El Sistema de Solucion de Diferencias de La OMC

7/26/2019 El Sistema de Solucion de Diferencias de La OMC

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EL SISTEMA DE SOLUCIN DE DIFERENCIAS DE LA OMCPrefacio

Desde que se cre en enero de 1995, la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) ha tenido quesolventar ms de 300 diferencias, que abarcan una amplia variedad de actividades econmicas.

El sistema de solucin de diferencias de la OMC es la piedra angular del rgimen de comerciomultilateral de nuestro tiempo. Fue creado durante la Ronda Uruguay por gobiernos Miembros, enla conviccin de que un sistema de solucin de diferencias ms fuerte y vinculante contribuira alrespeto y la observancia de las normas comerciales de la OMC, tan minuciosamente negociadas.El sistema, del que se ha dicho que es la contribucin especfica de la OMC a la estabilidad de laeconoma mundial, est basado en el anterior sistema de solucin de diferencias del GATT, peromejorndolo considerablemente. Gracias a ello ha promovido en gran medida la estabilidad y laprevisibilidad de las normas del comercio internacional en beneficio de las empresas, losagricultores, los trabajadores y los consumidores de todo el mundo.

CAPTULO 1Introduccin al sistema de solucin de diferencias de la OMC

1.1 Importancia del sistema de solucin de diferencias de la OMCEl mejor acuerdo internacional valdr poco si uno de los firmantes no cumple las obligaciones en lprescritas, y no se puede hacer nada al respecto. En consecuencia, un mecanismo eficaz pararesolver las diferencias aumenta el valor prctico de los compromisos contrados por los signatariosen un acuerdo internacional. El hecho de que los Miembros de la OMC establecieran el actualsistema de solucin de diferencias durante la Ronda Uruguay de Negociaciones ComercialesMultilaterales subraya la considerable importancia que atribuyen al cumplimiento de lasobligaciones que les incumben en virtud del Acuerdo sobre la OMC.

Es importante que las diferencias se resuelvan a tiempo y de un modo estructurado. De estamanera se pueden evitar los efectos perjudiciales de los conflictos no resueltos del comercio

internacional y se atenan los desequilibrios existentes entre los actores fuertes y los ms dbiles,haciendo que sus diferencias se resuelvan de conformidad con las normas, y no se dejen al arbitriode la fuerza. Es creencia comn que el sistema de solucin de diferencias de la OMC es uno de losprincipales resultados de la Ronda Uruguay. Despus de la entrada en vigor del Acuerdo sobre laOMC, en 1995, el sistema fue cobrando pronto importancia prctica a medida que los Miembrosiban recurriendo a l con mayor frecuencia.

1.2 El Entendimiento sobre Solucin de DiferenciasEl actual sistema de solucin de diferencias se concibi en la Ronda Uruguay, como parte delAcuerdo sobre la OMC. El sistema forma parte del Entendimiento relativo a las normas yprocedimientos por los que se rige la solucin de diferencias, denominado comnmente el

Entendimiento sobre Solucin de Diferencias (ESD en la presente Gua). El ESD, que figura en elAnexo 2 del Acuerdo sobre la OMC, establece los procedimientos y las normas que definen elsistema actual de solucin de diferencias. No obstante, debe tenerse en cuenta que, en granmedida, el actual sistema de solucin de diferencias se deriva de las normas, procedimientos yprcticas elaborados a lo largo de casi medio siglo, en el marco del GATT de 1947.

1.3 Funciones, objetivos y caractersticas principales del sistema de solucin de diferencias

Aportar seguridad y previsibilidad al rgimen multilateral de comercio

Un objetivo primordial del sistema de solucin de diferencias de la OMC es aportar seguridad yprevisibilidad alend of page rgimen multilateral de comercio (prrafo 2 del artculo 3 del ESD).


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Aunque en la OMC se entiende por comercio internacional el flujo de bienes y servicios entre losMiembros, no son los Estados los que se dedican tpicamente a este comercio, sino ms bien losagentes econmicos privados. Estos participantes en el mercado necesitan estabilidad yprevisibilidad en las leyes, normas y reglamentos de los Estados que regulan su actividadcomercial, especialmente cuando su comercio consiste sobre todo en transacciones a largo plazo.Teniendo esto en cuenta, el ESD tiene por objeto proporcionar un sistema normativo rpido,

eficiente y digno de confianza para resolver las diferencias relativas a la aplicacin de lasdisposiciones del Acuerdo sobre la OMC. Al fortalecer el imperio de la ley, el sistema de solucin dediferencias hace que el sistema de comercio sea ms seguro y previsible. Cuando un Miembro dela OMC alega un incumplimiento del Acuerdo, el sistema de solucin de diferencias permiteresolver con cierta rapidez la situacin, al formular una resolucin independiente que debe aplicarsecon prontitud, porque de lo contrario el Miembro incumplidor podra verse frente a sancionescomerciales.

Defensa de los derechos y las obligaciones de los Miembros de la OMC

De ordinario la diferencia se plantea cuando un Miembro de la OMC adopta una medida de polticacomercial que otro u otros Miembros consideran incompatible con las obligaciones enunciadas enel Acuerdo sobre la OMC. En tal caso, el Miembro que se considere perjudicado tiene derecho ainvocar los procedimientos y las disposiciones del sistema de solucin de diferencias para impugnaresta medida.

Si las partes en una diferencia no consiguen llegar a una solucin mutuamente convenida, elreclamante tiene garantizado un procedimiento basado en normas con el cual su reclamacin esexaminada, en sus elementos substanciales, por un rgano independiente (grupos especiales, o elrgano de Apelacin). Si el reclamante demuestra que su reclamacin es fundada, el resultadoprevisto ser el retiro de las medidas que se haya constatado son incompatibles con el Acuerdosobre la OMC. Las compensaciones y las contramedidas (suspensin de obligaciones) no son msque respuestas secundarias y temporales al incumplimiento del Acuerdo sobre la OMC (prrafo 7

del artculo 3 del ESD).

As pues, el sistema de solucin de diferencias ofrece un mecanismo que garantiza a los Miembrosde la OMC el ejercicio de sus derechos con arreglo al Acuerdo sobre la OMC. Este sistema esigualmente importante desde el punto de vista del demandado cuyas medidas se impugnan, porcuanto proporciona a ste un foro en el que defenderse si no est de acuerdo con las alegacionesplanteadas por el reclamante. De este modo, el sistema de solucin de diferencias preserva losderechos y obligaciones de los Miembros en el marco del Acuerdo sobre la OMC (prrafo 2 delartculo 3 del ESD). Las resoluciones de los rganos competentes (el OSD, el rgano deApelacin, los grupos especiales y los rbitros1) tienen por objeto reflejar y aplicar correctamentelos derechos y las obligaciones, tal y como se enuncian en el Acuerdo sobre la OMC, y no deben

modificar las normas jurdicas de la OMC que son aplicables entre las partes ni, como indicaexpresamente el ESD, entraar el aumento o la reduccin de los derechos y obligacionesestablecidos en los Acuerdos de la OMC (prrafo 2 del artculo 3 y prrafo 2 del artculo 19 delESD).

1.3 Funciones, objetivos y caractersticas principales del sistema de solucin de diferencias

Aclaracin de los derechos y obligaciones mediante la interpretacin

El alcance concreto de los derechos y las obligaciones previstos en el Acuerdo sobre la OMC nosiempre se infiere claramente de una simple lectura de los textos jurdicos. Con frecuencia lasdisposiciones jurdicas estn redactadas en trminos generales, para que puedan aplicarse a unaserie de casos individuales, no todos los cuales se prestan a una regulacin especfica. Por


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consiguiente, no siempre es fcil establecer si una serie determinada de hechos da lugar a unincumplimiento de un requisito jurdico previsto en una cierta clusula. En la mayora de los casoses necesario proceder antes a la interpretacin de los trminos jurdicos contenidos en ladisposicin.

Adems, muchas veces las disposiciones jurdicas de los acuerdos internacionales no estn claras,

porque son frmulas de compromiso resultantes de negociaciones multilaterales. Los diversosparticipantes en un proceso de negociacin suelen conciliar sus posiciones discrepantesponindose de acuerdo sobre un texto que pueda entenderse en ms de un sentido, a fin desatisfacer las exigencias de sus ciudadanos. As pues, los negociadores pueden entender de unmodo distinto, y an contrapuesto, una determinada disposicin.

Por estos motivos, como ocurre en todas las cortes o tribunales, a menudo es necesario interpretarlas disposiciones aplicables a un caso en particular. Podra pensarse que esta clase deinterpretacin no tiene cabida en el procedimiento de solucin de diferencias de la OMC, porque elprrafo 2 del artculo IX del Acuerdo sobre la OMC establece que la Conferencia Ministerial y elConsejo General tendrn la facultad exclusiva de adoptar interpretaciones del Acuerdo sobre laOMC. No obstante, el ESD indica expresamente que el sistema de solucin de diferencias sirvepara aclarar las disposiciones del Acuerdo sobre la OMC de conformidad con las normas usualesde interpretacin del derecho internacional pblico (prrafo 2 del artculo 3 del ESD).

As pues, el ESD reconoce la necesidad de aclarar las normas de la OMC y exige que estaaclaracin se efecte de conformidad con las normas usuales de interpretacin. Adems, el prrafo6 del artculo 17 del ESD reconoce implcitamente que los grupos especiales pueden efectuarinterpretaciones jurdicas. En consecuencia, las facultades exclusivas del prrafo 2 del artculo IXdel Acuerdo sobre la OMC deben entenderse como la posibilidad de adoptar interpretacionesautorizadas que sean de validez general para todos los Miembros de la OMC, a diferencia de lasinterpretaciones de los grupos especiales y el rgano de Apelacin, que slo son aplicables a laspartes y al asunto de que trate una diferencia. Por lo tanto, el mandato del ESD de aclarar las

normas de la OMC debe entenderse sin perjuicio del derecho de los Miembros de recabar unainterpretacin autorizada, de conformidad con el prrafo 2 del artculo IX del Acuerdo sobre la OMC(prrafo 9 del artculo 3 del ESD).

En cuanto a los mtodos de interpretacin, el ESD habla de las normas usuales de interpretacindel derecho internacional pblico (prrafo 2 del artculo 3). Si bien el derecho internacionalconsuetudinario no suele ser escrito, algunas de estas normas consuetudinarias de la interpretacinde los tratados se han codificado en una convencin internacional. En particular, los artculos 31, 32y 33 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados contienen muchas de las normasconsuetudinarias de interpretacin del derecho internacional pblico. Aunque la referencia delprrafo 2 del artculo 3 del ESD no guarda relacin directa con esos artculos, el rgano de

Apelacin ha resuelto que los mencionados artculos pueden servir de referencia para discernir lasnormas usuales aplicables1. Estos tres artculos dicen lo siguiente:

Artculo 31Regla general de interpretacin

1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirsea los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado, el contexto comprender, adems del texto,incluidos su prembulo y anexos:

todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes conmotivo de la celebracin del tratado;


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todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado yaceptado por las dems como instrumento referente al tratado.

3. Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta:

todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la

aplicacin de sus disposiciones;

toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdode las partes acerca de la interpretacin del tratado;

toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes.Artculo 32Medios de interpretacin complementarios

Se podr acudir a medios de interpretacin complementarios, en particular a los trabajospreparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebracin, para confirmar el sentidoresultante de la aplicacin del artculo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretacindada de conformidad con el artculo 31:

deje ambiguo u oscuro el sentido; oconduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

Artculo 33Interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas

1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas, el texto har igualmente fe en

cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepanciaprevalecer uno de los textos.

2. Una versin del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto serconsiderada como texto autntico nicamente si el tratado as lo dispone o las partes as loconvienen.

3. Se presumir que los trminos del tratado tienen en cada texto autntico igual sentido.

4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el prrafo 1,cuando la comparacin de los textos autnticos revele una diferencia de sentido que no pueda

resolverse con la aplicacin de los artculos 31 y 32, se adoptar el sentido que mejor concilie esostextos, habida cuenta del objeto y del fin del tratado.Como se desprende de estos artculos, relativos a la interpretacin de los tratados, el Acuerdosobre la OMC puede interpretarse conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a lostrminos de la disposicin pertinente, en el contexto de stos y teniendo en cuenta el objeto y el findel Acuerdo. El sentido corriente de un trmino en una disposicin deber determinarse con arregloal propio texto; las definiciones del diccionario pueden ser tiles para este fin. Por contexto seentiende las conclusiones que pueden deducirse, por ejemplo, de la estructura, el contenido o laterminologa de otras disposiciones pertenecientes al mismo Acuerdo, y en particular las queprecedan o sigan a la norma interpretada. Por objeto y fin se entiende los objetivos explcitos oimplcitos de la norma de que se trate, o del Acuerdo en general.

En la prctica, los grupos especiales y el rgano de Apelacin parecen confiar ms en el sentidocorriente y en el contexto que en el objeto y el fin de las disposiciones que han de interpretarse. Elhistorial de la negociacin del acuerdo no es ms que un medio complementario de interpretacin


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(artculo 32 de la Convencin de Viena). Este medio slo debe utilizarse para confirmar lainterpretacin segn el sentido corriente, el contexto y el objeto y el fin, o si el resultado de lainterpretacin es ambiguo, oscuro, manifiestamente absurdo o irrazonable. Uno de los corolarios delas normas sobre interpretacin es que todos los trminos de un acuerdo deben tener su propiosentido y efecto, evitando que partes enteras de un acuerdo sean redundantes o intiles.2 Por otraparte, la interpretacin no debe dar lugar a que en un acuerdo se lean palabras que no se

encuentran en l.3 El texto del Acuerdo sobre la OMC en espaol, francs e ingls es autntico enel sentido del artculo 33 de la Convencin de Viena.

Soluciones de mutuo acuerdo como soluciones preferidas

Aunque el sistema de solucin de diferencias tiene por objeto reivindicar los derechos de losMiembros perjudicados y aclarar el alcance de los derechos y las obligaciones, a fin de alcanzargradualmente niveles ms altos de seguridad y previsibilidad, el objetivo principal del sistema noconsiste en formular resoluciones o establecer jurisprudencia. Su prioridad, como la de otrossistemas judiciales, es resolver las diferencias, preferiblemente mediante una solucin de mutuoacuerdo que sea compatible con el Acuerdo sobre la OMC (prrafo 7 del artculo 3 del ESD). A lava jurisdiccional se recurre solamente cuando las partes no pueden llegar a una solucinmutuamente convenida. Al exigir que se celebren consultas formales como primera etapa de todoprocedimiento de solucin de diferencias, el ESD establece un marco en el cual las partes de unadiferencia han de tratar siempre de negociar por lo menos un arreglo. Incluso cuando el asunto esten la etapa jurisdiccional, siempre es posible un arreglo bilateral, y en todos los casos se alienta alas partes a que procuren llegar a esta solucin (prrafo 7 del artculo 3 y artculo 11 del ESD).

Pronta solucin de diferencias

El ESD hace hincapi en que la pronta solucin de las diferencias es esencial para que la OMCfuncione con eficacia y se mantenga el equilibrio de derechos y obligaciones de los Miembros

(prrafo 3 del artculo 3 del ESD). Es bien sabido que la justicia depende no slo de que se llegue aun resultado equitativo, sino de que se llegue pronto. En consecuencia, el ESD indica conconsiderable detalle los procedimientos y plazos que deben aplicarse en la solucin de lasdiferencias. Los procedimientos detallados tienen por objeto garantizar la eficiencia, incluido elderecho de un reclamante a llevar adelante su reclamacin aunque no haya acuerdo deldemandado (prrafo 3 del artculo 4 y prrafo 1 del artculo 6 del ESD). Cuando un asunto entra enla etapa jurisdiccional, de ordinario no debera transcurrir ms de un ao hasta la formulacin deuna resolucin por el grupo especial, ni ms de 16 meses si se interpone una apelacin (artculo 20del ESD). Si el reclamante estima que el caso es urgente, su examen debera llevar an menostiempo (prrafo 9 del artculo 4 y prrafo 8 del artculo 12 del ESD).

Estos plazos pueden parecer todava largos, considerando el tiempo necesario para la aplicacindespus de adoptada la resolucin. Adems, el reclamante puede seguir sufriendo daoseconmicos resultantes de la medida impugnada durante toda la tramitacin de la diferencia, eincluso, despus de ganar su causa, no recibir ninguna compensacin por el dao sufrido antes dela fecha fijada al demandado para la aplicacin de las resoluciones y recomendaciones.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las diferencias en la OMC suelen ser muy complejasdesde el punto de vista fctico y jurdico. Por lo general las partes presentan una considerablecantidad de datos y documentos relacionados con la medida impugnada, y aducen argumentosjurdicos muy detallados. Las partes necesitan tiempo para preparar estos argumentos fcticos yjurdicos y responder a los argumentos de la parte contraria. El grupo especial (y el rgano deApelacin) al que se asigna la cuestin necesita considerar todas las pruebas y argumentos,posiblemente escuchar a expertos, y corroborar sus conclusiones con un razonamientopormenorizado. Teniendo todo esto en cuenta puede decirse que el sistema de solucin de


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diferencias de la OMC funciona con bastante rapidez y, en todo caso, mucho ms deprisa que ungran nmero de sistemas judiciales nacionales o internacionales.

Prohibicin de las determinaciones unilaterales

Los Miembros de la OMC han convenido en utilizar el sistema multilateral para resolver sus

diferencias comerciales en el marco de la OMC, en vez de recurrir a la accin unilateral (artculo 23del ESD). Esto significa que han de acatar los procedimientos convenidos y respetar lasresoluciones dictadas, abstenindose de tomarse la justicia por su mano.

Es evidente que si los Miembros actuasen unilateralmente ello tendra consecuencias perjudiciales,de las que hay mltiples ejemplos en la historia del sistema multilateral de comercio. Imaginemosque un Miembro acusa a otro de vulnerar las normas de la OMC. Como respuesta unilateral elMiembro denunciante puede tomar una contramedida, por ejemplo, incumplir las obligaciones de laOMC con respecto a otro Miembro (levantando obstculos al comercio). Con arreglo al derechointernacional tradicional, ese Miembro podra aducir que ha actuado legtimamente, porque suviolacin est justificada para contrarrestar la violacin de otro Miembro, que se produjo conanterioridad. No obstante, si el Miembro acusado no est de acuerdo en que su medida hayaviolado verdaderamente las obligaciones derivadas de la OMC, no aceptar que la contramedidaest justificada. Por el contrario, podr afirmar que la contramedida es ilegal y, en consecuencia,considerar que puede adoptar justificadamente una contramedida contra la primera contramedida.El reclamante inicial, basndose en su argumentacin jurdica, estar probablemente endesacuerdo y considerar que la segunda contramedida es ilegal; en respuesta, quizs adopte otracontramedida. Esto demuestra que cuando hay discrepancias las acciones unilaterales no puedenresolver armoniosamente las diferencias. La situacin puede escapar al control de las partes y, siuna de ellas no se retracta, existe el riesgo de que se produzca una escalada de restriccionescomerciales mutuas, que puede acabar en una guerra comercial.

Para evitar estos procesos degenerativos, el ESD exige que los Miembros de la OMC que deseen

obtener una reparacin a la accin de otro Miembro recurran al sistema multilateral de solucin dediferencias en el marco del Acuerdo sobre la OMC (prrafo 1 del artculo 23 del ESD). Esto rige enlas situaciones en las que un Miembro cree que otro Miembro ha violado el Acuerdo sobre la OMC,anula o menoscaba por otro concepto las ventajas resultantes de los Acuerdos de la OMC o impideel logro de cualquiera de los objetivos de los acuerdos.

En tales casos, un Miembro no puede tomar ninguna medida sobre la base de la determinacinunilateral de la existencia de una situacin de este tipo, sino que antes deber recurrir al sistema desolucin de diferencias con arreglo a las normas y procedimientos del ESD.

Cualquiera que sea la medida que tome el Miembro reclamante, sta habr de basarse en las

conclusiones del informe adoptado del grupo especial o el rgano de Apelacin, o en el laudoarbitral dictado (prrafo 2 a) del artculo 23 del ESD). Asimismo, el Miembro ha de respetar losprocedimientos previstos en el ESD para la determinacin del plazo de aplicacin, y no podrimponer contramedidas sin la autorizacin del OSD (prrafos 2 b) y 2 c) del artculo 23 del ESD).Esto excluye acciones unilaterales como las descritas anteriormente.

Jurisdiccin exclusiva

Al exigir el recurso al sistema multilateral de la OMC para la solucin de las diferencias, el artculo23 del ESD no slo excluye la accin unilateral sino que tambin impide que se recurra a otrosforos para la solucin de la diferencia relacionada con la Organizacin.

Obligatoriedad del sistema


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El sistema de solucin de diferencias es obligatorio. Todos los Miembros de la OMC estnsometidos al mismo, por cuanto todos ellos han firmado y ratificado el Acuerdo sobre la OMC comoun todo nico2 del que el ESD forma parte. El ESD prescribe que todos los Miembros de la OMCdeben someterse al sistema de solucin de diferencias cuando stas tengan que ver con lasdisposiciones del Acuerdo sobre la OMC. Por consiguiente, en contraste con otros sistemas desolucin de diferencias internacionales, no es necesario que las partes acepten la jurisdiccin del

sistema de la OMC en una declaracin o acuerdo separado. Esta aceptacin de la jurisdiccin delsistema de solucin de diferencias de la OMC figura ya en la frmula de adhesin del Miembro a laOrganizacin. De resultas de ello, todo Miembro goza de acceso asegurado al sistema de solucinde diferencias, y ningn Miembro puede eludir dicha jurisdiccin.

1.4 Participantes en el sistema de solucin de diferencias

Partes y terceros

Slo pueden participar en el sistema de solucin de diferencias los gobiernos de los EstadosMiembros de la OMC, que pueden hacerlo a ttulo de partes o de terceros. La Secretara de laOMC, los pases que gozan de la calidad de observador en la Organizacin, otras organizacionesinternacionales y los gobiernos regionales o locales no estn facultados a iniciar procedimientos desolucin de diferencias en la OMC.

En ocasiones el ESD llama al Miembro que inicia la diferencia parte reclamante o reclamante (enla presente Gua se utiliza principalmente este ltimo trmino). No existe un trmino abreviadoequivalente para la parte a la que se dirige la solicitud de celebracin de consultas. En ocasionesel ESD habla de Miembro afectado. La Gua utiliza principalmente el trmino demandado.

Exclusin de los actores no gubernamentales

Como quiera que slo los gobiernos Miembros de la OMC pueden someter diferencias, de ello se

sigue que los particulares o las empresas no tienen acceso directo al sistema de solucin dediferencias, aunque con frecuencia sean afectados de modo ms directo y perjudicial (como en elcaso de los importadores y exportadores) por las medidas que presuntamente vulneran el Acuerdosobre la OMC. Lo propio puede decirse de otras organizaciones no gubernamentales que tienen uninters general en un asunto sometido al sistema de solucin de diferencias (llamadascorrientemente ONG). Estas organizaciones tampoco pueden iniciar procedimientos de solucin dediferencias en la OMC.

Las mencionadas organizaciones pueden desde luego ejercer influencia o incluso presin y amenudo lo hacen sobre el gobierno de un Miembro de la OMC para que inicie una diferencia. Esms, varios Miembros de la OMC han promulgado leyes que permiten a los particulares elevar

peticiones a sus gobiernos para que inicien una diferencia en la OMC.

Existen discrepancias de opinin entre los Miembros en cuanto a si las ONG pueden intervenir enlos procedimientos de solucin de diferencias de la OMC, por ejemplo, presentandocomunicaciones de amicus curiae a los rganos de solucin de diferencias de la Organizacin. Conarreglo a la jurisprudencia de la OMC, los grupos especiales y el rgano de Apelacin tienenfacultades discrecionales para aceptar o rechazar estas comunicaciones, pero no estn obligados aconsiderarlas.

1.5 Alcance sustantivo del sistema de solucin de diferencias

Los acuerdos abarcados


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El sistema de solucin de diferencias de la OMC se aplica a todas las diferencias sometidas deconformidad con los acuerdos enumerados en el Apndice 1 del ESD (prrafo 1 del artculo 1 delESD). En el ESD estos acuerdos se denominan acuerdos abarcados. El propio ESD y el Acuerdosobre la OMC (en el sentido de los artculos I a XVI) forman parte de la lista de acuerdosabarcados. En muchos casos de solucin de diferencias, el reclamante invoca disposiciones dems de un acuerdo abarcado.

Los acuerdos abarcados incluyen los llamados Acuerdos Comerciales Plurilaterales, que figuran enel Anexo 4 del Acuerdo sobre la OMC (Apndice 1 del ESD); stos son llamados plurilaterales envez de multilaterales porque no todos los Miembros de la OMC los han firmado. Sin embargo, laaplicacin del ESD a estos acuerdos depende de que las partes en cada uno de ellos adopten unadecisin estableciendo las condiciones para la aplicacin del ESD al acuerdo de que se trate, coninclusin de cualquier norma o procedimiento especial o adicional (Apndice 1 del ESD). El Comitde Contratacin Pblica ha tomado una decisin de este tipo, pero no as el Comit del Comerciode Aeronaves Civiles respecto del correspondiente Acuerdo. Otros dos acuerdos plurilaterales, elAcuerdo Internacional de los Productos Lcteos y el Acuerdo Internacional de la Carne de Bovino,ya no estn en vigor.

Un conjunto nico de reglas y procedimientos

Al aplicarse a todos estos acuerdos abarcados, el ESD proporciona un sistema coherente eintegrado de solucin de diferencias. Con esto se pone fin al llamado GATT la carte, en el quecada acuerdo no slo tena sus propios signatarios, sino adems sus propias normas para lasolucin de diferencias1. Con ciertas excepciones, el ESD es aplicable uniformemente a lasdiferencias referentes a todos los Acuerdos de la OMC. En algunos casos se aplican las llamadasnormas y procedimientos especiales o adicionales sobre la solucin de diferencias, contenidas enlos acuerdos abarcados (prrafo 2 del artculo 1 y Apndice 2 del ESD). Se trata de normas yprocedimientos que responden al objeto de atender a las particularidades de las diferencias

relativas a un acuerdo abarcado. En la medida en que exista una discrepancia entre las normas yprocedimientos del ESD y las normas y procedimientos especiales o adicionales, las segundasprevalecern sobre las primeras (prrafo 2 del artculo 1 del ESD). Esta discrepancia o conflictoentre el ESD y las normas especiales slo se da en caso de que no sea posible considerar que lasdisposiciones del ESD, de una parte, y las normas y procedimientos especiales o adicionales, deotra, se complementan recprocamente porque son mutuamente incompatibles, de modo que elcumplimiento de una disposicin dara lugar a la infraccin de la otra.2 Slo en este caso, y hastaeste punto, prevalecern las disposiciones adicionales especiales y no se aplicarn las normas delESD

1.6 Los pases en desarrollo Miembros y el sistema de solucin de diferencias

El ESD tiene en cuenta la condicin particular de los pases en desarrollo Miembros de la OMC,aunque el enfoque que sigue no es el mismo que el de los otros acuerdos abarcados. A diferenciade estos ltimos, que establecen las obligaciones comerciales sustantivas de los Miembros, el ESDtrata principalmente de los procedimientos para hacer efectivas las obligaciones sustantivas. Enconsecuencia, en el sistema de solucin de diferencias el trato especial y diferenciado1 no toma laforma de una reduccin de las obligaciones, del reconocimiento de mayores derechos sustantivos ode la concesin de perodos de transicin, si no que ms bien consiste en poner a disposicin delos pases en desarrollo Miembros procedimientos adicionales o privilegiados, por ejemplo, o plazosms prolongados o ms breves. Estas normas del trato especial y diferenciado se consideran enlos captulos siguientes, en el contexto del procedimiento al que se apliquen. Las normas del tratoespecial y diferenciado y otros aspectos de la participacin de los pases en desarrollo en el sistemade solucin de diferencias son objeto de un captulo especfico.


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CAPTULO 2Evolucin histrica del sistema de solucin de diferencias de la OMC

Se ha dicho y se ha repetido que el sistema de solucin de diferencias de la OMC es una de lasnovedades ms importantes de la Ronda Uruguay. Sin embargo, esto no debe entenderse en elsentido de que el sistema de solucin de diferencias de la OMC fue una novedad total y que en elrgimen anterior de comercio multilateral basado en el GATT de 1947 no haba un sistema de estetipo.

Por el contrario, el GATT de 1947 prevea un sistema de solucin de diferencias que conoci unanotable evolucin durante casi 50 aos, sobre la base de los artculos XXII y XXIII del Acuerdo de1947. A lo largo de los aos, varios de los principios y las prcticas resultantes de la evolucin delsistema de solucin de diferencias del GATT se codificaron en forma de decisiones yentendimientos de las partes contratantes del GATT de 1947. El actual sistema de la OMC se basaen los principios para la solucin de las diferencias contemplados en los artculos XXII y XXIII delGATT de 1947 (prrafo 1 del artculo 3 del ESD). La Ronda Uruguay introdujo desde luegoimportantes modificaciones en el sistema anterior, que se expondrn ms adelante1. En elpresente captulo se ofrece una breve relacin de los orgenes histricos del actual sistema desolucin de diferencias.

2.1 El sistema del GATT de 1947 y su evolucin a lo largo de los aos

Los artculos XXII y XXIII y las prcticas emergentes

Las normas rudimentarias del prrafo 2 del artculo XXIII del GATT de 1947 disponan que las

partes contratantes, actuando conjuntamente, tenan que resolver cualquier diferencia que seprodujese entre ellas. En consecuencia, en los primeros aos del GATT de 1947 las diferencias sedecidieron mediante resoluciones del Presidente del Consejo. Ms tarde se remitieron a grupos detrabajo compuestos de representantes de todas las partes contratantes interesadas, incluidas laspartes en la diferencia. Estos grupos de trabajo adoptaban sus informes por consenso. Prontofueron sustituidos por grupos especiales integrados por tres a cinco expertos independientes, queno estaban relacionados con las partes en la diferencia. Estos grupos especiales preparabaninformes independientes con recomendaciones y resoluciones para resolver la diferencia, y losremitan al Consejo del GATT. Slo despus de que el Consejo los aprobase pasaban a ser estosinformes jurdicamente vinculantes para las partes en la diferencia. De este modo los gruposespeciales del GATT construyeron una jurisprudencia que ha conservado su importancia, y en sus

informes siguieron un enfoque cada vez ms basado en normas, con razonamientos de carcterjurdico.

Las partes contratantes del GATT de 1947 codificaron gradualmente, y a veces modificaron, lasprcticas emergentes del procedimiento para la solucin de diferencias. Las decisiones yentendimientos ms importantes anteriores a la Ronda Uruguay, son los siguientes:

La Decisin de 5 de abril de 1966 sobre los procedimientos en virtud del artculo XXIII;

el Entendimiento relativo a las notificaciones, las consultas, la solucin de diferencias y la vigilancia,adoptado el 28 de noviembre de 19792;

la Decisin sobre la Solucin de Diferencias, contenida en la Declaracin Ministerial de 29 denoviembre de 19823;


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la Decisin sobre la Solucin de Diferencias, de 30 de noviembre de 1984.4

Puntos dbiles del sistema de solucin de diferencias del GATT

No obstante, algunos principios fundamentales permanecieron inalterados hasta la Ronda Uruguay;

el ms importante de ellos es la norma del consenso positivo, del GATT de 1947. Por ejemplo, pararemitir una diferencia a un grupo especial era necesario el consenso positivo del Consejo del GATT.Consenso positivo significaba que ninguna parte contratante deba oponerse a la decisin. Unacondicin importante era que las partes en la diferencia no estaban excluidas de participar en elproceso de adopcin de decisiones, en otras palabras, que el demandado poda bloquear elestablecimiento de un grupo especial. Adems, el informe del grupo especial tambin debaaprobarse por consenso positivo, as como la autorizacin de aplicar contramedidas a undemandado que no aplicase las decisiones. Estas medidas podan ser bloqueadas por eldemandado.

Podra pensarse que semejante sistema no tena ninguna posibilidad de funcionar. Por qu undemandado que creyera que poda perder el caso no habra de ejercer su derecho a bloquear lacreacin de un grupo especial? Por qu la parte vencida no iba a bloquear la adopcin del informedel grupo especial? Cmo se abstendra una parte de utilizar su veto contra la autorizacin deaplicar contramedidas que le causasen un dao econmico? Si los sistemas judiciales nacionalestuvieran que funcionar con arreglo a esta norma del consenso, probablemente seran inoperantesen la mayora de los casos.

Esto, sorprendentemente, no es lo que ocurri con el sistema de solucin de diferencias del GATTde 1947. Las partes contratantes demandadas a ttulo individual se abstuvieron, en su mayor parte,de bloquear las decisiones tomadas por consenso y permitieron que las diferencias en que estabaninvolucradas siguiesen adelante, aunque ello pudiera perjudicarles a corto plazo. Lo hicieron porquetenan un inters sistmico a largo plazo y saban que un uso excesivo del derecho de veto hara

que los dems respondiesen con la misma moneda. As pues, se crearon grupos especiales y susinformes se adoptaron frecuentemente, aunque muchas veces con retraso (si bien la autorizacinde adoptar contramedidas slo se concedi una vez).

La investigacin emprica permite llegar a la conclusin de que el sistema de solucin de diferenciasdel GATT de 1947 proporcion soluciones satisfactorias para las partes en la gran mayora de loscasos. No obstante, debe observarse que, por su propia naturaleza, estas estadsticas slo abarcanlas reclamaciones presentadas efectivamente. Es cierto que un nmero considerable de diferenciasnunca se llegaron a someter al GATT porque el reclamante sospechaba que el demandadoejercera su derecho de veto. As pues, el riesgo del veto debilit el sistema de solucin dediferencias del GATT; adems, estos vetos se registraron efectivamente, sobre todo en sectores

econmicamente importantes o polticamente sensibles como las medidas antidumping. Por ltimo,en los aos ochenta el sistema se deterior porque las partes contratantes bloquearon de modocreciente el establecimiento de grupos especiales y la adopcin de sus informes.

Aun cuando se adoptasen los informes de los grupos especiales, el riesgo de que una partebloquease la adopcin debe de haber influido a menudo en las resoluciones de los grupos. Los tresmiembros del grupo saban que su informe tambin tena que ser aceptado por la parte vencida,para ser adoptado. En consecuencia, haba un incentivo para no adoptar la resolucin nicamentesobre la base de los fundamentos jurdicos de la reclamacin, tratando en cambio de alcanzar unasolucin ms o menos diplomtica mediante un compromiso que fuera aceptable para ambaspartes.

De ah que las deficiencias estructurales del viejo sistema de solucin de diferencias del GATTfueran importantes, aunque en ltimo trmino se resolvieran muchas diferencias. Como se hasealado anteriormente, a finales de los aos ochenta cuando estaban en curso las


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negociaciones de la Ronda Uruguay la situacin se deterior, sobre todo por los temaspolticamente sensibles o porque algunas partes contratantes trataron de conseguircompensaciones entre las diferencias en curso y las cuestiones que se estaban negociando. Estodio lugar a una prdida de confianza de las partes contratantes en la capacidad del sistema delGATT para resolver los casos difciles. Al propio tiempo, aumentaron las acciones unilaterales delas distintas partes contratantes que, en vez de recurrir al sistema de solucin de diferencias del

GATT, tomaban medidas directas contra otras partes para reivindicar sus derechos.5

La solucin de diferencias con los cdigos de la Ronda de Tokio

Varios de los acuerdos plurilaterales dimanantes de las Negociaciones Comerciales Multilateralesde la Ronda de Tokio, los llamados Cdigos de la Ronda de Tokio (por ejemplo el relativo a lasmedidas antidumping), prevean un procedimiento de solucin de diferencias para cada cdigo.Como ocurre con los cdigos en general, estos procedimientos de solucin de diferencias slo eranaplicables a los signatarios de los cdigos con respecto a la cuestin especfica de que se tratase.Si, antes de la creacin de la OMC, el sistema de comercio multilateral haba podido llamarse elGATT la carte, lo propio cabra decir del sistema de solucin de diferencias. En algunos casos,cuando existan normas relativas a una materia especfica en el GATT de 1947 o en uno de losCdigos de la Ronda de Tokio, el reclamante tena cierto margen para buscar un foro convenienteu optar por dos foros a la vez, o sea, elegir el acuerdo y el mecanismo de solucin de diferenciasque parecieran ms beneficiosos para sus intereses, o plantear dos diferencias distintas al amparode dos acuerdos diferentes sobre el mismo asunto.

En cuanto al funcionamiento del sistema de solucin de diferencias con estos cdigos, losresultados fueron menos favorables que los del GATT de 1947, porque el consenso se bloque conbastante frecuencia.

La Ronda Uruguay y la Decisin de 1989

Como las deficiencias inherentes al sistema de solucin de diferencias del GATT dieron lugar aproblemas cada vez mayores en los aos ochenta, muchas partes contratantes del GATT de 1947 tanto en desarrollo como desarrolladas estimaron que era necesario mejorar y reforzar elsistema. En consecuencia, en el programa de la Ronda Uruguay se incluyeron negociacionessobre la solucin de diferencias, y se les atribuy una elevada prioridad.

En 1989, en el punto intermedio de las negociaciones de la Ronda Uruguay, las partes contratantesestaban en condiciones de aplicar algunos resultados preliminares de las negociaciones (primerosresultados), sobre determinadas cuestiones y en consecuencia adoptaron la Decisin de 12 de

abril de 1989 relativa a las mejoras de las normas y procedimientos de solucin de diferencias delGATT.6 La decisin deba aplicarse en forma experimental hasta el final de la Ronda Uruguay, yprevea ya muchas de las normas que luego formaran parte del ESD, como el derecho aestablecer un grupo especial y los plazos estrictos para las actuaciones del grupo. Sin embargo,todava no se haba llegado a un acuerdo sobre la importante cuestin del procedimiento para laadopcin de los informes de los grupos especiales, ni tampoco se prevea un procedimiento deapelacin.

2.2 Principales cambios introducidos en la Ronda UruguayUno de los resultados de la Ronda Uruguay fue el sistema de solucin de diferenciasconsiderablemente reforzado que se introdujo con el ESD. Se prevean procedimientos msdetallados para las diversas etapas de la diferencia, as como plazos concretos. De resultas de ello,el ESD prev muchos plazos, con objeto de garantizar la pronta solucin de las diferencias.


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Asimismo, el nuevo sistema de solucin de diferencias es un esquema integral que se aplica atodos los acuerdos abarcados, con variaciones solamente secundarias.

Podra sostenerse que la innovacin ms importante consiste en que el ESD elimin el derecho delas partes, y en particular aquellas cuya medida se impugna, a bloquear individualmente elestablecimiento de grupos especiales o la adopcin de informes. Ahora el OSD establece los

grupos especiales y adopta los informes de los grupos especiales y del rgano de Apelacinautomticamente, salvo que haya consenso en contrario. Esta norma de consenso negativocontrasta acusadamente con la prctica del GATT de 1947 y se aplica a la autorizacin de adoptarcontramedidas a una parte que no aplique una resolucin, adems del establecimiento de gruposespeciales y la adopcin de los informes de los grupos especiales y el rgano de Apelacin.

Otras novedades importantes del sistema de solucin de diferencias de la OMC son el examen enapelacin de los informes de los grupos especiales y la vigilancia formal de la aplicacin, una vezque se ha adoptado el informe de los grupos especiales (y del rgano de Apelacin).

CAPTULO 3rganos de la OMC que participan en el proceso de solucin de diferencias

En el proceso de solucin de diferencias de la OMC participan las partes y los terceros, el OSD, losgrupos especiales, el rgano de Apelacin, la Secretara de la OMC, los rbitros, expertosindependientes y diversas instituciones especializadas. El presente captulo constituye unaintroduccin a los rganos de la OMC que participan en el sistema de solucin de diferencias. Laintervencin de las partes y los terceros, que son los participantes primarios en un procedimiento desolucin de diferencias, ya se ha descrito anteriormente. En el captulo relativo a las etapas delproceso de solucin de diferencias se indican con ms detalle las tareas y funciones precisas decada uno de los participantes en el proceso.

Entre los rganos de la OMC que participan en la solucin de las diferencias cabe distinguir unainstitucin poltica, el OSD, y las instituciones independientes y cuasijudiciales que son los gruposespeciales, el rgano de Apelacin y los rbitros.

3.1 El rgano de Solucin de Diferencias (OSD)

Funciones y composicin

El Consejo General ejerce sus responsabilidades en virtud del ESD, por conducto del OSD (prrafo

3 del artculo IV del Acuerdo sobre la OMC). Al igual que el Consejo General, el OSD se componede representantes de todos los Miembros de la OMC. Se trata de representantes de los gobiernos,en la mayora de los casos delegados de categora diplomtica que residen en Ginebra (donde seencuentra la sede de la OMC) y que pertenecen a los ministerios de comercio o de asuntosexteriores del Miembro de la OMC que representan. En su condicin de funcionariosgubernamentales, reciben instrucciones de sus gobiernos sobre las posiciones que deben adoptary las declaraciones que han de hacer en el OSD. Por consiguiente, el OSD es un rgano poltico.

El OSD se ocupa de la aplicacin del ESD, es decir, que supervisa el entero procedimiento desolucin de diferencias.

El OSD tiene facultades para establecer grupos especiales, adoptar informes de los grupos y delrgano de Apelacin, vigilar la aplicacin de las resoluciones y las recomendaciones y autorizar lasuspensin de las obligaciones en el marco de los acuerdos abarcados (prrafo 1 del artculo 2 delESD). En un captulo posterior sobre las etapas del procedimiento de solucin de diferencias se


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explica con ms precisin el significado de estas funciones. En trminos menos tcnicos, el OSD esresponsable del paso de la diferencia a la etapa jurisdiccional (establecimiento de un grupoespecial), de la adopcin de la decisin vinculante acerca del caso (adopcin de los informes), de lasupervisin general de la aplicacin de la resolucin y de autorizar las medidas de retorsin cuandoun Miembro no cumple las resoluciones.

El OSD se rene siempre que es necesario, con arreglo a los plazos previstos en el ESD (prrafo 3del artculo 2). En la prctica, el OSD se rene habitualmente una vez al mes. El Director Generalconvoca reuniones extraordinarias cuando un Miembro lo solicita. El personal de la Secretara de laOMC proporciona apoyo administrativo al OSD (prrafo 1 del artculo 27 del ESD).

Adopcin de decisiones en el OSD

Por regla general, el OSD toma sus decisiones por consenso (prrafo 4 del artculo 2 del ESD).Segn la nota 1 del prrafo 4 del artculo 2 del ESD, se adopta una decisin por consenso cuandoningn Miembro presente en la reunin en que se adopta la decisin se opone formalmente a ella.Esto significa que el Presidente no pregunta a cada delegacin si apoya la decisin propuesta, ni seprocede a votacin. El Presidente se limita a preguntar, por ejemplo, si puede considerar adoptadala decisin, y si nadie expresa una objecin anuncia que la decisin se ha adoptado. Enconsecuencia, una delegacin que desee bloquear una decisin debe asistir a la reunin y seguirlos debates con atencin, y, en el momento oportuno, pedir la palabra y expresar su oposicin.Todo Miembro que proceda de este modo, aunque no sea secundado, puede impedir que seadopte una decisin.

No obstante, cuando el OSD establece grupos especiales, adopta los informes de los gruposespeciales y del rgano de Apelacin o autoriza la retorsin, la decisin se considera adoptadasalvo que haya consenso en contra (prrafo 1 del artculo 6, prrafo 4 del artculo 16, prrafo 14 delartculo 17 y prrafo 6 del artculo 22 del ESD). Este procedimiento especial de adopcin de

decisiones suele denominarse consenso negativo o en contrario. En las tres importantes etapasmencionadas del proceso de solucin de diferencias (establecimiento, adopcin y retorsin) el OSDdecide automticamente la adopcin de una medida salvo que haya un consenso en contra. Estosignifica que un solo Miembro puede impedir este consenso en contrario, o sea, evitar que sebloquee la decisin que va a tomarse; para ello el Miembro slo tendr que insistir en que seapruebe la decisin.

Ningn Miembro (incluidas las partes afectadas o interesadas) est excluido del proceso deadopcin de decisiones. Esto significa que el Miembro que pida el establecimiento de un grupoespecial, la adopcin del informe o la autorizacin de la suspensin de concesiones, puede hacerque se apruebe su solicitud con slo incluirla en el programa del OSD. En el caso de la adopcin de

los informes de grupos especiales y del rgano de Apelacin hay una parte por lo menos que,habindose impuesto en la diferencia, est muy interesada en que se adopte el informe. En otrostrminos, todo Miembro que desee bloquear la adopcin del informe tendr que convencer a losdems Miembros de la OMC (incluida la parte contraria) a que se sumen a su objecin o por lomenos permanezcan pasivos. En consecuencia, el consenso negativo es en gran parte unaposibilidad terica, y hasta la fecha no se ha registrado nunca: se puede hablar pues de lacuasiautomaticidad de las decisiones en el OSD. Esto ofrece un acusado contraste con la situacinprevaleciente con el GATT de 1947, cuando podan establecerse grupos especiales, adoptarse susinformes y autorizarse las retorsiones sobre la base exclusiva del consenso positivo. As pues, adiferencia de lo que ocurra en el GATT de 1947, el ESD no reconoce a ningn Miembro, a ttuloindividual, la posibilidad de bloquear una decisin sobre estas importantes cuestiones. El consensonegativo no existe en ningn otro instrumento decisorio de la OMC.

Cuando el OSD administra las disposiciones sobre solucin de diferencias de un acuerdo comercialplurilateral (del Anexo 4 del Acuerdo sobre la OMC), slo pueden participar en las decisiones o


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medidas que adopte con respecto a la diferencia los Miembros que sean partes en dicho acuerdo(prrafo 1 del artculo 2 del ESD).

En cuanto a los aspectos ms operativos de la labor del OSD, el reglamento de las reuniones delrgano1 establece la vigencia del reglamento de los perodos de sesiones de la ConferenciaMinisterial y las reuniones del Consejo General2, a reserva de unas pocas normas especiales

relativas al Presidente, y salvo que el ESD disponga otra cosa. Un importante aspecto de estasnormas generales es la exigencia de que los Miembros presenten los puntos que hayan deincluirse en el programa de la prxima reunin con una antelacin mnima de un da hbil respectode la fecha en que se publique la convocatoria de la reunin, que deber preceder a la reunin porlo menos en diez das civiles (artculo 3 del Reglamento). En la prctica, esto significa que lospuntos deben estar incluidos en el programa en el undcimo da anterior a la reunin del OSD, o enel duodcimo o decimotercer das si el undcimo da cayera en sbado o domingo.

Funciones del Presidente

El OSD tiene su propio Presidente, que de ordinario es un embajador acreditado en Ginebra, porejemplo, el jefe de misin de una representacin permanente de un Miembro ante la OMC (prrafo3 del artculo IV del Acuerdo sobre la OMC). El Presidente es nombrado por consenso entre losMiembros de la OMC. La presidencia del OSD ejerce principalmente funciones de procedimiento,como proporcionar informacin a los Miembros, presidir la reunin, anunciar y presentar los puntosdel orden del da, dar la palabra a los delegados que la deseen y proponer una decisin y anunciarque ha sido aprobada. Las comunicaciones de los Miembros al OSD deben ir dirigidas a suPresidente.

Adems, el Presidente asume diversas responsabilidades en situaciones especficas. Por ejemplo,el Presidente determina, a peticin de una parte y en consulta con las partes en la diferencia, lasnormas y procedimientos de las diferencias que comprendan varios acuerdos abarcados con

normas y procedimientos especiales o adicionales conflictivos, si las partes no pueden ponerse deacuerdo sobre el procedimiento en un plazo de 20 das (prrafo 2 del artculo 1 del ESD).Asimismo, el OSD puede autorizar al Presidente a redactar un mandato especial, de conformidadcon el prrafo 3 del artculo 7 del ESD. Adems, el Presidente del OSD est facultado a prolongar,previa consulta con las partes, el plazo para las consultas relativas a una medida adoptada por unpas en desarrollo Miembro, si las partes no pueden llegar a un nuevo acuerdo en el sentido de quelas consultas han concluido (prrafo 10 del artculo 12 del ESD). En los casos de solucin dediferencias en los que participe un pas menos adelantado Miembro, dicho pas podr solicitar alPresidente del OSD sus buenos oficios, su conciliacin o su mediacin antes de que el caso searemitido a un grupo especial (prrafo 2 del artculo 24 del ESD). Por ltimo, el Presidente del OSDes consultado antes de que el Director General decida la composicin del grupo especial en virtud

del prrafo 7 del artculo 8 del ESD, y antes tambin de que el rgano de Apelacin adopte omodifique sus Procedimientos de trabajo (prrafo 9 del artculo 17 del ESD).

3.2 El Director General y la Secretara de la OMCEl Director General de la OMC, actuando de oficio, podr ofrecer sus buenos oficios, conciliacin omediacin para ayudar a los Miembros a resolver una diferencia (prrafo 6 del artculo 5 del ESD).Cuando en los procedimientos de solucin de diferencias en que intervenga un pas menosadelantado Miembro no se haya llegado a una solucin satisfactoria en el curso de las consultascelebradas, el Director General, previa peticin del pas menos adelantado Miembro, ofrecer susbuenos oficios, conciliacin y mediacin con objeto de ayudar a las partes a resolver la diferenciaantes de que se formule la solicitud y que se establezca un grupo especial (prrafo 2 del artculo 24del ESD). Si no se llega a un acuerdo sobre los integrantes del grupo especial dentro de los 20 dassiguientes a la fecha de su establecimiento, a peticin de cualquiera de las partes el DirectorGeneral, en consulta con el Presidente del OSD y con el Presidente del Consejo o Comit


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correspondiente, convocar las reuniones del OSD y nombrar a los miembros del grupo especial(prrafo 7 del artculo 8 del ESD). El Director General designar tambin al rbitro para ladeterminacin del plazo prudencial para la aplicacin, si las partes no pueden ponerse de acuerdorespecto del plazo o la designacin de un rbitro (nota 12 al prrafo 3 c) del artculo 21) del ESD), opara examinar la propuesta de suspensin de obligaciones en caso de incumplimiento (prrafo 6del artculo 22 del ESD). El nombramiento de un rbitro por el Director General con arreglo al

artculo 22 es una alternativa en caso de que los miembros iniciales del grupo especial no estndisponibles para realizar la tarea.

El personal de la Secretara de la OMC, que rinde informe al Director General, presta ayuda a losMiembros que lo solicitan en relacin con la solucin de diferencias (prrafo 2 del artculo 27 delESD), organiza cursos especiales de formacin (prrafo 3 del artculo 27 del ESD) y proporcionaasesoramiento y asistencia jurdica complementaria a los pases Miembros en desarrollo encuestiones relacionadas con la solucin de diferencias, con la imparcialidad que exige el prrafo 2del artculo 27 del ESD. Asimismo, la Secretara presta asistencia a las partes en la composicin delos grupos especiales proponiendo candidatos a los grupos (prrafo 6 del artculo 8 del ESD),ayuda a los grupos especiales cuando ya han sido establecidos (prrafo 1 del artculo 27 del ESD),y proporciona apoyo administrativo al OSD.

3.3 Grupos especiales

Funciones y composicin de los grupos especiales

Los grupos especiales son rganos cuasijudiciales en cierto modo tribunales encargados deresolver las diferencias entre los Miembros en primera instancia. Normalmente se componen detres expertos, y en casos excepcionales de cinco, seleccionados especficamente para cada caso.1Esto quiere decir que en la OMC no hay ningn grupo especial permanente, sino que se componeun grupo especial distinto para cada diferencia. Toda persona que sea competente e independiente

(prrafos 1 y 2 del artculo 8 del ESD) puede formar parte de un grupo especial. El prrafo 1 delartculo 8 del ESD menciona como ejemplos a las personas que anteriormente hayan integrado ungrupo especial o hayan presentado un alegato en l, hayan actuado como representantes de unMiembro o de una parte contratante del GATT de 1947 o como representantes en el Consejo oComit de cualquier acuerdo abarcado o del respectivo acuerdo precedente, o hayan formadoparte de la Secretara del GATT, hayan realizado una actividad docente o publicado trabajos sobrederecho mercantil internacional o poltica comercial internacional, o hayan ocupado un alto cargo enla esfera de la poltica comercial de un Miembro. La Secretara de la OMC mantiene una listaindicativa de personas, funcionarios gubernamentales o no, que renen las condiciones para formarparte de los grupos especiales (prrafo 4 del artculo 8 del ESD). Los Miembros de la OMCproponen regularmente nombres para su inclusin en la lista y, en la prctica, el OSD los aprueba

siempre sin debate. No es necesario figurar en la lista para ser propuesto como Miembro de ungrupo especial en una determinada diferencia. Aunque algunas personas han formado parte dems de un grupo especial, en la mayora de los casos se es miembro slo de un grupo. As pues,no existe una continuidad institucional en cuanto a la composicin de los diferentes gruposespeciales. La persona designada para formar parte de un grupo especial presta sus serviciosindependientemente y a ttulo individual, y no como representante de un gobierno o de unaorganizacin (prrafo 9 del artculo 8 del ESD).

El grupo especial compuesto para una diferencia determinada debe examinar los aspectos fcticosy jurdicos del caso y presentar un informe al OSD en el que exponga su conclusin sobre lofundado de las alegaciones del reclamante y la compatibilidad de las medidas o accionesimpugnadas con la OMC. Si el grupo especial llega a la conclusin de que las reclamaciones estnbien fundadas y un Miembro de la OMC ha incumplido sus obligaciones, hace una recomendacinque el demandado deber cumplir (artculos 11 y 19 del ESD).


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Apoyo administrativo y jurdico a los grupos especiales

La Secretara de la OMC se encarga de los trmites administrativos de los procedimientos desolucin de diferencias, y presta asistencia a los grupos especiales en relacin con los aspectosjurdicos y de procedimiento (prrafo 1 del artculo 27 del ESD). Esto entraa, por una parte,

ocuparse de los dispositivos logsticos del grupo especial, o sea organizar el viaje de los miembrosdel grupo a Ginebra, donde se celebran las reuniones del grupo, redactar las cartas de invitacin alas partes para que se renan con los grupos, recibir las comunicaciones y transmitirlas a losmiembros de los grupos, etc. Por otra parte, la asistencia a los grupos especiales comprendetambin el apoyo jurdico mediante el asesoramiento sobre las cuestiones jurdicas que se planteenen una diferencia, incluida la jurisprudencia de anteriores grupos especiales y el rgano deApelacin. Como los grupos especiales no son rganos permanentes, la Secretara sirve dememoria institucional para facilitar una cierta continuidad y coherencia entre los grupos, necesariaspara alcanzar el objetivo del ESD de aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral decomercio (prrafo 2 del artculo 3 del ESD). El personal de la Secretara que presta asistencia a losgrupos especiales suele consistir por lo menos en un secretario y un oficial de asuntos jurdicos; amenudo uno de los dos pertenece a la Divisin de la Secretara encargada del acuerdo abarcadode referencia2 y el otro a la Divisin de Asuntos Jurdicos. El personal de la Divisin de Normaspresta asistencia a los grupos especiales que se ocupan de diferencias relativas a medidascomerciales correctivas (antidumping y subvenciones).

3.4 rgano de Apelacin

Tareas y antecedentes

A diferencia de los grupos especiales, el rgano de Apelacin es un organismo permanente

compuesto de siete miembros, que se ocupa de examinar los aspectos jurdicos de los informesemitidos por los grupos especiales. As pues, el rgano de Apelacin es la segunda instancia (final)de la etapa jurisdiccional. Como este rgano no exista en el antiguo sistema de solucin dediferencias del GATT de 1947, la agregacin de esta segunda etapa jurisdiccional fue una de lasprincipales novedades de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales.

Una importante razn de que se haya constituido el rgano de Apelacin es que, desde que seredact el ESD1, la adopcin de los informes de los grupos especiales es ms automtica. Con elactual sistema de solucin de diferencias, los Miembros de la OMC ya no pueden impedir por ssolos la adopcin de los informes de los grupos especiales, salvo que dispongan por lo menos de laaprobacin tcita de todos los dems Miembros presentes en el OSD. La automaticidad virtual de

la adopcin de los informes del grupo especial resultante del nuevo sistema no slo acab con laposibilidad de que la parte vencida pudiera bloquear la adopcin del informe, sino que hizoimposible que las partes u otros Miembros rechazasen los informes de los grupos especiales porestar en desacuerdo sustancial con sus anlisis jurdicos. Cuando un Miembro nico, de ordinario laparte vencedora en la diferencia, tiene como mvil principal su voluntad de ganar el litigio, esterechazo es imposible aunque el informe del grupo especial contenga errores jurdicos. En cambio,con el sistema de solucin de diferencias del GATT de 1947 algunos informes de grupos especialesno fueron adoptados porque la interpretacin jurdica de una determinada disposicin del GATT erainaceptable para las partes contratantes, desde una perspectiva esencialmente jurdica. Aunqueesto ya no es posible, el examen en apelacin que ahora realiza el rgano de Apelacin permitecorregir los posibles errores jurdicos de los grupos especiales. Con ello, el rgano de Apelacinhace ms coherentes las decisiones, lo que es conforme con el objetivo bsico del sistema desolucin de diferencias de aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio(prrafo 2 del artculo 3 del ESD).


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Cuando una parte interpone una apelacin contra un informe de un grupo especial, el rgano deApelacin examina los aspectos jurdicos de la impugnacin y puede confirmar, modificar o revocarlas constataciones del grupo especial (prrafo 13 del artculo 17 del ESD).

Composicin y estructura del rgano de Apelacin

El OSD estableci el rgano de Apelacin en 19952, nombrando a sus siete primeros Miembros.El OSD designa a los Miembros del rgano de Apelacin por consenso (prrafo 4 del artculo 2 delESD), por un perodo de cuatro aos, y puede renovar una vez el mandato de cada uno de ellos(prrafo 2 del artculo 17 del ESD). Por consiguiente, los Miembros del rgano de Apelacinpueden formar parte de ste por un mximo de ocho aos. Por trmino medio, cada dos aos elrgano de Apelacin cambia parcialmente su composicin.

Los Miembros del rgano de Apelacin han de ser personas de prestigio reconocido, concompetencia tcnica acreditada en derecho, en comercio internacional y en la temtica de losacuerdos abarcados en general, y no han de estar vinculados a ningn gobierno (prrafo 3 delartculo 17 del ESD). La mayora de los Miembros del rgano de Apelacin son profesoresuniversitarios, abogados en ejercicio, ex funcionarios gubernamentales o magistrados deexperiencia. Tericamente la participacin en el rgano de Apelacin es solamente parcial. Sinembargo, la carga de trabajo y, por otra parte, la capacidad de dedicarse a otras actividadesprofesionales importantes, depende del nmero de apelaciones presentadas, dado que losMiembros del rgano de Apelacin han de estar disponibles en todo momento y en breve plazo(prrafo 3 del artculo 17 del ESD).

Los integrantes del rgano de Apelacin han de ser representativos, en trminos generales, de lacomposicin de la OMC (prrafo 3 del artculo 17 del ESD), aunque no actan comorepresentantes de sus pases sino que representan a la OMC en su integridad. Los siete primerosMiembros eran ciudadanos de Alemania, Egipto, Estados Unidos, Filipinas, Japn, Nueva Zelandiay Uruguay. La composicin actual es la siguiente:

Profesor Georges Abi-Saab, Egipto, nombrado en 2000;

Sr. James Bacchus, Estados Unidos, nombrado en 19953;

Profesor Luiz Olavo Baptista, Brasil, nombrado en 2001;

Sr. A.V. Ganesan, India, nombrado en 2000;

Sr. John Lockhart, Australia, nombrado en 2001;

Profesor Giorgio Sacerdoti, Italia, nombrado en 2001;

Profesor Yasuhei Taniguchi, Japn, nombrado en 2000.Tres o cuatro Miembros del rgano de Apelacin han sido siempre ciudadanos de un pas endesarrollo Miembro. Con arreglo a los Procedimientos de trabajo para el examen en apelacin, lossiete Miembros del rgano de Apelacin eligen a uno de ellos como Presidente por un perodo deun ao, o como mximo dos (prrafo 5 de los Procedimientos de trabajo). El actual Presidente esJames Bacchus, que ha ocupado este cargo desde 2001. El Presidente es responsable de ladireccin general de los asuntos del rgano de Apelacin, y especialmente de su funcionamientointerno (prrafo 3 de los Procedimientos de trabajo).

Secretara del rgano de Apelacin

La Secretara del rgano de Apelacin presta al rgano la necesaria asistencia administrativa yjurdica (prrafo 7 del artculo 17 del ESD). Para garantizar la independencia del rgano de


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Apelacin, esta Secretara mantiene slo vnculos administrativos con la Secretara de la OMC, ypor lo dems constituye una instancia aparte. La Secretara del rgano de Apelacin est ubicadaen la sede de la OMC en Ginebra, junto con la Secretara de la OMC, y all se celebran lasreuniones de los grupos especiales y del rgano de Apelacin.

3.5 rbitrosAdems de los grupos especiales y del rgano de Apelacin, es posible recurrir a rbitros, a ttuloindividual o en grupos, para que resuelvan ciertas cuestiones en varias etapas del proceso desolucin de diferencias. El arbitraje es un medio de solucin de diferencias alternativo a los gruposespeciales y al rgano de Apelacin (artculo 25 del ESD), aunque es una posibilidad que hastaahora se ha utilizado muy pocas veces1. Los laudos arbitrales no son objeto de apelacin, ypueden hacerse cumplir por conducto del OSD (artculos 21 y 22 del ESD).

El ESD prev otras dos formas de arbitraje mucho ms frecuentes para situaciones y cuestionesespecficas del proceso de aplicacin, despus de que el OSD haya adoptado el informe de ungrupo especial (o, en su caso, del rgano de Apelacin), y cuando la parte vencida est obligadaa aplicar las resoluciones y recomendaciones del OSD. La primera de estas situaciones, que puedesometerse a arbitraje, es la determinacin del plazo prudencial concedido al demandado para laaplicacin (prrafo 3 c) del artculo 21 del ESD). La segunda se produce cuando una parte objetode retorsin impugna el nivel o la naturaleza de la suspensin de obligaciones propuesta (prrafo 6del artculo 22 del ESD). As pues, estas dos formas de arbitraje se limitan a aclarar cuestiones muyespecficas en el proceso de aplicacin, y dan lugar a decisiones que son vinculantes para laspartes.

3.6 Expertos

Las diferencias comprenden a menudo complejas cuestiones fcticas de carcter tcnico ocientfico, por ejemplo cuando la existencia o intensidad de un riesgo para la salud relacionado conun determinado producto es objeto de disputa entre las partes. Como quiera que los miembros delos grupos especiales son expertos en comercio internacional, pero no necesariamente en estasdisciplinas cientficas, el ESD reconoce a los grupos especiales el derecho a recabar informacin yasesoramiento tcnico de expertos. Los grupos especiales pueden recabar informacin decualquier fuente pertinente, pero antes de dirigirse a una persona o entidad sometida a lajurisdiccin de un Miembro, el grupo lo ha de notificar a las autoridades de dicho Miembro (prrafo 1del artculo 13 del ESD). Adems de la norma general del artculo 13 del ESD, las siguientesdisposiciones de los acuerdos abarcados autorizan explcitamente o exigen que los gruposespeciales recaben las opiniones de expertos cuando se ocupen de cuestiones relativas a esos

acuerdos:

prrafo 2 del artculo 11 del Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias;

prrafos 2 y 3 del artculo 14 y Anexo 2 del Acuerdo sobre Obstculos Tcnicos al Comercio;

prrafos 3 y 4 del artculo 19 y Anexo 2 del Acuerdo relativo a la Aplicacin del Artculo VII delGATT de 1994;

prrafo 5 del artculo 4 y prrafo 3 del artculo 24 del Acuerdo sobre Subvenciones y MedidasCompensatorias (Acuerdo SMC).Cuando un grupo especial considera necesario consultar a expertos para hacer una evaluacinobjetiva de los hechos, podr recurrir a expertos a ttulo individual o nombrar a un grupo consultivode expertos encargado de preparar un informe (prrafo 2 del artculo 13 del ESD).


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Las normas para el establecimiento de los grupos consultivos de expertos y sus procedimientosfiguran en el Apndice 4 del ESD. Estos grupos actan bajo la autoridad del grupo especial y lepresentan su informe. El grupo especial determina su mandato y sus procedimientos detallados detrabajo. Se da traslado de los informes finales de los grupos consultivos de expertos a las partes enla diferencia cuando son presentados al grupo especial. Los mencionados grupos de expertosejercen una funcin exclusivamente consultiva. La decisin ltima sobre las cuestiones jurdicas y la

determinacin de los hechos basada en las opiniones de los expertos sigue recayendo en el grupoespecial. Los miembros de un grupo consultivo de expertos han de ser necesariamente personasprofesionalmente acreditadas y con experiencia en la disciplina de que se trate. Los nacionales delos pases partes en la diferencia no pueden ser miembros de un grupo consultivo sin elasentimiento conjunto de las partes en la diferencia, salvo en circunstancias excepcionales en queel grupo especial considere que no es posible satisfacer de otro modo la necesidad deconocimientos cientficos especializados. Los funcionarios gubernamentales de las partes en ladiferencia no pueden formar parte de un grupo consultivo. Los miembros de los grupos consultivosde expertos actan a ttulo personal y no como representantes de un gobierno o de unaorganizacin. Los gobiernos o las organizaciones no deben darles instrucciones con respecto a losasuntos que se someten a los grupos consultivos de expertos.

Hasta ahora, los grupos especiales no creaban grupos consultivos sino que consultaban a losexpertos a ttulo individual. Los grupos especiales seleccionaban a los expertos en consulta con laspartes, les facilitaban una lista de preguntas a las cuales cada experto responda por escrito, yconvocaban una reunin especial de los expertos en la que se examinaban estas y otrascuestiones con los miembros de los grupos especiales y las partes. En el informe del grupoespecial solan figurar las respuestas escritas de los expertos a las preguntas del grupo y el acta delos debates de la reunin con ste.

3.7 Normas de conducta

Segn dispone el ESD, los participantes en un procedimiento de solucin de diferencias tienen que

respetar ciertas normas destinadas a asegurar las debidas garantas procesales y el carcterimparcial de las decisiones. Las personas que deban participar en el proceso de solucin dediferencias como miembros de los grupos especiales o del rgano de Apelacin, o como rbitros,habrn de desempear sus funciones con nimo imparcial e independiente. No ha de habercomunicaciones ex parte (el grupo especial no est facultado para comunicarse con una partesalvo en presencia de la otra o las otras partes) con el grupo especial o el rgano de Apelacin enrelacin con asuntos sometidos a la consideracin de stos (prrafo 1 del artculo 18 del ESD).

Ms concretamente, el OSD ha adoptado Normas de Conducta para la aplicacin del ESD1, quetienen por objeto garantizar la integridad, imparcialidad y confidencialidad del sistema de solucinde diferencias. Estas Normas son aplicables a todas las personas sujetas, incluidos los miembros

de grupos especiales, los Miembros del rgano de Apelacin, los expertos que asisten a los gruposespeciales, los rbitros, los miembros del rgano de Vigilancia de los Textiles y el personal de laSecretara de la OMC y del rgano de Apelacin.

Segn las Normas de Conducta, las personas sujetas han de ser independientes e imparciales,evitar los conflictos directos e indirectos de intereses y respetar el carcter confidencial delprocedimiento de solucin de diferencias. En particular, la persona sujeta deber revelar laexistencia o la aparicin de cualquier inters, relacin o circunstancia que razonablemente puedapensarse que conoce y que pueda afectar a su independencia o imparcialidad o dar lugar a dudasjustificables sobre stas. Esta revelacin deber incluir informacin sobre los intereses financieros,profesionales y otros intereses activos, as como declaraciones explcitas de opiniones personales eintereses de empleo o familiares.

Toda violacin de estas prescripciones por una persona sujeta conferir a las partes en la diferenciael derecho a impugnar la participacin de dicha persona en el procedimiento de solucin de


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diferencias y a pedir su exclusin de cualquier otra fase del proceso. En el caso del personal de laSecretara, la impugnacin se presentar al Director General.

CAPTULO 4Fundamento jurdico de una diferencia

En el presente captulo se describen las condiciones en las que los Miembros de la OMC puedenrecurrir a las disposiciones del sistema de solucin de diferencias, o sea, lo que constituye elfundamento vlido de una reclamacin de un Miembro contra otro Miembro.

4.1 Disposiciones jurdicas de los acuerdos comerciales multilaterales y el ESD

ESD Referencia a los acuerdos abarcados

El prrafo 1 del artculo 1 del ESD establece que sus normas y procedimientos sern aplicables alas diferencias planteadas en conformidad con las disposiciones en materia de consultas ysolucin de diferencias de los ... acuerdos abarcados. Por consiguiente, el fundamento o causa dela accin para una diferencia en la OMC debe buscarse en los acuerdos abarcados que seenumeran en el Apndice 1 del ESD, o sea, en las disposiciones sobre las consultas y solucin dediferencias contenidas en esos acuerdos. En otros trminos, no es el ESD sino los Acuerdos de laOMC los que establecen los derechos y obligaciones sustantivos de los Miembros de la OMC, ydeterminan el posible fundamento de una diferencia.

Disposiciones sobre solucin de diferencias en los acuerdos abarcados

Las disposiciones sobre las consultas y la solucin de diferencias son las siguientes:

artculos XXII y XXIII del GATT de 1994;

artculo 19 del Acuerdo sobre la Agricultura;

artculo 11 del Acuerdo sobre la Aplicacin de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias;

prrafo 10 del artculo 8 del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido;

artculo 14 del Acuerdo sobre Obstculos Tcnicos al Comercio;

artculo 8 del Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio;

artculo 17 del Acuerdo relativo a la Aplicacin del Artculo VI del GATT de 19941;

artculo 19 del Acuerdo relativo a la Aplicacin del Artculo VII del GATT de 19942;

artculos 7 y 8 del Acuerdo sobre Inspeccin Previa a la Expedicin;

artculos 7 y 8 del Acuerdo sobre Normas de Origen;

artculo 6 del Acuerdo sobre Procedimientos para el Trmite de Licencias de Importacin;

artculos 4 y 30 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias;

artculo 14 del Acuerdo sobre Salvaguardias;

artculos XXII y XXIII del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios;


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artculo 64 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionadoscon el Comercio.Muchas de estas disposiciones se remiten simplemente a los artculos XXII y XXIII del GATT de19943, o se redactaron sobre el modelo de dichos artculos. El artculo XXIII merece serconsiderado en primer lugar, con especial atencin. Como es lgico, una diferencia puede

presentarse al amparo de ms de un acuerdo abarcado, y con frecuencia ocurre as. En tal caso, lacuestin del fundamento jurdico debe considerarse para cada una de las reclamacionesefectuadas en relacin con los distintos acuerdos.

4.2 Tipos de reclamaciones y alegaciones en el GATT de 1994

El GATT de 1994 contiene disposiciones sobre consultas y solucin de diferencias en susartculos XXII y XXIII. Sin embargo, son los apartados a) a c) del prrafo 1 del artculo XXIII los quedefinen las circunstancias especficas en que un Miembro de la OMC tiene derecho a unareparacin. El prrafo 2 del artculo XXIII especificaba la forma que poda adoptar esta reparacin,pero ahora el ESD explicita en ms detalle las consecuencias en caso de que un recurso prospere.Por consiguiente, la importancia del artculo XXIII del GATT de 1994 subsiste principalmente en suprrafo 1, que establece las condiciones en que un Miembro puede recurrir al sistema de solucinde diferencias. El mencionado prrafo dice lo siguiente:

Anulacin o menoscabo

1. En caso de que una parte contratante considere que una ventaja resultante para ella directa oindirectamente del presente Acuerdo se halle anulada o menoscabada o que el cumplimiento deuno de los objetivos del Acuerdo se halle comprometido a consecuencia de:que otra parte contratante no cumpla con las regulaciones contradas en virtud del presenteAcuerdo; o

que otra parte contratante aplique una medida, contraria o no a las disposiciones del presenteAcuerdo; o

que exista otra situacin,dicha parte contratante podr, con objeto de llegar a un arreglo satisfactorio de la cuestin, formularrepresentaciones o proposiciones por escrito a la otra u otras partes contratantes que, a su juicio,estime interesadas en ellas. Toda parte contratante cuya intervencin se solicite de este modoexaminar con comprensin las representaciones o proposiciones que le hayan sido formuladas.

Diferentes tipos de reclamaciones en virtud del prrafo 1 del artculo XXIII del GATT de 1994En los apartados a), b) y c) del prrafo 1 del artculo XXIII se ofrecen tres opciones alternativas (osea a) o b) o c)) al reclamante. Sin embargo, el mencionado prrafo da comienzo con unaclusula introductoria que prev la condicin de que un Miembro ha de considerar que una ventajaresultante para [l] directa o indirectamente del presente Acuerdo se halla anulada o menoscabadao que el cumplimiento de uno de los objetivos del Acuerdo se halla comprometido. Esto ha de serconsecuencia de una de las opciones de los apartados a), b) o c).

El primer tipo, y con mucho el ms corriente, es el llamado reclamaciones en los casos en queexiste infraccin de conformidad con el prrafo 1 a) del artculo XXIII del GATT de 1994. Estasreclamaciones se hacen cuando se ha producido una anulacin o menoscabo de una ventaja comoconsecuencia de que otr[o] [Miembro] no cumpla con las obligaciones contradas en virtud delGATT de 1994. El incumplimiento de las obligaciones no es ms que un modo de calificar unafalta de conformidad con las normas del GATT de 1994, o la violacin de sus disposiciones.


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Tambin ha de haber una anulacin o menoscabo como consecuencia de la presunta falta deconformidad con las normas.

El segundo tipo de reclamaciones es el llamado reclamaciones en los casos en que no existeinfraccin, de conformidad con el prrafo 1 b) del artculo XXIII del GATT de 1994. Lasreclamaciones de este tipo pueden presentarse para impugnar cualquier medida aplicada por otro

Miembro, aunque no entre en conflicto con el GATT de 1994, siempre y cuando d lugar a unaanulacin o menoscabo deuna ventaja. Ha habido pocas reclamaciones de este tipo, tanto con elGATT de 1947 como con la OMC.

El tercer tipo de reclamaciones es el llamado reclamaciones en casos en que existe otra situacin,de conformidad con el prrafo 1 c) del artculo XXIII del GATT de 1994. En trminos literales estasreclamaciones podran abarcar cualquier situacin, siempre y cuando d lugar a una anulacin omenoscabo. No obstante, aunque con el antiguo GATT se presentaron algunas reclamaciones deeste tipo, ninguna de ellas dio lugar a un informe de un grupo especial. En la OMC, hasta ahoraningn reclamante ha invocado el prrafo 1 c) del artculo XXIII del GATT de 1994.

La admisibilidad de las reclamaciones en los casos en que no existe infraccin y en casos en queexiste otra situacin hace que el alcance del sistema de solucin de diferencias de la OMC seamayor que el de otros sistemas internacionales de solucin de diferencias que se limitan a resolverla violacin de acuerdos. Al mismo tiempo, el sistema de solucin de diferencias de la OMC es mslimitado que los otros sistemas por cuanto una infraccin ha de dar lugar al mismo tiempo a laanulacin o el menoscabo (o, posiblemente, impedir que se alcance un objetivo). Estaparticularidad del sistema para resolver las diferencias comerciales internacionales refleja elpropsito de mantener el equilibrio negociado de concesiones y ventajas entre los Miembros de laOMC. Era prctica del GATT, y ahora es norma jurdica de la OMC, que una violacin de unadisposicin de la OMC da lugar automticamente a una presuncin de anulacin o menoscabo deventajas comerciales, salvo prueba en contrario (prrafo 8 del artculo 3 del ESD).

En resumen, el sistema de solucin de diferencias de la OMC prev tres clases de reclamaciones:a) reclamaciones en los casos en que existe infraccin, b) reclamaciones en los casos en que noexiste infraccin y c) reclamaciones en casos en que existe otra situacin; las primeras son, conmucho, las ms frecuentes. Son pocos los casos que se han sometido alegando una anulacin omenoscabo de ventajas comerciales que no es debida a una violacin. No ha habidoreclamaciones en casos en que existe otra situacin respecto de las cuales se haya redactado uninforme de un grupo especial o el rgano de Apelacin sobre la base del prrafo 1 c) del artculoXXIII del GATT de 1994.

Reclamaciones en casos en los que existe infraccin

Como se ha indicado anteriormente, las reclamaciones en los casos en que existe infraccinprosperan cuando el demandado no cumple sus obligaciones con arreglo al GATT de 1994 o aotros acuerdos abarcados, y esto da lugar, directa o indirectamente, a la anulacin o el menoscabode una ventaja resultante de esos acuerdos para el reclamante. Si puede demostrar a un grupoespecial y al rgano de Apelacin que se dan estas dos condiciones, el reclamante ganar ladiferencia.

En la prctica, la primera de esas dos condiciones, la infraccin, es mucho ms importante que lasegunda, la anulacin o menoscabo de una ventaja. Esto es debido a que la existencia de laanulacin o el menoscabo se presume siempre que se haya demostrado la violacin. Estapresuncin tiene su origen en la jurisprudencia1 del GATT y actualmente est codificada en elprrafo 8 del artculo 3 del ESD. Dicho artculo se refiere solamente a las reclamaciones en loscasos en que existe infraccin (los casos de incumplimiento). La presuncin establecida en esteartculo guarda relacin con la anulacin o el menoscabo cuando se ha demostrado que se ha


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incumplido una obligacin. La presuncin no tiene que ver con la cuestin de si existe estaviolacin, y no debe confundirse con ella.

La presuncin jurdica da lugar a una inversin de la carga de la prueba. El concepto de presuncinjurdica y la terminologa de la ltima frase del prrafo 8 del artculo 3 del ESD dan a entender quela presuncin establecida en virtud de dicho artculo puede refutarse. Con todo, hasta ahora no se

ha registrado un slo caso de refutacin aceptada, en el GATT o en la OMC. Los grupos especialesdel GATT rechazaron todos los intentos de demostrar que en la prctica no haba habido unimpacto comercial.3 Por ejemplo, el hecho de que no se utilizara plenamente un contingente deimportacin no bastaba para demostrar la inexistencia de una anulacin o menoscabo de lasventajas, porque los contingentes aumentan los costos de transaccin y las incertidumbres quepueden afectar a los planes de inversin.4 En otro caso, un grupo especial rechaz la alegacin deque una medida incompatible con el GATT tena efectos nulos o insignificantes en el comercio,alegando que la prescripcin de trato nacional del GATT de 1947 no protega las expectativasrelativas a los volmenes de exportacin, sino las referentes a la relacin competitiva entre losproductos importados y los productos nacionales.5 El rgano de Apelacin ha confirmado lavalidez de este razonamiento.6 Un grupo especial del GATT lleg incluso a observar que, en laprctica, la presuncin haba funcionado como si fuera irrebatible.

En la prctica del sistema de solucin de diferencias de la OMC, los grupos especiales sueleninvocar el prrafo 8 del artculo 3 del ESD (salvo en las diferencias relativas al AGCS) cuando hanllegado a la conclusin de que el demandado ha violado una norma de un acuerdo abarcado. Salvoque el demandado (excepcionalmente) intente refutar la presuncin, los grupos especiales apenasdedican un breve prrafo al final de sus informes al problema de la anulacin o el menoscabo.Debe observarse que las reclamaciones presentadas en relacin con el AGCS son ligeramentedistintas.

4.2 Tipos de reclamaciones y alegaciones en el GATT de 1994

Reclamaciones en los casos en que no existe infraccin

Cabra preguntarse acerca de la legitimidad de las reclamaciones en los casos en que no existeinfraccin, teniendo en cuenta que el Acuerdo sobre la OMC prev todos los derechos yobligaciones que los Miembros convinieron en sus negociaciones. Por qu tiene que haber unrecurso contra medidas que no son incompatibles con esos derechos y obligaciones, en otraspalabras, medidas que el Acuerdo sobre la OMC no excluye?

La razn es que en un acuerdo comercial internacional como el de la OMC nunca pueden preversetodas las posibilidades. En consecuencia, es posible que Miembros de la OMC tomen medidas que

respeten la letra del acuerdo, pero frustren uno de sus objetivos o socaven los compromisoscomerciales previstos en dicho acuerdo. En trminos ms tcnicos, la ventaja que un Miembroespera legtimamente obtener del compromiso contrado por otro Miembro en virtud del Acuerdosobre la OMC puede verse frustrada por medidas prohibidas en dicho Acuerdo, o compatibles conl. Si un Miembro priva a otro Miembro de su ventaja tomando una medida que, por lo dems, escompatible con el Acuerdo sobre la OMC, ello alterar el equilibrio entre los compromisoscomerciales mutuos de los dos Miembros. Las reclamaciones en los casos en que no existeinfraccin ofrecen un medio de restablecer este equilibrio.

Un grupo especial del GATT ha definido la finalidad del poco habitual recurso de las reclamacionesen los casos en que no existe infraccin, sealando que alienta a las partes contratantes a hacerconcesiones arancelarias. Cuando el valor de una concesin arancelaria ha resultadomenoscabado por el hecho de que una parte contratante proporciona esta concesin de resultas dela aplicacin de una medida compatible con el GATT, la parte contratante que recibe la concesin


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y cuyas expectativas de obtener mejores oportunidades de competencia se ven frustradas poresa medida tiene derecho a una reparacin1.

Sera errneo creer que las reclamaciones en los casos en que no existe infraccin tienen unamplio campo de aplicacin y son adecuadas para abordar toda clase de medidas, por lo demscompatibles con el GATT de 1994 y los otros acuerdos abarcados. Algunos grupos especiales y el

rgano de Apelacin han declarado que el recurso del prrafo 1 b) del artculo XXIII debe serobjeto de un enfoque prudente y seguir siendo una accin excepcional.2 Otro grupo especialaadi: la razn de esta prudencia es evidente. Los Miembros negocian las normas que convienenen seguir y slo excepcionalmente prevn la posibilidad de que se dirijan contra ellasimpugnaciones por medidas que no infringen esas normas.

El prrafo 1 del artculo 26 del ESD trata expresamente de las reclamaciones en los casos en queno existe infraccin en el sentido del prrafo 1 b) del artculo XXIII del GATT de 1994, y dispone quela pa

El Sistema de Solucion de Diferencias de La OMC

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