parte el art. 68 del antiguo Reglamento de Inscripciones (RI, de 1936). Esta conclusión es falsa por lo siguiente: primero, el RIRP (de 2003) no regula en ningún lado el tema de concesiones, y siendo ello así una norma posterior NO PUEDE DEROGAR una norma anterior cuando NO COINCIDEN EN CONTENIDO, salvo cuando hay derogación expresa que aquí no existe; segundo, la 3º disposición final y complementaria del RIRP (de 2003) señala expresamente que la derogatoria del RI (de 1936) solamente opera en cuanto se refiere a la inscripción de predios. ¿Y cuáles son los otros inmuebles que no son predios? Pues, precisamente las concesiones, por lo cual el RIRP (de 2003) EN FORMA EXPRESA SALVA LA VIGENCIA DE LAS NORMAS REGULADORAS DEL REGISTRO DE CONCESIONES, entre los que se incluye el art. 68. Por lo demás téngase en cuenta que el Tribunal no menciona qué norma del RIRP (de 2003) habría derogado el art. 68 del RI (de 1936), lo cual es síntoma de que no existe tal derogatoria, ni expresa ni tácita. En cualquier caso, si se considerase que la norma derogante es el art. 4 del RIRP (de 2003), referido precisamente al folio real, ese argumento es un simple salto al vacío si tenemos en cuenta que dicho precepto sólo habla de PREDIOS, y no de concesiones; además, ya tenemos la 3º disposición final y complementaria en la cual se establece que el RIRP (de 2003) no regula el tema de concesiones, y por tanto mal puede derogar alguna de sus normas. CUARTO ERROR: CONSIDERAR QUE LA DIRECTIVA No. 004-2001 PUEDE MODIFICAR EL REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DE 1936.- El Tribunal dice que la directiva, e incluso su exposición de motivos, es contraria a una inscripción repetida en el registro de predios y en el de concesiones. Sobre el particular debemos indicar que una directiva NO PUEDEE MODIFICAR un reglamento de inscripciones, pues éste tiene mayor jerarquía normativa según el art. 2009 CC: “Los Registros Públicos se sujetan a lo dispuesto en este Código, a sus leyes y reglamentos especiales”. Sin embargo, vamos a suponer por un instante que la directiva pueda tener ese efecto. Pues bien, aun en ese caso NO HABRÍA OCURRIDO NINGUNA DEROGATORIA DE LAS NORMAS ANTERIORES, pues el art. 5.7 de la directiva expresamente SALVA LA VIGENCIA DE LAS DISPOSICIONES REGLAMENTARIAS DEL REGISTRO DE CONCESIONES: “5.7 OTROS ACTOS INSCRIBIBLES.- En la partida de la concesión respectiva, se inscribirán además de la concesión propiamente dicha y la hipoteca a que se refiere el numeral anterior, los demás actos inscribibles que regulen, modifiquen o extingan la concesión de acuerdo con el Código Civil, normas especiales y Reglamento de las Inscripciones”. Por otro lado el Tribunal aduce a su favor el art. 5.5 de la directiva, en el cual se establece que en caso de bienes registrados, se extenderán en sus propias partidas (prediales) las anotaciones que publiciten la afectación del predio con fines a la concesión. Bien vistas las cosas, esta norma pretende, no impedir que haya inscripciones en cada una de las partidas de los distintos objetos, sino más bien PERMITIR que el acto inscrito en el registro de predios se pueda inscribir también en el registro de concesiones, y por ello la misma norma dice que en la inscripción predial deberá indicarse “la afectación a la concesión”, lo que implica que ambas partidas estén coordinadas y si hay coordinación ello implica que las inscripciones se hacen en ambas partidas. Estamos, pues, no ante una norma restrictiva, sino ante una permisiva y aclaradora del sistema en su conjunto. El principio de coordinación, implícito en nuestra legislación anterior, es reconocido ahora por el art. 5.5 de la directiva. Por su parte, LA MEJOR DOCTRINA admite la existencia de este principio: “es la

coordinación de los historiales jurídicos de las fincas físicas sobre las que se asienta la concesión, con el folio abierto a la concesión, esto es, con la finca funcional en que la concesión administrativa consiste”24. Asimismo GARCÍA GARCÍA indica lo siguiente: Cabe que se incorporen terrenos para ser afectados a la concesión, bien por el mecanismo de la expropiación forzosa o por cualquier otro título. Tales adquisiciones han de ser inscritas en el folio que corresponde al terreno, sin perjuicio de hacer constar la afectación a la concesión a través de la correspondiente nota marginal en la inscripción de los terrenos, conforme al artículo 31 del Reglamento Hipotecario”25. CONCLUSIÓN La declaratoria de fábrica de una obra o construcción de infraestructura o para explotación de un servicio, sí constituye acto inscribible en el Registro de Concesiones, según el art. 68 del Reglamento de las Inscripciones de 1936, el cual mantiene su vigencia por expresa previsión del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, de 2003. Por lo demás, la inscripción en el registro de concesiones permite unificar en una hoja todos los elementos patrimoniales relevantes de la concesión y dotarlos de unidad para su tráfico. Asimismo, debe tenerse en consideración que estas inscripciones en el registro de predios serían de alto costo, y en muchos casos inútiles, pues difícilmente un tercero puede ampararse en la fe pública frente a una situación material contradictoria. En todo caso, es posible que la declaración de fábrica se inscriba también en la partida del Registro de Predios, en virtud al “principio de coordinación” establecido por el art. 5.5 de la directiva No. 004-2001-SUNARP/SN, sobre concesiones, pero que ya estaba implícito en nuestra anterior legislación. En la actualidad se ha renovado la misma solicitud de inscripción que dio lugar al pronunciamiento del Tribunal. Sobre el particular es bueno mencionar que el procedimiento registral no ocasiona cosa juzgada, por lo que las solicitudes pueden reiterarse. En tal sentido, es de esperar que una nueva Sala del Tribunal Registral actúe conforme a ley, y siente un importante precedente en nuestro sistema jurídico, con miras de dotar de seguridad jurídica a las inversiones.

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GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier. "La hipoteca de concesión de obra pública y su conexión con la

normativa hipotecaria”. EN: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 676, Madrid, marzo-abril

2003, pág. 1040. 25

GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “La finca como base del sistema inmobiliario”. EN: Revista Crítica

de Derecho Inmobiliario. Número conmemorativo de los 50 años de la reforma hipotecaria de 1944,

Centro de Estudios Registrales – Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España,

Madrid 1995, pág. 308.