El Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia (Ley 100 de

1993): entre modelo de sostenimiento económico y la defensa

constitucional del derecho fundamental a la salud

Ángela Hernández1

Resumen

En Colombia, por medio de la Ley 100 de 1993, se pasó del Sistema Nacional de

Salud (SNS) al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), en un

cambió que entre otras cosas le apostó a incorporar elementos y lógicas de

mercado, a la prestación del servicio de salud en el país, de manera que a partir

de la competencia y la libre elección, y en atención a las normas económicas, se

brindara un beneficio al usuario, acompañado con mecanismos de regulación, y

solidaridad financiera entre los que más pueden aportar y quienes no podían

hacerlo. No obstante, lo cierto es que a la fecha ha sido necesario que la Corte

Constitucional actúe, para darle una caracterización al derecho a la salud como

derecho fundamental, que ha permitido la transformación del panorama de

economía de mercado en la salud planteado para la década de los noventa. Esto,

dada la recurrente situación de quejas de algunos usuarios con las IPS y EPS,

quienes aducen que estas están más interesadas en el negocio, que en la salud

de los colombianos. En lo último, se llega a plantear en tanto que el concepto de

salud como derecho en Colombia fue objeto de una transformación necesaria, que

fue en gran parte resultado del activismo judicial de la Corte Constitucional, y que

de manera consecuente ha llevado a que los prestadores de los servicios de salud

y quienes los defienden, le bajen el ritmo al argumento de desregularización que

proponen para sectores como este.

1 Egresada del programa de Derecho. Universidad Católica de Colombia.

Palabras claves: SGSSS en Colombia, cobertura en salud, financiación de la

salud, derecho a la salud, acceso a servicios de salud.

Abstract

In Colombia, through Law 100 of 1993, passed the National Health System (NHS)

to the General System of Social Security in Health (SGSSS), in a changed that

among other things he gambled incorporate elements and logical market , the

provision of health services in the country, so that from competition and free

choice, and considering the economic, a benefit would provide the user, along with

regulatory mechanisms, and financial solidarity between the most to contribute and

who could not. However, the fact is that to date has been necessary for the

Constitutional Court to act, to give a characterization of the right to health as a

fundamental right, which has allowed the changing face of market economy in the

raised health for the decade nineties. This, given the recurring situation of

complaints from some users with IPS and EPS, who argue that these are more

interested in business than in the health of Colombians. In the latter, you get to

pose while the concept of health as a right in Colombia was the subject of a

necessary transformation, which was largely a result of judicial activism of the

Constitutional Court, which consistently has led the providers of health services

and their advocates, will lower the rate to the argument proposed deregulation for

industries such as this.

Keywords: SGSSS in Colombia, health coverage, health financing, the right to

health, access to health services.

Sumario

Introducción. 1. Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia. 1.1.

Génesis del sistema. 1.2. Estructura macro del sistema de asegurabilidad en

salud. 1.3. Principios de la Seguridad Social. 1.3.1. Principio de

universalidad. 1.3.2. Principio de solidaridad. 1.3.3. Principio de eficiencia. 2.

Activismo constitucional en pro de la salud. 2.1. El derecho a la salud desde

la Sentencia T-760 de 2008. Conclusiones.

Introducción

La Constitución de 1991 estableció un concepto de seguridad social que

posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se redefinió

como Sistema de Seguridad Social Integral, orientado a conseguir la cobertura

universal y crear un ambiente desmonopolizado que propicie la libre competencia

y la libre elección en la prestación del servicio de salud en el país (Vélez, 2014)

Es así, como se da paso al Sistema General de Seguridad Social en Salud

[SGSSS] que abarca entre sus actores a las Entidades Prestadoras de Salud

[EPS] y las Instituciones Prestadoras de Servicios [IPS], en el marco de un

sistema dividido en diferentes regímenes: el régimen subsidiado y el régimen

contributivo, el régimen vinculado y los regímenes especiales, todos a su vez

articulados a través del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) (Arenas,

2011).

De manera específica, el aseguramiento corresponde a las EPS, las cuales deben

brindar los mismos beneficios tanto en los regímenes subsidiado como en el

contributivo (Guerrero, Gallego, Becerril y Vásquez, 2011). Cada EPS conforma y

ofrece a sus afiliados una red de IPS públicas y/o privadas, sean estas,

consultorios, laboratorios, hospitales y todos los profesionales que individualmente

o agrupados ofrecen sus servicios de atención a la salud. Los hospitales públicos,

por su parte, se han ido transformando en organizaciones autónomas,

denominadas Empresas Sociales de Estado, que venden sus servicios a las EPS

(Agudelo, Cardona, Ortega y Robledo, 2011).

Como mínimo, la red de IPS que tiene conformada cada EPS debe cubrir el

llamado POS, que cubre tanto al afiliado cotizante como a su grupo familiar en lo

que se refiere a todas las actividades de promoción y fomento de la salud y

prevención de la enfermedad que se prestan en el primer nivel de atención,

incluyendo también la atención inicial de urgencias, atención al recién nacido, y

consulta médica general y odontológica.

De manera extensiva, se encentra también la consulta médica especializada,

exámenes de laboratorio, medicamentos, hospitalización, intervenciones

quirúrgicas de baja complejidad, tratamientos de rehabilitación física, y diversas

terapias, prótesis y órtesis, a su vez que algunas enfermedades de alto costo,

dentro de las que se incluyen el sida, la enfermedad renal crónica y el cáncer.

Esta, que no debe negarse es una amplia cadena de mercado en la que participan

un número grande de prestadores, ha tenido que ser objeto de regulación, no

tanto por el Estado, sino por una Corte Constitucional que ha tenido que marcar la

ruta a través de directrices sobre cuáles son los elementos mínimos que deben

darse en la prestación del servicio para que ante todo, no se le restrinja el acceso

a la salud a usuario.

Validar precisamente el contenido argumental que precisa la Corte para

determinar las directrices que deben respetarse en la prestación del servicio, se

convierte en el objeto central del actual documento, en una tarea que se hace no

sólo revisando la más relevante jurisprudencia de la Corte al respecto, sino

también señalando la estructura misma del sistema de salud en el país, que como

se dice, se basa en preceptos básicos de economía de mercado.

1. Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia

Uno de las grandes logros de la sociedad moderna, es el ímpetu hacia la

universalización de los derechos, que entre otras formas puede verse

materializado con la creación de la seguridad social como como componente que

presta la atención y asegurabilidad tanto a las personas que pueden pagar un

seguro de este tipo, como aquellos que por su condición socioeconómica deben

acudir al amparo del Estado para que este financie su atención en por lo menos lo

que son los servicios de salud (Arenas, 2011).

Para el caso colombiano, como adelante se explica, este tiene su antecedente

más lejano en la primera parte del siglo XX, para ser objeto de una

transformaciones que tienen su más reciente marco de política, en la generación

de Ley 100 de 1993 que crea el SGSSS, cambiando los esquemas de operación

del sistema que hasta la fecha estuvieron vigentes, y que dan paso a un nuevo

modelo de competencia regulada (Agudelo, Cardona, Ortega y Robledo, 2011),

sobre el que se estará ahondando en esta primera parte del documento.

Lo que se encuentra, es que el sistema de operación de la salud en Colombia,

pasó de ser un monopolio estatal para abrirse a un mercado de competencia

regulada, bajo unas dinámicas que se exponen a profundidad más adelante. Este,

es calificado para efectos del actual documento, como un modelo de

sostenimiento económico, de modo que lo que se quiere hacer en esta primera

parte, es mostrar la génesis y actual estructura de dicho sistema, siendo esta una

tarea necesaria antes de entrar a dialogar con los pronunciamientos de la Corte

Constitucional al respecto.

1.1. Génesis del sistema

El antecedente más remoto a la aparición del sistema de seguridad social en salud

en Colombia, puede hallarse en la década de los cuarenta cuándo se crearon la

Caja de Previsión Social [Cajanal] y el Instituto Colombiano de los seguros

Sociales [ICSS], que luego pasara a ser el Instituto de Seguros Sociales [ISS]. En

esta etapa incipiente del sistema de salud, la asegurabilidad estaba dada por el

otorgamiento de un seguro médico, complementario a un seguro contra

accidentes, pensiones y cesantías que para la época recibían el nombre de

prestaciones patronales (Rocha, 2010).

Explica Rocha (2010), que en su transcurrir, le sigue la exportación en la

posguerra del modelo europeo sobre asegurabilidad de personas más vulnerables,

en un ejercicio que se extendió por toda América Latina, sin embrago, lo que se

recoge en la literatura es que el modelo estaba desbordado no sólo porque no se

podía atender a toda la población de bajos recursos, sino también porque se

estaba sofocando financieramente a las empresas, quienes debían pagar en

forma directa esta carga económica, por ello, se pensó en la creación de los

seguros obligatorios.

En reconocimiento de las fallas estructurales del sistema se procedió a crear

mecanismos institucionales y financieros que garantizaran el acceso de los

trabajadores a sus prestaciones sociales, y se procedió a generar un sistema de

seguridad en salud dividido, que por una parte brindaba asegurabilidad a los

trabajadores del sector privado a través del ICSS, y a los trabajadores del sector

oficial a través de Cajanal, no obstante, entre el mismo sector público, se crearon

paralelamente cajas de asegurabilidad, que en suma, daba la percepción de un

sistema desintegrado, poco organizado, y que siguió teniendo fallas en el

financiamiento y aseguramiento de la prestación del servicio (Rocha, 2010).

Es así, como en la década de los setenta se comienza a trabajar para mejorar el

deteriorado panorama de la asegurabilidad en salud en Colombia, dando origen a

Sistema Nacional de Salud [SNS], que en la década de los ochenta profundiza su

organización ante las disposiciones en la materia que se recomiendan por parte

del Banco Mundial [BM] y el Fondo Monetario Internacional [FMI] (Rocha, 2010).

Comenta Hernández (2000 y 2002), que es este el panorama previo que identificó

la seguridad social en Colombia hasta la década de los noventa, que se presenta

la más reciente reforma al sistema para el año de 1993, que en marco de

diferentes contextos económicos, políticos y sociales, entre los que se destaca el

cambio en el modelo socio-económico del país con todo lo que significaba la

apertura económica y el cambio constitucional que ha llevado a un país menos

monopolizado en los mercados por el Estado, y más participación de los privados

en los distintos rubros de la economía, al amparo del precepto básico de la libre

competencia y lo que se predica sobre sus ventajas.

En evidencia el país desde la época transita por la senda de una democracia

económica, de la que ha hecho parte la salud, y por esto, es que quizá muchos

críticos y analistas apelan al calificativo de “el negocio de la salud”, (Gómez, 2002;

Peláez, 2011; y Vélez, 2016, entre otros), siendo precisamente la cuestión sobre la

manera como se ajusta el modelo de salud en Colombia, entre la Constitución

económica, y la Constitución de los derechos fundamentales, la cuestión que se

analiza en lo corrido del documento, sigue en tanto pasar a la caracterización del

sistema de salud actual.

1.2. Estructura macro del sistema de asegurabilidad en salud

La década de los noventa se puede definir como un momento en la historia

nacional, de cambios drásticos sobre todo en lo que corresponde a los aspectos

políticos y económicos, dada la aprobación de la nueva Constitución de 1991 en

medio de la necesidad de una apertura democrática, como también de apertura

económica, elemento base en el cambio del modelo económico del país

(Hernández, 2000 y 2002).

De estos procesos de transformación, es como lo comentan Yepes, Ramírez,

Sánchez, Ramírez y Jaramillo (2010), parte la salud que como ya se había

afirmado, acude a una reforma estructural por intermedio de la Ley 100 de 1993,

que crea el SGSSS, con dos tipos de regímenes centrales; régimen contributivo

[RC] y régimen subsidiado [RS], siendo del primero parte todos aquellos que como

trabajadores asalariados o independientes deben cotizar, y el segundo de quienes

son parte todas aquellas personas que no se encuentran trabajando o que no

tienen capacidad de pago. De otra parte, existen regímenes especiales [RE], para

algunas entidades del orden estatal

Sin embargo, la revisión del SGSSS de una manera mucho más estructural, deja

entrever que en el mismo convive el sector público y privado, a través de una red

transaccional para la prestación final del servicio, y sobre el mismo Guerrero,

Gallego, Becerril y Vásquez (2011), elaboran una infografía en la que se ven todos

los actores que son parte del SGSSS en Colombia, luego de la expedición de la

Ley 100 de 1993, y comentando respecto de la misma lo siguiente:

El sistema de salud colombiano está compuesto por un amplio sector de

seguridad social y un decreciente sector exclusivamente privado. Su eje

central es el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) con

sus dos regímenes, el régimen contributivo (RC) y el régimen subsidiado

(RS). El RC afilia a los trabajadores asalariados y pensionados y a los

trabajadores independientes con ingresos iguales o superiores a un salario

mínimo. El RS afilia a todas las personas sin capacidad de pago. En 2010

las coberturas fueron de 39.7% y 51.4% de la población total,

respectivamente. Los Regímenes Especiales (RE) afilian a los trabajadores

de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional, la Empresa Colombiana de

Petróleos (ECOPETROL), el Magisterio y las universidades públicas. En

2010 sólo 4.3% de la población permanecía fuera del sistema de seguridad

social en salud. El RC opera con base en una cotización de sus afiliados. El

RS opera con base en un subsidio cruzado del RC más otros fondos

fiscales procedentes de impuestos generales. La afiliación al SGSSS es

obligatoria y se hace a través de las entidades promotoras de salud (EPS),

públicas o privadas, que se encargan de ofrecer, como mínimo, el Plan

Obligatorio de Salud (POS) o bien el POS-S para los afiliados al RS. Las

EPS entregan los fondos reunidos de las cotizaciones al Fondo de

Solidaridad y Garantía (FOSYGA), el cual devuelve a las EPS el monto

equivalente a la unidad de pago por capitación (UPC) ajustado por riesgo,

de acuerdo con el número de afiliados que tengan. El pago capitado en el

RS es análogo (aunque no se ajusta por riesgo) y se denomina UPC-S. Los

proveedores de atención son las instituciones prestadoras de servicios

(IPS), que pueden estar o no integradas a las EPS, pero que en todo caso

son contratadas por éstas. El sector exclusivamente privado es utilizado

preponderantemente por la clase alta que, aun cotizando en alguna EPS,

contrata seguros privados o acude a la consulta privada. Una porción de la

población de ingresos medios, por carecer de cobertura o por no tener

acceso oportuno al SGSSS, se ve obligada a acudir a la consulta privada

haciendo pagos de bolsillo. (p. S145)

Ilustración 1. Estructura del SGSSS en Colombia

Fuente: Guerrero, Gallego, Becerril y Vásquez (2011).

Lo presentado gráficamente, y la información citada, terminan siendo de momento

suficiente para presentar de momento el SGSSS que opera en Colombia, aunque

sobre los mismos, se estará profundizando en los próximos apartes del

documento, en la medida que se vayan ponderando los argumentos de debate

que aún tienen lugar, y sobre los que se centran las discusiones sobre las

reformas a la salud más recientes.

1.3. Principios de la Seguridad Social

En Colombia, el SGSSS se rige por seis grandes principios que se plasman de

manera textual en la Ley 100 de 1993, siendo estos los ejes sobre los cuales se

formulan las políticas y programas que se ejecutan en atención a la prestación del

servicio por parte de los distintos actores, no obstante, como lo señala Arenas

(2011), de los seis, a saber; eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad,

unidad y participación, tres se encuentran elevados a rango constitucional, siendo

estos los de; universalidad, solidaridad y eficiencia, que son desarrollados a

continuación.

1.3.1. Principio de universalidad

Los artículos que se mencionan sobre los principios que rigen el SGSSS, se

encuentran incluidos en la Ley 100 de 1993, más exactamente en su artículo 2. En

lo que corresponde a la universalidad se afirma que esta es, “la garantía de la

protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las

etapas de la vida”, lo cual se traduce en que a ninguna persona, bajo el amparo

del marco constitucional colombiano, se le puede negar la atención en salud y el

Estado debe garantizar que esto así se cumpla.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que este es el principio

que consagra la prestación del servicio de salud, y en específico, el

reconocimiento del derecho a la seguridad social, y su efectividad se presenta en

cuanto se garantice; “(i) su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal

en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano

en la materia y (iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el

principio de universalidad” (Corte Constitucional, Sentencia T-414 de 2009).

Este es un principio que la Corte ha ido aclarando, pues como la misma lo señala,

la interpretación taxativa de la noma, Ley 100 de 1993, da lugar equivoco a que se

crea que este no aplica a los mencionados RE, que se ve corregido por el Decreto

Ley 1295 de 1994, pues por este se señala que es obligación de las Aseguradoras

de Riesgos Profesionales [ARP], asegurar a todos los trabajadores que aseguren

su cubrimiento, considerando a su vez, que la atención en salud debe darse como

obligación en la prestación, siendo que involucra la dignidad misma de la persona,

como lo señala en Sentencia C-575 de 1992;

La universalidad es el principio relacionado con la cobertura de la

Seguridad Social: comprende a todas las personas. Ello es natural porque

si, como se estableció, la dignidad es un atributo de la persona, no es

entonces concebible que unas personas gocen de vida digna y otras no.

Las calidades esenciales de la existencia no sabrían ser contingentes.

Simplemente, si son esenciales, se predican de todas las personas.

De igual manera, las Sentencias T- 005 de 1995, T-557 de 1998 y T- 120 de 1999,

entre otras, han sido claras en afirmar que por ejemplo la responsabilidad que

tiene un empleador por asegurar a sus trabajadores al SGSSS, no deriva de una

acción positiva desarrollada por estos, “sino de un deber que propende por la

efectividad de la protección constitucional al trabajador y por el establecimiento de

las condiciones dignas y justas en que deben desarrollarse las relaciones de

trabajo”, en concordancia con los artículos 25 y 53 de la Constitución Política

(Corte Constitucional, Sentencia T-948 de 2013).

En lo que establece el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, se señala que es una

obligación “para todos los habitantes de afiliarse al sistema general de seguridad

social en salud, y el correlativo deber de todo empleador de afiliar a sus

trabajadores a dicho sistema”. De otra parte, el artículo 271 de la misma ley,

contempla las sanciones que se le acarrean al empleador cuando, “por cualquier

medio, impida o atente contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección

de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral”.

Lo anterior se recoge por Sentencia C-543 de 2007, en la que la Corte manifestó

sobre la universalidad que esta implica entonces; “que toda persona tiene que

estar cobijada por el sistema de seguridad social. No es posible

constitucionalmente que los textos legales excluyan grupos de personas, pues ello

implica una vulneración al principio de universalidad”. Dicho esto, se tiene

entonces que en reconocimiento del principio de universalidad, no puede bajo

ninguna circunstancia negársele la prestación del servicio de salud a ninguna

persona en la jurisdicción nacional, pues esto es contrario a un principio

constitucionalmente reconocido.

En consecuencia con el tema de análisis que se sigue, en la prestación del

derecho a la salud en Colombia, deben armonizar el amparo constitucional de la

universalización en la prestación del servicio, con las condiciones de economía de

mercado regulado diseñadas para la operación de los ofertantes de este servicio,

imperando en principio la universalización del mismo, y en el Estado está la

creación de mecanismos para que bien las empresas puedan cobrar por la

prestación del servicio, pero a su vez garantizar el acceso al sistema de salud de

aquellos que no tienen los recursos para financiar el mismo, radicando allí la

importancia de que opere con efectividad el RS.

1.3.2. Principio de solidaridad

La Ley 100 de 1993, artículo 2 literal b, dispone en lo que corresponde a la

solidaridad que esta; “es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las

generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el

principio del más fuerte hacia el más débil”, que se materializa institucionalmente

en la puesta de mecanismos como lo son el régimen subsidiado en salud y fondo

de solidaridad pensional, los aportes solidarios de los sistemas de pensiones y

salud, la garantía de una pensión mínima, a su vez que con límites máximos, la

cobertura familiar del sistema de salud, entre otros mecanismos (Arenas, 2011).

Al ver plasmado esto en la práctica de la prestación de los distintos servicios que

puedan brindarse por medio del SGSSS, se encuentra que la discusión se centra

en la relación y preservación del equilibrio cuota prestación, dado que los

prestadores no son precisamente empresas que quieran trabajar a pérdidas, no

obstante, la Corte ha advertido que este no es en estricto sentido un sistema que

siga un régimen contractual, pues la finalidad siempre debe ser la de garantizar la

prestación y acceso a los derechos constitucionales en la materia (Sentencias, C-

1089 de 2003, C-760 de 2004, C-529 de 2010, entre muchas otras).

En lo que corresponde al caso puntual de la salud, ya se mostraba que existen

diversas fuentes desde las cuales el SGSSS financia su operación, o lo mismo, las

instituciones prestadoras logran equilibrar la balanza entre los costos y los gastos

sobrevinientes en la atención al usuario final, por lo mismo se halla que en la Ley

100 de 1993, el artículo 187, habilita la existencia de pagos moderadores, y señala

la Corte sobre los mismos, que estos están diseñados “para el sostenimiento y

racionalización en el uso del sistema de salud (fundamentado en el principio de

solidaridad)”, empero “los mismos no pueden convertirse en barreras de acceso al

servicio bajo ninguna circunstancia”(Sentencia T-611 de 2014), reafirmando así

posiciones jurisprudenciales como la que se señala en la Sentencia C-542 de

1998, que indica;

[d]e la misma manera como esta Corporación lo hizo en la Sentencia C-089

de 1.998, ya aludida, la exequibilidad del cobro de las cuotas moderadoras

tendrá que sujetarse a la condición de que con éste nunca se impida a las

personas el acceso a los servicios de salud; de tal forma que, si el usuario

del servicio -afiliado cotizante o sus beneficiarios- al momento de requerirlo

no dispone de los recursos económicos para cancelarlas o controvierte la

validez de su exigencia, “ el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar

la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios,

quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de

los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes.”

Este es quizá uno de los aspectos en los que más debe hacerse mella al tratar de

generar el balance de la aplicabilidad del modelo económico que sigue el SGSSS,

en el marco de la protección de los derechos fundamentales e irrenunciables, que

se le reconoce a las personas en la jurisdicción nacional, generando en este punto

la entrada por la cual se manifiesta que, aunque el respeto de las condiciones de

unas condiciones básicas de mercado se consagra hasta en los preceptos

constitucionales, la misma debe verse regulada, pues, ante todo existen unas

obligaciones constitucionales sobre las personas, que no pueden vulnerarse en la

prestación del servicio de salud. Sigue así la Corte en otra Sentencia, indicando

que;

[l]os deberes que se desprenden del principio de la solidaridad son

considerablemente más exigentes, urgentes y relevantes cuando se trata

de asistir o salvaguardar los derechos de aquellas personas que por su

condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de

debilidad manifiesta. (Corte Constitucional, Sentencia T-154 de 2014)

Expande su argumento, al afirmar que es deber no sólo de las IPS y EPS, velar

solidariamente para que se brinde la protección y cuidado de la vida, sino en

general de los administrados, apelando a que estos deben; “responder con

acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de

las personas”, de modo que se crea un ambiente de corresponsabilidad por el

cuidado propio y de los demás, aunque sobre esta condición de cuidado de los

demás, no exista un desarrollo jurisprudencial claro, sobre el cómo y el cuándo

deba darse, aparte del que la Corte señala sobre familiares y personas en

debilidad manifiesta.

Se hace el comentario sobre la solidaridad que también recae en los

administrados para dar mayor claridad sobre el modo de aplicabilidad de este

principio, más no se profundiza en el mismo dado que no es este el interés central

del documento, así que volviendo a la solidaridad que debe darse de manos de los

actores que están involucrados en la oferta de servicios, y de estos los que

corresponden al ramo salud, se establece que la solidaridad descansa de modo

clave en la discusión respecto a la conciliación a darse entre respeto de derechos

fundamentales y operabilidad de un sistema económico de salud.

1.3.3. Principio de eficiencia

El principio de eficiencia se plasma en la Ley 100 de 1993, en el literal (a) del

artículo 2 señalando sobre la misma que esta es; “la mejor utilización social y

económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para

que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma

adecuada, oportuna y suficiente”, extendida ésta a la atención oportuna y eficaz

que debe darse para los usuarios, y que es materializable en la medida que la

gestión de los recursos se dé de manera óptima.

De otra parte, en el desarrollo jurisprudencial también se denota como en el

mismo se incluye la celeridad en el desarrollo de los trámites y procesos

adelantados por los usuarios, afirmando la Corte al respecto que hay eficiencia en

la medida que; “los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean

razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado

una carga que no le corresponde asumir” (Sentencia T-073 de 2012).

De modo tal, la Corte ha establecido que la eficiencia en la prestación del servicio

de salud, se logra conforme se presente un acertado manejo de los recursos

destinados para su propósito, como también por la correcta y oportuna prestación

del servicio al usuario, tal y como se propone por Sentencia T-246 de 2005, en la

que la Corte señala;

La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que quien presta un

servicio de salud, no puede realizar actos que puedan llegar a comprometer

la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Así

pues, es obligación tanto de las entidades públicas como de las privadas

que intervienen en la prestación de los servicios de salud, garantizar su

continuidad.

La eficiencia así, se considera que corresponde al logro del manejo oportuno y

suficiente, tanto de los recursos de la salud, como de la prestación del servicio, sin

embargo, es recurrente ver a los usuarios de las IPS y EPS, quejándose por la

desatención que presentan estas entidades, estando en este tópico un punto clave

de debate sobre la manera como se violentan los derechos de los pacientes por

parte de prestadores del servicio, cuando estos retardan la asignación de citas o

entregas de medicamentos, citando sólo un par de situaciones.

La cuestión central sobre la que se profundiza en las siguientes páginas, atañe a

revisar la posición que ha sentado por parte de la Corte al respecto, pues de

entrada se debe decir, que este Tribunal no ha planteado, y difícilmente lo llegue a

hacer, unos tiempos máximos de respuesta ante los requerimientos que presentan

los pacientes, como tampoco, se presenta una posición clara sobre el manejo y

destino microeconómico de los recursos, lo cual sería entrar en la minucia de la

regulación, que aunque resulte severamente difícil, de lograrse llevaría a una

mejor eficiencia en la prestación del servicio.

De manera relacionada al asunto, está lo señalado en normas como el Decreto

126 de 2010, que por su artículo 7 ahonda en la regulación de cara a los usuarios

del servicio de salud. Si bien antes de la norma existían disposiciones en lo

referente que obligaban a las IPS y EPS a dar trámite y respuesta a las quejas o

solicitudes de los usuarios, la noma en comento reitera lo que ya se encontraba

estipulado, señalando adicionalmente que;

Las entidades administradoras de planes de beneficio en cumplimiento del

servicio público de Seguridad Social en Salud deberán tramitar y resolver

las quejas, reclamos y peticiones de sus afiliados en un plazo no superior a

quince (15) días calendario a través de las oficinas de atención al usuario

que se organicen para tal efecto.

De esta manera, las IPS y las EPS se tienen que acoger a unos tiempos de

respuesta rápida por el que logre garantizársele al usuario la atención oportuna y

prestación efectiva del servicio de salud cuando este está contemplado en los

planes de atención obligatoria o Plan Obligatorio de Salud [POS], como también,

cuando por vía de tutela se amplía este derecho, pues ante todo está el

cumplimiento y logro de respeto por la dignidad humana y preservación de la vida,

tal y como se entiende de lo expuesto en Sentencia T-760 de 2008;

Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos

respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y

(ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la

dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló

en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho

fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una

garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud,

advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma,

otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las

leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de

Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen

derecho. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que

el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los

planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la

negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una

violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una

prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela. La

jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no

depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.

Lo que se tiene, es que la Corte de manera amplia ha logrado a través de sus

providencias, defender la eficiencia en la prestación del servicio de salud

reconociendo no sólo el deber de cumplimiento en la prestación del servicio por

quienes tienen la facultad legal para hacerlo, sino el de la gestión de los procesos

al interior de estas instituciones para que no se vea restringida la prestación del

servicio. Del mismo modo, ha instado a una eficiencia en general del SGSSS, para

que en reconocimiento del marco normativo nacional e internacional, se tenga

acceso a este derecho, fundamental para la instar al respeto de la vida, y

promoción y protección de la dignidad humana.

2. Activismo constitucional en pro de la salud

A 25 años de instaurado un nuevo orden político en el país, que condujo a la

transformación de las instituciones jurídico-políticas, la Corte Constitucional

aparece como una institución clave en todo este proceso, pues, en la misma ha

descansado la tarea de perfilar y denotar los límites y alcances de los derechos

fundamentales y conexos que el Constituyente estableció en el marco de la

configuración de un nuevo Estado social de derecho.

La tarea de la Corte como ya se ha repasado en páginas anteriores, ha sido

consecuente con el reconocimiento de un marco constitucional de derechos que

en casos involucra prerrogativas fundantes del derecho internacional, derechos

humanos, derechos civiles, sociales y políticos de carácter universal, a través de lo

que es el bloque de constitucionalidad, o la exhortación que hace para que los

jueces de las demás especialidades del derecho, apliquen el llamado Control de

Convencionalidad.

Sobre la materia constitucional son variadas y amplias las discusiones que puedan

darse, llegando a encontrar una extensa literatura que desde distintas corrientes

doctrinales han abordado la materialización del más reciente derecho

constitucional colombiano, tal y como sucede en el caso del activismo judicial o

constitucional que se presenta por parte de este Alto Tribunal, trabajado por

autores como; Marianello, (2008); Saffon y García, (2011); y Escobar, Hernández

y Salcedo, (2013), quienes acuden a rescatar el carácter progresista de este Alto

Tribunal en un imperio de la reivindicación de derechos.

Para el caso de la salud, la Corte ha sido la gran aliada del acceso de este

derecho por parte de los usuarios, sobre todo en los casos de aquellos pacientes

de enfermedades graves o de altos costos, que han tenido que lidiar con la

restricción que a servicios y medicamentos se da por parte de las IPS y EPS, que

por su parte dilatan la prestación de dichos servicios, en vista de lo costoso que

les resulta darle atención a algunos pacientes en específico.

Este panorama, hace que se sume a la discusión el rol que juega en toda esta

disputa la acción de tutela como mecanismo constitucional que hace accesible, de

manera más eficiente, la justicia a los ciudadanos que ven vulnerados sus

derechos fundamentales, y al respecto, Saffon y García (2011), citan que es vía

este mecanismos que se ha dado la defensa sistemática de los derechos sociales,

entre los que se incluye el derecho a la salud, que en otrora, era defendido si

había conexidad con la violación de otro derecho de carácter fundamental,

situación que cambia en 2008, señalando al respecto;

La Corte ha protegido los derechos sociales de forma sistemática, aun

cuando, según su propio precedente, dicha protección procedía solo de

manera excepcional, esto es, cuando la violación del derecho social ponía

en peligro otro derecho de carácter fundamental –esta regla se conoce

como la doctrina de la conexidad y, como veremos en la sección 3.2.3, se

aplicó en relación con todos los derechos sociales hasta el año 2008,

cuando la Corte sentó un nuevo precedente en cuanto el derecho a la

salud, según el cual este tiene un carácter fundamental y es de aplicación

inmediata, sin que deba probarse su conexidad con otros derechos

fundamentales. (p. 91)

Es así como se comienza a decantar los tiempos en los que ha habido un

activismo judicial por parte de la Corte Constitucional, siendo la Sentencia T-760

del 2008, la comentada por los autores, quienes adicionalmente señalan que es la

salud, el tema que ha marcado la evolución de la Corte en lo que corresponde a la

protección de los derechos sociales, pues muchas de las tutelas que son

revisadas y se brinda el derecho de amparo por este tribunal, corresponden al

tema de la salud (Saffon y García, 2011).

Aquí resulta fundamental hacer mención a otro tema que se discute frente a este

activismo constitucional de la Corte, que es la incidencia económica de los fallos

de la Corte, dado que nadie discute que dicho activismo ha llevado a que se tenga

que ampliar la cobertura y prestación del servicio, no obstante, hay quienes en la

crítica acuden a indicar que este nuevo Estado de derecho, ha llevado en el

proceso al desbordamiento en la asignación de los recursos públicos, no tanto

porque se exagere de entrada el gasto, sino por la responsabilidad económica que

deriva del cumplimiento de los fallos de la Corte (Clavijo, 2001).

Lo que es cierto es que la salud como derecho, y su cumplimiento, desemboca

necesariamente en la asignación de recursos para su materialización, es por esto,

que el mismo se considera un derecho de contenido prestacional (Vélez, 2005), y

como se dijo, es un derecho social, no obstante, hasta 2008, el reconocimiento del

mismo vía acción de tutela, estaba supeditado a que se pusiera en riesgo, de

manera conexa el derecho fundamental a la vida y a la integridad personal, lo cual

se cambia en los pronunciamiento de la Corte en 2008, por medio de la Sentencia

T-760 del 2008, la cual puede considerar una de las, o porque no afirmarlo así, la

más importante Sentencia de este Alto Tribunal en lo que corresponde al derecho

a la salud en Colombia, siendo esta sentencia objeto de análisis en lo que resta

del documento.

2.1. El derecho a la salud desde la Sentencia T-760 de 2008

Se insiste, el más claro ejercicio de activismo judicial por parte de la Corte

Constitucional en lo que corresponde a la salud, se logra a través de la Sentencia

T-760 de 2008, que ha sido objeto de análisis por parte de autores como Uprimny

Y Rodríguez (2008), o López que a propósito de todo lo que se venía señalando

sobre el activismo judicial de la Corte, y con ocasión del estudio que hace la Corte

Constitucional de la Ley 1122 de 2007, la cual hace algunas modificaciones al

SGSSS, plantea lo siguiente;

La ley 1122 de 2007 fue declarada exequible y constitucionalmente

respaldada por la Corte en las Sentencia C-117 y C-316, ambas del año

2008. El ámbito de aplicación de la Ley fue incluso expandido en un

aspecto crucial por la Corte en la sentencia C-463 de 2008. Finalmente la

Corte expidió la sentencia T-760 de 2008 en la que se pretendió hacer una

compilación de toda la problemática actual de la salud en Colombia. En

más de 400 páginas la Corte busca hacer un mapeo general de los

actuales problemas del sistema de salud que, en cierto sentido, podría

decirse que está en un momento inestable y de crisis. En la sentencia la

Corte sigue apostándole a la desjudicialización pero trata de anclar el

respeto hacia su jurisprudencia por parte de todos los actores del sistema

sin que sea estrictamente necesaria la participación de los jueces mediante

acciones de tutela. La sentencia, en ese sentido, ha sido bien recibida por

parte de estos actores: en la sentencia hay una marcada sensibilidad a los

reclamos y argumentos de todos que ven, así sea parcialmente, sus

posiciones y quejas vindicadas. La Corte, pues, dibuja un diseño de

cumplimiento total de obligaciones dentro del sistema que podría mejorar

significativamente el estado actual de cosas. Todo ello lo hace sin

abandonar el POS jurisprudencial que ha defendido durante tanto tiempo y

que ha sido, en cierta medida, la piedra de toque de su intervención en la

saludo. Intervención desestabilizadora y perturbadora, desde el punto de

vista de algunos; necesaria y progresista, desde el de otros. Con esta

sentencia T- 760 de 2008 la Corte ha entrado a las grandes sentencias de

panorámica donde busca agregar información sobre el impacto de su

jurisprudencia sobre un subsector social o económico. Estas sentencias,

como ha ocurrido con el tema de desplazamiento, aumentan la

participación de la Corte en las políticas públicas del sector. Su

participación como regulador del sistema de salud crece, a la par que

busca hacer más consciente en su análisis la relación entre sistema y

derecho. (p. 404-405)

En lo citado, se recoge parte importante de los puntos de análisis desarrollados en

el actual documento, y en sentido estricto, de la manera que por el activismo

judicial la Corte se ha posicionado en actor clave como facilitador de los mandatos

de obligatorio cumplimiento deben seguirse en la promoción y prestación del

derecho a la salud por parte de quienes hacen parte de la cadena de oferta del

servicio.

En este sentido son varios los aspectos que pueden mirarse, pues como lo señala

López (2008), es una amplísima sentencia que tiene efectos para las

modificaciones que a la fecha ha surtido el SGSSS. En lo puntual puede por

ejemplo revisarse el apartado 4.4.3 de mencionada sentencia, que es a todas

luces la base de la unificación de los regímenes contributivo y subsidiado como se

dio por los Acuerdos expedidos por el Ministerio de Salud entre 2009 y 2012

(Cardona, Mejía, Vargas, Álvarez y Nieto, 2013). Al respecto, la Corte indicó:

La Corte Constitucional ha considerado constitucional la existencia de dos

planes obligatorios de salud con contenidos distintos. El primero de ellos, el

POS, con los contenidos que se consideran básicos, y al cual tienen

derecho las personas que hacen parte del régimen contributivo. El segundo

plan de beneficios es el que se garantiza a las personas que forman parte

del régimen subsidiado (POS subsidiado), el cual sólo contempla algunos

de los servicios contenidos en el primero. Por esta razón, si bien es

constitucional que democráticamente se establezca un trato diferencial en

el goce efectivo del derecho a la salud entre aquellos que contribuyen al

Sistema de Salud y aquellos que son beneficiarios por solidaridad, en razón

a las capacidades financieras y administrativas de la sociedad y del Estado,

éste ha de ser temporal. Como se ha reconocido internacionalmente, el

derecho a la salud se ‘desprende de la dignidad inherente de la persona

humana’. No es posible, por lo tanto, aceptar indefinidamente que a las

personas que menos recursos tienen en la sociedad sólo se les garantice el

acceso a algunos de los servicios de salud que se consideran básicos. La

obligación de unificar los planes de servicios de salud del régimen

contributivo y subsidiado, surge pues, del deber constitucional de garantizar

a toda persona el acceso a los servicios de salud en condiciones de

universalidad y equidad (art. 49, CP; art. 2 y 12, PIDESC). (Corte

Constitucional, Sentencia T-760 de 2008)

De igual manera, se expresó respecto a limitaciones que pueden en ocasiones

tener los pacientes para acceder al servicio de salud, señalando al respecto que;

“algunos de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud, pueden

estar sometidos a pagos moderadores, pero en ningún caso estos se pueden

convertir en barreras de acceso para las persona que carezcan de recursos”

(Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008), lo cual opera como uno de los

ejemplos por los cuales se regula la manera como debe prestarse el servicio, ante

las eventualidades de que no se pueda sufragar el mismo con cuota moderadora

por parte del usuario final, mismo sentido en el que lo comenta Gaviria (2013).

En suma, puede hallarse un punto de ruptura en lo que concierne a la

caracterización del derecho a la salud en el país, siendo este visto dado por los

diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional donde acude a un activismo

judicial, pero en especial en lo consignado en Sentencia T-760 de 2008, donde de

manera categórica recoge el panorama y estado de la salud para la fecha, y sobre

el mismo establece una serie de directrices que han dado para las modificaciones

que hasta la fecha se han surtido en materia de la garantía institucional del

derecho a la salud (Bernal y Barbosa, 2015).

El activismo judicial por parte de la Corte, ha llevado a que se presente un imperio

del derecho de la salud por encima del derecho de los prestadores del servicio, y

su crítica recurrente de desfinanciación del sistema, lo cual para la Corte no cabe

en el ponderado de las cosas, para que en apuesta del cumplimiento de dicho

postulado, se restrinja el derecho de acceso a la salud de las personas, en los

términos que la misma jurisprudencia lo ha decantado.

Conclusiones

En lo revisado, se encuentra que el momento del inicio del actual SGSSS en

Colombia, se da con la expedición de la Ley 100 de 1993, que lleva a la

transformación del monopolio de la salud por parte del Estado, a una idea de un

negocio de la salud más supeditado a los preceptos básicos de le economía de

libre mercado, basados en fórmulas como que la mayor competencia lleva a la

reducción de los precios y beneficios agregados para el demandante, en estos

casos el usuario final.

Sin embargo, no es necesario revisar a profundidad para darse cuenta de entrada

que el sistema nunca operó en dicho sentido, por el contrario, luego de la

expedición de la Ley 100, con el paso de los años aumentó cada vez más el

inconformismo y denuncia por parte de los usuarios a las entidades

correspondientes, sobre los modelos de atención de las distintas IPS y EPS.

En reconocimiento de dichas fallas del sistema, es que la Corte adelantó desde el

principio una defensa del derecho a la salud, estableciendo para los casos que lo

requerían acciones encaminadas a la protección del mencionado derecho, por ello

la acción de tutela se convirtió en el mecanismo más efectivo, para hacer velar el

derecho a la salud ante las IPS y EPS, quienes a su vez manifestaban la

necesidad de corregir dichos fallos en cuanto los mismos hacia insostenible

financieramente el sistema.

Aunque la Corte Constitucional reconoce que en efecto debe presentarse esta

condición de sostenibilidad económica, lo que finalmente señala la Corte, y esto

por Sentencia T-760 de 2008, es que hay un imperio del derecho a la salud,

marcando a través de dicha Sentencia la más reciente ruta de transformación del

derecho a la salud, que cada vez, parece menos negocio, y más, como lo que

debe ser con ocasión de Estado Social de derecho, un sistema por medio del cual

se garantice la preservación y conservación de la vida humana en el territorio

nacional.

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